АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/391/17 Справа № 692/24/17 Категорія: ч. 2 ст. 186 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 липня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та начальника Драбівського відділу Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_9 прокурора в кримінальному провадженні на вирок Драбівського районного суду Черкаської області від 09 березня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця с. Золотоношка Драбівського району Черкаської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 09.08.2016 Драбівським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України на два роки позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком два роки,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України на чотири роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до нового покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Драбівського районного суду Черкаської області від 09.08.2016 і остаточно призначено до відбування покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 05.01.2017 по 09.03.2017 з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що складає 128 днів.

Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_7 на користь:

- потерпілої ОСОБА_10 700 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди;

- на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи в сумі 527 грн. 76 коп.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Даним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, будучи раніше судимим 09.08.2016 Драбівським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України на два роки позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком два роки, на шлях виправлення не став і скоїв нові кримінальні правопорушення, зокрема 02.12.2016 близько 09 год., з метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 прийшов на територію подвір`я домоволодіння ОСОБА_11 , розташованого в АДРЕСА_2 , де, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, протиправно, у присутності ОСОБА_12 відкрито викрав бензопилу «STIHL MS 280», яка належить ОСОБА_11 , залишкова вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4/2002 від 14.12.2016 становить 1147 грн. 88 коп., чим спричинив потерпілому матеріальні збитки на вищевказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 31.12.2016 близько 19 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою заволодіння чужим майном та подальшою його реалізацією, прийшов на територію подвір`я домоволодіння ОСОБА_10 , розташованого в АДРЕСА_3 , де, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, протиправно, відкрито, шляхом відкриття деревяних кліток, розташованих біля приміщення літньої кухні, викрав 2 кролі та 1 кролицю вагою по 5 кг кожен, вартістю 70 грн. за 1 кг живої ваги, на загальну суму 1050 грн., чим спричинив потерпілому матеріальні збитки на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 посилаючись на допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, не зазначаю в чому вони полягали, фактично не оспорює встановлені фактичні обставини справи, які суд визнав доведеними та правильністьі кваліфікації його дій, порушує питання про скасування вироку Драбівського районного суду Черкаської області з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьом, апелянт зазначає, що судом допущено невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок надмірної суворості.

Крім того, стверджує що обвинувальний акт та долучений до нього реєстр не відповідає вимогам ст.ст. 291, 109 КПК України.

30.05.2017 обвинувачений ОСОБА_7 звернувся до апеляційного суду Черкаської області з клопотанням, яким фактично доповний зміст своїх апеляційних вимог, зазначаючи про те, що: досудове розслідування проводилось із застосуванням щодо нього морального та фізичного тиску, зокрема було травмовано праву руку в ліктьовому суглобі та зламано зуб; було порушенно його право на захист та по вимозі не забезпечено його професійною правничою допомогою; свідки в кримінальному провадженні були піддані «психологічній обробці», або не викликались взагалі, а потерпілі в провадженні є зацікавленими особами, а тому їх показання не відповідають дійсності.

В апеляційній скарзі прокурор в кримінальному провадженні не заперечуючи доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів та правильності кваліфікації його дій, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого. Просить постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України на п`ять років позбавлення волі, а на підставі ст. 71 КК України призначити остаточне покарання у виді шести років позбавлення волі.

Зазначає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції не в повному обсязі дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України та положення постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та не враховано що ОСОБА_7 вчинив тяжкі злочини, за місцем проживання характеризується негативно, зловживає спиртними напоями, будь-яких заходів до примирення з потерпілим не вжив, раніше судимий, однак на шлях виправлення та перевиховання не став, а в його діях прослідковується збільшення суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень

В змінах до апеляційної скарги прокурор порушує питання про зміну вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та просить виключити з мотивувальної його частини посилання на обставину, що обтяжує покараненя обвинуваченого рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_7 було засуджено за вчинення умисного корисливого злочину проти власності, зокрема за грабіж, тому його дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України, як такі, що вчинені повторно.

В судове засідання не з`явились потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, що не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про задоволення в повному обсязі апеляційних вимог обвинуваченого та про доречність апеляційної скарги прокурора в зміненій редакції, міркування прокурора в підтримку зміненої апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та необґрунтованість апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_7 , заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні в зміненій редакції підлягає до задоволення, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 слід залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог процесуального закону судом першої інстанції при прийнятті рішення по даному кримінальному провадженню дотримано в повному обсязі.

Так, висновки районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні доказів, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України, а дії останнього за ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, кваліфіковано вірно.

Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою провину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав частково і, не заперечуючи факту заволодіння майном потерпілої ОСОБА_10 , зазначив, що майно потерпілого ОСОБА_11 він не викрадав, а в присутності ОСОБА_12 забрав з гаража потерпілого належну йому пилку, яку у вересні 2015 року ОСОБА_11 відвіз його пасинок ОСОБА_13 на невідомих йому умовах.

Не зважаючи на часткове визнання ОСОБА_7 своєї винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України за обставин, наведених в обвинувальному акті та вироку суду першої інстанції, його винуватість підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні, перевіреними судом першої інстанції та наведеними у вироку доказами, зокрема данними:

- протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 01.01.2017, відповідно до якої ОСОБА_10 повідомила поліцію про таємне викрадення 31.12.2016 близько 19 год. з її подвір`я 2 кролів вагою по 4 кг кожен;

- показань допитаної судом першої інстанції потерпілої ОСОБА_10 про те, що 31.12.2016 ввечері, вийшовши з належного їй домоволодіння, вона побачила людину біля кліток з кролями, яка почала тікати. Коли вона наздогнала цю людину, то вона впізнала в ній ОСОБА_7 і попросила віддати їй кролів, на що він вітдав їй одну кролицю, а з рештою втік;

- показань допитаної судом першої інстанції в якості свідка ОСОБА_14 про те, що 31.12.2016 від своєї матері ОСОБА_10 вона дізналась про те, що ОСОБА_7 викрав у неї кролів;

- показань даних свідком ОСОБА_15 в судовому засіданні про те, що ОСОБА_7 запитував у неї чи не потрібні їй кролі, а через кілька днів приніс їй кролів, зазначивши, що йому потрібні гроші для проїзду на роботу, в придбанні яких вона відмовилась;

- показань свідка ОСОБА_16 , який в суді першої інстанції підтвердив той факт, що ОСОБА_7 пропонував ОСОБА_15 придбати кролів, на що вона відповіла відмовою;

- протоколу огляду місця події від 01.01.2017, яким зафіксовано обстановку подвір`я ОСОБА_10 , звідки було викрадено її майно;

- протоколів огляду предметів від 04.01.2017, якими зафіксовано факт огляду та зважування кролиці, яку ОСОБА_7 викрав, а потім повернув потерпілій ОСОБА_10 , та огляду сумки, яку, зі слів ОСОБА_7 , він використовував для крадіжки;

- довідки директора ринку ОСОБА_17 від 04.01.2017 № 1 про те, що станом на 31.12.2016 вартість одного кілограма живої ваги кроля складає 70 грн.;

- протоколу проведення слідчого експерименту від 05.01.2017 в ході якого ОСОБА_18 розповів та показав на місці як викрадав кролів з подвір`я потерпілої ОСОБА_10 ;

- протоколу прийняття заяви ОСОБА_11 про вчинення кримінального правопорушення від 03.12.2016, згідно якого останній повідомив про факт відкритого заволодіння 02.12.2016 близько 09 год. ОСОБА_18 його бензопилкою «Штіль»;

- показань допитаного судом першої інстанції потерпілого ОСОБА_11 про те, що 02.12.2016 ОСОБА_7 , коли його не було вдома, зайшов до гаража, розташованого на подвір`ї його домоволодіння, звідки, в присутності його тещі Раїси, забрав бензопилу, яку він придбав в 2012 році за 600 грн. Коли вказана пилка зломалася, ОСОБА_18 обіцяв йому продати пилку, у зв`язку з чим він дав йому 200 грн., зазначивши, що дасть ще 100 грн., якщо вона буде працювати. Через деякий час син ОСОБА_18 . ОСОБА_19 привіз обіцяну пилку, яку він поклав у гараж;

- показань свідка ОСОБА_20 , яка в суді підтвердила факт придбання наприкінці липня 2014 року ОСОБА_11 у ОСОБА_18 бензопили за 200 грн., зазначивши про те, що зі слів ОСОБА_12 їй відомо, що ОСОБА_18 викрав з гаража ОСОБА_11 належну останньому пилку, яку він придбав в 2012 році;

- показань даних свідком ОСОБА_12 в судовому засіданні про те, що ОСОБА_7 з гаража, що знаходиться на подвір`ї її домоволодіння викрав пилку, зазначивши, що вона належить йому, а її відпихнув у сніг;

- показань допитаного судом в якості свідка ОСОБА_21 про те, що він приймав участь в якості понятого під час передачі бензопили ОСОБА_7 , в ході чого пояснював, що це його пилка, яку він забрав з гаража ОСОБА_11 ;

- протоколу огляду предметів від 04.12.2016, яким зафіксовано характерні риси та стан бензопили, яку добровільно видав ОСОБА_7 ;

- розписки потерпілого ОСОБА_11 від 22.12.2016, згідно якої останній отримав на зберігання бензопилу в робочому стані;

- висновку експерта від 14.02.2016 № 4/2002 про те, що станом на 02.12.2016 залишкова вартість бензопили марки «STIHL MS 280» могла становити 1147 грн. 88 коп.;

- проведення слідчого експерименту від 05.01.2017 в ході якого ОСОБА_18 розповів та показав як викрав бензопилу з гаража потерпілого ОСОБА_11 ;

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , викладені ним в апеляційній скарзі, зокрема про те, що він забрав з гаража потерпілого належну йому бензопилу на праві власності, були предметом перевірки суду першої інстанції і їм дана належна правова оцінка. При цьому, вони спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_20 , які безпосередньо допитані судом першої інстанції і які є послідовними, узгоджуються між собою та з іншими доказами, що містяться в матеріалах кримінального провадження, та спростовують версію ОСОБА_7 про події, що мали місце 02.12.2016. Підстави вважати, що потерпілий ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_20 обмовляють обвинуваченого, у колегії суддів відсутні.

