Справа № 730/178/17 провадження № 11-кп/795/774/2017 Категорія - ч.1 ст.263 КК України Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 серпня 2017 року місто Чернігів

Апеляційний суд Чернігівської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000735 від 21 грудня 2016 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_6 на вирок Борзнянського районного суду Чернігівської області від 25 травня 2017 року,

про обвинувачення

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Лозова, Кигичівського району, Харківської області,

який проживає за адресою: АДРЕСА_1

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 263, частиною 2 статті 185, частиною 3 статті 15 частини 2 статті 185, частиною 3 статті 185 КК України,

з участю:

прокурора ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого, порушив питання про зміну вироку місцевого суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Просив вважати ОСОБА_7 засудженим за частиною 3 статті 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, за частиною 1 статті 163 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, за частиною 2 статті 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, за частиною 3 статті 15 частиною 2 статті 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки дев`ять місяців. На підставі частини 1 статті 70 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. На підставі частини 4 статті 70 та частини 1 статті 72 КК України остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років двадцять днів. Виключити із мотивувальної частини вироку посилання на « ОСОБА_9 » як на особу яка за попередньою змовою з ОСОБА_7 вчинила крадіжку, зазначивши про вчинення ОСОБА_7 крадіжки за попередньою змовою з «особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження».

Вироком Борзнянського районного суду Чернігівської області від 25 травня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за частиною 3 статті 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, за частиною 1 статті 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, за частиною 2 статті 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік, за частиною 2 статті 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за частиною 2 статті 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки шість місяців, за частиною 2 статті 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, за частиною 3 статті 15 частиною 2 статті 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.

На підставі частини 1 статті 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі частини 4 статті 70 та частин 1 статті 72 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднане невідбуте покарання за вироком Борзнянського районного суду Чернігівської області від 27 січня 2017 року, і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років двадцять днів.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту його затримання.

Питання про речові докази вирішено в порядку статті 100 КПК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 439 гривень 80 копійок.

Запобіжний захід ОСОБА_10 не застосовувася.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказав, що суд в порушення вимог частини 3 статті 68 КК України призначив за частиною 3 статті 15, частини 2 статті 185 КК України покарання ОСОБА_7 більше, ніж дві третини від максимально можливого строку покарання за вказаний злочин. Крім того, судом ОСОБА_7 призначено покарання за окремими епізодами кримінального правопорушення, кваліфікованого за частиною 2 статті 185 КК України та безпідставно до всіх покарань за даними епізодами застосовано статтю 70 КК України, чим неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку посилання суду на прізвище ОСОБА_9 , як на особу, яка за попередньою змовою з ОСОБА_7 вчинила крадіжку, оскільки обвинувачення стосовно ОСОБА_9 не розглядалось, обвинувальний вирок щодо нього не ухвалювався.

Як встановлено судом першої інстанції, 20 грудня 2016 року близько 22 години ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_9 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження), маючи єдиний умисел на заволодіння чужим майном, прибули до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_1 , який належить Новомлинівському ССТ, де ОСОБА_9 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження), розбивши цеглиною скло, проник всередину приміщення магазину, звідки скоїв крадіжку грошових коштів у сумі 2792 грн., продуктів харчування, а саме: упаковки заморожених котлет «Їжачок» вартістю 47 грн.; фарш «Домашній» вартістю 33 грн.; 3 пачки масла «Білоруське» вартістю 78 грн., з врахуванням вартості однієї пачки масла 26 грн.; одного пакету дитячого соку «Джусік» вартістю 7 грн.; пачки морозива «Лакомка» вартістю 18 грн.; 10 пляшок горілки «Златогор» ємкістю 0,25 л загальною вартістю 340 грн., з врахуванням вартості однієї пляшки 34 грн.; пляшку горілки «Медоф» ємкістю 1 літр вартістю 146 грн.; пляшку шампанського вартістю 70 грн.; 1 упаковку чаю «Бесіда» вартістю 13 грн.; 1 упаковку кави «Якобс» вартістю 145 грн.; 1 упаковку кави «Нескафе голд» вартістю 106 грн., що передавалися через розбите вікно ОСОБА_7 на зовнішній стороні магазину. Всього викрав грошових коштів у сумі 2792 грн. та продуктів харчування на загальну суму 1003 грн., чим заподіяв Новомлинівському сільському споживчому товариству матеріальну шкоду на суму 3795 грн.

27 грудня 2016 року ОСОБА_7 в лісі неподалік с.Головеньки Борзнянського району Чернігівської області знайшов, таким чином, незаконно, без передбаченого законом дозволу придбав 50 патронів калібру 5,6 мм, що є бойовими припасами до нарізної спортивно-мисливської зброї, які є придатними для стрільби, після чого незаконно, не маючи передбаченого законом дозволу, переніс їх до господарства свого товариша ОСОБА_9 , що знаходиться по АДРЕСА_2 , де незаконно, без передбаченого законом дозволу зберігав вказану кількість бойових припасів до 04 січня 2017 року, коли вони були вилучені працівниками поліції.

17 січня 2017 року ОСОБА_7 з метою крадіжки чужого майна прибув на поле площею 287 га, яке знаходиться неподалік м. Борзна Чернігівської області, що перебуває у користуванні ТОВ «Агроінвест-Натуральні продукти», на якому вирощується зернова кукурудза, звідки таємно повторно викрав 52,4 кілограмів початків кукурудзи, з яких виходить 36,68 кг зерна, загальною вартістю 183,4 грн., з врахуванням вартості 1 кг. зерна кукурудзи 5 грн.

19 січня 2017 року ОСОБА_7 з метою крадіжки чужого майна прибув на поле площею 287 га, яке знаходиться неподалік міста Борзна Чернігівської області, що перебуває у користуванні ТОВ «Агроінвест-Натуральні продукти», на якому вирощується зернова кукурудза, звідки таємно, повторно викрав 51 кілограмів початків кукурудзи, з яких виходить 35,7 кг зерна, загальною вартістю 178,5 грн., з врахуванням вартості 1 кг. зерна кукурудзи 5 грн.

20 січня 2017 року ОСОБА_7 з метою крадіжки чужого майна прибув на поле площею 287 га, яке знаходиться неподалік міста Борзна Чернігівської області, що перебуває у користуванні ТОВ «Агроінвест-Натуральні продукти», на якому вирощується зернова кукурудза, звідки таємно, повторно викрав 62 кілограмів початків кукурудзи, з яких виходить 43,4 кг зерна, загальною вартістю 217 грн., з врахуванням вартості 1 кг. зерна кукурудзи 5 грн.

Також, 21 січня 2017 року ОСОБА_7 з метою крадіжки чужого майна прибув на поле площею 287 га, яке знаходиться неподалік м. Борзна Чернігівської області, що перебуває у користуванні ТОВ «Агроінвест-Натуральні продукти», на якому вирощується зернова кукурудза, звідки таємно, повторно викрав 68 кілограмів початків кукурудзи, з яких виходить 47,6 кг зерна, загальною вартістю 238 грн., з врахуванням вартості 1 кг. зерна кукурудзи 5 грн.

22 січня 2017 року ОСОБА_7 з метою крадіжки чужого майна прибув на поле площею 287 га, яке знаходиться неподалік міста Борзна Чернігівської області, що перебуває у користуванні ТОВ «Агроінвест-Натуральні продукти», на якому вирощується зернова кукурудза, звідки таємно, повторно намагався викрасти 58 кілограм початків кукурудзи, з яких виходить 40,6 кг зерна, загальною вартістю 203 грн., з врахуванням вартості 1 кг. зерна кукурудзи 5 грн., але не вчинив всі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення (злочину) до кінця, з причин, які не залежали від його волі, так як був затриманий на місті вчинення кримінального правопорушення працівниками поліції.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню.

Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, за встановлених під час судового розгляду фактичних обставин, суд першої інстанції обґрунтував зібраними під час досудового і судового слідства доказами, які були оцінені судом з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність цих доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, що в поданій апеляційній скарзі не оспорюється.

За встановлених у кримінальному провадженні фактичних обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_7 , які виразились у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням до приміщення, кваліфіковані місцевим судом за частиною 3 статті 185 КК України, дії які виразились у незаконному носінні, зберіганні, придбанні бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, кваліфіковані судом за частиною 1 статті 263 КК України, дії які виразились у замаху на крадіжку чужого майна, вчиненому повторно, кваліфіковані судом за частиною 3 статті 15 частиною 2 статті 185 КК України, дії які виразились у таємному викраденні чужого майна вчиненому повторно, кваліфіковані судом за частиною 2 статті 185 КК України, що також не оспорюється в апеляційній скарзі.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Згідно з вимогами пунктів 3 та 4 частини 1 статті 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За змістом статті 32 КК України та роз`яснень, які містяться у пункті 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (статті 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта - як готування до злочину чи замах на нього.

За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими

пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Однак суд першої інстанції ці вимоги закону залишив поза увагою, і безпідставно призначив ОСОБА_7 покарання за окремими епізодами кримінальних правопорушень, кваліфікованих за частиною 2 статі 185 КК України та застосував правила статті 70 КК України.

Відповідно до частини 3 статті 68 КК України, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Найбільш суворим видом покарання, передбаченого санкцією частини 2 статті 185 КК України є позбавлення волі на строк п`ять років.

Призначаючи покарання за частиною 3 статті 15, частиною 2 статті 185 КК України, місцевий суд не дотримався вимог частини 3 статті 68 КК України.

Враховуючи вищенаведене, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими, що в свою чергу тягне за собою зміну вироку суду.

Відповідно до пункту 2 частин 3 статті 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до частини 1 статті 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її провину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Разом з тим, суд першої інстанції в порушення вимог закону, безпідставно зазначив, що ОСОБА_7 20.12.2016 вчинив злочин за попередньою змовою з ОСОБА_9 , оскільки як про те встановив суд матеріали кримінальної справи відносно останнього виділені в окреме провадження, що в свою чергу також тягне за собою зміну вироку в цій частині.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, 532 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_6 на вирок Борзнянського районного суду Чернігівської області від

25 травня 2017 року, задовольнити.

Вирок Борзнянського районного суду Чернігівської області від 25 травня 2017 року, щодо ОСОБА_7 , змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

-за частиною 3 статті 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років,

-за частиною 1 статті 163 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки,

-за частиною 2 статті 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки,

-за частиною 3 статті 15 частиною 2 статті 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки дев`ять місяців.

На підставі частини 1 статті 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі частини 4 статті 70 та частини 1 статті 72 КК України до покарання, призначеного за вироком повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Борзнянського районного суду Чернігівської області від 27 січня 2017 року і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років двадцять днів.

Виключити з мотивувальної частини вироку вчинення 20 грудня 2016 року близько 22 години ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_9 злочину, зазначивши, що 20 грудня 2016 року близько 22 години ОСОБА_7 вчинив злочин з особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.

В іншій частині вирок Борзнянського районного суду Чернігівської області від 25 травня 2017 року, щодо ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4