АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/1211/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/167/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 28 березня 2017 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 грудня 2016 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0000121, за яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у місті Кривому Розі Дніпропетровської області, громадянин України, з базовою середньою освітою, не одруженого, не працюючого, в силу ст.89 КК України не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 ,
обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у місті Кривому Розі Дніпропетровської області, громадянин України, освіта базова середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:
1). 26.05.2003 року Довгинцівським райсудом міста Кривого Рогу за ст. ст.187 ч.2, 69 КК України до 5 років позбавлення волі; 2). 21.01.2004 року Довгинцівським райсудом міста Кривого Рогу за ст.121 ч.1 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.70 ч.4 КК України частково приєднана не відбута частина покарання за вироком Довгинцівського райсуду м. Кривого Рогу від 26.05.2003 року, остаточно до відбуття 5 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 30.09.06.2008 року по відбуттю призначеного покарання; 3). 24.06.2010 року Дзержинським райсудом міста Кривого Рогу за ст. 186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнився 19.04.2014 року по відбуттю призначеного покарання;
обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9
потерпілий ОСОБА_10
обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_8
захисники обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12
В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційних скаргах:
Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції відносно нього скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, а матеріали кримінального провадження за його обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України - закрити.

Прокурор у кримінальному провадженні, не оскаржуючи висновків суду про доведеність вини обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення за ч.2 ст. 187 КК України та правової кваліфікації їх дій, просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених і ухвалити свій вирок, яким призначити: ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 187 КК України у вигляді 9 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна та ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 187 КК України у вигляді 9 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

Захисник ОСОБА_11 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, а матеріали кримінального провадження у відносно ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України - закрити.

За обставин встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 грудня 2016 року, обвинувачений ОСОБА_6 , 15.01.2016 року, близько о 22.30 год., перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_4 , за місцем мешкання раніше йому знайомого ОСОБА_10 , запропонував ОСОБА_8 вчинити напад з метою заволодіння чужим майном, а саме, майном потерпілого ОСОБА_10 , на що ОСОБА_8 дав свою згоду.

Так, ОСОБА_6 вступив у змову, з раніше йому знайомим ОСОБА_8 на здійснення нападу, з метою заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 . Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, спрямованого на напад з метою заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 , звернувся до потерпілого ОСОБА_10 з проханням надати йому гострий предмет, начебто для власної потреби. Узявши у руки ніж, переданий йому потерпілим ОСОБА_10 , ОСОБА_6 почав погрожувати ним потерпілому, із застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого.

Потерпілий ОСОБА_10 сприймаючи вказані дії, як загрозу власному життю та здоров`ю, не чинив опіру, в цей час, ОСОБА_8 , діючи повторно, узявши у праву руку ніжку від стільця, також почав погрожувати фізичною розправою потерпілому ОСОБА_10 .

У цей час, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, перебуваючи у приміщенні вказаної квартири, з погрозою застосування насильство небезпечне для життя і здоров`я потерпілого, з метою демонстрування свого наміру, наніс потерпілому ОСОБА_10 один удар в область голови ніжкою від стільця, яка знаходилась в його руці, спричинивши останньому фізичний біль, та змусив останнього лягти на підлогу. Через деякий час, ОСОБА_8 припинив відносно потерпілого насильницькі дії, та, в той час, як ОСОБА_6 , залишався біля потерпілого, продовжуючи погрожувати йому ножем, з метою запобігання спробам останнього чинити опір, почав шукати у приміщенні квартири матеріальні цінності.

Так, 15.01.2016 року, близько о 23.30 год., ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , маючи намір на напад з метою заволодіння чужим майном, з погрозою використання насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , заволоділи наступним майном:

- кросівки чоловічі, 44 розміру «Мерел», чорного кольору, зимові, вартістю 1 125 грн., придбані у 2013 році в магазині «Мегаспорт»;

- кросівки чоловічі, 43 розміру «Мерел», чорного кольору, весняно - літні, придбані в 2013 році в «Спортмастере» за 1 125 грн.

- куртка чоловіча, 50 розміру, пуховик «Армані», чорного кольору, зимова, справа на куртці внизу напис «Армані», куплена у 2006 році за 1 350 грн., в магазині «Джордано» по пр. Гагаріна м. Кривого Рогу;

- куртка чоловіча, 50 розміру, «АйсПік», на синтепоні, темно-синього кольору, куплена за 900 грн. в магазині «Спортмастер» у 2013 році,

- кепка «Адідас», чорного кольору, вартістю 160 грн. придбана у 2013 році, попереду напис «Адідас».

- кепка «Армані», сірого кольору, вартістю 180 грн., з металевої лейбою «Армані», придбана в 2014 році;

- джинси чоловічі, синього кольору фірми «Револьт», придбані в 2014 році за 320 грн.;

- мобільний телефон, марки «Самсунг», придбаний 07.01.2016 року за 555 грн.

- рукавички чоловічі, чорного кольору фірми «Родріга» виробництва Італія, на долонях шкіра, на зовнішній стороні кисті замші, вартістю 875 грн., придбані в 2013 році;

- олімпійка від спортивного костюма, темно синього кольору на рукавах червоні смуги, назва фірми виробника не пам`ятаю, оцінюю в 300 грн., куплена у 2012 році;

- СВЧ-Піч «LG», білого кольору, придбана у 2014 році за 2 065 грн., (на зовнішній панелі дисплей, дві ручки білого кольору, на дверцятах кнопка для відкриття, в середині скляна тарілка);

- водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_10 , матеріальної цінності не представляє;

- картка для виплат «ПриватБанку», матеріальної цінності не представляє.

Після чого, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 з викраденим майном з місця злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим заподіяли потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 8 955 грн.

Дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 кожного окремо кваліфіковано за ч.2 ст.187 КК України, за ознаками: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 , визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України і призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років із конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.
У відповідності до приписів ч.5 ст.72 КК України, зараховано до строку покарання час попереднього ув`язнення з 16 січня 2016 року по 26 грудня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України і призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років, із конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.
Строк відбуття покарання обчислювати з 16 січня 2016 року.
У відповідності до приписів ч.5 ст.72 КК України, зараховвано до строку покарання час попереднього ув`язнення з 16 січня 2016 року по 26 грудня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто із засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , у солідарному порядку, на користь потерпілого ОСОБА_10 у відшкодування матеріального збитку, завданого злочином, - 3 975 грн., у відшкодування моральної шкоди 20 000 грн.
Стягнуто із засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_13 , у солідарному порядку, на користь держави за проведення судово-криміналістичних експертиз 982 грн. 08 коп.
В обгрунтування вимог апеляційні скарги:
Обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що суд першої інстанції, на його думку, прийшов необгрунтованого висновку щодо змови між ним та ОСОБА_8 на скоєння кримінального правопорушення, а висновки суду першої інстанції в цій частині ґрунтується на припущеннях Також, апелянт звертає увагу суду, що у вироку суду зазначено про нанесення удару потерпілому ніжкою від стільця, у той час як потерпілий, так і обвинувачений ОСОБА_13 в ході допиту в судовому засіданні заперечували факт нанесення удару потерпілому ніжкою від стільця і такий речовий доказ у справі взагалі не існує, а замість нього зазначена дерев`яна палка, яка підлягає знищенню. Також, апелянт зазначає, що у вироку не уточнено саме з яких підстав суд дійшов до висновку про погрози з його боку із застосуванням ножа, оскільки ні психічного ні фізичного насильства до потерпілого не застосовувалось, а ніж потерпілий дав йому сам. Крім того, апелянт звертає увагу суду, що судом, при призначенні покарання, не було враховано дані про його особу, а саме те що він раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем свого проживання та активно сприяв слідству, частково визнав себе винним за скоєння злочину, передбачено ст. 186 ч.2 КК України, щиро розкаявся та частково відшкодував завдані збитки.

Прокурор у кримінальному провадженні зазначає, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченим мінімального покарання за ч.2 ст. 187 КК України, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, обставини вчинення ними злочину, а саме те, що обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , скориставшись доброзичливістю потерпілого, заволоділи його майном з погрозою застосування насильства до нього із застосуванням ножа, а також не враховано судом першої інстанції, що під час розгляду кримінального провадження обвинувачені провину визнали частково, не розкаялися, крім того обвинувачений ОСОБА_8 раніше судимий за розбій, нанесення тяжких тілесних ушкоджень та грабіж.

Захисник ОСОБА_11 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 зазначає, що матеріалами кримінального провадження, на думку захисника, не підтверджено наявність попередньої змови між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 на скоєння кримінального правопорушення по відношенню до потерпілого ОСОБА_10 . Крім того, як зазначає апелянт, наявність тілесних ушкоджень потерпілому не підтверджено висновком СМЕ, що на думку захисника є обов`язковим для кваліфікації ч.2 ст. 187 КК України. Крім того, просить звернути увагу суду, що потерпілий під час допиту у судовому засіданні не міг зазначити коли саме він відчув загрозу його життю та здоров`ю, а також звернути увагу на те, що потерпілий сам видав ОСОБА_6 ніж яким йому ніби-то погрожували. Також з матеріалів провадження не зрозуміло чи була взагалі палиця від крісла, якою ніби-то нанесли удар потерпілому, оскільки сам потерпілий при допиті у судовому засіданні зазначає, що коли обвинувачені прийшли до нього у квартиру він не бачив у них в руках палиці. Також, в матеріалах провадження протокол огляду речей від 16 січня 2016 року, які були вилучені у ОСОБА_6 не підписаний ні понятими ні самим ОСОБА_6 що, на думку захисника, тягне невизнання такого доказу допустимим. Також апелянт звертає увагу суду, що під час обшуку у ОСОБА_8 було вилучено ряд речей, які не мають відношенні до справи, але визнані речовими доказами.

При апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, вирок суду першої інстанції просив скасувати та ухвалити свій вирок, а в задоволенні апеляційних скарг захисника ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_6 відмовити; потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_11 , і просив вирок суду першої інстанції залишити без змін; обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_12 , який діє в його інтересах просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , не заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , а в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити; обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_11 , кожен окремо підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 та просили її задовольнити, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_14 , а в задоволенні апеляційної скарги прокурора просили відмовити.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами апеляційного розгляду подані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, прослухавши технічний запис судових засідань в порядку підготовки провадження до апеляційного розгляду колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_11 не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, подія кримінального правопорушення, кримінальна відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 187 КК України, та вина обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у його вчиненні знайшли своє повне підтвердження в сукупності доказів, які в ході судового розгляду належним чином перевірено, в тому числі, з точки зору їх достовірності, і яким судом була надана належна оцінку у вироку відповідно до вимог ст. 374 КПК України.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_11 щодо відсутності попередньої змови між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 на вчинення розбою за попередньою змовою групою осіб спростовуються як матеріалами провадження, так і поясненнями самих обвинувачених і потерпілого ОСОБА_10 , тому задоволенню не підлягають.
При цьому, суд першої інстанції правомірно послався на пояснення потерпілого ОСОБА_10 та письмові матеріали кримінального провадження, як на докази вини ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення.

Так, потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції та під час розгляду провадження апеляційним судом пояснював, що з ОСОБА_6 він познайомився на Різдво, тобто 07 січня 2016 року. а ОСОБА_8 15 січня 2016 року він бачив вперше. Стосунки між ним та ОСОБА_6 були доброзичливі, він надавав матеріальну допомогу ОСОБА_6 . Ввечері, 15.01.2016 року, приблизно о 22-00 год. до нього, прийшов ОСОБА_6 , разом з ОСОБА_8 . Він знав ОСОБА_15 як «Сергія», а ОСОБА_8 . ОСОБА_6 представив як « ОСОБА_16 ». Після того як вони пройшли до квартири, ОСОБА_10 запросив їх зняти верхній одяг та пройти у кімнату, обвинувачені пройшли у кімнату, але верхній одяг не зняли. Далі ОСОБА_6 попросив у нього будь- який гострий предмет, щоб полагодити кнопку на штанях. Він приніс з кухні ніж і ОСОБА_6 почав розстібати кнопку. Потім ОСОБА_6 , з ножем в руці повернувся до нього і почав вимагати гроші, при цьому погрожував словами , що виколе око і відріже вухо, якщо він не розкаже де гроші і цінності. В цей момент ОСОБА_8 замахнувся на нього дерев`яною палицею, яку він приніс із собою і підсунув кресло до нього, тим самим перегородивши йому, вихід з кімнати. Потім вони разом погрожували і залякували його, ОСОБА_17 став рискати по кімнаті, відчиняти і закривати двері шафок , а ОСОБА_6 сидів біля потерпілого з ножем у руці. ОСОБА_17 у шафі знайшов банківські картки та посвідчення водія, а потім став збирати речі потерпілого. Він (потерпілий) розумів, що якщо буде заперечувати, його будуть бити. Потім його, потерпілого, відтіснили ближче до балкону, але він почав чинив опір, внаслідок чого обвинувачені змусили лягати його на підлогу. ОСОБА_6 запевнив, що його ніхто не буде торкати, але як тільки він сів у крісло до нього підбіг ОСОБА_8 і вдарив його палицею по голові збоку, після чого він, ліг на підлогу. Коли він лежав на підлозі, ОСОБА_6 завдав два удари ногою вздовж тіла. Далі обвинувачені забрали його речі, забрали ключі від вхідних дверей та пішли. Під ранок, в приблизно о 5 годині, вони повернулися, відчинили вхідні двері ключами, які перед цим забрали. Одягнені вони були у його речі і сказали, щоб він думав де буде брати гроші. Боргів перед ними він, потерпілий, ніяких не мав. ОСОБА_6 взяв також його джинси і одяг на себе, а ОСОБА_17 вдягнув на себе його кепку та джинси, і після чого вони знову закрили його у квартирі. Через деякий час він переліз до низу через балкон і звернувся до правоохоронних органів. Дії обвинувачених сприймав дії обвинувачених, як реальну загрозу його здоров`ю і життю, оскільки діяли вони разом, діяли узгоджено між собою, тому що під час нанесення йому тілесних ушкоджень та пограбування вони між собою не спілкувалися та не обговорювали свої дії.
Пояснення потерпілого ОСОБА_10 є логічними, послідовними, не мають розбіжностей і узгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження, на які суд першої інстанції послався як на докази провини ОСОБА_6 і ОСОБА_8 у вчиненні інкримінуємого їм злочину за ч.2 ст. 187 КК України:
Так, з протоколів проведення слідчого експерименту, які були проведені за участю обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_10 від 08.02.2015 року (т. 1 а.к.п.118-119); від 18.02. 2016 року (т. 1 а.к.п.129-132), за участю обвинуваченого ОСОБА_8 , який відмовився від участі захисника при даній слідчій дії, та за участю потерпілого від 08.02.2016 року (т. 1 а.к.п.121-122) та від 18.02.2016 року (т. 1 а.к.п.136-140) вбачається, що обвинувачені на місці скоєння кримінального правопорушення в квартирі потерпілого ОСОБА_10 , не заперечували, що знаходились у квартирі потерпілого - 15.01.2016 року, де заволоділи його особистими речами.

Також, як на доказ провини обвинувачених у скоєнні кримінального правопорушення, на думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано послався на письмові матеріали провадження:

-протокол огляду речей від 16.01.2016 року, відповідно до якого обвинувачений ОСОБА_6 був вдягнений у куртку синього кольору, джинси, кросівки, та кепку чорного кольору з написом «Адідас», я як пояснив, зазначені речі він взяв у свого знайомого на ім`я ОСОБА_18 . При додатковому огляді куртки було виявлено у лівій внутрішній кишені під підкладкою посвідчення водія на ім`я ОСОБА_10 і банківська картка (том 1 а.к.п. 13-14);

-протокол огляду речей від 16.01.2016 року, відповідно до якого обвинувачений ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого проживання, АДРЕСА_3 , добровільно видав працівникам поліції кросівки чоловічі, чорного кольору, з червоними вставками, та куртку чорного кольору, пояснивши, що ці речі він разом з ОСОБА_6 викрав 15.01.2016 року, близько о 21.50 год., за адресою: місто Кривий Ріг, вул. Кривбасівська, 60. Також останній добровільно видав дерев`яну ніжку від стільця, довжиною 45 см. (том 1 а.к.п. 21-22);

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.01.2016 року, де потерпілий ОСОБА_10 під фотографією за № 2 впізнав чоловіка, який 15.01.2016 року, близько о 23.00 год., наніс йому удар битою, коли прийшов до нього додому разом з іншим хлопцем, та заволоділи його майно, яким виявився ОСОБА_8 (том 1 а.к.п..32-34);

-протоколи пред`явлення речей для впізнання та фотознімками до них від 17.01.2016 року та від 23.02.2016 року де потерпілий ОСОБА_10 , у присутності двох понятих, серед пред`явлених йому для впізнання речей впізнав свої речі, а саме: джинси синього кольору з написом «Родріга», з паском чоловічим, коричневого кольору (том 1 а.к.п..35-37),куртку синього кольору «АйсПік», балонову (том 1 а.к.п.38-40), кепку, чорного кольору, з надписом «Адідас» (том 1 а.к.п.41-43), кросівки чоловічі «Мерел», чорного кольору, 43 розміру (том 1 а.к.п.44-46), куртку чоловічу, сірого кольору, з написом «Армані Джинс» (том 1 а.к.п.149-152), кросівки чоловічі, чорного кольору, фірми «Мерел»(том 1 а.к.п. 154-157), ніжки від стільця (том 2 а.к.п.158-161).

Все вище перелічені речі були вилучені органами досудового розслідування у обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 та впізнані потерпілим як його особисті речі, які були у нього викрадені 15 січня 2016 року обвинуваченими. Крім того, відповідно до пояснень потерпілого ОСОБА_10 як в судовому засіданні так і при слідчому експерименті, ніжку від стола, яка також була пред`явлена йому для впізнання, приніс обвинувачений ОСОБА_8 , яку згодом витяг з рукава своєї куртки та наніс потерпілому удар по голові.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_11 щодо відсутності попередньої змови на скоєння кримінального правопорушення між обвинуваченими, то на думку колегії суддів вони не є слушними та такими, що не заслуговують на увагу суду з огляду на наступне.

Суд навів у вироку детальні мотиви відносно оцінки пояснень ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , пояснень потерпілого ОСОБА_10 в цій частині і обгрунтовано не прийняв до уваги невизнання обвинуваченими вини в скоєнні розбою, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, або особою яка раніше вчинила злочин або бандитизм, розцінивши їх покази як обраний спосіб захисту та намір ухилитись від відповідальності за скоєне. З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.

При цьому, колегія суддів вважає достовірними покази потерпілого ОСОБА_10 ,, який на досудовому розслідуванні та під час розгляду кримінального провадження у суді та під час апеляційного розгляду провадження, давав аналогічні за своїм змістом, послідовні пояснення стосовно обставин кримінального правопорушення, неодноразово зазначаючи, що дії обвинувачених під час нанесення йому тілесних ушкоджень та пограбування були узгоджені між собою і погрози сприймалися ним як реальна загроза його здоров`ю і життю, і ці пояснення в повній мірі співпадають з письмовими матеріалами провадження і не мають протирічь тому суд правомірно взяв їх до уваги, як правдиві і такі, що відповідають дійсності.

Зі змісту роз`яснень Постанови Пленуму ВСУ №10 від 16.11.2009 року «Про судову практику у злочинах проти власності» під злочином вчиненим за попередньою змовою групою осіб визначається злочин, у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Дії учасники вчинення злочину групою осіб є узгодженими, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину.

Дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 під час вчинення розбійного нападу на потерпілого 15.01.2016 року були узгодженими, мали спільний умисел на заволодіння речами потерпілого та кожен з них безпосередньо виконував діяння, що утворює об`єктивну сторону складу злочину, оскільки відповідно до пояснень потерпілого він у кімнаті сам не залишався, постійно був під наглядом ОСОБА_6 у той час поки ОСОБА_8 обшукував його помешкання і збирав речі у зв`язку із чим колегія суддів приходить до висновку про те, що доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_11 в цій частині є необґрунтованими.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд першої інстанції, дослідивши та оцінивши докази по кримінальному провадженню, зробив обґрунтований висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України за ознаками - напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, а також навів у вироку докладні мотиви прийнятого рішення, відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції розглядав справу в межах висунутого ОСОБА_6 та ОСОБА_8 обвинувачення відповідно до ст.337 КПК України, а колегія суддів апеляційного суду, відповідно до вимог ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 про відсутність в матеріалах кримінального провадження медичних експертиз на підтвердження тілесних ушкоджень у потерпілого, що на думку захисника підтверджували б застосування насильства до останнього, слід також вважати необґрунтованими, оскільки висунутим обвинуваченням ОСОБА_6 та ОСОБА_8 не інкримінується спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, а тільки завдання йому фізичного болю, тому відсутність судово-медичної експертизи не є неповнотою та не спростовує висновки щодо правильності кваліфікації дій обвинувачених за ст. 187 КК України.

При цьому слід зазначити, що психічне насильство при розбої, яке було застосовано до потерпілого ОСОБА_10 , полягало у погрозі негайно застосувати фізичне насильство, небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу і в даному випадку погроза зі сторони ОСОБА_6 з ножем у руці до потерпілого ОСОБА_10 - « виколоти око, відрізати вухо», мала реальний характер і сприймалася потерпілим, відповідно до його пояснень у судовому засіданні, як така, що може бути негайно реалізована.

Постановою про визнання речових доказів і передачу їх на зберігання від 22 лютого 2016 року визнано у якості речового доказу та передано на зберігання, крім іншого, дерев`яну палку, яку відповідно до протоколу впізнання речей від 23.02.2016 року під №3 (дерев`яна ніжка від стула в основі) впізнав потерпілий ОСОБА_10 як ніжку від стільця, яку ОСОБА_8 15 січня 2016 року витяг з рукава та наніс йому удар по голові, тому доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_11 щодо відсутності речового доказу, яким було нанесено удар по голові ОСОБА_10 є безпідставними.

Що стосується протоколу огляду речей від 16 січня 2016 року, ( т.1 а.к.п. 27-28), який на думку захисника ОСОБА_11 є недопустимим доказом, оскільки його було проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_6 та він не містить підписів понятих, то колегія суддів не може погодитися з цими доводами апеляції, оскільки відповідно до ст. 237 КПК України участь учасників кримінального провадження при цій слідчій дії не є обов`язковою і закон не містить імперативної вимоги щодо запрошення вказаних осіб для проведення огляду, віддаючи право слідчому вирішити це питання на підставі його внутрішнього переконання, а доводи захисника що цей протокол містить лише підпис слідчого є необґрунтованим, оскільки на зворотній стороні а.к.п. 27 навпроти позначки «Поняті: 1 та 2» містяться підписи понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , зазначених понятими при даній процесуальній дії на а.к.п.27.

Вивченням матеріалів кримінального провадження не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання і закріплення доказів у провадженні, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у кримінальному провадженні докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності.
Доводи захисника ОСОБА_11 про долучення до матеріалів провадження в якості речових доказів особистих речей обвинуваченого ОСОБА_8 також слід вважати необґрунтованими, оскільки це порушення не є суттєвим та не впливає на висновки суду про винуватість обвинувачених, не впливає на правову кваліфікацію дій ОСОБА_6 та ОСОБА_8 і відповідно не тягне за собою підстав для скасування чи зміни вироку.
Таким чином, судом вірно встановлені фактичні обставини кримінального правопорушення, вчиненого обвинуваченими, і його висновки про доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення за обставин, вказаних у вироку, на думку колегії суддів, є законними та обґрунтованими.
Разом з тим, аналізуючи апеляційну скаргу прокурора, щодо невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченим, внаслідок йогом якості колегія суддів виходить з наступного.
Так, призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , суд першої інстанції у повній мірі врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів; дані про особу обвинувачених, а саме:
- обвинуваченого ОСОБА_6 , який в силу ст. 89 КК України є не судимим, задовільно характеризується органами досудового розслідування, перебуває на диспансерному обліку з приводу захворювання на ВІЛ-інфекцію, частково визнав свою провину у вчиненому злочину, часткове відшкодування збитків потерпілому, що віднесено судом першої інстанції до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 ;
- обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше судимий за вчинення розбою, задовільно характеризується за місцем свого проживання, частково визнаю свою провину у вчиненому злочині, часткове відшкодування збитків потерпілому, що судом першої інстанції віднесено до обставин, що пом`якшують покарання, та наявність обтяжуючої покарання обставини - рецидив злочину.
З урахуванням викладеного, а також з урахуванням думки потерпілого, який просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України є необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень, у зв`язку із чим апеляція прокурора задоволенню не підлягає.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_11 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 грудня 2016 рокувідносно ОСОБА_8 , ОСОБА_6 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.
На судові рішення першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3