Що стосується тверджень обвинуваченого щодо його помилки в об`єкті викрадення, то вказане, як вірно зазначено судом першої інстанції, не впливає на кваліфікацію дій ОСОБА_7 і розцінюються як намагання обрати такий спосіб захисту з метою зменшення відповідальності за вчинене і, як наслідок, призначення більш м`якого покарання.

Не знайшли свого підтвердження і посилання ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції на застосування щодо нього органами досудового розслідування недозволених методів слідства у формі фізичного та психічного тиску, з огляду на наступне.

Так, на підставі ухвали колегії суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Черкаської області від 30.05.2017 прокуратурою Черкаської області проведено перевірку доводів обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування щодо нього незаконних методів слідства, з метою примушування до дачі визнавальних показань, працівниками Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області, відомості про що внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02.06.2017 за №0000086, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

29.06.2017 заступником начальника СВ прокуратури Черкаської області ОСОБА_22 винесено постанову про закриття кримінального провадження внесеного до ЄРДР 02.06.2017 за № 0000086, за відсутності в діях працівників Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 365 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Що стосується посилання обвинуваченого на порушення його права на захист, то воно не підтверджено будь-якими належними доказами і спростовується матеріалами кримінального провадження, згідно яких, в ході досудового розслідування обвинуваченому ОСОБА_7 було призначено 05.01.2017 захисника через Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Черкаській області, згідно доручення № 023-0000014 адвоката ОСОБА_26 . Крім того, в протоколі роз`яснення права на захист від 04.01.2017 ОСОБА_7 заявив про те, що на момент повідомлення про підозру та допиту в якості підозрюваного участі захисника він не потребує.

Інші доводи ОСОБА_7 , викладенні ним в апеляційній скарзі та в суді апеляційної інстанції, не стосуються предмету даного апеляційного перегляду.

Що стосується призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів виходить з того, що воно призначене відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та правових позицій викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», з врахуванням ступіня тяжкості вчиненого ним злочину, даних про особу винуватого, який по місцю проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, при не встановленні обставин, що пом`якшують покарання та за наявності обставин, що його обтяжує, зокрема скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння, і прийшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого при призначенні йому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України.

Оскільки ОСОБА_7 вчинив даний злочин до повного відбуття покарання за вироком Драбівського районного суду Черкаської області від 09.08.2016, то судом першої інстанції правомірно призначено останньому остаточне покарання за сукупністю вироків, на підставі ч. 1 ст. 71 КПК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання.

З урахуванням наведених обставин, підстав для пом`якшення призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , як цього просить останній в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Однак, колегія суддів вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, як про це доречно зазначено в зміненій апеляційній скарзі прокурора, суд не дотримався вимог ст.ст. 32,34,67 КК України та п.п. 15,19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 № 7, визнавши обставиною, що обтяжує становище останнього - рецидив злочинів.

Зокрема за змістом наведених норм вбачається, що якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз врахувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше був судимий Драбівським районним судом Черкаської області за вчинення умисного корисливого злочину проти власності і вказана судимість не знята і не погашена в установленому законом порядку, тому, при кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України враховано таку кваліфікуючу злочин ознаку як повторність.

Тому, обставина визнана судом як така, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рецидив злочинів, підлягає виключенню з вироку суду, як зайва, оскільки вона охоплюється кваліфікацією дій останнього і суд не мав права врахувати її як таку, що обтяжує покарання ще раз при його призначенні.

На думку колегії суддів виключення обтяжуючої покарання ОСОБА_7 обставини у вигляді рецидиву злочинів не впливає на призначене йому районним судом покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, з огляду на те, що останнє є мінімальним покаранням, передбаченим санкцією статті.

З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора в зміненій редакції підлягає до задоволення, а вирок вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 зміні, через неправильне застосування районним судом закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зарахувати в строк відбування покарання у виді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення в умовах слідчого ізолятора з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, за період з 10 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно.

Керуючись, ст. 404, п.2 ч.1 ст. 407, ст.ст. 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу начальника Драбівського відділу Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_9 прокурора в кримінальному провадженні в зміненій редакції задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Драбівського районного суду Черкаської області від 09 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Драбівського районного суду Черкаської області від 09 березня 2017 року посилання суду на визнання в яксоті обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 10.03.2017 по 20.06.2017 включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Драбівського районного суду Черкаської області від 09 березня 2017 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня вручення її копії.

Головуючий :

Судді :