Справа №472/125/16-к 28.02.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 лютого 2017 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального № 0000011, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.12.2015р. за апеляційними скаргами прокурора Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури, обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 09.06.2016 року .

Обвинувачені:

- ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Урсолівка, Веселинівського району Миколаївської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 . Обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.3 ст. 187, ч.3 ст. 152, ч.2 ст. 153, п.9 ч.2 ст. 115 КК України.

- ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Яловени, республіка Молдова, болгарина, проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 . Обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.

187, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 152 КК України

_________________________________________________________________

Провадження 11-кп/784/38/17 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9

Категорія: ст. 115 ч.2 п.9 КК України Доповідач апеляційного суду ОСОБА_1 .

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_10

потерпілий: ОСОБА_11

обвинувачені : ОСОБА_5 , ОСОБА_8

захисники: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким:

- ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст.ст. 301, ч.2 ст. 153, ч.2 ст. 152, ч.3 ст. 187, п.9, п.12 ч.2 ст. 115 КК України та призначити покарання: за ч.2 ст. 301 КК України до 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст. 153 КК України до 5 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 152 КК України до 9 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 187 КК України до 10 років позбавлення волі із конфіскацією майна; за п.9 п.12 ч.2 ст. 115 КК України до довічного позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.

- ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні злочинів передбачених ч.3 ст. 152, ч.2 ст. 153, ч.3 ст. 187, п.9 п.12 ч.2 ст. 115 КК України. Призначити покарання за ч.2 ст. 153 КК України до 5 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 152 КК України до 9 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 187 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за п.9 п.12 ч.2 ст. 115 КК України до 15 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 за змістом апеляційної скарги просить скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_5 за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 152 КК України та закрити кримінальне провадження за недоведеністю його вини у вчиненні злочину. Вважати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 за змістом апеляційної скарги просить вирок скасувати в частині визнання винним ОСОБА_8 за ч.2 ст. 153 КК України та закрити кримінальне провадження у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення. Виключити кваліфікуючи ознаки: за ч.2 ст. 115 КК України умисне вбивство з метою приховати інший злочин, за ч.3 ст. 152 КК України вчинення зґвалтування групою осіб.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 09.06.2016 року:

- ОСОБА_8 визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст. 153, ч.3 ст. 152, ч.3 ст. 187, п.9 ч.2 ст. 115 КК України і призначено покарання:

- за ч.2 ст. 153 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 152 КК України у виді 9 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 187 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за п.9 ч.2 ст. 115 КК України у виді 15 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді 15 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

- ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 152, ч.3 ст. 187 КК України і призначено покарання:

- за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 152 КК України у виді 8 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 187 КК України у виді 10 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_5 призначено покарання у виді 12 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

ОСОБА_8 виправдано на підставі п.1 ч.1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 301 КК України.

ОСОБА_5 виправдано на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України за недоведеністю його участі у вчиненні злочинів, передбачених п. п. 9, 12 ч.2 ст. 115 КК України та ч.2 ст. 153 КК України.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат по справі

Узагальнені доводи апелянтів.
Прокурор вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження в частині виправдання ОСОБА_8 за п.12 ч.2 ст. 115, ч.2 ст. 301 КК України та ОСОБА_5 за п. п. 9, 12 ч.2 ст. 115, ч.2 ст. 153 КК України та кваліфікації його дій за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 152 КК України, а також невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості.

Зазначає, що судом не враховано, що відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07.02.2013 року вчиненим за попередньою змовою групою осіб умисне вбивство вважається, тоді коли в позбавленні потерпілого життя брали участь декілька осіб (два і більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його виконання. Вказує, що за цей злочин несуть відповідальність і ті особи, котрі хоча й не вчинювали дії, якими безпосередньо була заподіяна смерть потерпілому, але будучи об`єднаними з іншими співвиконавцями вбивства єдиним умислом, спрямованим на позбавлення потерпілого життя, виконали хоча б частину того обсягу дій, який група вважала необхідним для реалізації цього умислу.

Твердить, що ОСОБА_5 за змовою з ОСОБА_8 було надано допоміжні функції у вчиненні вбивства, а саме він, достовірно знаючи, що ОСОБА_8 позбавляє життя ОСОБА_12 вийшов з будинку та зачинив за собою двері, для того, щоб сторонні особи не почули передсмертних хрипів потерпілої, та залишився стояти біля дверей з метою попередження появи сторонніх осіб. Крім того, вказує, що ОСОБА_5 після вчинення вбивства надавав допомогу в його приховуванні з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Вказує, що суд невірно дійшов висновку, що дії ОСОБА_8 вийшли за межі їхньої з ОСОБА_5 домовленості про вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 187 КК України.

Крім того, зазначає, що судом невірно надано оцінку показанням обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_5 щодо відсутності умислу на позбавлення життя ОСОБА_12 , оскільки упродовж судового розгляду вони давали непослідовні та суперечливі пояснення.

Вважає, що дії ОСОБА_8 та ОСОБА_5 щодо позбавлення життя ОСОБА_12 були узгодженими та охоплювались єдиним умислом на позбавлення життя потерпілої і охоплюються кваліфікацією за п. п. 9, 12 ч.2 ст. 115 КК України.

Окрім того, вказує, що суд невірно дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 152 КК України та відсутності складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 153 КК України.

Твердить, що кваліфікуючи дії ОСОБА_5 за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 152 КК України, суд керувався лише показаннями ОСОБА_5 про те, що він не зміг цього зробити з фізіологічних причин. Однак вказані свідчення не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду справи.

Вказує, що суд невірно оцінив пояснення ОСОБА_5 щодо не вчинення злочинів проти статевої недоторканості особи відносно ОСОБА_12 в сукупності з іншими доказами, оскільки упродовж судового розгляду обвинувачені давали непослідовні та суперечливі пояснення в цій частині.

Наголошує, що виправдовуючи ОСОБА_5 за ч.2 ст. 153 КК України судом не надано оцінку висновку експерта від 29.12.2015р. відповідно до якого на трусах ОСОБА_5 знайдені епітеліальні клітини жіночої генетичної статі, змішані з елементами калу. Вказує, що зазначене підтверджує вчинення аногенітального контакту ОСОБА_5 з ОСОБА_12 .

Крім того, вказує, що виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.2 ст. 301 КК України судом першої інстанції не надано належної оцінки показанням свідка ОСОБА_13 та висновку експерта від 18.01.2016р. відповідно до якого на наданому на дослідження планшетному комп`ютері було знайдено відеофайли, які містять інформацію, яка відноситься до порнографії.

Звертає увагу, що при призначенні покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_5 судом не враховано те, що у нього відсутні будь-які пом`якшуючі покарання обставини.

Вказує, що ініціатором позбавлення життя потерпілої був ОСОБА_8 та основні дії на позбавлення життя вчиняв він.

Зазначає, що судом не враховано поведінку обвинувачених, які не розкаялися у вчиненні злочинів та ніяким чином не намагалися відшкодувати завдані збитки.

Обвинувачений ОСОБА_5 вказує, що немає відношення до зґвалтування потерпілої та вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав його винним за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 152 КК України.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 вказує, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано беззаперечних та переконливих доказів, що б могли підтвердити причетність ОСОБА_5 до вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 152 КК України.

Посилаючись на п.13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.2008 року № 5 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи», вказує що суд безпідставно не визнав добровільну відмову ОСОБА_5 від скоєння злочину.

Вказує, що в основу обвинувального вироку судом були покладені надані письмові докази, які не мають беззаперечної доказової сили та носять характер припущень.

Зазначає, що жодні докази не підтверджують факту вчинення ОСОБА_5 закінченого замаху на зґвалтування.
Крім того, звертає увагу на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував, що ОСОБА_5 щиро розкаявся у вчиненні злочину. Зазначає, що обвинувачений раніше не судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, з дитинства ріс сам без батьківського піклування та виховання, самостійно заробляв на життя працюючи по найму, не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра, має молодий вік. Крім того, посилається на відсутність у обвинуваченого достатнього життєвого досвіду.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 звертає увагу на те, що суд першої інстанції не обґрунтував наведених у вироку доказів вини ОСОБА_8 у вчиненні зґвалтування з кваліфікуючою ознакою «групою осіб» .

Вказує, що за епізодом вчинення ОСОБА_8 вбивства суд не взяв до уваги показання останнього про те, що він позбавив життя потерпілу, оскільки образився на її слова та не мав наміру вбивати з метою приховувати інший злочин.

Зазначає, що за епізодом задоволення статевої пристрасті неприродним способом, суд не врахував показань ОСОБА_8 про те, що останній час він не носив спідню білизну, тому і 30.11.2015р. на ньому не було трусів, він був тільки у брюках. Звертає увагу на те, що свідок ОСОБА_14 також підтвердила те, що ОСОБА_8 є її сином і їй було відомо, що він не носив з літа 2015р. спідньої білизни. Вказує, що на вилучених джинсах не виявлено жодних слідів та клітин.

Стверджує, що суд першої інстанції своїх висновків належним чином не мотивував, не навів вичерпних доводів щодо винності обвинуваченого ОСОБА_8 обмежившись лише перерахуванням доказів, покладених в основу вироку, за загальним формулюванням про доведеність винності обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_5 визнані винними та засуджені за наступних обставин.

30.11.2015 року в нічний час ОСОБА_8 та ОСОБА_5 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою, з метою здійснення розбійного нападу на домоволодіння ОСОБА_12 через господарчій двір пройшли до житлового будинку останньої. До цього ОСОБА_8 надів на голову шерстяну шапку з прорізами для очей, щоб потерпіла не могла його впізнати, та обоє завчасно одягли рукавички, щоб не залишати відбитки пальців на місці події. Підійшовши до будинку та погукавши ОСОБА_12 під приводом купівлі вина, ОСОБА_5 , при відкритті дверей потерпілою відразу наніс їй удар правою рукою в обличчя, щоб вона не змогла його впізнати. Від удару потерпіла впала на підлогу, після чого обвинувачені наносили їй удари в область голови та обличчя, не даючи змоги піднятися з підлоги та впізнати їх, а також з метою примусити її передати їм гроші. В результаті побиття ОСОБА_12 були спричинені легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Потім ОСОБА_8 та ОСОБА_5 силоміць затягнули потерпілу в іншу кімнату та почали вимагати від неї передачі грошей, погрожуючи застосування насильство, яке є небезпечним для здоров`я. Після цього, потерпіла вказала на місця, де знаходилися її гаманці з грошима в сумі 500 грн. та дві банківські картки. Крім того, ОСОБА_12 розповіла обвинуваченим, що на банківській картці «Ощадбанк» знаходиться значна сума коштів та повідомила пін-код для доступу до даного карткового рахунку. У подальшому ОСОБА_5 поїхав на таксі до м. Вознесенська, де через банкомат зняв із даного карткового рахунку грошові кошти в сумі 2 000 грн., які належали потерпілій. Отримані в результаті нападу кошти обвинувачені поділили між собою та розпорядилися на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_15 та ОСОБА_5 спричинили потерпілій ОСОБА_12 матеріальні збитки на загальну суму 2 500 грн.

Також, ОСОБА_8 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, прив`язав руки та ноги потерпілої до ліжка, прагнучи задовольнити свою статеву пристрасть, ножем зрізав з потерпілої нижню білизну та користуючись її безпорадним станом, вступив з нею у природні статеві зносини, ігноруючи її волю.

Після цього усвідомлюючи протиправність своїх дій, а також виключаючи можливість потерпілої чинити опір, ОСОБА_8 задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом у формі аногенітального контакту з потерпілою.

Після повернення ОСОБА_16 з м. Вознесенська, ОСОБА_8 повідомив йому, що зґвалтував потерпілу та задовольнив з нею свою статеву пристрасть неприродним способом та запропонував вчинити з потерпілою такі самі дії. Після чого, ОСОБА_16 усвідомлюючи протиправність своїх дій, а також виключаючи можливість потерпілої чинити опір, прагнучи задовольнити свою статеву пристрасть, вирішив вступити з нею у природні статеві зносини, але через фізіологічні причини, тобто незалежно від своєї волі, не зміг здійснити зґвалтування ОСОБА_12 .

В подальшому ОСОБА_8 , реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на позбавлення життя ОСОБА_12 , з метою приховати попередні злочини, які вчинив відносно неї, запропонував ОСОБА_5 позбавити ОСОБА_12 життя, на що останній категорично відмовився. Але ОСОБА_17 вийшовши за межі злочинної змови з ОСОБА_5 , не бажаючи бути викритим у вчиненні вказаних вище злочинів, підійшов ззаду до потерпілої, руки якої були прив`язані до ліжка, і яка не чинила і не могла чинити опір внаслідок безпорадного стану, та кухонним ножем , який знайшов у кімнаті, завдав їй шість різаних ран в ділянці правової молочної залози та одну колото-різану рану в ділянці задньої поверхні грудної клітини справа, проте ніж зламався. Однак, це не зупинило ОСОБА_8 , який з метою доведення до кінця свого злочинного умислу, взяв інший кухонний ніж, підійшов ззаду до потерпілої, схопив її лівою рукою за волосся та ножем, який тримав у правій руці, перерізав їй шию справа, пошкодивши магістральні судини шиї (сонну артерію, яремну вену), м`язи шиї, фасції шиї, щитоподібний хрящ та гортань, внаслідок чого виникла гостра крововтрата та, як наслідок, смерть потерпілої.

ОСОБА_5 не погоджуючись з діями ОСОБА_8 та не бажаючи бути присутнім під час вбивства, вийшов з будинку і почувши хрипи потерпілої, пішов до свого домоволодіння. У подальшому ОСОБА_5 запропонував ОСОБА_8 знищити речі, які могли бути використані як докази їхніх злочинних дій та допомагав ОСОБА_8 відмивати одяг від слідів крові, які утворилися під час вбивства потерпілої. Також ОСОБА_5 повідомив, що необхідно позбутися ножів, які використовував ОСОБА_8 під час вбивства, на що останній погодився і викинув ножі на територію домоволодіння сусідки ОСОБА_5 .

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 також обвинувачується в тому, що у листопаді 2015 р., перебуваючи в с. Подолянка, Веселинівського району, порушуючи Закони України «Про культуру» та «Про захист суспільної моралі», нехтуючи принципами статевої моралі у суспільстві, діючи умисно протиправно, продемонстрував один з відеороликів порнографічного характеру місцевим мешканцям с. Подолянка ОСОБА_18 та ОСОБА_5 , надавши їм можливість переглянути дане відео з його планшетного комп`ютера. А також, в один із днів листопада 2015 року скопіював один з відео файлів на мобільний телефон ОСОБА_19 , надавши йому можливість переглянути відеоролик з порнографічним змістом. Зазначені дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано як розповсюдження порнографічних предметів зберігання з метою розповсюдження та розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 301 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за вищенаведеною статтею, суд першої інстанції, прийшов до висновку, що обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 301 КК України, ґрунтується лише на припущеннях.

Крім того, ОСОБА_5 органом досудового розслідування обвинувачується у тому, що останній в ніч з 30.11.2015 року на 01.12.2015р., за сприяння ОСОБА_8 , який знаходився в тій же кімнаті, усвідомлюючи протиправність своїх дій, а також виключаючи можливість потерпілої чинити йому опір задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом у формі аногенітального контакту з потерпілою, користуючись її безпорадним станом та ігноруючи її волю. Зазначені дії ОСОБА_5 органом досудового слідства кваліфіковані, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 153 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_5 за ч.2 ст. 153 КК України, суд першої інстанції прийшов до висновку, що обвинувачення останнього ґрунтується лише на припущеннях, оскільки жодний доказ, наданий стороною обвинувачення, у своїй сукупності з іншими доказами, не вказує на вчинення обвинуваченим зазначеного злочину.

Також органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що в період часу в ніч з 30.11.2015р. на 01.12.2015р. він вступив у злочинну змову з обвинуваченим ОСОБА_8 з метою позбавлення життя ОСОБА_12 , з метою приховати вчинені обвинуваченими відносно потерпілої попередні злочини. В момент позбавлення життя потерпілої обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_5 стояв на виході з будинку з метою попередження появи сторонніх осіб або попередження можливої втечі з будинку потерпілої, що сприяло ОСОБА_8 у вчиненні злочинних дій та доведенню умислу на вбивство до кінця. У подальшому ОСОБА_5 запропонував ОСОБА_8 знищити речі, які могли бути використані як докази їхніх злочинних дій. Вказані дії ОСОБА_5 органом досудового розслідування кваліфіковані за п. п. 9, 12 ч.2 ст. 115 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_5 у вчиненні злочину передбаченого п. п. 9, 12 ч.2 ст. 115 КК України суд першої інстанції, посилаючись на роз`яснення Постанови Пленуму Верховного Суду України від 07.07.2003р. № 2 «Про судову практику в справах про злочин проти життя та здоров`я особи», зазначив, що з доказів здобутих в ході досудового розслідування вбачається відсутність між обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_5 попереднього зговору на позбавлення життя потерпілої, а саме такого зговору, який мав статися заздалегідь до початку вчиненні умисного вбивства, тобто до початку виконання дій, які належать до об`єктивної сторони злочину. Вказує, що дії обвинуваченого ОСОБА_5 не були об`єднані з діями обвинуваченого ОСОБА_8 , як виконавця вбивства, єдиним умислом, спрямованим на позбавлення потерпілої ОСОБА_12 життя, оскільки ОСОБА_5 в категоричній формі відмовив обвинуваченому ОСОБА_8 у наданні згоди та допомоги у вчиненні вбивства потерпілої, після чого він вийшов з дому. Окрім того, на думку суду першої інстанції, не можна вважати беззаперечним доказом змови обвинувачених в умисному вбивстві потерпілої закриття обвинуваченим ОСОБА_5 вхідних дверей домоволодіння потерпілої ОСОБА_12 .

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини .

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та їх захисників, які підтримали кожен свою апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу прокурора вважали необґрунтованою; думку прокурора на підтримання апеляційної скарги та заперечення проти задоволення апеляційних скарг захисників та обвинуваченого ОСОБА_5 , пояснення потерпілого, який погодився із міркуванням прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, провівши на підставі ст. 404 ч. 3 КПК України повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, у обсязі, про який просили сторони кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідженим доказам дав належну оцінку та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_5 у вчиненні розбійного нападу за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло; обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні умисного вбивства з метою приховати інший злочин, зґвалтування, насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом; обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні замаху на зґвалтування.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_5 вину у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст. 187 КК України визнали та в суді першої та апеляційної інстанцій пояснили, що 30.11.2015 року вони перебували в будинку ОСОБА_5 та вживали спиртні напої. Потім йшли по вулиці села Подолянка Веселинівського району Миколаївської області та проходили біля домоволодіння ОСОБА_12 . Після цього ОСОБА_5 запропонував ОСОБА_8 викрасти металобрухт з її домоволодіння. Коли увійшли до господарського двору ОСОБА_12 , в цей час увімкнулося світло в будинку. Потім ОСОБА_5 підбіг до дверей будинку та коли двері відчинила ОСОБА_12 він почав наносити їй удари кулаком в обличчя. Від них вона впала на підлогу кімнати. Потім удари потерпілій продовжував наносити ОСОБА_8 . Після цього обвинувачені перетягнули потерпілу до кімнати. Посадили на стілець та почали вимагати в неї грошові кошти. Потерпіла показала місце знаходження коштів. ОСОБА_5 знайшов гаманець та взяв звідти кошти. В цей час вони згадали, що в селі говорили про те, що у ОСОБА_12 є значні грошові кошти на рахунку в банку. Тому вони знову почади вимагати в неї кошти. Потерпіла вказала на місце, де лежить картка та повідомила їм код доступу до рахунку. ОСОБА_5 знайшов інший гаманець з карткою «Ощадбанку» та з метою зняття грошових коштів викликав таксі, і поїхав в м. Вознесенськ. Там через банкомат зняв із даного карткового рахунку грошові кошти в сумі 2000 грн. В подальшому отримані в результаті нападу на ОСОБА_12 кошти вони розподілили між собою.

Показання обвинувачених узгоджується з показаннями потерпілого ОСОБА_20 та свідка ОСОБА_21 , які в суді першої інстанції пояснили, що ОСОБА_12 нещодавно продала велику рогату худобу зі свого господарства. Про це знали місцеві жителі, оскільки вона пропонувала їм придбати худобу. Згідно з протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 27.01.2016 року, у приміщенні головного офісу «Ощадбанк» в м. Миколаєві було вилучено виписку по картковому рахунку ОСОБА_12 .

Вина ОСОБА_8 у вчинені зґвалтування потерпілої ОСОБА_12 підтверджується показаннями самого обвинуваченого, який в суді першої та апеляційної інстанції пояснив, що коли ОСОБА_5 пішов з будинку і поїхав у м. Вознесенськ для зняття коштів, ОСОБА_12 спробувала втекти до дверей та відштовхувала його. Він перехопив її та з метою запобігання подальшим спробам втечі привязав її за руки та за ноги до металевого ліжка. З метою покарати за втечу зґвалтував її природним способом.

Як вбачається з показань обвинуваченого ОСОБА_5 в суді першої та апеляційної інстанцій, після того, як він приїхав з м. Вознесенська і зайшов до будинку потерпілої, побачив її прив`язану на ліжку. ОСОБА_8 повідомив йому, що зґвалтував ОСОБА_12 .

Окрім того, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_5 з фізіологічних причин не зміг вчинити зґвалтування ОСОБА_12 та розцінив його дії в цій частині як закінчений замах на зґвалтування потерпілої.

Так, під час проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_5 02 грудня 2016 року, він пояснив, що після повернення з м. Вознесенська близько 24 години ночі побачив, що потерпіла лежала на ліжку животом вниз. Її ноги звисали з ліжка до підлоги. Руки були прив`язані до металевого бильця. ОСОБА_8 йому пояснив, що він зґвалтував потерпілу і запропонував йому вчинити аналогічні дії. Після цього він припустив штани і намагався викликати у себе ерекцію, але цього на сталося (а.п. 190-193 т 2).

Відповідно до висновків експерта (цитологічної експертизи № 214/ц від 29.12.2015р.) на трусах обвинуваченого ОСОБА_5 знайдені епітеліальні клітини жіночої генетичної статі, змішані з елементами калу. Відсутність глікогену в клітинах не дозволяє висловитися про їх піхвове походження. При серологічному дослідженні виявленні антигени А і В системи АВО, походження яких не виключається від жінки з однойменною груповою характеристикою, в тому числі від потерпілої ОСОБА_12 . На трусах обвинуваченого ОСОБА_5 кров не знайдена (а.п.41 т.2).

Окрім, того згідно з висновком експерта № 1025 від 24.12.2015 року в результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження на тампоні зі змивом зі статевого органу ОСОБА_5 виявлено клітини з ядрами, генетичні ознаки яких не встановлено, у зв`язку з недостатньою кількістю біологічного матеріалу. Кров в об`єкті не виявлена (а.п. 60-62 т.2).

Згідно з висновком експерта № 1027 від 05.01.2016 року походження клітин у піднігтьовому вмісті нігтьових зрізів з лівої та правої руки підозрюваного ОСОБА_5 від потерпілої ОСОБА_12 виключається ( а.п. 99-101 т.2) .

Отже, доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_5 як закінчений замах на зґвалтування є необґрунтованими, оскільки не підтверджуються матеріалами провадження. Не надано таких доказів прокурором і в апеляційній інстанції.

Відповідно до розяснень, які містяться у п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» від 30.05.2008 року № 5, для визнання добровільною відмови від доведення цих злочинів до кінця слід виходити з того, що особа, маючи реальну можливість довести їх до кінця, відмовилась від цього і з власної волі припинила злочинні дії. Не може визнаватися добровільною відмова від зґвалтування та насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, що викликана неможливістю подальшого продовження злочинних дій з причин, незалежних від волі винної особи (наприклад, коли особа не змогла закінчити злочин з фізіологічних причин).

Так, як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_5 не зміг вчинити зґвалтування потерпілої ОСОБА_12 саме з фізіологічних причин.

Доводи захисника ОСОБА_6 про те, що обвинувачений добровільно відмовився від скоєння злочину не є слушними, оскільки обвинувачений ОСОБА_5 в суді першої та апеляційної інстанцій, не заперечував, що він вчиняв певні дії, направлені на зґвалтування потерпілої, але не зміг продовжити їх з фізіологічних причин.

Разом з тим, судом першої інстанції залишено поза увагою те, що обвинувачений ОСОБА_8 при вчиненні зґвалтування потерпілої ОСОБА_12 , а обвинувачений ОСОБА_5 при вчиненні замаху на її зґвалтування діяли не узгоджено, окремо один від одного та у різний час.

Так, як вбачається з матеріалів справи, дії обвинуваченого ОСОБА_8 щодо зґвалтування потерпілої мали самостійний характер. Вони були розпочаті та закінчені в той час, коли ОСОБА_5 узагалі не перебував у житлі ОСОБА_12 , а знаходився у м. Вознесенську, де знімав кошти з банківської картки.

Дії ОСОБА_5 при вчиненні замаху на зґвалтування потерпілої, хоча й відбувалися у присутності ОСОБА_8 , але також носили самостійний характер.

Як вбачається з показань обвинуваченого ОСОБА_5 , ОСОБА_8 лише запропонував йому зґвалтувати потерпілу. Але ОСОБА_8 не вчинював жодних дій, які становлять обєктивну сторону складу злочину, під час спроби зґвалтування ОСОБА_12 ОСОБА_5 . Такі ж показання в цій частині надав і ОСОБА_8 , тобто їх показання узгоджуються.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 9 роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 30.05.2008р. злочин передбачений ст. 152 КК України, визнається вчиненим групою осіб, якщо у ньому брали участь декілька виконавців (співвиконавців). При цьому виконавці діють узгоджено, з єдиним умислом і кожен з них безпосередньо виконує діяння, що утворюють повністю чи частково об`єктивну сторону складу злочину.

З огляду на наведене, є слушними доводи захисника ОСОБА_7 щодо неправильної кваліфікації судом першої інстанції дій ОСОБА_8 за ч.3 ст. 152 КК України за кваліфікуючою ознакою вчинення зґвалтування групою осіб.

Таким чином, висновки суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 152 КК України, а обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 152 КК України за вказаною кваліфікуючою ознакою не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

За такого, кваліфікуюча ознака, злочину, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України - вчинення зґвалтування групою осіб підлягає виключенню з обвинувачення. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 слід перекваліфікувати з ч. 3 на ч.1 ст. 152 КК України, а дії обвинуваченого ОСОБА_5 - з ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 152 КК України на ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 152 КК України.

На підставі п.4 ч.1 ст. 409, п.п. 1, 2 ч.1 ст. 413 КПК України оскаржуваний вирок в цій частині підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню та у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню.

Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 , ознак злочину передбаченого ч.2 ст. 153 КК України насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 152 КК України.

Так, незважаючи на невизнання ОСОБА_8 вини у вчиненні зазначеного злочину, його вина підтверджується висновком цитологічної експертизи № 215/ц від 30.12.2015р., згідно з яким на трусах ОСОБА_8 знайдені клітини піхвового епітелію, змішані з елементами калу. При серологічному дослідженні виявлені антигени А і В системи АВО, походження яких не виключається від жінки з однойменною груповою характеристикою, в тому числі від потерпілої ОСОБА_12 (а.п. 37 - 38 т. 2).

Окрім того, як вбачається з протоколу слідчого експерименту, проведеного 02 грудня 2016 року за участю ОСОБА_5 , він пояснив, що коли повернувся з м. Вознесенська і зайшов до будинку потерпілої, то побачив її на ліжку привязану та напівроздягнену. Вказав, що бачив у потерпілої на сідницях кров. Зазначив, що спитав у ОСОБА_8 про походження крові. Зміст його відповіді полягав у тому, що ОСОБА_8 вчинив як зґвалтування потерпілої, так і задоволення статевої пристрасті неприродним способом (а.п. 190 -194 т 2).

Вищенаведене спростовує доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що обвинувачений не вчиняв вказаного злочину. Твердження захисника про те, що ОСОБА_8 влітку не носив спідньої білизни на сутність справи не впливає.

Вина ОСОБА_8 у вчиненні ним злочину, передбаченого п.9 ч.2 ст. 115 КК України, підтверджується наданими ним показаннями як в суді першої, так і апеляційної інстанцій .

Так, ОСОБА_8 пояснив, що вирішивши вбити ОСОБА_12 , підійшов ззаду до потерпілої, руки якої були прив`язані до ліжка. Вона не чинила і не могла чинити опір внаслідок безпорадного стану. Знайденим у кімнаті кухонним ножем завдав потерпілій шість різаних ран в ділянці правової молочної залози та одну колото-різану рану в ділянці задньої поверхні грудної клітини справа. Цей ніж зламався. Після цього взяв інший кухонний ніж. Підійшов ззаду до потерпілої. Схопив її лівою рукою за волосся, та цим ножем перерізав їй шию. Зазначив, що потім прийшов до домоволодіння ОСОБА_5 . Разом з ним пішов на город його домоволодіння, де викинули ніж. Після цього пили горілку у будинку. Намагалися витерти плями крові з одежі та речей.

Аналогічні показання надав і обвинувачений ОСОБА_5 щодо місця знаходження знаряддя злочину.

Вказані показання обвинувачених узгоджуються

-з даними протоколу огляду місця події від 01.12.2016 р.( а.п. 185 т.1), відповідно до якого виявлено труп ОСОБА_12 в одній із кімнат літньої кухні її домоволодіння;

- даними протоколу слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_8 від 02.12.2015р. та диском з відеозаписом до нього ( а.п. 185-189 т.2 ), відповідно до яких він на місці повідомив про обставини вчинення ним злочину;

-висновком експерта № 331 від 30.12.2015р. (а.п. 147-153 т.1), відповідно до якого смерть ОСОБА_12 настала віл гострої крововтрати, яка виникла внаслідок різаної рани шиї з пошкодженням магістральних судин шиї та більш мілких судин;

- даними протоколу огляду місця події від 01.12.2015р. (а.п. 175-183 т.1), відповідно до якого оглянуто домоволодіння ОСОБА_22 та з городу домоволодіння вилучено ніж з темною рукояткою та лезо ножа і фрагменти рукоятки зі слідами бурого кольору;

-висновком експерта № 1019 від 12.01.2016р.(а.п 107-111 т.2. ), згідно з яким в результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження на металевому лезі та руків`ї виявлено кров, яка належить потерпілій.

Окрім того, відповідно до висновку експерта № 1028 від 05.01.2016 року у піднігтьовому вмісті нігтьових зрізів з лівої та правої рук підозрюваного ОСОБА_8 виявлено кров людини. Генетичні ознаки вказаної крові є змішаними, містять генетичні ознаки обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_12 (а.п. 91-94 т.2 ).

Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що умисне вбивство потерпілої ОСОБА_12 вчинено ОСОБА_8 з метою приховати інший злочин ( проти власності за ст. 187 ч.3 КК України, проти статевої свободи та статевої недоторканості за ст.ст. 152 ч.1, 153 ч.2 КК України). Дії ОСОБА_8 в цій частині правильно кваліфіковано за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України.

Не підтверджується матеріалами справи доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 відносно того, що ОСОБА_8 вчинив умисне вбивство потерпілої не з метою приховати інший злочин, а через образу на її слова в його адресу. Характер та послідовність протиправних дій ОСОБА_8 , вчинених відносно потерпілої, переконливо свідчить про мотив умисного вбивства - саме з метою приховати іншій злочин. Твердження обвинуваченого в цій частині суд розцінює як намагання помякшити відповідальність.
Відповідно до вимог ст. 62 Конституції України, ст. ст. 370, 373 КПК України, роз`яснень, які містяться в п. п. 17, 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року (з наступними змінами), в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду 1 інстанції щодо недоведеності вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 301 КК України, у якому він обвинувачується.

В апеляційній скарзі прокурор в цій частині зазначає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки показанням свідка ОСОБА_13 та висновку експерта від 18.01.2016р.

Як вбачається з висновку експерта № 2-3 від 18.01.2016 року, на наданому на дослідження планшетному комп`ютері фірми виробника «Elenber», моделі «ТАВ725», що належить ОСОБА_8 , були знайдені відео файли, які містять інформацію, що відноситься до порнографії (а.п. 164-166 т.2 ).

В суді першої інстанції свідок ОСОБА_13 , підтвердивши, що восени 2015 року обвинувачений ОСОБА_8 демонстрував йому фільми на планшеті, зазначив, що він не памятає змісту фільмів. Таким чином, в суді цей свідок не підтвердив те, що зазначені фільми містять порнографічну інформацію.

Окрім того, в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 вказав, що фільми, які знаходяться в планшеті, як і сам планшет, належать його матері. Він до них відношення не має. В матеріалах кримінального провадження відсутнє спростування вказаного твердження обвинуваченого. Не надано такого спростування й прокурором в суді апеляційної інстанції.

З огляду на наведене, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що надані стороною обвинувачення докази не підтверджують вину ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного злочину. А тому доводи прокурора в цій частині є безпідставними.

Висновки суду 1 інстанції стосовно недоведеності участі ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого п. п. 9, 12 ч.2 ст. 115, ч.2 ст. 153 КК України, є законними, обґрунтованими та належним чином умотивовані у вироку.

Головним доводом прокурора є посилання на те, що ОСОБА_5 були надано допоміжні функції у вчиненні вбивства. Саме він, достовірно знаючи, що ОСОБА_8 позбавляє життя ОСОБА_12 , вийшов з будинку та зачинив за собою двері, для того, щоб сторонні особи не почули передсмертних хрипів потерпілої та залишився стояти біля дверей. Після вчинення вбивства ОСОБА_5 допомагав ОСОБА_8 в приховуванні слідів злочину (палив рукавички, допомагав відтирати сліди крові, показав місце, де можна викинути ножі). Зазначене, на думку прокурора, свідчить про наявність єдиного умислу ОСОБА_8 та ОСОБА_5 на вчинення вбивства ОСОБА_12 , тобто, попередньої змови між ними.

Однак, є хибним розуміння прокурором вказаної кваліфікуючої ознаки умисного вбивства потерпілої.

Так, відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» від 07.02.2003р. № 2, вчиненим за попередньою змовою групою осіб умисне вбивство вважається тоді, коли в

позбавленні потерпілого життя брали участь декілька осіб (дві і

більше), які заздалегідь, тобто, до початку злочину, домовилися про

спільне його виконання.

За цей злочин несуть відповідальність і ті особи, котрі хоча

й не вчинювали дій, якими безпосередньо була заподіяна смерть

потерпілому, але будучи об`єднаними з іншими співвиконавцями

вбивства єдиним умислом, спрямованим на позбавлення потерпілого

життя, виконали хоча б частину того обсягу дій, який група вважала

необхідним для реалізації цього умислу. З урахуванням конкретних

обставин справи та змісту спільного умислу осіб, що вчинюють

убивство за попередньою змовою, до таких дій належать:

застосування на початку нападу насильства щодо потерпілого з метою

приведення його у безпорадний стан з тим, щоб інший співучасник,

скориставшись таким станом, заподіяв потерпілому смерть; подолання

опору потерпілого з метою полегшити заподіяння йому смерті іншим

співучасником; усунення певних перешкод, що в конкретній ситуації

заважають іншій особі заподіяти потерпілому смерть або істотно

ускладнюють це; надання особі, яка згідно з домовленістю заподіює

смерть потерпілому, конкретної допомоги під час учинення вбивства

(у вигляді порад, передачі зброї тощо); ведення спостереження за

потерпілим, іншими особами чи обстановкою безпосередньо перед

убивством або під час його вчинення з метою забезпечити реалізацію

спільного умислу тощо.

В судовому засіданні як першої, так і апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчинені умисного вбивства ОСОБА_12 за попередньою змовою з ОСОБА_8 не визнав.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_5 пояснив, що після того, як він повернувся з м. Вознесенська, ОСОБА_8 був дуже знервований та сказав йому: « ОСОБА_23 потрібно «валити». Він почав його відмовляти від дій, направлених на позбавлення життя, але ОСОБА_17 не реагував на це. Після цього, він вийшов з будинку, зачинивши за собою двері. Вказав, що під час позбавлення ОСОБА_8 життя потерпілої він в її помешканні не знаходився. Також вказав, що ножі, якими ОСОБА_8 наносив удари ОСОБА_12 , він побачив у своєму помешканні вже після вчинення ОСОБА_8 вбивства потерпілої.

Обвинувачений ОСОБА_8 надав аналогічні показання та зазначив про відсутність у нього змови з ОСОБА_5 на позбавлення потерпілої життя.. Стверджував, що дії, направлені на позбавлення життя потерпілої, виконував лише він. ОСОБА_5 , навпаки, відмовляв його від вчинення таких дій.

Фактичні обставини, на які посилається прокурор, зокрема, обізнаність ОСОБА_5 про намір ОСОБА_8 позбавити життя потерпілу, зачинення ним дверей будинку потерпілої, в якому ОСОБА_8 потім позбавив її життя, подальша допомога ОСОБА_5 . ОСОБА_8 в приховуванні слідів вбивства, є недостатніми для висновку про наявність єдиного умислу у обвинувачених на позбавлення потерпілої

життя. Зазначені фактичні обставини безпосередньо не утворюють обєктивної сторони даного злочину.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що у відповідності до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд обмежений висунутим ОСОБА_5 обвинуваченням. Іншої правової оцінки наведеним вище фактичним обставинам органом досудового розслідування надано не було.

Окрім того, не є слушними твердження прокурора щодо необґрунтованого виправдання ОСОБА_5 за ч.2 ст. 153 КК України.

Надані ОСОБА_5 показання під час слідчого експерименту (а.п. 190-194 т.2) щодо його непричетності до вказаного злочину узгоджується з показаннями, наданими ним як в суді першої так і апеляційної інстанцій.

Оскільки як вбачається з матеріалів справи обвинувачений ОСОБА_5 не вчинив зґвалтування потерпілої з фізіологічних причин, то суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що останній з тих самих причин не міг вчинити відносно ОСОБА_12 злочин, передбачений ч.2 ст. 153 КК України.

Згідно висновку цитологічної експертизи № 214/ц від 29.12.2015р. на трусах підозрюваного ОСОБА_5 знайдені епітеліальні клітини жіночої генетичної статі ( а не піхвового епітелію), змішані з елементами калу (при відсутності вказівки на жіночу генетичну стать) - а.п. 40-41 т. 2.

Відповідно до висновку експерта № 1025 від 24.12.2015р. в результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження на тампоні зі змивом зі статевого органу підозрюваного ОСОБА_5 виявлено клітини з ядрами, генетичні ознаки яких не встановлено у зв`язку з недостатньою кількістю біологічного матеріалу ( а.п. 60-65 т.2).

Отже, висновки вищенаведених експертиз тлумачаться на користь обвинуваченого ОСОБА_5 , оскільки виключають відповідне його фізичне контактування з потерпілою ОСОБА_12 .

Що стосується призначеного обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_8 покарання, то воно відповідає вимогам ст. ст. 65 - 67 КК України.

Так, суд першої інстанції належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів у тому числі ОСОБА_8 особливо тяжких та тяжкого, ОСОБА_5 особливо тяжкого; дані про особу обвинувачених, які раніше не судимі, за місцем проживання характеризуються посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебувають, не працюють, не навчаються, мають молодий вік; обтяжуючу покарання обвинувачений обставину - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, а також відсутність пом`якшуючих покарання обставин.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд обґрунтовано призначив ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про відсутність підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_8 за п. 9 ч.2 ст. 115 КК України покарання у виді довічного позбавлення волі. Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що його вимога про призначення ОСОБА_8 довічного позбавлення волі повязана з тим, що прокурор вбачає в діях ОСОБА_8 в частині умисного вбивства потерпілої наявність двох кваліфікуючих ознак даного злочину, передбачених п.п. 9,12 ч.2 ст. 115 КК України. Однак, відсутні підстави для такої правової оцінки дій ОСОБА_8 , про що наведено вище. Тому призначене судом першої інстанції покарання за вчинений ОСОБА_8 злочин, передбачений п.9 ч.2 ст. 115 КК України є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання за цей злочин.

Окрім того, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 за ч.3 ст. 187 КК України обґрунтовано врахував його роль у вчиненні злочину.

Призначаючи покарання обвинуваченим за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст. 70 КК України, суд першої інстанції застосував різні принципи визначення остаточного покарання. Відносно ОСОБА_8 , яким вчинено умисне вбивство потерпілої, судом застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим. Відносно ОСОБА_5 , який виправданий у вчиненні зазначеного злочину, судом застосовано принцип часткового складання призначених покарань. Такий підхід свідчить про недотримання судом принципів справедливості та індивідуалізації покарання. З урахуванням викладеного, слід застосувати відносно обвинуваченого ОСОБА_5 також принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим на підставі ч.1 ст. 70 КК України.

Не є слушними посилання захисника ОСОБА_6 на щире каяття ОСОБА_5 як на підставу для пом`якшення покарання.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України « Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23.12.2005р. щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_5 вину в інкримінованих йому злочинах визнав лише частково. Згідно з технічним носієм інформації в суді першої інстанції ОСОБА_5 не висловлював жалю з приводу вчиненого ним. Такою ж була його поведінка і в суді апеляційної інстанції.

Окрім того, певні дані про особу ОСОБА_5 , на які посилається захисник, в достатній мірі враховані судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413, 424, 426, 532 КПК України, Апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 09.06.2016 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_5 змінити.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 перекваліфікувати з ч.3 ст. 152 КК України на ч.1 ст. 152 КК України, за якою призначити 4 роки позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 засудженим: за ст. 115 ч.2 п.9 КК України на 15 років позбавлення волі: за ст. 187 ч.3 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ст. 153 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 перекваліфікувати з ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 152 КК України на ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 152 КК України, за якою призначити 3 роки позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ст. 187 ч.3 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_5 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 72 ч.5 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 та ОСОБА_5 з 01.12.2015р. по 28.02.2017р. (включно) у строк покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі кожному.

В іншій частині зазначений вище вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Головуючий:

Судді: