АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/676/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/368/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі в режимі відеоконференції 12 липня 2017 року апеляційну скаргу прокурора за об`єднаними кримінальними провадженнями №0003700, №0001115, №0000493 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 березня 2017 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, інваліда ІІ групи, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,раніше судимого:

- 22 листопада 2001 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст.185 ч.3, 185 ч.2, 81 ч.2, 42 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 28 січня 2005 року умовно-достроково на невідбутий термін 1 рік 6 місяців 17 днів;

- 22 січня 2002 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст.185 ч.3, 188 ч.1, 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.70 ч.4 КК України частково приєднано покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 22 листопада 2001 року до 5 років позбавлення волі, звільнений 28 січня 2005 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 6 місяців 17 днів;

- 22 листопада 2006 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 263 ч.1, 309 ч.1, 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 22 січня 2002 року та остаточно до відбуття призначено 5 років позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровського області від 28 лютого 2007 року вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 22 листопада 2006 року в частині обвинувачення за епізодом здійснення таємного викрадення майна 06.09.2006 року скасовано, кримінальну справу в даній частині направлено прокурору Центрально-Міського району м. Кривого Рогу для досудового розслідування, виключено з вступної частини вироку вказівку суду про судимість. 25.02.1998 року вироком Військового суду Сімферопольського гарнізону, в іншій частини вирок залишено без змін.

- 26 квітня 2007 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст.190 ч.2 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.70 ч.4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 22.11.2006 року остаточно до відбуття призначено 5 років позбавлення волі, звільнений 08.09.2011 року по відбуттю покарання;

- 19 вересня 2012 року Центрально - Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст.185 ч.2, 190 ч.2, 309 ч.2, 70 ч.1 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 25 жовтня 2012 року Криворізьким районним судом Дніпропетровської області за ст.ст.185 ч.2, 277 ч.1, 70 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.70 ч.4 КК України частково приєднано покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 19.09.2012 року, до відбуття призначено 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений 16.02.2015 року умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 7 днів;

- 13 травня 2016 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст.15 ч.2, 185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений від відбуття покарання з випробуванням 2 роки;

- 05 червня 2016 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст.15 ч.2, 185 ч.2 КК України до 1 року позбавлення волі, звільнений від відбуття покарання з випробуванням 1 рік;

- 24 червня 2016 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст.263 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбуття покарання з випробуванням 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.15 ч.3, 185 ч.2, 309 ч.2 КК України, який визнаний винним та засуджений:

- за ст.ст.15 ч.3, 185 ч.2 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі;

- за ст.309 ч.2 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.81, 71 ч.1 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 25.10.2012 року, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Вироки Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 13.05.2016 року, Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 05.06.2016 року, Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 24.06.2016 року виконувати самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати понесені на залучення експертів у сумі 12569 грн. 45 коп.

Питання з речовими доказами вирішено.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого за ст.ст.15 ч.3, 185 ч.2, 309 ч.2 КК України, просить вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 березня 2017 року відносно ОСОБА_6 змінити, виключивши з резолютивної частини вироку посилання на ст.ст.81, 71 КК України, а саме абзац №4. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ст.15 ч.3, 185 ч.2 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі; за ст.309 ч.2 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.1 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді 3 років позбавлення волі.

Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 березня 2017 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.15 ч.3, 185 ч.2, 309 ч.2 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_6 , будучи раніше судимим, останній раз: 25.10.2012 року Криворізьким районним судом Дніпропетровської області за ст.ст.185 ч. 2, 277 ч. 1, 70 ч. 1 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.4 КК України частково приєднано покарання за вироком Центрально-Міського районного суд м. Кривого Рогу від 19.09.2012 року і до відбуття призначено 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 16.02.2015 року умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 7 днів. Маючи не погашену в установленому законом порядку судимість на шлях виправлення не став та знову вчинив корисливий злочин.

Так, ОСОБА_6 , 29.12.2015 року приблизно о 17:00 годині, знаходячись в приміщенні магазину «Торговий Дім», розташованого за адресою: м-н Ювілейний, 4 в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна і звернення його у свою користь, діючи з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його діями ніхто із співробітників охорони магазину не спостерігає, та вони носять таємний характер, з вітрин одягу вищевказаного магазину, таємно викрав чоловічу шкіряну сумку марки «Reform» чорного кольору, вартістю 288 гривень (без ПДВ). Після цього, не маючи наміру її оплачувати, ОСОБА_6 сховав викрадену сумку під свою куртку, та направився до виходу з магазину, де був затриманий охороною вищевказаного магазину. Тим самим, ОСОБА_6 не вчинив всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, які не залежали від його волі, так як був затриманий охороною вищевказаного магазину на виході. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 , потерпілому ОСОБА_8 міг бути спричинений збиток на загальну суму 228 грн. (без ПДВ).

Також, ОСОБА_6 , 25.02.2016 року, приблизно о 16:30 годині, діючи повторно, знаходячись в приміщенні магазину ТОВ «Український Рітейл» «Бруснічка № 03254», розташованого по вул. Тинка 1 А, що в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна і звернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його діями ніхто із співробітників охорони магазину не спостерігає, та вони носять таємний характер, шляхом вільного доступу, взяв з вітрини відкритої викладки товар, а саме скляну пляшку алкогольного напою віскі «Ханкі Баністер» бленд Шотландія, ємкістю 0,7 л, вартістю 241,98 гривень без урахування ПДВ та сховав її під свій верхній одяг, після чого маючи при собі вказаний товар намагався пройти повз касову зону магазину не оплативши його, тобто таким чином намагався таємно викрасти його, однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками служби охорони вказаного магазину при спробі покинути приміщення магазину. У результаті злочинних дій ОСОБА_6 , ТОВ «Український Рітейл» магазину «Брусничка № 03254», міг би бути завданий матеріальний збиток на суму 241 грн. 98 коп. без урахування ПДВ.

Також, ОСОБА_6 , діючи повторно, 26.02.2016 року в період часу з 12:40 годин до 13.00 годин, знаходячись в приміщенні магазину ТОВ «АТБ-маркет» «Продукти-51», розташованого по вул. Космонавтів 13, що в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна і звернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його діями ніхто із співробітників охорони магазину не спостерігає, та вони носять таємний характер, шляхом вільного доступу, взяв з вітрини відкритої викладки товар, а саме: одну м`яку упаковку кави «Якобз Монарх класична мелена», вагою 500 гр., загальною вартістю 115 гривень без урахування ПДВ, та одну скляну банку кави «Carte Noir розчинна сублімована», вагою 90 гр., яка загальною вартістю 139 гривень без урахування ПДВ, та сховав їх під свій верхній одяг, після чого маючи при собі вказаний товар намагався пройти повз касову зону магазину не оплативши його, тобто таким чином намагався таємно викрасти його, однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками служби охорони вказаного магазину при спробі покинути приміщення магазину. У результаті злочинних дій ОСОБА_6 , ТОВ «АТБ - маркет» «Продукти 51», міг би бути завданий матеріальний збиток на суму 254 гривні без урахування ПДВ.

Також, ОСОБА_6 , діючи повторно, 01.03.2016 року в приблизно о 10:43 годині, знаходячись в приміщенні магазину ТОВ «АТБ маркет» «Продукти 356», розташованого по пр. 200-річчя Кривому Рогу, 7 Д, що в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна і звернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його діями ніхто із співробітників охорони магазину не спостерігає, та вони носять таємний характер, шляхом вільного доступу взяв з вітрини відкритої викладки товар, а саме: одну скляну пляшку алкогольного напою віскі «Scotch Whisky Richardson» ємкістю 0,7 літрів, загальною вартістю 152 грн.60 коп. без урахування ПДВ, та сховав їх в лівий рукав своєї куртки, в яку був вдягнений, після чого маючи при собі вказаний товар намагався пройти повз касову зону магазину не оплативши його, тобто таким чином намагався таємно викрасти його, однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками служби охорони вказаного магазину при спробі покинути приміщення магазину. У результаті злочинних дій ОСОБА_6 , ТОВ «АТБ - маркет» «Продукти 356», міг би бути завданий матеріальний збиток на суму 152 грн. 60 коп. без урахування ПДВ.

Також, ОСОБА_6 , діючи повторно, 02.03.2016 року приблизно о 10.30 годин, знаходячись в приміщенні магазину ТОВ «АТБ маркет» «Продукти 414», розташованого по вул. Тинка 24/1 в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна і звернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його діями ніхто із співробітників охорони магазину не спостерігає, та вони носять таємний характер, шляхом вільного доступу взяв з вітрини відкритої викладки товар, а саме: одну скляну пляшку віскі «Ballantines Finest», ємністю 0,5 л., вартістю 301, 38 гривень без урахування ПДВ, та сховав її під свій верхній одяг після чого маючи при собі вказаний товар намагався пройти повз касову зону магазину не оплативши його, тобто таким чином намагався таємно викрасти його, однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками служби охорони вказаного магазину при спробі покинути приміщення магазину. У результаті злочинних дій ОСОБА_6 , ТОВ «АТБ - маркет» «Продукти 414», міг би бути завданий матеріальний збиток на суму 301 грн. 38 коп. без урахування ПДВ.

Крім того, ОСОБА_6 , повторно, 20.04.2016 року приблизно о 13.00 годин, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, прибув до металевих гаражів, розташованих поблизу зупинки громадського транспорту «Крес» в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, де у невстановленої особи незаконно придбав за 10000 грн. 200 фрагментів пластикових трубочок, в яких знаходилась невстановлена кількість психотропної речовини «метамфетамін», які ОСОБА_6 для незаконного зберігання помістив до своєї сумки, що знаходилась при ньому, та постійно носив при собі. При цьому, ОСОБА_6 протягом чотирьох днів вживав психотропну речовину «метамфетамін», яка знаходилась в 6 пластикових фрагментах трубочок.

24.04.2016 року о 16.25 годин, старшим слідчим слідчого відділення Саксаганського ВП КВП ОСОБА_9 , поблизу будинку № 96 по вул. Співдружності в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, під час огляду сумки належної ОСОБА_6 , яка знаходилась при ньому у присутності понятих, був виявлений і вилучений поліетиленовий пакет, в якому знаходилось 194 фрагменти пластикових трубок, в середині яких знаходилась згідно висновку експерта № 2/8.6-246 від 25.05.2016 року речовина масою: 0,1476 г; 0,1595 г; 0,1636 г; 0,1414 г; 0,1402 г; 0,1579 г; 0,1452 г; 0,1232 г; 0,1498 г; 0,1610 г; 0,1629 г; 0,1563 г; 0,1408 г; 0,1259 г; 0,1455 г; 0,1217 г; 0,1622 г; 0,1620 г; 0,1509 г; 0,1539 г; 0,1545 г; 0,1334 г; 0,1483 г; 0,1389 г; 0,1325 г; 0,1630 г; 0,1507 г; 0,1587 г; 0,1377 г; 0,1334 г; 0,1561 г; 0,1457 г; 0,1473 г; 0,1632 г; 0,1622 г; 0,1490 г; 0,1584 г; 0,1296 г; 0,1552 г; 0,1397 г; 0,1570 г; 0,1405 г; 0,1304 г; 0,1702 г; 0,1615 г; 0,1316 г; 0,1257 г; 0,1370 г; 0,1236 г; 0,1421 г; 0,1326 г; 0,1314 г; 0,1163 г; 0,1429 г; 0,1360 г; 0,1325 г; 0,1332 г; 0,1357 г; 0,1456 г; 0,1412 г; 0,1356 г; 0,1397 г; 0,1352 г; 0,1479 г; 0,1389 г; 0,1456 г; 0,1402 г; 0,1297 г; 0,1371 г; 0,1640 г; 0,1702 г; 0,1390 г; 0,1230 г; 0,1574 г; 0,1462 г; 0,1402 г; 0,1640 г; 0,1644 г; 0,1430 г; 0,1577 г; 0,1362 г; 0,1391 г; 0,1321 г; 0,1351 г; 0,1421 г; 0,1380 г; 0,1351 г; 0,1567 г; 0,1325 г; 0,1264 г; 0,1287 г; 0,1351 г; 0,1374 г; 0,1189 г; 0,1171 г; 0,1960 г; 0,1418 г; 0,0957 г; 0,1160 г; 0,1401 г; 0,1428 г; 0,1298 г; 0,1334 г; 0,1580 г; 0,1508 г; 0,1516 г; 0,1360 г; 0,1276 г; 0,1501 г; 0,1359 г; 0,1636 г; 0,1241 г; 0,1480 г; 0,1520 г; 0,1189 г; 0,1527 г; 0,1262 г; 0,1588 г; 0,1463 г; 0,1254 г; 0,1300 г; 0,1409 г; 0,1483 г; 0,1467 г; 0,1464 г; 0,1443 г; 0,1361 г; 0,1309 г; 0,1360 г; 0,1629 г; 0,1325 г; 0,1364 г; 0,1480 г; 0,1526 г; 0,1562 г; 0,1526 г; 0,1461 г; 0,1429 г; 0,1235 г; 0,1315 г; 0,1370 г; 0,1435 г; 0,1467 г; 0,1494 г; 0,1568 г; 0,1437 г; 0,1605 г; 0,1363 г; 0,1625 г; 0,1322 г; 0,1420 г; 0,1421 г; 0,1611 г; 0,1406 г; 0,1418 г; 0,1280 г; 0,1723 г; 0,1237 г; 0,1501 г; 0,1383 г; 0,1345 г; 0,1293 г; 0,1352 г; 0,1335 г; 0,1329 г; 0,1372 г; 0,1180 г; 0,1545 г; 0,1238 г; 0,1398 г; 0,1475 г; 0,1579 г; 0,1505 г; 0,1223 г; 0,1211 г; 0,1366 г; 0,1417 г; 0,1229 г; 0,1620 г; 0,1560 г; 0,1549 г; 0,1375 г; 0,1449 г; 0,1314 г; 0,1430 г; 0,1345 г; 0,1414 г; 0,1284 г; 0,1345 г; 0,1591 г; 0,1482 г; 0,1553 г; 0,1489 г; 0,1450 г, яка містить психотропну речовину метамфетамін масою відповідно 0,0155 г; 0,0172 г; 0,0163 г; 0,0147 г; 0,0150 г; 0,0172 г; 0,0149 г; 0,0130 г; 0,0157 г; 0,0172 г; 0,0154 г; 0,0170 г; 0,0147 г; 0,0125 г; 0,0156 г; 0,0131 г; 0,0169 г; 0,0165 г; 0,0159 г; 0,0166 г; 0,0167 г; 0,0145 г; 0,0159 г; 0,0145 г; 0,0137 г; 0,0168 г; 0,0153 г; 0,0160 г; 0,0144 г; 0,0133 г; 0,0168 г; 0,0156 г; 0,0151 г; 0,0164 г; 0,0176 г; 0,0156 г; 0,0167 г; 0,0135 г; 0,0158 г; 0,0144 г; 0,0163 г; 0,0148 г; 0,0131 г; 0,0178 г; 0,0174 г; 0,0131 г; 0,0129 г; 0,0139 г; 0,0124 г; 0,0152 г; 0,0139 г; 0,0139 г; 0,0121 г; 0,0150 г; 0,0147 г; 0,0141 г; 0,0140 г; 0,0138 г; 0,0145 г; 0,0145 г; 0,0142 г; 0,0139 г; 0,0147 г; 0,0148 г; 0,0140 г; 0,0151 г; 0,0148 г; 0,0139 г; 0,0140 г; 0,0164 г; 0,0182 г; 0,0146 г; 0,0127 г; 0,0160 г; 0,0147 г; 0,0145 г; 0,0165 г; 0,0172 г; 0,0151 г; 0,0168 г; 0,0140 г; 0,0144 г; 0,0141 г; 0,0142 г; 0,0143 г; 0,0141 г; 0,0145 г; 0,0168 г; 0,0132 г; 0,0128 г; 0,0135 г; 0,0145 г; 0,0147 г; 0,0126 г; 0,0118 г; 0,0198 г; 0,0146 г; 0,0097 г; 0,0121 г; 0,0148 г; 0,0143 г; 0,0141 г; 0,0141 г; 0,0164 г; 0,0153 г; 0,0163 г; 0,0145 г; 0,0135 г; 0,0157 г; 0,0145 г; 0,0178 г; 0,0133 г; 0,0148 г; 0,0155 г; 0,0124 г; 0,0160 г; 0,0136 г; 0,0158 г; 0,0156 г; 0,0132 г; 0,0134 г; 0,0143 г; 0,0154 г; 0,0154 г; 0,0158 г; 0,0157 г; 0,0136 г; 0,0136 г; 0,0144 г; 0,0175 г; 0,0133 г; 0,0146 г; 0,0159 г; 0,0158 г; 0,0157 г; 0,0157 г; 0,0153 г; 0,0144 г; 0,0130 г; 0,0142 г; 0,0143 г; 0,0147 г; 0,0149 г; 0,0155 г; 0,0164 г; 0,0153 г; 0,0173 г; 0,0136 г; 0,0169 г; 0,0136 г; 0,0143 г; 0,0153 г; 0,0167 г; 0,0153 г; 0,0144 г; 0,0133 г; 0,0172 г; 0,0130 г; 0,0159 г; 0,0141 г; 0,0134 г; 0,0135 г; 0,0139 г; 0,0138 г; 0,0143 г; 0,0137 г; 0,0121 г; 0,0161 г; 0,0132 г; 0,0151 г; 0,0155 г; 0,0164 г; 0,0159 г; 0,0123 г; 0,0124 г; 0,0147 г; 0,0141 г; 0,0133 г; 0,0170 г; 0,0166 г; 0,0155 г; 0,0143 г; 0,0148 г; 0,0138 г; 0,0153 г; 0,0145 г; 0,0150 г; 0,0137 г; 0,0141 г; 0,0161 г; 0,0155 г; 0,0155 г; 0,0150 г; 0,0156 г., загальна маса якого складає 2,9312 г., який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежений, яку ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 за ст.ст.15 ч.3, 185 ч.2, 309 ч.2 КК України та обставин скоєння ним злочинів, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушень, посилається на ті обставини, що обвинуваченого ОСОБА_6 згідно рішення Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2015 року умовно-достроково звільнено від відбування покарання на невідбутий строк 10 місяців 7 днів. Отже, вказаний строк сплинув 13 грудня 2015 року. Злочини, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_6 були вчинені ним вже після відбуття покарання, від якого він був умовно-достроково звільнений. Однак, суд, при призначенні йому покарання, застосував положення ст.71 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив колегію суддів апеляційну скаргу прокурора задовольнити в повному обсязі, а вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 березня 2017 року змінити.

Обвинувачений ОСОБА_6 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив вирок суду першої інстанції змінити.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження, вислухавши думку сторін та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

У відповідності до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як видно з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі та з дотриманням положень ч.3 ст.349 КПК України.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст.404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ст.ст.15 ч.3, 185 ч.2, 309 ч.2 КК України в апеляційній скарзі обвинуваченого також не оскаржується.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 із застосуванням положень ст.ст.71 ч.1, 81 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Так, відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно положень п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати, крім іншого, частину покарання, від відбування якого особу звільнено умовно-достроково.

Як видно з оскаржуваного вироку суду від 30 березня 2017 року відносно ОСОБА_6 , вказані вище вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.
Так, згідно матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 був звільнений умовно-достроково від відбування покарання на невідбутий строк 10 місяців 7 днів, відповідно до ухвали Ленінського районного суду м. Дніпропетровська (том 6 а.кп150-153, 155).
Тобто, невідбутий строк покарання сплинув 13 грудня 2015 року.
Як видно з обвинувальних актів відносно ОСОБА_6 та вироку суду, злочини ним було вчинено 29 грудня 2015 року, 25 лютого 2016 року, 26 лютого 2016 року, 01 березня 2016 року, 02 березня 2016 року та 20 квітня 2016 року, тобто після відбуття покарання, від якого він був умовно-достроково звільнений (том 1 а.кп.1-2, том 3 а.кп.1-2, том 4 а.кп.1-3, том 7 а.кп.4-11).
Таким чином, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд не повинен був застосовувати положення ч.1 ст.71 КК України, тобто призначати покарання за сукупністю вироків.
Крім того, Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року» внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України. Частиною 5 ст. 72 КК України визначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Враховуючи викладене, з урахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 28 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року включно.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 березня 2017 року зміні.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 березня 2017 року відносно ОСОБА_6 , засудженого за ст.ст.15 ч.3, 185 ч.2, 309 ч.2 КК України змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на ст.ст.81, 71 ч.1 КК України, а саме абзац №4, а саме:

«На підставі ст.ст.81, 71 ч.1 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 25.10.2012 року, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.»

Вважати ОСОБА_6 засудженим за:

- ст.15 ч.3, 185 ч.2 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі;

- ст.309 ч.2 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням та призначити остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 28 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала підлягає до негайного виконання, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим у той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4