АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого - судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарях - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження № 0001104 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2

виправданого у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення за ч.4 ст.190 КК України та у зв`язку із недоведеністю вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та представника ТОВ "ФК "Єіврокапітал" на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2016 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_7
обвинуваченого - ОСОБА_6
захисника - ОСОБА_8
представника потерпілого - ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2016 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано:
за ч. 4 ст. 190 КК України, у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення;
за ч. 4 ст. 358 КК України, у зв`язку із недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Запобіжний захід у виді особистого зобов`язання вважається таким, що припинив свою дію.

Вирішено питання речових доказів.
Позов ТОВ "Фінансова компанія "Єврокапітал" про стягнення з ОСОБА_6 матеріальної шкоди у розмірі 587 039 (п`ятиста вісімдесяти семи тисяч тридцяти дев`яти) гривень 21 копійки залишено без розгляду.
В апеляційній скарзі, прокурор у кримінальному провадженні, просить вирок Оболонського районного суду міста Києва від 11.10.2016 у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження - скасувати.
Постановити новий вирок яким:

ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України та призначити покарання.
- за ч. 4 ст. 358 КК України штраф у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
- за ч. 4 ст. 190 КК України 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинанням менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від призначеного покарання з іспитовим строком на три роки.
Вважає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_6 неповно та не всебічно дослідив докази сторони обвинувачення, у зв`язку з чим дійшов до помилкового висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи.
В обґрунтування своїх вимог, посилається на допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та не підтвердження їх доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Зокрема, обгрунтовуючи виправдувальний вирок, суд зазначив про недоведеність стороною обвинувачення, що саме ОСОБА_6 передав підроблену довіреність з серійним номером РУІ №473725 від 07.11.2008р. свідкові ОСОБА_10 , а покази свідка ОСОБА_10 визнав недостовірними, в зв`язку з особистою зацікавленістю. Однак, такі висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та положенням діючого кримінального процесуального закону. Суд при ухваленні вироку не зазначив, в чому саме полягає зацікавленість свідка ОСОБА_10 та в порушення вимог ст. 96 КПК України безпідставно визнав їх недостовірними.
На думку прокурора, на підставі висновків експерта №44 від 19.02.2014р. (т. 3, а.с. 46-61) та №203 від 19.03.2014р. (т. 3, а.с. 65-68) достовірно встановлено факт підробки довіреності: бланк, підписи, печатка, однак суд першої інстанції при ухваленні виправдувального вироку не враховано те, що факт використання та передачі ОСОБА_10 довіреності з серійним номером РУІ №473725 від 07.11.2008 р. саме обвинуваченим ОСОБА_6 , а не ким-небудь іншим підтверджується самою довіреністю, оскільки в ній містяться персональні дані (ідентифікаційний номер довірителя, домашня адреса) гр. ОСОБА_6 , які окрім нього та його близьких, рідних не могли знати сторонні особи, зокрема й ОСОБА_10 .
Також зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки суд прийшов до помилкового висновку про відсутність підстав вважати, що на момент укладення кредитного договору між ОСОБА_6 та ТОВ "ФК "Єврокапітал" останній мав на меті присвоїти грошові кошти, а зобов`язання не виконувати, а отже відсутня суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 190 КК України, яка характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.
Представник ТОВ "ФК Єврокапітал" ОСОБА_9 в апеляційній скарзі з доповненнями просить оскаржуваний вирок суду скасувати як такий, що не відповідає фактичним обставинам справи, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.190 із призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі та ч.4 ст.358 КК України із призначенням покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки.
Вказує на те, що про наявність у ОСОБА_6 прямого умислу та корисливого мотиву, спрямованого на заволодіння чужим майном свідчать ряд доказів, а саме: невчасна оплата ОСОБА_11 обов`язкових платежів за договором, показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.03.2014 року свідком ОСОБА_12 .
Зазначає, що суд безпідставно не врахував показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , які є послідовними, логічними та узгоджуються між собою.
ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що 19.05.2008 року уклав кредитний договір з ТОВ "ФК "Єврокапітал" , відповідно до якого йому надано кредит у сумі 295 425 грн. на придбання автомобіля «Ауді А6», 2007 року випуску, номер кузова НОМЕР_1 , д.н.з. НОМЕР_2 , під заставу вказаного транспортного засобу із забороною розпорядження придбаним автомобілем без попередньої згоди обтяжувала до виконання ОСОБА_6 своїх зобов`язань по укладеному договору.
Однак, у листопаді 2011 року, у невстановлений час, ОСОБА_6 без згоди ТОВ "ФК "Єврокапітал", зустрівся із ОСОБА_10 на станції Гребінка Полтавської області, з метою передачі автомобіля «Ауді А6», 2007 року випуску, номер кузова НОМЕР_1 , д.н.з. НОМЕР_2 за грошові кошти.
При цьому, ОСОБА_10 передав ОСОБА_6 грошові кошти у сумі 24 000 доларів США, а ОСОБА_6 , у свою чергу, надав ОСОБА_10 генеральну довіреність на вказаний автомобіль, видану на ім`я ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та технічний паспорт та повідомив ОСОБА_10 про те, що автомобіль не має жодних обтяжень, чим здійснено продаж автомобіля «Ауді А6», 2007 року випуску, номер кузова НОМЕР_1 , д.н.з. НОМЕР_2 .
Таким чином, ОСОБА_6 не виконав свої зобов`язання перед ТОВ "ФК "Єврокапітал". Повернути майно, яке було предметом застави відмовився.
Крім цього, ОСОБА_6 обвинувачується у використанні завідомо підробленого документа, оскільки під час продажу автомобіля «Ауді А6», 2007 року випуску, номер кузова НОМЕР_1 , д.н.з. НОМЕР_2 , передав ОСОБА_10 завідомо підроблену довіреність з серійним номером РУІ №473725 від 07.11.2008 року, якою наділив останнього правом розпорядження та використання вказаним автомобілем.

Заслухавши суддю доповідача, повторно дослідивши наявні у кримінальному провадженні докази, вислухавши доводи прокурора та представника потерпілого які підтримали апеляційні скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційних скарг та просили залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню в частині скасування виправдувального вироку, постановленого відносно ОСОБА_6 та ухваленням відносно обвинуваченого нового вироку стосовно пред`явленого йому обвинувачення, з таких підстав.
Згідно із вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим, а зокрема вирок - ухваленим відповідно до норм матеріального права з дотриманням вимог, передбачених цим Кодексом; на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду повинен грунтуватися на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх дійсних обставин кримінального провадження, а також із зазначенням кожного зібраного доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності , а сукупності усіх доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, які стали підставами для ухвалення цього вироку.
За змістом п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою, зокрема підстави для виправдання обвинуваченого з наведенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Разом з тим, цих вимог кримінального процесуального закону, суд першої інстанції належним чином не виконав, а під час апеляційного розгляду виявлено невідповідність висновків суду, викладеним у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.
Зокрема, суд, оцінюючи покази обвинуваченого, свідків належним чином не вмотивував, чому взяв до уваги одні показання і відкинув інші, а саме, суд першої інстанції при ухваленні вироку не зазначив в чому саме полягає зацікавленість свідка ОСОБА_10 та в порушення вимог ст. 96 КПК України щодо з`ясування достовірності показань свідка без належних доказів зазначив про недостовірність показань свідка.
Положеннями ст. 96 КПК України встановлено, що для доведення недостовірності показань свідка сторона має право надати показання, документи, які підтверджують його репутацію, зокрема, щодо його засудження за завідомо неправдиві показання, обман, шахрайство або інші діяння, що підтверджують нечесність свідка.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції ухвалюючи відносно ОСОБА_6 виправдувальний вирок за ч.4 ст. 190 КК України за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, визнав, що на момент укладення кредитного договору між ОСОБА_6 та ТОВ "ФК компанія Єврокапітал" він не мав на меті присвоїти грошові кошти, а зобов`язання виконувати, а отже відсутня суб`єктивна сторона вказаного злочину, яка характеризується прямим умислом і корисливим мотивом; виправдовуючи ОСОБА_6 за ч.4 ст. 358 КК України через недоведеність, що дане кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, зокрема те, що саме ОСОБА_6 передав підроблену довіреність з серійним номером РУІ №473725 від 07.11.2008 р. свідкові ОСОБА_10 та фактично не надав належної оцінки доказам, у тому числі тим, що представлені стороною обвинувачення, визнавши окремі з них недопустимими, у т.ч. показання даного свідка нібито через особисту зацікавленістю.
На думку колегії суддів такі висновку суду є необгрунтованими та такими , що не відповідають усій сукупності зібраних у кримінальному провадженню доказів, а відтак виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 не може залишатися чинним та підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом нового вироку .
В процесі судового розгляду судом першої інстанції та колегією суддів об`єктивно встановлено такі обставини кримінального провадження, які підтверджено належними та допустимими доказами, які підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.
Так, 19 травня 2008, ОСОБА_6 та ТОВ "ФК "Єврокапітал" уклали кредитний договір №599, згідно якого товариство надає ОСОБА_6 кредит на суму 295425,00 (двісті дев`яносто пять тисяч чотириста двадцять пять гривень 00 копійок) для оплати автомобіля "Ауді А"», 2007 року випуску, кузов № НОМЕР_1 , д.н.з. НОМЕР_2 , який він придбає у Корпорації "АИС", згідно договору купівлі продажу №002593 від 06.05.2008, під заставу вказаного транспортного засобу (т. 2, а.с. 14-29).
Згідно розпорядження на переказ кредитних коштів №599 від 30.05.2008, Корпорації "АИС" здійснено переказ грошових коштів за кредитним договором №599 від 19.05.2008 (том 2, а.с. 30). На час укладення кредитного договору №599 від 19.05.2008, ОСОБА_6 працював на посаді директора ІП «АИС-Донецьк» та отримував заробітну плату, що підтверджується довідками про середню заробітну плату №68 та №69 від 24.04.2016 (т. 2, а.с. 31-32).
Відповідно до вказаного кредитного договору, з метою забезпечення виконання грошового зобов`язання у май бутньому, ОСОБА_6 передав, а ТОВ ФК "Єврокапітал" прийняв зазначений автомобіль в заставу до повного виконання взятих зобов`язань. Згідно з п.1.9 кредитного договору ОСОБА_6 не мав права розпоряджатися автомобілем без попередньої згоди обтяжувача.
Згідно витягу про реєстрацію в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна убачається, що на автомобіль "Ауді А6", 2007 року випуску, кузов № НОМЕР_1 , д.н.з. НОМЕР_2 , накладено приватне обтяження, як на заставу рухомого майна із забороною відчуження (т. 2, а.с. 34, 35)
Однак, ОСОБА_6 умови договору не виконав, предмет застави (автомобіль марки "Ауді А6") передати ТОВ "ФК "Єврокапітал" відмовився, отримані в кредит грошові кошти у сумі 295 425 гривень (що у свою чергу станом на 2008 рік більше як у 600 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян і є особливо великим розміром) не повернув та витратив на власний розсуд.
Діючи з корисливих мотивів та переслідуючи мету на присвоєння майна та невиконання зобов`язання, недобросовісно використовуючи довіру з боку працівників ТОВ "ФК "Єврокапітал" ОСОБА_6 , порушуючи умови кредитного договору, без згоди обтяжувача, в інтернет мережі помістив оголошення про продаж автомобіля марки "Ауді А", 2007 року випуску, кузов № НОМЕР_1 , д.н.з. НОМЕР_2 .
У листопаді 2008 року по оголошенню до ОСОБА_6 звернувся ОСОБА_10 з пропозицією купівлі вказаного транспортного засобу. Після чого, ОСОБА_6 у невстановлений слідством час в кінці 2008 року зустрівся в с. Гребінці Полтавської області з ОСОБА_10 , який передав йому грошові кошти в сумі 24 000 доларів США та 200 грн., а ОСОБА_6 , в свою чергу передав йому автомобіль марки "Ауді А6", 2007 року випуску, кузов № НОМЕР_1 , державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , чим здійснив його продаж. Разом з цим, ОСОБА_6 надав ОСОБА_10 генеральну довіреність на вказаний автомобіль, яка була видана на його ім`я, ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , технічний паспорт на авто та в усній формі запевнив, що даний автомобіль не має ніяких обтяжень, чим ввів в оману, оскільки він достовірно знав, що дане авто є предметом застави згідно договору.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні ним інкримінованих злочинів не визнав та показав, що у травні 2008 року уклав кредитний договір з ТОВ "ФКЄврокапітал" (Корпорації "АИС") на грошові кошти з метою придбання транспортного засобу, а саме автомобіля "Ауді А6", 2007 року випуску, кузов № НОМЕР_1 , д.н.з. НОМЕР_2 , під заставу вказаного транспортного засобу. Однак, в кінці 2008 року його звільнили з Корпорації "АИС", і він не зміг виконувати зобов`язання. При цьому, ОСОБА_6 показав, що за період коли він мав постійне місце роботи зобов`язання за укладеним кредитним договором виконував. У кінці 2010 року, під`їжджаючи до свого будинку, що за адресою: м. Донецьк, пр. Ілліча, 19, до нього підійшли декілька осіб які представилися представниками ТОВ "ФК "Єврокапітал" та пред`явили примірник укладеного між ним та вказаною фінансовою компанією кредитного договору. Вони пред`явили вимогу про повернення транспортного засобу, який перебував у його користуванні та був предметом застави, у власність товариству через невиконання ним умов кредитного договору. Він передав їм вказаний транспортний засіб, про що складено акт прийому-передачі, примірник якого знаходиться за місцем його реєстрації у м. Донецьку. Відтак він уважає, що свої зобов`язання перед ТОВ "ФК "Єврокапітал" ним виконано. З приводу обвинувачення за ч. 4 ст. 358 КК України, ОСОБА_6 показав, що автомобіль нікому за грошові кошти по генеральному дорученню не передавав, вказавши, що жодних генеральних доручень на вказаний автомобіль не видавав та не використовував. Надати суду акт прийму передачі автомобіля представнику товариства не може через те, що він знаходиться на окупованій території, куди не може поїхати.

Разом з тим, такі показання обвинуваченого колегія суддів оцінює критично, вважає їх спрямованими на уникнення від відповідальності , які спростовуються іншими доказами.
Зокрема, факт несвоєчасної оплати ОСОБА_6 обов`язкових платежів за договором у т.ч. в період його роботи на посаді директора ІП "АИС-Донецьк", з 19 травня 2008р. до 19 січня 2009р. зроблено лише чотири платежі, при необхідності здійснити вісім платежів, уже свідчить про наявність прямого умислу та корисливого мотиву на привласнення коштів ще на момент укладання ОСОБА_6 19.05.2008р. кредитного договору з ТОВ "ФК "Єврокапітал ". Після звільнення з посади директора ІП "АИС-Донецьк з 22.12.2008р. ОСОБА_6 не вчиняв жодних дій спрямованих на виконання обов`язків, встановлених договором . При цьому будь-яких доказів на підтвердження того, що він намагався вирішити з потерпілим питання щодо відстрочення/розстрочення виконання взятого на себе зобов`язання, в зв`язку з неможливістю сплачувати отриманий кредит, обвинуваченим суду не надано.
Наведене вказує лише на те, що саме в такий спосіб обвинувачений приховував справжній мотив укладання вказаного договору , а саме привласнення грошових коштів.
