Номер провадження 11-кп/775/497/2017

УХВАЛА

Іменем України

26 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області кримінальне провадження № 10003498 від 01 грудня 2016 року за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 та доповненнями до неї на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 22 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 за ст. 186 ч.2 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 22 березня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янськ, Донецької області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, в силу ст. 89 не судимого, інваліда 3 групи, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, -

Відповідно до вироку Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 22 березня 2017 року, 30 листопада 2016 року приблизно о 23.20 год, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні сауни, яка розташована за адресою: м. Слов`янськ, вул. Курчатова, 7а, помітив мобільний телефон марки «Lenovo А399», який на праві власності належить неповнолітньому ОСОБА_9 . У вказаний час, у вказаному місці, у ОСОБА_7 , який образився на неповнолітнього ОСОБА_9 за недотримання останнім обіцянки, виник протиправний умисел, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном, а саме майном, що належить неповнолітньому ОСОБА_9 ..

Реалізуючи свій протиправний умисел, 30.11.2016 року приблизно о 23.20 год., ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, розуміючи протиправний характер своїх дій, з метою відкритого викрадення чужого майна та подальшого звернення його на свою користь, скориставшись своєю віковою та фізичною перевагою над неповнолітнім потерпілим, заволодів майном ОСОБА_9 , а саме : мобільним телефоном марки «Lenovo А399», вартістю 784,83 гривень, в якому на момент скоєння кримінального правопорушення була встановлена карта пам`яті «micro SD 16 Gb», вартістю 100 гривень.

В цей час неповнолітній ОСОБА_9 , помітивши протиправні дії ОСОБА_7 , висловив вимогу останньому щодо повернення власного майна, на що ОСОБА_7 з метою зломити волю неповнолітнього потерпілого до супротиву, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, наніс кулаком своєї правої руки один удар в область носу ОСОБА_9 , заподіявши останньому фізичний біль.

В подальшому в 23.25 год., знаходячись у тому ж місці, неповнолітній ОСОБА_9 висловив повторну вимогу повернути телефон, який йому належить, на що ОСОБА_7 , з метою подолання волі ОСОБА_9 до опору, наніс йому поспіль два удари ногою в область грудної клітини, від дії яких, останній впав на диван та отримав фізичний біль, тим самим ОСОБА_7 придушив волю ОСОБА_9 до опору.

Після цього ОСОБА_7 покинув місце скоєння кримінального правопорушення, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши неповнолітньому потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 884,83 гривень.

В апеляційний скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації та доведеності вини обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі. Вважає, що суд своє рішення належним чином не мотивував і не навів переконливих аргументів на підтвердження висновку щодо ступеня суспільної небезпечності обвинуваченого та можливості виправлення його без ізоляції від суспільства. На його думку, суд не врахував конкретні обставини справи, ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення та особу обвинуваченого. Вважає, що застосування насильства, яке хоч і не було небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, але супроводжувалось нанесенням чисельних ударів руками та ногами в область обличчя та грудної клітини неповнолітнього потерпілого, а також те, що інкриміноване кримінальне правопорушення відносить до категорії тяжких, обвинувачений постійного місця роботи не має, зловживає алкоголем, перебуває на обліку у лікаря-нарколога с 2008р.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить скасувати вирок також з підстав порушення права обвинуваченого на захист, що є істотними порушеннями вимог ч. 2 ст. 412 КПК України, щодо якої, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснюється за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою. З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_10 має органічний емоційно-лабільний /астенічний/ розлад особистості внаслідок перенесеної контузії, реактивного опромінення.

До апеляційного суду Донецької області надійшла заява від представника неповнолітнього ОСОБА_9 ОСОБА_11 , в якій вона просить розгляд апеляційної скарги прокурора здійснити без їх участі та без участі захисника ОСОБА_12 .

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та доповнення до неї, просив скасувати вирок та призначити новий розгляд, думку

обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 , в його інтересах ОСОБА_6 , які заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора просили в частини призначення покарання вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення ніким не оспорюється, в тому числі обвинуваченим, колегія суддів перевіряє законність вироку тільки в межах апеляційної скарги.

Згідно до вимог ст. 52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні, в тому числі щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад /німі, глухі, сліпі тощо/ не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на а.с. 79 наявна довідка з КЛПУ «Міський наркологічний диспансер м. Слов`янська», що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуває під профілактичним наглядом у лікаря-нарколога зазначеного лікувального закладу з червня 2008р. з діагнозом: «Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю. Вживання зі шкідливими наслідками».

Згідно до висновку судово-психіатричної експертизи № 1341 від 19.02.2016р., ОСОБА_7 має органічний емоційно-лабільний /астенічний/ розлад особистості внаслідок перенесеної контузії, реактивного опромінення.

Про вказані обставини в судовому засіданні 22.03.2017р., під час проведення судового слідства, зазначив прокурор ОСОБА_13 , оголосивши письмові докази, в тому числі, послався на приведену довідку з наркологічного диспансеру про наявність у обвинуваченого розладу психіки і знаходження на обліку у лікаря-нарколога, проте не просив призначити обвинуваченому захисника.

Суд першої інстанції послався у вироку на довідку про наявність у обвинуваченого розладу психіки, але після встановлення зазначеного факту захисник в судове засідання для захисту інтересів обвинуваченого, залучений не був, хоча це є обов`язковим.

Згідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, в тому числі, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Таким чином, суд першої інстанції суттєво порушив вимоги кримінального процесуального Закону, після того, як йому стало відомо про наявність психічного розладу у обвинуваченого, тобто, що останній в силу свого психічного стану не взмозі самостійно себе захищати, повинен був долучили до справи захисника для захисту прав обвинуваченого, однак цього не зробив, чим порушив право ОСОБА_7 на захист.

У зв`язку з суттєвим порушенням судом першої інстанції вимог КПК України, вирок суду підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження до суду першої інстанції, призначивши новий розгляду в іншому складі суддів.

Згідно до вимог ст. 65 КК України судом обвинуваченому слід призначити покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, з урахуванням даних про обставини справи та особу обвинуваченого.

Оскільки вирок суду скасовується у зв`язку з суттєвим порушенням судом першої інстанції норм КПК України, а саме порушенням права на захист обвинуваченого, та призначенням нового розгляду в тому ж суді, колегія суддів не перевіряє доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначеного покарання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно повно, всебічно розглянути кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , усунути зазначені в ухвалі недоліки, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора стосовно призначеного обвинуваченому покарання та постановити законне та обґрунтоване рішення. Доводи апеляції щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого можуть бути перевірені під час судового засідання після вивчення обставин справи, заслуховування доводів сторін та вивчення даних про особу останнього, стану його здоров`я, з урахуванням як обтяжуючих так і пом`якшуючих обставин. Якщо при новому розгляді кримінального провадження фактичні обставини справи будуть встановлені в тому ж обсязі, то, на думку колегії суддів, призначене ОСОБА_7 покарання за оскаржуваним вироком, не є м`яким.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 22 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 за ст. 186 ч.2 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ст. 186 ч.2 КК України в Слов`янському міськрайонному суді Донецької області в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді