АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 грудня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора місцевої прокуратури на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 09 березня 2016 року, яким

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Черкаси, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою - АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 26.08.2014 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ст. 15 ч. 2 ст. 185 ч. 1, ст. 185 ч. 2 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, з застосуванням ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим терміном 1 рік;

- 26.05.2015 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ст. 15 ч. 2 ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;

- 23.11.2015 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ст. 71 КК України призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців, - вирок не набрав законної сили та оскаржений в апеляційному порядку, на даний час триває апеляційний розгляд,

Визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Виправдано ОСОБА_7 за підозрою у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Поновлено ОСОБА_7 в правах, обмежених під час кримінального провадження.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_10 - скасований. Приймаючи до уваги наявність вироків суду від 26.05.2015 року ( набрав законної сили ) та від 23.11.2015 року ( на даний час не набрав законної сили та переглядається в апеляційному порядку ), якими його засуджено до реальної міри покарання у вигляді позбавлення волі, не звільнений з під варти, оскільки підлягає утриманню в місцях позбавлення волі з метою виконання вищевказаних вироків.

Витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування в сумі 245 грн. 52 коп. покладані за рахунок держави.

Вирішена доля речових доказів, відповідно до положень ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :
Вироком Соснівського районного суду м.Черкаси від 09 березня 2016 року ОСОБА_11 виправданий за ч.2 ст. 185 КК України за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Органами досудового розслідування ОСОБА_12 маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний злочин.

24.07.2015 року близько 22:30 години, проходячи по вул. Смілянська в м. Черкаси біля кафе «Два гуся», яке знаходиться за адресою: м. Черкаси, вул. Смілянська, 144, помітив, що двері запасного виходу до кафе відчиненні, після чого зайшов всередину кафе з тильної сторони і шляхом вільного доступу, відчинивши двері однієї з кімнат в приміщенні кафе, помітив на столі мобільний телефон «Lenovo S660» вартістю 1830 грн., згідно висновку експерта № 6/427 від 11.11.2015 року. Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, з корисливих мотивів, повторно, таємно викрав чуже майно, що належить ОСОБА_13 та розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_13 матеріального збитку на вищевказану суму.

Органами досудового слідства дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні порушується питання про скасування зазначеного вироку з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, з наступним ухваленням обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 за ч.2ст.185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 23.11.2015 року у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, остаточно призначити до відбуття 3 роки 8 місяців позбавлення волі. При цьому прокурор зазначає, що у виправдувальному вироку не повинен залишатися недослідженим жоден доказ на якому ґрунтується обвинувачення, проте, районний суд ці вимоги не виконав та свій висновок про недоведення причетності ОСОБА_10 до інкримінованого йому кримінального правопорушення побудував на суперечливих, достатньо неперевірених доказах, яким не дав належної правової оцінки. Крім того, суд першої інстанції в порушення вимог ст.22 КПК України відмовив в задоволенні клопотання прокурора, направленого на забезпечення об`єктивного і повного дослідження усіх обставин справи, а тим самим обмежив прокурора в можливості використовувати його процесуальні права та виконати процесуальні обов`язки.

У зв`язку з цим, апелянт наполягає на проведенні повного дослідження доказів під час якого дослідити речові докази протокол огляду предмета, відповідь з ломбарду «Скарбниця», висновок експерта №6/427 від 11.11.2015 року, повідомлення підозрюваного щодо відсутності речових доказів чи матеріалів, звукозапис судових засідань, а саме: допит потерпілого (27.01.2016року), допит свідка (01.03.2016року) та постановленого рішення суду першої інстанції (відмову) щодо заявленого клопотання прокурора (09.03.2016 року), викликати та допитати виправданого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_13 та свідків: ОСОБА_14 і ОСОБА_15 .

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення ОСОБА_7 та адвоката. які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши повне дослідження доказів, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно роз`яснень п.21 Постанови Пленуму ВСУ №5 від 29.05.1990 року із змінами та доповненнями, відповідно до КПК України виправдувальний вирок постановляється за недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину, коли факт суспільно небезпечного діяння встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його підсудним.

В ході апеляційного розгляду справи встановлено, що незважаючи на клопотання прокурора про необхідність перевірки змінених показань свідка ОСОБА_14 , даний факт залишився поза увагою суду першої інстанції, чим суд допустив порушення вимог кримінального процесуального закону щодо повноти та об`єктивності судового розгляду.

Таким чином, суд в порушення вимог ст.22 КПК України відмовив в задоволенні клопотання прокурора, направленого на забезпечення об`єктивного і повного дослідження усіх обставин справи, а тим самим обмежив прокурора в можливості використовувати його процесуальні права та виконати процесуальні обов`язки.

До того ж, суд безпідставно зробив висновки про те, що свідок ОСОБА_15 не може надати суду доказів про причетність ОСОБА_7 до скоєння злочину, навіть не допитавши останню.

Допитані в суді апеляційної інстанції потерпілі ОСОБА_16 та свідок ОСОБА_15 показали, що після крадіжки між потерпілим, свідками ОСОБА_17 та ОСОБА_18 відбулася телефонна розмова в ході якої останній за винагороду погодився надати інформацію про особу, що скоїла крадіжку. Після того в той же день вони зустрілись із свідком ОСОБА_18 та він повідомив, що крадіжку телефону і планшета скоїв ОСОБА_7 , крім того обвинувачений пропонував на його ( ОСОБА_18 ) паспорт здати дані речі в ломбард, але він відмовився, після чого ОСОБА_7 викинув телефонну сімкарту, а він ( ОСОБА_18 ) підібрав її та зателефонував.

Колегія суддів вважає, що суд 1 інстанції в порушення вимог ст.374 КПК України не провів детального аналізу показів свідка та потерпілого, не дав їм належної оцінки, безпідставно не взяв до уваги покази потерпілого про причетність ОСОБА_7 до крадіжки телефону, посилаючись на положення ст.97 КПК України щодо показання з чужих слів, незважаючи на те, що свідчення потерпілого є послідовними, незмінними як під час досудового розслідування так і судового розгляду.

Вказане свідчить про неповноту судового розгляду відповідно до положень ст.410 КПК України та істоті порушення вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів вважає, що провівши в ході апеляційного розгляду справи часткове дослідження доказів, у даному випадку неможливо дати оцінку дослідженим доказам та ухвали інше рішення у справі, так як буде порушене право обвинуваченого на захист, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.3 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вказані вимоги КПК України та Пленуму ВСУ, судом 1 інстанції при постановленні виправдувального вироку не виконані, так відповідно до журналу судового засідання (а.п.73-78), суд розглядав дане кримінальне провадження без залучення захисника.

В матеріалах провадження міститься висновок судово-психіатричного експерта № 186 від 20.09.2016 року з якого вбачається, що виправданий ОСОБА_7 виявляє ознаки «Психічних та поведінкових розладів в результаті поєднаного вживання наркотиків та використання інших психотропних речовин», хворий на епілепсію, а тому ОСОБА_7 був позбавлений можливості належним чином реалізувати свої права.

Згідно п.1 ч.1 ст.49 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.

Пункт 3 частини 1 ст.52 КПК України передбачає обов`язкову участь захисника щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.

За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду 1 інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 проведено з істотним порушенням КПК України, а саме: без участі захисника і тому апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок суду 1 інстанції відносно ОСОБА_7 скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

У зв`язку із скасуванням вироку суду 1 інстанції за наведених підстав, колегія суддів не входить в обговорення решти доводів апеляційної скарги прокурора щодо його незаконності і вважає, що вони в разі наявності підстав можуть стати предметом під час нового судового розгляду.

Керуючись статтями 376, 404, п.6 ч.1 ст.407, ч.3 ст.409, п.4 ч.2 ст.412, 415, 421 КПК України, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 09 березня 2016 року відносно ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Головуючий :

Судді :