Також про умисел на привласнення коштів та корисливий мотив у діях обвинуваченого вказує факт передачі автомобіля ОСОБА_10 у його повне володіння та розпорядження, що підтверджується протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06 березня 2014р. свідком ОСОБА_10 (т.2 а.с.36-38), протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.03.2014р. свідком ОСОБА_12 (т.2 а.с. 39- 41), а також показаннями свідка ОСОБА_10 , що надані ним безпосередньо під час розгляду справи у суді першої та апеляційної інстанції.
Згідно показань свідка ОСОБА_10 в кінці 2011 року він побачив оголошення про продаж автомобіля "Ауді А". Після чого, зателефонував за номером, вказаному в оголошенні та домовився про зустріч на станції Гребінка Полтавської області. При цьому, вказаний автомобіль він хотів придбати шляхом оформлення генерального доручення на користування та розпорядження вказаним транспортним засобом, на своє імя. Через деякий час, обумовившись про час та місце, він зустрівся з ОСОБА_6 на станції Гребінка Полтавської області де передав ОСОБА_6 грошові кошти у сумі 24000 доларів США, а ОСОБА_6 передав йому генеральне доручення на керування та розпорядження автомобілем "Ауді А6" і технічний паспорт на вказаний автомобіль. Однак, через деякий час, він звернув увагу, що надана ОСОБА_6 довіреність датована 2008 роком, хоча фактично він купляв вказаний автомобіль у ОСОБА_6 у 2011 році, тому вирішив укласти фіктивний договір купівлі-продажу даного автомобіля по вказаному дорученню зі своєю дружиною ОСОБА_13 . Через деякий час, коли його дружина керувала вказаним транспортним засобом її зупинили працівники ДАІ і зазначили, що на вказаний автомобіль накладено арешт. Після чого, він звертався до суду із позовною заяву про визнання договору купівлі-продажу автомобіля дійсним, і даний позов було задоволено. Однак рішенням апеляційної інстанції рішення суду першої інстанції скасовано та у задоволенні його позову відмовлено. У 2013 році вказаний автомобіль у нього вилучили за рішенням суду і де на даний час цей автомобіль йому не відомо.

Оцінюючи показання свідка ОСОБА_10 , з урахуванням положень ст. 94 КПК України з точки зору належності , допустимості , достовірності, колегія суддів враховує наступне.

Як в суді першої інстанції так і під час апеляційного перегляду, свідка ОСОБА_10 попереджено про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань, а також приведено до присяги, у відповідності до вимог ст. 352 КПК України, однак він переконливо стверджував і вказував на те, що транспортний засіб А11ГЗІ, модель - А6, чорного кольору, номер шасі (кузова, рами) № / НОМЕР_3 , реєстраційний номер НОМЕР_2 (далі - КТЗ, автомобіль) придбав безпосередньо у обвинуваченого ОСОБА_6 , який і передав уже виготовлену генеральну довіреність з серійним номером РУІ №473725 від 07 листопада 2008р. на право розпорядження вказаним автомобілем разом із свідоцтвом про реєстрацію автомобіля та ключами.
Колегія суддів вважає показання свідка ОСОБА_10 послідовними, логічними та такими, що узгоджуються з іншими доказами щодо достатності та взамозв`язку для прийняття рішення, а саме, такими як протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06 березня 2014р. свідком ОСОБА_10 (т.2 а.с.36-38), згідно якого свідок впізнав ОСОБА_6 як особу яка передала довіреність та протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06 березня 2014р. свідком ОСОБА_12 (т. 2 а.с. 39-41) згідно якого свідок впізнав ОСОБА_6 як особу яка передала довіреність.
Судом першої інстанції у вироку не наведено підстав, доказів та мотивів на підставі він дійшов висновку щодо особистої зацікавленості свідка ОСОБА_10 , а під час допиту його в суді апеляційної інстанції таких підстав не встановлено.
Допитаний в судовому засіданні, у т.ч. в апеляційній інстанції , свідок ОСОБА_16 показав, що йому, як фахівцю з безпеки по економіці Корпорації «АИС» передали справу про стягнення боргу з ОСОБА_6 . У вказаній справі було рішення суду про задоволення позову ТОВ "ФК "Єврокапітал" до ОСОБА_6 про розірвання кредитного договору та стягнення заборгованості. Виконавши усі необхідні дії для вилучення у ОСОБА_6 автомобіля, на який звернуто стягнення вказаним рішенням суду, за адресою реєстрації ОСОБА_6 автомобіля не виявлено. Як наслідок, вказаний автомобіль оголошено в розшук, а у 2013 році вказаний автомобіль виявлено у м. Червоний Луч Луганської області у ОСОБА_10 , після чого автомобіль вилучено.
Наведені показання свідка ОСОБА_16 повністю підтверджують показання свідка ОСОБА_10 , про достовірність яких свідчать і інші письмові докази, які досліджені судом, а тому підлягають врахуванню на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Зокрема, договір купівлі-продажу від 26.11.2008, відповідно до якого ОСОБА_13 , діючи на підставі довіреності від особи, яка зазначена як ОСОБА_6 передала, а ОСОБА_10 прийняв належний ОСОБА_11 автомобіль "Ауді А6", 2007 року випуску, кузов № НОМЕР_1 , д.н.з. НОМЕР_2 (т. 2, а.с. 165).
На підставі акту приймання-передачі від 26.11.2008 ОСОБА_13 , на виконання умов договору купівлі-продажу від 26.11.2008 передала у власність автомобіль, який був предметом вказаного договору, а ОСОБА_10 прийняв у власність вказаний автомобіль (т. 2, а.с. 164).
Згідно розписки від 26.11.2008, ОСОБА_13 отримала від ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 180000 (сто вісімдесят тисяч) гривень за договором купівлі-продажу автомобіля "Ауді А6", 2007 року випуску, кузов № НОМЕР_1 , д.н.з. НОМЕР_2 від 26.11.2008 (т. 2, а.с.166).
Згідно поданої позовної заяви ОСОБА_10 звернувся до Сніжнянського міського районного суду Донецької області, в якій просив визнати договір купівлі-продажу автомобіля «Ауді А6», 2007 року випуску, кузов № НОМЕР_1 , д.н.з. НОМЕР_2 , від 26.11.2008, укладеного між ним та ОСОБА_13 дійсним (т. 2, а.с. 159).

Рішенням Сніжнянського міського суду Донецької області від 06.09.2012, задоволено позов ОСОБА_10 про визнання договору купівлі-продажу від 26.11.2008 укладеного між ним та ОСОБА_13 (т. 2, а.с. 175).

Рішенням Апеляційного суду Донецької області, скасовано рішення Сніжнянського міського суду Донецької області від 06.09.2012 , а у задоволені позову ОСОБА_10 відмовлено (т. 2, а.с. 211, 212).

Як убачається із акту опису та арешту майна №11-289/13 від 22.03.2013, державним виконавцем ОСОБА_17 за адресою: Луганська область, с. Петровське, у ОСОБА_10 вилучено автомобіль "Ауді А6", 2007 року випуску, кузов № НОМЕР_1 , д.н.з. НОМЕР_2 , та передано на відповідальне зберігання ОСОБА_16 (т. 3, а.с. 26-27).
Окрім того, у матеріалах кримінального провадження містяться докази , які підтверджують , що в період часу з 2010 року ТОВ "ФК Єврокапітал" вживало заходи щодо стягнення з ОСОБА_6 заборгованості за кредитним договором у т.ч. у судовому порядку.
Заочним рішенням Калінінського районного суду м. Донецька від 02 грудня 2010 року задоволено позов ТОВ "ФК Єврокапітал" до ОСОБА_18 , третьої особи: ОСОБА_19 , розірвано кредитний договір та звернуто стягнення на предмет застави, а саме автомобіль "Ауді А6", 2007 року випуску, кузов № НОМЕР_1 , д.н.з. НОМЕР_2 (т. 4, а.с. 75-76).
На підставі вказаного рішення суду постановою державного виконавця від 23 червня 2011, відкрито виконавче провадження (том 4, а.с.231); 23 червня 2011, державним виконавцем винесено постанову про арешт майна ОСОБА_6 та оголошення заборони на його відчуження (том 4, а.с. 245); постановою державного виконавця від 04.07.2011, оголошено у розшук автомобіль "Ауді А6", 2007 року випуску, кузов № НОМЕР_1 , д.н.з. НОМЕР_2 (том 4, а.с. 249)
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 13 грудня 2012 року відхилено апеляційну скаргу ОСОБА_6 , а заочне рішення Калинівського районного суду м. Донецька від 02 грудня 2010року та додаткове заочне рішення цього ж суду залишено без змін. ( т.4 а.с. 56-60, 73-78)
Зазначені судові рішення свідчать про те, що ОСОБА_6 був обізнаний про них, оскільки їх оскаржував у вищі інстанції, однак у цей період жодних заяв не заявляв про викрадення його транспортного засобу, ані про передачу його в рахунок погашення заборгованості представникам товариства. Водночас під час судового розгляду кримінального провадження стверджував, що у 2010 році він по акту прийому -передачі передав автомобіль представникам ТОВ "ФК Єврокапітал " на виконання рішення суду, хоча вказану обставину не підтвердив належними доказами.
Окрім того, ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що своїми умисними діями вчинив використання завідомо підробленого документа ( ч.4 ст.358 КК України), а саме передав ОСОБА_10 завідомо підроблену довіреність, якою наділив правом розпорядження та користування автомобілем, таким чином умисно використав підроблений документ, при цьому, запевнивши ОСОБА_10 , що він є дійсним.
Наведене підтверджується доказами, які містяться у матеріалах кримінального провадження, дослідженими судом та є належними та допустимими у даному кримінальному провадженні.
Згідно даних протоколу огляду місця події від 17 жовтня 2013 року за місцем мешкання ОСОБА_10 виявлено та вилучено довіреність від 07 листопада 2008, зареєстровану в реєстрі за №1847 (т. 2, а.с.227, 228).
Згідно вказаної довіреності, особа, зазначена як ОСОБА_6 , уповноважила ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 на розпорядження та користування автомобілем "Ауді А6", 2007 року випуску, кузов № НОМЕР_1 , д.н.з. НОМЕР_2 (т. 3, а.с. 3).
Як убачається із відповіді приватного нотаріуса ОСОБА_20 , зазначена довіреність від 07 листопада 2008 року від імені ОСОБА_6 нею не посвідчувалася (том 2, а.с. 114).
Згідно копії витягу з реєстру для реєстрації нотаріальних дій, приватним нотаріусом ОСОБА_20 у період часу з 06.11.2008 по 10.11.2008 довіреність від імені ОСОБА_6 не посвідчувалася (т. 2, а.с.115-117).
Відповідно до висновку експерта №44 від 19.02.2014, встановити ким виконаний підпис та власноручний напис у довіреності на паперовому бланку з серійним номером РУІ №473725 від 07.11.2008, не виявилось можливим. При цьому, підпис нотаріуса не відповідає у вказаній довіреності підпису нотаріуса ОСОБА_20 (т. 3, а.с. 46-61).
Відповідно до висновку експерта №203 від 19.03.2014 бланк довіреності з серійним номером РУІ №473725 від 07.11.2008 виконано електрофотографічним способом за допомогою повнокольорового копіювально-печатного пристрою; в серії "РУІ" довіреності літери серії "РУ" нанесено за допомогою плоского друку, літера «І» - за допомогою повнокольорового копіювально-печатного пристрою; номер нанесено високим друком. Відбиток печатки «Міністерство юстиції України "Приватний нотаріус ОСОБА_20 Київський міський нотаріальний округ Київської області" - нанесено рельєфним кліше печатки (том 3, а.с. 65-68). Наведене підтверджує факт підробки довіреності : бланк, підписи, печатка .
Окрім того слід зазначити, що суд першої інстанції при ухваленні виправдувального вироку також не врахував те, що факт використання та передачі ОСОБА_10 довіреності з серійним номером РУІ №473725 від 07.11.2008р. вчинено саме обвинуваченим ОСОБА_6 , а не ким-небудь іншим, що підтверджується самою довіреністю, оскільки в ній містяться персональні дані (ідентифікаційний номер довірителя, домашня адреса) ОСОБА_6 , які окрім нього та його близьких, рідних не могли знати сторонні особи, зокрема й ОСОБА_10 .
Відтак висновок суду щодо виправдання ОСОБА_6 за ч. 4 ст.358, ч.4 ст.190 КК України є передчасним, необґрунтованим, і суперечить матеріалам кримінального провадження, на чому вірно наголошують прокурор та представник потерпілого у своїх апеляційних скаргах.
Колегія суддів вважає безпідставними та необґрунтованими посилання ОСОБА_6 на те, що він непричетний до вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Його доводи спростовуються належними, допустимими та достатніми доказами, отриманими у порядку встановленому кримінальним процесуальним кодексом України, які дають суду апеляційної інстанції усі підстави вважати достовірними встановленими обставинами, що були зазначені в обвинувальному акті, а також повністю доведеною винуватість ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень .

Дії ОСОБА_6 , колегія суддів кваліфікує дії за ч.4 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою в особливо великих розмірах та за ч.4 ст.358 КК України як використання завідомо підробленого документа.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, колегія судді , у відповідності до вимог ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, вчинення його з корисливих мотивів, а також дані про особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, має родину та займається суспільно-корисною працею, не спецобліках у лікарів не перебуває, позитивно характеризується за місцем роботи та місцем проживання, не встановивши обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання , у зв`язку із чим приходить до висновку про необхідність визначення ОСОБА_6 покарання, в межах санкцій ч.4 ст. 190 та ч.4 ст. 358 КК України .
При цьому враховуючи дані про особу, а також з огляду на конкретні обставини кримінального провадження , тривалий час, що сплинув з моменту подій та відсутність будь-яких відомостей про негативну поведінку обвинуваченого на даний момент, його вік та сімейний стан, а також враховуючи позицію сторони обвинувачення та представника потерпілого викладену в апеляційних скаргах щодо покарання, колегія суддів вважає можливим виправлення та перевиховання ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, та звільнення його від відбування визначеного судом апеляційної інстанції покарання, однак зі здійсненням за ним нагляду органами пробації протягом іспитового строку, який визначити у межах ст. 75 КК України та з покладанням на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Відтак, апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого підлягають до задоволення, вирок суду першої інстанції скасуванню із постановленням нового вироку.
Відповідно до положень ст.404 КПК України щодо меж апеляційного розгляду, оскільки в апеляційних скаргах прокурора та представника потерпілого не порушувалося питання щодо скасування рішення суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову , а тому вирок суду щодо залишення цивільного позову ТОВ "ФК Єврокапітал" без розгляду слід залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та представника ТОВ "ФК Єврокапітал" задовольнити.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2016 року в частині визання ОСОБА_6 невинним в пред`явленному обвинуваченні за ч.4 ст.190, ч.4 ст.358 КК України скасувати та постановити в цій частині свій вирок.
Визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.4 ст.358 КК України та призначити йому покарання:
- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
- за ч. 4 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинанням менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_6 обов`язки, передбачені п.1, 2, ч.1 п.2, ч.2 КК України, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповновженим органом з питань пробації.
У решті вирок Оболонського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2016 року залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11кп/796/516/2017 Категорія КК: ч.4 ст. 190
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_21

Доповідач - ОСОБА_1