Справа № 367/7470/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/58/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 20 11.01.2017

УХВАЛА
Іменем України
11 січня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

засудженого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

представника Бучанської ВК № 85: ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференцзв`язку в місті Києві матеріали провадження за апеляційною скаргою захисника на ухвалу Ірпінського міського суду Київської області від 29 листопада 2016 року, якою клопотання засудженого ОСОБА_7 про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким задоволено частково,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2013 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 4 ст. 187 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

05 жовтня 2016 року до Ірпінського міського суду Київської області надійшло клопотання засудженого про застосування до нього, згідно ст. ст. 537, 539 КПК України, заміни невідбутої частини покарання більш м`яким, згідно ст. 82 КК України, а саме виправними роботами.

Ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 29 листопада 2016 року вказане клопотання було задоволено частково; засудженому ОСОБА_7 , невідбуту частину покарання за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2013 року за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 2 років 07 місяців 28 днів позбавлення волі замінено більш м`яким покаранням у виді 2 років 07 місяців 28 днів обмеження волі.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що надані установою виконання покарань матеріали, які характеризують особу засудженого, дають підстави вважати, що до засудженого може бути застосована заміна невідбутої частини покарання більш м`яким покаранням, проте суд першої інстанції наголосив на тій обставині, що визначення виду більш м`якого покарання згідно діючого КК України є прерогативою суду, а не установи виконання покарань чи засудженого, тому суд критично віднісся до визначення виду більш м`якого покарання у клопотанні засудженого ОСОБА_7 щодо заміни покарання йому виправними роботами.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу Ірпінського міського суду Київської області від 29 листопада 2016 року по справі за клопотанням ОСОБА_7 про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким скасувати та ухвалити нове рішення, яким клопотання засудженого ОСОБА_7 від 28 вересня 2016 року задовольнити в повному обсязі. Свою позицію обґрунтовує тим, що на його думку, суд неправильно кваліфікував обставини справи, надавши їм невірну юридичну оцінку, а також не в повному обсязі дослідив обставини справи та наявні в ній докази. Зокрема, звертає увагу на те, що при вказівці суду на невідшкодування засудженим збитків, заподіяних внаслідок вчинення злочину, не враховано, що засуджений не зміг їх відшкодувати у зв`язку з відсутністю заробітку в місцях позбавлення волі. Окрім того, на думку апелянта, вказівка на неприйняття гарантійного листа про подальше працевлаштування засудженого як доказу, свідчить про неповне з`ясування даного питання та відсутність принципу повноти і всебічності дослідження всіх обставин справи. Також, на думку захисника, судом не було враховано наявні у засудженого розлади здоров`я, які носять хронічний характер. Захисник зазначає, що покарання у виді обмеження волі полягає у триманні особи в кримінально виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов`язковим залученням засудженого до праці, а тому вважає, що стан здоров`я засудженого та можливість виконання ним робіт в обов`язковому порядку судом були проігноровані та їм не надано належної правової оцінки. Вважає, що ОСОБА_7 сумлінною поведінкою і ставленням до праці довів своє виправлення.

Заслухавши доповідача, засудженого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити; думку прокурора, який проти задоволення апеляційної скарги заперечував; представника Бучанської ВК № 85, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі; обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 82 КК України, особам, що відбувають покарання у виді обмеження або позбавлення волі, невідбута частина покарання може бути замінена судом більш м`яким покаранням. У цих випадках більш м`яке покарання призначається в межах строків, установлених у Загальній частині КК України для даного виду покарання, і не повинне перевищувати невідбутого строку покарання, призначеного вироком.

Чистиною 3 ст. 82 КК України визначено, що заміна невідбутої частини покарання більш м`яким може бути застосована, якщо засуджений став на шлях виправлення.

Згідно з п. 3 ч. 4 ст. 82 КК України заміна невідбутої частини покарання більш м`яким можлива після фактичного відбуття засудженим не менше двох третин строку покарання, призначеного судом за умисний особливо тяжкий злочин.
В ході розгляду провадження встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий 28 квітня 1998 року П`ятихатським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 144, ч. 3 ст. 19, ч. 4 ст. 19, ч. 2 ст. 123, ч. 1 ст. 222 КК України до покарання у вигляді 7 років позбавлення волі; звільнений 10 лютого 2003 року умовно-достроково на невідбутий термін покарання строком 1 рік 8 місяців 20 днів.
В Бучанській ВК №85 ОСОБА_7 відбуває покарання за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2013 року за ч. 4 ст. 187 КК України строком 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. Ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 03 квітня 2014 року зазначений вирок залишено без змін /а.п. 44-45/.
Ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 16 березня 2016 року ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з 31 травня 2012 року по 03 квітня 2014 року, відповідно до ст. 72 КК України /а.п. 26/.
Початком відбування строку покарання засудженим є 31 травня 2012 року, кінцем строку 27 липня 2019 року /а.п. 48/.
Відповідно до ч. 5 ст. 12 КК України, злочин, передбачений ч. 4 ст. 187 КК України, відноситься до категорії особливо тяжких злочинів.
На момент розгляду клопотання судом першої інстанції засуджений ОСОБА_7 відбув 2/3 строку покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 6 КВК України під виправленням засудженого розуміється процес позитивних змін, які відбуваються в його особистості та створюють у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки.

Згідно характеристики від 21 жовтня 2016 року, затвердженої начальником Бучанської ВК УДПтС України в м. Києві та Київській області №85 полковником внутрішньої служби ОСОБА_10 , ОСОБА_7 в Бучанську ВК №85 прибув 13 травня 2014 року з Київського СІЗО, де характеризувався посередньо, до дисциплінарної відповідальності не притягувався, заохочень не мав. За час відбування покарання в БВК № 85 режим відбування покарання порушував. Після проведеної виховної роботи засуджений змінив своє відношення до встановленого порядку відбування покарання, неухильно дотримувався норм, які визначають порядок відбування покарання, виявив бажання працювати та залучався до робіт з благоустрою відділення СПС та установи виконання покарання на добровільних засадах без плати праці, згідно ст. 118 КВК України, до виконання поставлених завдань ставиться відповідально, проявляє розумну ініціативу, розуміє їх значення /а.п. 6/.

Разом з тим, у вищевказаній характеристиці зазначено, що засуджений ОСОБА_7 порушував режим відбування покарання, за що був 5 разів притягнутий до дисциплінарної відповідальності /а.п. 48/, зокрема, допустив наступні порушення: 14 липня 2014 року перебував в стані алкогольного сп`яніння (ДіЗО 15 діб); 10 серпня 2014 року перебував у стані алкогольного сп`яніння (ДіЗО 15 діб); 18 вересня 2014 року порушення локалізації (ДіЗО 5 діб); 30 грудня 2014 року перешкоджав обшуку (сувора догана); 23 липня 2015 року порушення розпорядку дня (ДіЗО 15 днів) /а.п. 8/.

На час складання характеристики стягнення зняті та погашені у встановленому законом порядку.

Відповідно до довідки про наявність дисциплінарних стягнень та заохочень по особовій справі засудженого ОСОБА_7 , заохочення до нього були застосовані в період з 01 жовтня 2015 року по 05 жовтня 2016 року /а.п. 8/, тобто, фактично, лише в останній рік, який передував зверненню із клопотанням.
У зв`язку з викладеним, колегія суддів приходить до висновку, що нестабільна поведінка засудженого протягом строку відбування покарання не може свідчити про його виправлення, оскільки позитивні зміни повинні прослідковуватися протягом всього строку відбування покарання.
Згідно п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 26 квітня 2002 року «Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким» судовий розгляд питання про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким справляє великий виховний і запобіжний вплив як на самого засудженого, так і на інших осіб.
Зокрема, слід ретельно з`ясовувати ставлення засудженого до вчиненого злочину та інші обставини.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Статтею 51 КК України визначено види покарань, зокрема, до осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, судом можуть бути застосовані такі види покарань: штраф; позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу; позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю; громадські роботи; виправні роботи; службові обмеження для військовослужбовців; конфіскація майна; арешт; обмеження волі; тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців; позбавлення волі на певний строк; довічне позбавлення волі.
Таким чином, покарання у виді обмеження волі є більш м`яким, порівняно з позбавленням волі.
Частиною 1 статті 61 КК України передбачено, що покарання у виді обмеження волі полягає у триманні особи в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов`язковим залученням засудженого до праці.
Посилання апелянта на стан здоров`я засудженого як такий, що робить неможливим відбування покарання у виді обмеження волі, не може бути взято колегією суддів до уваги, оскільки перелік захворювань, які роблять неможливим подальше відбування покарання особою встановлено спільним наказом Міністерства юстиції України та Міністерства охорони здоров`я України № 1348/5/572 «Про затвердження Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі» від 15 серпня 2014 року, і у разі наявності вказаних в ньому захворювань питання повинно вирішуватись в порядку ст. 84 КК України.

Оскільки, відповідно до ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення та жоден доказ не має наперед встановленої сили, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції вірно було оцінено лист директора ТОВ «ХІМТРАНСАГРО» стосовно працевлаштування засудженого; окрім того, документ такого ж змісту надійшов і до апеляційного суду Київської області, розглянувши який колегія судів приходить до аналогічного із судом першої інстанції висновку.

Слід зазначити, що відповідно до ч. 1 ст. 57 КК України, виправні роботи призначаються на строк від 6 місяців до 2 років, а не відбута частина покарання засудженим становить 2 роки 7 місяців 28 днів, тобто призначення такого виду покарання порушить вимоги ч. 1 ст. 82 КК України.

За даних обставин, колегія суддів приходить до висновку, що заміна невідбутої частини основного покарання у вигляді позбавлення волі на більш м`яке, а саме на виправні роботи, є неспіврозмірним покаранням вчиненому засудженим злочину і суспільно небезпечним наслідкам його вчинення.
Як у суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, засуджений і його захисник висловили категоричну позицію про відмову від застосування ст. 82 КК України, а саме заміни невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі на більш м`яке у виді обмеження волі та наполягали на заміні невідбутої частини покарання тільки на виправні роботи.
При частковому задоволенні клопотання засудженого суд першої інстанції мав би врахувати його думку щодо відмови від такої заміни у зв`язку з можливим погіршенням його становища.
Враховуючи вказане, та той факт, що при розгляді клопотання засудженого суд першої інстанції вийшов за його межі, а заміна невідбутої частини покарання ОСОБА_7 на виправні роботи, на думку колегії суддів, неможлива у зв`язку з недосягненням мети покарання та буде суперечити принципу невідворотності покарання особи за вчинений злочин, судом першої інстанції було допущено порушення вимог КПК України, які є підставою для скасування судового рішення з ухваленням нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання засудженого.
Оскільки ухвала суду підлягає скасуванню, то апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 419, 537 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.
Ухвалу Ірпінського міського суду Київської області від 29 листопада 2016 року, якою клопотання засудженого про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким задоволено частково та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , невідбуту частину основного покарання за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2013 року за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 2 років 07 місяців 28 днів позбавлення волі замінено більш м`яким покаранням у виді 2 років 07 місяців 28 днів обмеження волі скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити ОСОБА_7 в задоволенні клопотання про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, а саме виправними роботами.

С У Д Д І :

____________________ __________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4