У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 червня 2017 року м.Одеса
Слідчий суддя Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , скаржника - ОСОБА_3 , розглянувши у судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_3 на бездіяльність слідчого, -

В обґрунтування скарги посилається на наступне.
15 червня 2017 року о 12 годині 20 хвилин у приміщенні, в якому розташований адвокатський кабінет ОСОБА_3 , старшим слідчим другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень прокуратури Одеської області ОСОБА_4 на підставі ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 13.06.2017 року було проведено обшук, під час якого, слідчий ОСОБА_4 безпідставно вилучив грошові кошти та ноутбук.
Так, до початку проведення слідчих дій, адвокатом ОСОБА_3 було повідомлено учасників слідчої дії (оперативних працівників СБУ, слідчого ОСОБА_4 , адвоката ОСОБА_5 , представника Ради адвокатів Одеської області ОСОБА_6 , осіб, які були залучені у якості понятих), що у приміщенні, розташованому за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт.Великодолинське, вул. Центральна, 134, адвокат ОСОБА_5 не здійснює адвокатської діяльності, не має ключів від приміщення, та не зберігає належних йому речей та документів.
Більш того, за адресою: АДРЕСА_1 розташована адміністративна будівля, в якій є ряд офісних приміщень, у тому числі приміщення, в якому розташований адвокатський кабінет адвоката ОСОБА_3 .
Відповідно до ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 13.06.2017 року, прокурор Одеської області ОСОБА_7 звернувся до суду з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку у приміщенні, в якому адвокат ОСОБА_5 (свідоцтво №1291, видане Одеською обласною КДКА 27.07.2004) здійснює свою адвокатську діяльність за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Великодолинське, вул. Центральна (Леніна), 134.
Ухвали суду щодо обшуку робочого місця адвоката ОСОБА_3 слідчим надано не було, більш того судом не виносилась ухвала про надання дозволу на проведення обшуку робочого місця адвоката ОСОБА_3 .
Таким чином, слідчим було грубо порушено вимоги ст.ст. 22-23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Ухвали суду, щодо обшуку робочого місця адвоката ОСОБА_3 слідчим надано не було, більш того, судом не виносилась ухвала про надання дозволу на проведення обшуку робочого місця адвоката ОСОБА_3 .
Таким чином, слідчим було порушено вимоги ст.ст. 22-23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Відповідно до ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» Професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, цим Законом та іншими законами, зокрема:
- забороняються будь-які втручання і перешкоди здійсненню адвокатської діяльності;
- забороняється вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням, а також від особи, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, надання відомостей, що є адвокатською таємницею. З цих питань зазначені особи не можуть бути допитані, крім випадків, якщо особа, яка довірила відповідні відомості, звільнила цих осіб від обов`язку зберігати таємницю в порядку, передбаченому законом;
- проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя;
- забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов`язаних із здійсненням адвокатської діяльності;
- адвокату гарантується рівність прав з іншими учасниками провадження, дотримання засад змагальності і свободи в наданні доказів та доведенні їх переконливості;
- життя, здоров`я, честь і гідність адвоката та членів його сім`ї, їх майно перебуває під охороною держави, а посягання на них тягнуть відповідальність, передбачену законом;
-адвокату гарантується право на забезпечення безпеки під час участі у кримінальному судочинстві в порядку, встановленому законом;
-забороняється залучати адвоката до конфіденційного співробітництва під час проведення оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, якщо таке співробітництво буде пов`язане або може призвести до розкриття адвокатської таємниці;
- забороняється втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом;
- забороняється внесення подання слідчим, прокурором, а також винесення окремої ухвали (постанови) суду щодо правової позиції адвоката у справі;
- забороняється втручання у правову позицію адвоката;
- орган або посадові особи, які затримали адвоката або застосували до нього запобіжний захід, зобов`язані негайно повідомити про це відповідну раду адвокатів регіону;
- повідомлення про підозру адвоката у вчиненні кримінального правопорушення може бути здійснене виключно Генеральним прокурором, його заступником, прокурором Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя;
- забороняється притягати до кримінальної чи іншої відповідальності адвоката (особу, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю) або погрожувати застосуванням відповідальності у зв`язку із здійсненням ним адвокатської діяльності згідно із законом;
- не можуть бути підставою для притягнення адвоката до відповідальності його висловлювання у справі, у тому числі ті, що відображають позицію клієнта, заяви у засобах масової інформації, якщо при цьому не порушуються професійні обов`язки адвоката;
- забороняється ототожнення адвоката з клієнтом;
- дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється в особливому порядку.
Особливості проведення окремих слідчих дій та заходів забезпечення кримінального провадження стосовно адвоката визначаються частиною другою цієї статті.
У разі проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов`язковому порядку зазначає перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а також враховує вимоги пунктів 2-4 частини першої ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката має бути присутній представник ради адвокатів регіону.
Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи у відносинах з адвокатами зобов`язані дотримуватися вимог Конституції України та законів України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та протоколів до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, практики Європейського суду з прав людини.
Частиною 5 ст.22 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено притягнення до відповідальності осіб, винних у розкритті адвокатської таємниці.
Під час обшуку, слідчим було вилучено належні скаржнику грошові кошти у сумі 3100 (три тисячі сто) доларів США та ноутбук «ASUS» K56CM-XX055D який належить йому (копія товарного чеку додається) та містить у собі інформацію, що відноситься до адвокатської таємниці та охороняється законом, крім цього на жорсткому диску зазначеного ноутбука знаходиться інформація яка містить у собі персональні дані клієнтів адвоката ОСОБА_3 .
Відповідно до ч.1 ст. 167 КПК тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.
КПК передбачає можливість тимчасового вилучення майна у трьох випадках: 1) у затриманої особи; 2) при проведенні огляду; 3) при проведенні обшуку. Майно є тимчасово вилученим до його повернення або вирішення питання про його арешт.
Згідно з ч.5 ст. 171 КПК клопотання про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно повинно бути негайно повернуто особі, у якої воно вилучено.
Відповідно до договору оренди від 01.07.2016 року частини нежитлового приміщення розташованого за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Великодолинське, вул. Центральна, 134, орендарем приміщення є адвокат ОСОБА_3 (копії договору оренди та витягу з реєстру адвокатів України додаються)
Адвокат ОСОБА_5 ніколи не здійснював та не здійснює адвокатської діяльності за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Великодолинське, вул. Центральна, 134 більш того, відповідно до витягу з єдиного реєстру адвокатів (копія додається), право на заняття адвокатською діяльністю адвоката ОСОБА_5 було зупинено (копія витягу з реєстру адвокатів додаються).
Дійсно, відповідно до витягу з єдиного реєстру адвокатів України робочим місцем адвоката ОСОБА_5 зазначена адреса: АДРЕСА_1 . Однак, у ОСОБА_5 відсутні будь-які документи, які могли б давати йому право знаходитись в орендованому мною приміщенні, або зберігати належні йому речі.
Більш того, адміністративна будівля за адресою: АДРЕСА_1 містить у собі ряд приміщень, однак слідчий ОСОБА_8 провів незаконний та протиправний обшук саме в адвокатському кабінеті адвоката ОСОБА_3 .
ОСОБА_3 16 червня 2017 року було направлено адвокатський запит, на ім`я власника адміністративної будівлі розташованої за адресою: АДРЕСА_1 та 19.06.2017 року отримано відповідь, що між власником будівлі та адвокатом ОСОБА_5 жодних договорів оренди не підписувалось, а адвокат ОСОБА_5 не здійснює та ніколи не здійснював а ні підприємницької, а ні адвокатської діяльності за вищевказаною адресою (копія адвокатського запиту та відповіді додаються).
Стаття 30 Конституції України гарантує кожному недоторканність житла чи іншого володіння особи. Згідно із цією статтею не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.
В свою чергу, ст.8 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року встановлює, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.
Постанова Пленуму ВСУ від 28 березня 2008 року № 2 «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства» звертає увагу судів на те, що згідно з практикою ЄСПЛ вжите у п.1 ст. 8 Конвенції поняття «житло» охоплює не лише житло приватної особи.

ЄСПЛ в рішеннях у справах «Нємєц проти Німеччини» від 16 грудня 1992 року та «Бук проти Німеччини» від 28 квітня 2005 року наголошує, що у ст. 8 Конвенції французькою мовою поняття «domicile» має ширше значення, ніж поняття «home», і може охоплювати, наприклад, приміщення, призначені для зайняття підприємницькою діяльністю. Відповідно, поняття «житло» має тлумачитись як таке, що означає також зареєстровані офіси компанії, власником якої є приватна особа, та офіси юридичної особи, філії чи інші приміщення для зайняття підприємницькою діяльністю (див.: рішення від 30 березня 1989 р. у справі «Чаппел проти Сполученого Королівства», № 10461/83, п. 26 та п. 51; рішення від 16 грудня 1992 р. у справі «Німіц проти Німеччини», № 13710/88, пункти 2931; рішення від 16 квітня 2002 р. у справі «Товариство «Колас Ест» та інші проти Франції», № 37971/97, пункти 40, 41).

З урахуванням вищенаведеного, Вищий спеціалізований суд України в своєму узагальненні, щодо дозволу на обшук рекомендував слідчим суддям під час розгляду відповідних клопотань враховувати правові позиції Європейського суду з прав людини, сформульовані судом зокрема у рішенні «Ратушна проти України».

Рішення ЄСПЛ по справі «Ратушна проти України» (Заява № 17318/06) набуло статусу остаточного 02.03.2 011 року.

У п.73 цього Рішення Суд зазначив, що обшук житла заявниці був проведений на підставі постанови, прийнятої судом, і, таким чином, був предметом судового контролю. Проте лише цей факт сам по собі не обов`язково призведе до наявності достатніх гарантій від зловживань (див. вищезазначену ухвалу у справі «Кронін проти Сполученого Королівства» (Cronin v. United Kingdom). Оцінюючи, чи було втручання з боку держави пропорційним, Суд має розглядати особливі обставини кожної справи (див., наприклад, рішення від 16 грудня 1997 року у справі «Камензінд проти Швейцарії» (Camenzind v. Switzerland), пункт 45, Reports of Judgments and Decisions 1997-VIII).

Разом з тим, у п. 74 Суд чітко констатує наступне :«Суд визнає, що завдання виявлення доказів злочину може потребувати проведення обшуку в приміщеннях третьої сторони. Однак, цей фактор слід враховувати при застосуванні оцінки пропорційності.»

Стосовно «пропорційності» в іншому рішенні у справі «Роумен та Шміт проти Люксембурґу» (Roemen and Schmit v. Luxembourg) (заява № 51772/99) суд одноголосно постановив: «Суд взяв до уваги, що обшук, який проводився в офісі заявниці, та конфіскація листа становили втручання в її право на повагу до приватного життя. Це втручання було здійснено згідно зі статтями 65 та 66 Кримінально-процесуального кодексу, які реґулюють загальні питання обшуків та конфіскації, а також згідно зі статтею 35(3) Закону від 10 серпня 1991 року, яка передбачає процедуру проведення обшуків та/або конфіскації в офісі адвоката. Крім того, втручання мало законну мету підтримання громадського порядку та запобігання злочинам.

Стосовно необхідності згаданого втручання, Суд зазначив, що при проведенні цього обшуку було дотримано спеціальних процедурних гарантій. Водночас Суд зауважив, що наказ про обшук був сформульований у загальних термінах, а це надавало широкі повноваження особам, які проводили розслідування.

Проте найважливішим фактом, на думку Суду, є те, що кінцевою метою цього обшуку було виявлення, через посередництво його адвоката, журналістського джерела інформації. Отже, обшук, проведений в офісі пані Шміт, мав свої наслідки для прав п. Роумена, гарантованих статтею 10 Конвенції. Суд також визнав, що обшук офісу заявниці був заходом, не пропорційним до поставленої мети, особливо з огляду на оперативність його проведення.

Отже, Суд постановив, що було допущено порушення статті 8 Конвенції».

Гарантії професійної діяльності адвокатів містяться також і в інших міжнародно-правових актах, наприклад, у ст.ст. 16, 17, 18 «Основних положень про роль адвокатів», прийнятих на VIII Конгресі ООН із запобігання злочинам у 1990 році, де закріплено:

а) можливість здійснювати їх професійні обов`язки без залякування, перешкод, переслідування та неналежного втручання;

б) можливість вільно пересуватись і спілкуватись зі своїм клієнтом у своїй країні та за кордоном;

в) виключення можливості піддавати покаранню або погрожувати його застосуванням та можливості обвинувачення, адміністративних, економічних та інших санкцій за дії, здійснювані відповідно до визнаних професійних обов`язків, стандартів та етичних норм. Там, де безпека адвокатів перебуває під загрозою у зв`язку з виконанням професійних обов`язків, вони мають бути адекватно захищені владою (ст. 17).

Іншим джерелом міжнародного права, застосовним до прав адвокатів, є Декларація ООН «Про право і обов`язок окремих осіб, груп та органів суспільства підтримувати і захищати загальновизнані права людини і основні свободи» .

Декларація закріплює широкий спектр гарантій здійснення правозахисної діяльності та вказує, що кожному захиснику прав людини, у зв`язку з його діяльністю, також має бути гарантоване право на повний захист як в теорії (на законодавчому рівні), так і на практиці проти будь-якого насильства чи переслідування. В цьому акті окреслено й конкретні обов`язки держав щодо гарантій прав захисників і наголошено, що держави поряд із негативними обов`язками (невтручання, непереслідування тощо) несуть і позитивний обов`язок проводити розслідування у випадках можливих порушень прав, гарантованих Декларацією.

В українському законодавстві норми, якими регламентуються професійні права адвоката і гарантії адвокатської діяльності, як відомо, передбачені у Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а у випадках, коли адвокат здійснює функцію захисту в кримінальному провадженні, в Кримінально-процесуальному кодексі України.

Відповідно до ст.167 КПК України встановлено - тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

Згідно із ст.169 КПК України - тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: 1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; 2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; 3) у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу; 4) у разі скасування арешту.

Станом на 19 червня 2017 року арешт на тимчасово вилучене майно не накладено, слідчий не повернув незаконно та протиправно вилучені грошові кошти та ноутбук «ASUS» K56CM-XX055D власнику.
На підставі викладеного скаржник просив суд зобов`язати слідчого у вказаному провадженні повернути тимчасово вилучене майно.

В судовому засіданні скаржник підтримав подану скаргу, просив задовольнити її з наведених підстав.

Прокурор та слідчий в судове засідання не з`явились.

Відповідно до положень ч.3 ст. 306 КПК України вважаю можливим розгляд скарги за відсутності слідчого та прокурора.

Розглянувши скаргу, заслухавши скаржника, дослідивши надані матеріали, приходжу до висновку, що скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

В судовому засіданні встановлено наступне.

Другим слідчим відділом прокуратури Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000717 від 20.10.2015 року за ознаками злочинів, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.190 КК України.

15 червня 2017 року о 12 годині 20 хвилин у приміщенні, в якому розташований адвокатський кабінет ОСОБА_3 , старшим слідчим другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень прокуратури Одеської області ОСОБА_4 на підставі ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 13.06.2017 року було проведено обшук, під час якого вилучено ноутбук та грошові кошти, належні адвокату ОСОБА_3 .

Слідчим суддею Приморського районного суду м.Одеси відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на вказане майно.

До цього часу тимчасово вилучене майно власнику не повернуто.

Відповідно до ст.167 КПК України встановлено - тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

Згідно із ст.169 КПК України - тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: 1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; 2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; 3) у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу; 4) у разі скасування арешту.

Тому твердження власника майна щодо бездіяльності слідчого, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, є обґрунтованими.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 307 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про зобов`язання вчинити певну дію.

Керуючись ст. ст. 169-173, 214-216, 303-307, 318-380 КПК України, -

У Х В А Л И В:

Скаргу адвоката ОСОБА_3 на бездіяльність слідчого - задовольнити.

Зобов`язати слідчого у кримінальному провадженні №0000717 від 20.10.2015 року повернути адвокату ОСОБА_3 тимчасово вилучене майно у вигляді грошових коштів у сумі 3100 (три тисячі сто) доларів США та ноутбук «ASUS» K56CM-XX055D, вилучені під час обшуку його кабінету 15.06.2017 року у приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 .

Ухвала оскарженню не підлягає, заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя:

26.06.2017