АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/793/25/17 Справа № 1-106/12 Категорія: ч.2 ст. 367 КК УкраїниГоловуючий по І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 квітня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю прокурораОСОБА_5

адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

засудженого ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

представника потерпілого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління прокуратури Черкаської області ОСОБА_5 , адвоката ОСОБА_10 , який представляє інтереси потерпілого ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 20 лютого 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, українця, з середньою спеціальною освітою, розлученого, раніше не судимого, прож. в АДРЕСА_1 ,

виправдано за ч. 4 ст. 190, ч.2 ст. 209, ч.2 ст. 28, ч.2 ст.366 КК України за відсутністю складу злочину.

Визнано винним в скоєнні злочину за ч. 2 ст. 367 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на 2 роки з конфіскацією коштів отриманих злочинним шляхом, без штрафу.

Відповідно до ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України ОСОБА_8 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд, обраний відносно ОСОБА_8 після вступу вироку в законну силу вирішено скасувати.

Вирішено долю речових доказів у відповідності до положень ст.81 КПК України 1960 року.

Цивільний позов ПП «Солідо» залишено без розгляду, роз`яснено керівнику ПП «Солідо» право звернення з даним позовом за правилами підсудності та підвідомчості.

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку, ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що будучи директором ПП «Агро-Марк» та службовою особою суб`єкта підприємницької діяльності, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно - господарськими обов`язками щодо здійснення керівництва трудовим колективом, управлінням та розпорядженням майном та коштами підприємства, відповідальною за організацію бухгалтерського та податкового обліків, неналежно виконуючи свої службові обов`язки, через несумлінне ставлення до них, не перевіривши достовірність наданих йому ОСОБА_11 підроблених документів, а саме: договору на посередницькі послуги № 01/06-01 від 02.06.2008 між ПП «Солідо» та ПП «Агро-Марк», акту здачі-прийняття робіт (надання послуг) № ОУ-0000004 від 31.08.2008, видаткової накладної № РН-0000032 від 03.10.2008 та довіреності на отримання пшениці від ПП «Агро- Марк» серія ЯПЖ № 992858, листа директору ПП «Агро-Марк» ОСОБА_8 № 01/10-01 від 31.10.2008 про повернення надлишкових коштів та акту звірки взаєморозрахунків за жовтень 2008 року між ПП «Солідо» та ПП «Агро-Марк» та підписання їх неуповноваженою на те особою, врахував їх у бухгалтерському обліку ПП «Агро-Марк», як підтвердження здійснення фінансового-господарських операцій з ПП «Солідо» та правомірності отримання з розрахункового рахунку приватного підприємства «Солідо» № НОМЕР_1 , який відкрито в ЧФ АБ «Київська Русь» на розрахунковий рахунок ПП «Агро-Марк» № НОМЕР_2 , який відкрито в ЧФ АБ «Київська Русь», грошових коштів в сумі 167245.5 грн., внаслідок чого, заходів до їх повернення до ПП «Солідо» вжито, не було, що призвело до заподіяння вказаному підприємству збитків у сумі 167245.5 грн., що більш ніж у 649 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є тяжкими наслідками.

В ході розгляду кримінальної справи відносно ОСОБА_8 , органами досудового слідства змінювалося обвинувачення, і остаточне обвинувачення було пред`явлено за ч.2 ст. 367 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби ОСОБА_5 , адвокат ОСОБА_10 , який представляє інтереси потерпілого ОСОБА_9 подали апеляції.

Прокурор просить вирок суду змінити внаслідок неправильного застосування кримінального закону. Виключити з резолютивної частини вироку призначення ОСОБА_8 додаткового покарання за ч.2 ст.367 КК України (у редакції Закону №2341-ІІІ від 05.04.2001) у вигляді конфіскації коштів, одержаних злочинним шляхом. Вважати ОСОБА_8 звільненим від призначеного судом покарання у зв`язку з закінченням строків давності.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що санкцією ч.2 статті 367 КК України (у редакції Закону №2341-ІІІ від 05.04.2001) передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та зі штрафом від ста до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або без такого. Додаткового покарання у вигляді конфіскації коштів, одержаних злочинним шляхом, кримінальним законом не передбачено. Крім того, судом неправильно застосовано ст.ст.49,74 КК України та вироком звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення у зв`язку з закінченням строків давності. Проте, згідно ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_12 необхідно звільнити від призначеного покарання.

Адвокат ОСОБА_10 просить скасувати вирок, а справу повернути до суду першої інстанції на новий розгляд, мотивуючи свої вимоги тим, що суд, постановляючи вирок не вирішив усіх питань, передбачених ст.324 КПК України. Суд виправдав ОСОБА_8 за первинним обвинуваченням, проте не вирішив питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачувався підсудний. Суд проте виправдав ОСОБА_8 за відсутністю складу злочину, тобто з чого слідує, що саме діяння мало місце. Також суд не вирішив питання, чи підлягають відшкодуванню збитки, заподіяні потерпілому, лише обмежився вказівкою, що цивільний позов залишається без розгляду. Крім того, суд не вирішив питання про долю майна, описаного для забезпечення цивільного позову і можливої конфіскації майна, питання судових витрат. Суд порушив вимоги ч.2 ст.324 КПК України, оскільки питання, зазначені у п.1-6 частини 1 цієї статті мали бути вирішені судом окремо по кожному злочину. Вирок не містить формулювання первинного обвинувачення, яке було пред`явлене ОСОБА_8 і яке суд визнав недоведеним, а також обґрунтування підстав для виправдання підсудного із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. До того ж, судом не здійснювалося фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного запису, хоча клопотання про це стороною захисту було заявлене та задоволене судом, ще при першому розгляді справи, і після скасування вироку при новому розгляді справи повинно продовжуватись; в судових дебатах не брав участі потерпілий, який був відсутній, чим порушено його право на участь у судових дебатах. Стосовно питання цивільного позову, представник потерпілого адвокат ОСОБА_10 зазначає, що суд мав би залучити до участі у справі цивільного відповідача. Остання позовна заява щодо збільшення позовних вимог підписана особою, яка її подала, а тому вказівка суду на відсутність підпису додаткової позовної заяви, як на підставу для залишення позову без розгляду є безпідставною. Крім того, у вироку нічого не зазначено про первинне обвинувачення відносно ОСОБА_13 , та про рішення суду щодо нього, а є лише постанова про закриття кримінальної справи за зміненим обвинуваченням. Проте, по ОСОБА_11 було проведено повне судове слідство і рідні бажали її реабілітації згідно первинного обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора який підтримав подану ним апеляцію та заперечив проти апеляції адвоката ОСОБА_10 , який представляє інтереси потерпілого ОСОБА_9 , думку потерпілого ОСОБА_9 та його представника - адвоката ОСОБА_10 , які підтримали свою апеляцію та заперечили вимоги апеляції прокурора, засудженого ОСОБА_8 , адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які заперечили вимоги апеляцій поданих на вирок, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, а апеляція представника потерпілого - адвоката ОСОБА_10 підлягає до задоволення з наступних підстав.

У відповідності до ст.365 КПК України (1960 року), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

В свою чергу, згідно ст.323 КПК України (1960 року) вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим. Суд обгрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, а згідно ст.324 КПК України (1960 року) постановляючи вирок, суд повинен вирішити, зокрема, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується підсудний; чи має це діяння склад злочину і якою саме статтею кримінального закону він передбачений; чи винен підсудний у вчиненні цього злочину тощо.

Разом з тим, згідно ч.2 ст.327 КПК України (1960 року) обвинувальний вирок не може грунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена, а ч.7 ст.334 КПК (1960 року) мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред?явлене підсудному і визнане судом не доведеним, а також підстави для виправдання підсудного з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Вказаним вимогам закону оскаржуваний вирок не відповідає.

Так, суд виправдовуючи ОСОБА_8 за первинним обвинуваченням, яке на підставі ст.277 КПК України (1960 року) потерпілий та його представник продовжували підтримувати у раніше пред`явленому обсязі, не навів у мотивувальній частині вироку формулювання первинного обвинувачення, яке було пред`явлене ОСОБА_8 і визнане судом недоведеним. Вирок містить лише формулювання обвинувачення згідно постанови про зміну обвинувачення, а формулювання обвинувачення, за яким ОСОБА_8 виправданий, у вироку відсутнє. Також в порушення вимог ч.7 ст.334 КПК України (1960 року) суд, виправдовуючи ОСОБА_8 за первинним обвинуваченням, не навів у мотивувальній частині вироку належного обґрунтування підстав для виправдання підсудного із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Відповідно до ст.ст. 22, 67, 323 КПК України (1960 року) суд мав оцінити кожен доказ обвинувачення та навести мотиви, з яких кожен із цих доказів відкинутий, при чому окремо по кожному із злочинів, у яких обвинувачується ОСОБА_8 згідно первинного обвинувального висновку. В частині первинного обвинувачення, суд першої інстанції послався лише на постанову Соснівського районного суду м.Черкаси від 17.06.2009 року та ухвалу апеляційного суду Черкаської області від 28.07.2009 року, постановлену щодо цієї постанови, якою було скасовано постанову про порушення кримінальної справи № відносно службових осіб ПП «Агро - Марк» за фактом заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, та навів свій висновок про те, що скасування вказаної постанови тягне за собою і незаконність проведених по ній слідчих дій, проте які саме докази та слідчі дії суд визнав незаконними у вироку не наведено. Колегія суддів, вважає, що цей висновок суду першої інстанції не ґрунтується на нормах ст.236-8 КПК України (1960 року).

Крім того, у вироку нічого не зазначено про первинне обвинувачення відносно ОСОБА_13 , та про рішення суду щодо нього, а є лише постанова про закриття кримінальної справи за зміненим обвинуваченням. Проте, по ОСОБА_11 було проведено повне судове слідство і рідні бажали її реабілітації згідно первинного обвинувачення.

Вище викладене дає підстави колегії суддів констатувати про однобічність та неповноту проведеного у справі судового слідства, у відповідності до ст.367, 368 КПК України (1960 року).

Крім того, судом першої інстанції допущені інші порушення вимог кримінально-процесуального закону, так з протоколу судового засідання (т.8 а.с. 86-87) вбачається, що під час судових дебатів потерпілому ОСОБА_9 не надано права виступати в судових дебатах, особисто він не був присутнім в судовому засіданні 17.02.2017 року, чим було порушено його право на участь в судових дебатах, передбачене ст.46, 267, 318 КПК України (1960 року).

Окрім того, в порушення ст.87 КПК України (1960 року) судом не здійснювалося фіксування судового процесу, хоча про це ще при першому судовому засіданні розгляду справи, стороною захисту було заявлено таке клопотання (т.4 а.с.27), а тому після скасування ухвалою апеляційного суду від 24.09.2013 року попереднього вироку Соснівського районного суду м.Черкаси від 29.04.2013 року, при новому розгляді справи фіксування судового процесу повинно продовжуватися.

Із положень ст.324 ч.1 п.7 КПК України (1960 року) вбачається, що постановляючи обвинувальний вирок, суд повинен вирішити, крім іншого, такі питання: чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов, на чию користь та в якому розмірі, і чи підлягають відшкодуванню збитки, заподіяні потерпілому, а згідно ст.328 ч.1 цього Кодексу, суд в залежності від доведеності підстав і розміру цивільного позову, задовольняє його повністю або частково чи відмовляє в ньому. При виправданні підсудного через недоведення його участі у вчиненні злочину або відсутності події злочину суд відмовляє в цивільному позові. При виправданні підсудного за відсутністю в його діях складу злочину суд залишає позов без розгляду.

Матеріалами кримінальної справи встановлено, що ПП «Солідо» пред`явило цивільний позов про стягнення матеріальної та моральної шкоди завданої злочином до ОСОБА_8 та ОСОБА_11 . Виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.4 ст.190, ч.2 ст.209, ч.2 ст.28, ч.2 ст.366 КК України, суд в той же час визнав його винним за ч.2 ст.367 КК України, формулювання обвинувачення за якою, визнане судом доведеним, також містило вказівку на заподіяння збитків злочином ПП «Солідо» у сумі 167 245, 50 грн. Однак, всупереч вимогам зазначеної норми закону, суд залишив позов без розгляду. Також суд вважаючи ОСОБА_8 неналежним відповідачем в силу норм ч.1 ст.1172 ЦК України, не виконав вимоги ст.51 КПК України (1960 року) та не притягнув до участі у справі цивільного відповідача. Позовна заява від 17.06.2015 року, яка була подана потерпілим (т.7 а.с.53) щодо збільшення позовних вимог до 328 171, 92 грн. взагалі судом проігнорована і про її існування суд не зазначив у вироку.

Щодо доводів апеляції прокурора про неправильне застосування судом ст.49,74 КК України, а саме можливість звільнення ОСОБА_8 на підставі ч.5 ст.74 КК України від призначеного покарання на підставах, передбачених ст.49 цього Кодексу, колегія суддів погодитися не може.

Так, відповідно до ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минули визначені цією статтею строки. Особа, відповідно до положень ч.5 ст.74 КК України, може бути також звільнена від призначеного за вироком суду покарання з підстав, передбачених ст.49 КК України.

При цьому звільнення особи від покарання в зв`язку із спливом строків давності за ч. 5 ст.74 КК України може бути застосоване лише у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності в зв`язку із спливом строків давності (ст.49 КК). Так, якщо особа заперечує проти закриття справи з нереабілітуючих підстав (сплив строків давності) і вимагає закрити справу зокрема за відсутністю події або складу злочину, суд, при наявності для того підстав, визнає цю особу винною, виносить обвинувальний вирок та звільняє її від покарання.

Разом з тим, з матеріалів кримінальної справи, вбачається, що засуджений ОСОБА_8 в місцевому суді повністю визнав свою вину у тому, що він будучи директором ПП «Агро-Марк» та службовою особою суб`єкта підприємницької діяльності, наділеної організаційно-розпорядчими та адміністративного-господарськими обов`язками щодо здійснення керівництва трудовим колективом, управлінням та розпорядженням майном та коштами підприємства, відповідальною за організацію бухгалтерського та податкового обліків неналежно виконував свої службові обов`язки та несумлінно ставився до них, не перевіривши наданих йому ОСОБА_11 підроблених документів про фінансово-господарські взаємовідносини з ПП «Солідо» та підписання їх на те уповноваженою особою, врахував їх у бухгалтерському обліку ПП «Агро-Марк» як підтвердження здійснення фінансово-господарських операцій з ПП «Солідо» та правомірносі отримання з розрахункового рахунку коштів ПП «Солідо», що призвело до заподіяння вказаному підприємству збитків у сумі 167245,5 грн., та спричинило тяжкі наслідки. Захисник ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_6 подала в судових дебатах прохання про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за зазначеним законом, засуджений ОСОБА_8 погодився з думкою свого захисника.

Згідно п.2 а.7 Постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» рекомендовано судам звернути увагу на те, що ухвалити рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності можна лише за наявності її згоди на закриття справи з відповідної підстави.

З врахуванням того, що така згода засудженого була надана та наявні підстави для закриття кримінальної справи у частині інкримінованого йому злочину за ч.2 ст.367 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України, місцевий суд повинен був звільнити ОСОБА_8 , саме від кримінальної відповідальності за вказаним злочином, а не від призначеного покарання.

Разом з тим, доводи апеляції прокурора про незаконність призначення ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації коштів, одержаних злочинним шляхом є обґрунтованими.

Згідно ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до вироку злочин за ст.367 ч.2 КК України (у редакції Закону №2341-ІІІ від 05.04.2001) ОСОБА_8 вчинив у 2008 році. На той час діяла редакція ч.2 ст.367 КК, яка не передбачала такого додаткового покарання як конфіскація коштів, одержаних злочинним шляхом.

У відповідності до ст.367 КПК України (1960 року) підставами для скасування або зміни судових рішень, зазначених у частині першій статті 347 цього Кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді є: 1) однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства; 2) невідповідність висновків суду, викладених у вироку (постанові), фактичним обставинам справи; 3) істотне порушення кримінально-процесуального закону; 4) неправильне застосування кримінального закону; 5) невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

В свою чергу, статтями 368-371 КПК України (1960 року) розкрито зміст перерахованих підстав, зокрема, для скасування обвинувального вироку суду першої інстанції.

За таких, встановлених під час апеляційного розгляду обставин, колегія суддів приходить до висновку, що доводи, викладені в апеляції адвоката ОСОБА_10 , який представляє інтереси потерпілого ОСОБА_9 знайшли своє підтвердження, однобічність та неповнота судового слідства, численні істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, унеможливили постановлення судом першої інстанції законного та обгрунтованого вироку і правильне вирішення даної справи по суті, тому вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 20.02.2017 року щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суддів. Що стосується доводів апеляції прокурора то вони мають бути враховані при перегляді справи судом першої інстанції.

Під час нового розгляду справи суду належить вжити заходів для повного, всебічного дослідження обставин справи, дати належну оцінку всім зібраним доказам в їх сукупності, вжити всіх процесуальних заходів для встановлення об`єктивної істини по справі, врахувати і перевірити усі доводи, на які посилаються апелянти, залежно від встановленого, постановити у справі законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст.365, 366, 374, 377, 379 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляцію адвоката ОСОБА_10 , який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 20 лютого 2017 року, стосовно ОСОБА_8 задовольнити в повному обсязі, а вищевказаний вирок скасувати.

Апеляцію прокурора відділу прокуратури за додержанням законів органами фіскальної служби управління прокуратури Черкаської області ОСОБА_5 - залишити без задоволення.

Кримінальну справу направити до Соснівського районного суду м.Черкаси на новий судовий розгляд в іншому складі суддів.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :