АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1734/16 Справа № 185/4075/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 листопада 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000870 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 червня 2016 року, ухвалений стосовно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, розлученого, не працюючого, проживаючого в буд. АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 червня 2016 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України та призначено йому покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік.

Судом 1 інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він в період з 10 червня 2009 року по 27 квітня 2016 року аліменти, призначені рішенням Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 червня 2009 року (виконавчий лист № 2-3618 від 26 червня 2009 року), не сплачував, на протязі вказаного часу злісно ухилявся від сплати аліментів, встановлених рішенням суду, на неодноразові звернення ОСОБА_10 щодо необхідності сплачувати аліменти не реагував, на виклики та попередження державного виконавця про необхідність виконання обов`язку по сплаті аліментів не реагував, дієвих заходів до працевлаштування не приймав, до Павлоградського міськрайонного Центру зайнятості не звертався, через що утворив заборгованість за вказаний період у розмірі 69 277 грн. 31 коп., що сукупно перевищує суму відповідних платежів за шість місяців, а саме:
- в 2009 році за період з червня по грудень місяць 2451 грн.,
- в 2010 році за період з січня по грудень місяць 11 779 грн.,
- в 2011 році за період з січня по грудень місяць 7289 грн. 50 коп.,
- в 2012 році за період з січня по грудень місяць 7023 грн. 03 коп.,
- в 2013 році за період з січня по грудень місяць 6141 грн. 08 коп.,
- в 2014 році за період з січня по грудень місяць 10 745 грн. 60 коп.,
- в 2015 році за період з січня по грудень місяць 16 411 грн. 10 коп.,
- в 2016 році за період з січня по квітень місяць 7437 грн.
Загальна сума заборгованості зі сплати аліментів, утворена ОСОБА_7 в результаті злісного ухилення від їх сплати, становить за період з 10 червня 2009 року по 27 квітня 2016 року 69 277 грн. 31 коп.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором та обвинуваченим подані апеляційні скарги, в якій прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, а обвинувачений просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000870 від 01.04.2016 року відносно нього у зв`язку з відсутністю в діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні злочину та правову кваліфікацію його суспільно небезпечних, умисних, протиправних дій, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розсліду. Вказує, що під час підготовки до судового розгляду судом першої інстанції, в порушення вимог ст. 315 КПК України, не з`ясовано питання у відкритому чи закритому судовому засіданні необхідно здійснювати судовий розгляд, в порушення ч. 4 ст. 324 КПК України захиснику не було надано часу, достатнього для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та підготовки до участі в судовому засіданні, в порушення ст. 316 КПК України призначений судовий розгляд без дотримання десятиденного терміну між підготовчим провадженням та судовим розглядом. Зазначає, що в порушення вимог ст.ст. 370, 374 КПК України суд першої інстанції не обґрунтував свій вирок, не навів в ньому докази, на яких ґрунтуються висновки суду щодо пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 , не дав належної оцінки дослідженим доказам у кримінальному провадженні, а також не зазначив розрахунок суми заборгованості по аліментам, зазначивши лише загальну суму заборгованості за рік, чим ухвалив незаконний, необґрунтований і невмотивований вирок. Суд першої інстанції, дійшовши висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, вказав, що він має заборгованість по аліментам за період з 10 червня 2009 року по 27 квітня 2016 року в розмірі 69 277 грн. 31коп., не з`ясувавши коли та в якому саме розмірі обвинувачений сплачував аліменти в цей період, не витребував доказів на підтвердження тверджень обвинуваченого щодо часткового погашення суми аліментів, не з`ясував зазначений факт у потерпілої. Крім того, для встановлення фактичних обставин справи судом не було прийнято відповідних заходів, а саме: не викликано державного виконавця з виконавчим провадженням по стягненню аліментів для допиту в якості свідка для уточнення суми заборгованості по аліментам у обвинуваченого ОСОБА_7 .
В обґрунтування своїх вимог обвинувачений посилається на те, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим через неповноту судового розгляду. Вважає, що вирок не може бути визнаний таким, що відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, так як судом не перевірені та не спростовані доводи на його захист, як обвинуваченого, та не усунуті сумніви в його винуватості, які могли вплинути на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та на визначення виду та міри покарання. Крім того, суд належним чином не вмотивував та не навів доказів злісного ухилення від сплати аліментів. Стороною обвинувачення не надано жодного доказу, що обвинувачений мав об`єктивну можливість працевлаштуватись, отримувати заробітну плату, сплачувати аліменти або мав певні доходи, але їх приховував, в тому числі, не надані відомості про його реальні доходи і статки. А отже, його дії по несплаті аліментів носили вимушений характер через неможливість знайти роботу, тому не можуть бути визнані злісним ухиленням від сплати аліментів. Судом першої інстанції не прийнято до уваги та не долучено до матеріалів кримінального провадження письмові докази щодо часткової сплати ним аліментів, у зв`язку з чим не встановлена фактична сума заборгованості по аліментам та період їх несплати.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши обвинувачену ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили її задовольнити, думку прокурора, який підтримали апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та просив її задовольнити, при цьому просив відхилити апеляційну скаргу обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи, що містяться в апеляційних скаргах, зіставивши їх з наявними у справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарги прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Частина 3 ст.374 КПК України передбачає, що у мотивувальній частині вироку зазначається, у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Судова колегія вважає, що вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим, оскільки судом не встановлено та не викладено у вироку обставини, час і спосіб вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_7 , а саме злісного ухилення від сплати аліментів та його наслідки у вигляді суми заборгованості, що утворилась, як того вимагає ч.3 ст.374 КПК України.
До таких висновків колегія суддів приходить з огляду на те, що відповідно до обвинувального вироку, ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що він в період з 10.06.2009 року по 27.04.2016 року злісного ухилення від сплати аліментів на користь ОСОБА_10 на утримання неповнолітньої ОСОБА_10 відповідно до рішення Павлоградського міську районного суду Дніпропетровської області від 26.06.2009 року, через що за вказаний період часу утворилась в сумі 69277 грн 31 коп.
При цьому, судом не з`ясовано та не встановлено, коли саме зазначене рішення суду про стягнення на користь потерпілої аліментів пред`явлено до виконання, чи відкрито виконавче провадження, чи повідомлявся обвинувачений про знаходження виконавчого документу на примусовому виконанні, чи весь час, що інкриміновано обвинуваченому, виконавчий документ знаходився на примусовому виконанні, чи є в діях обвинуваченого ознаки саме злісного ухилення від сплати аліментів.

При розгляді справи судом першої інстанції наведені обставини не з`ясовано та не перевірено доводи обвинуваченого про те, що після стягнення з нього на користь потерпілої аліментів, вони проживали з нею однією сім`єю, він працював та утримував дружину та дитину, внаслідок чого вона відкликала з виконавчої служби виконавчий лист, виконавцем про примусове виконання він не повідомлявся, про повторне звернення виконавчого листа до виконання, йому нічого не було відомо.

Зазначені суперечності судом першої інстанції при постановленні вироку не усунуто та у вироку суду вказаним вище фактичним даним, що суттєво впливають на висновки суду про доведеність обвинуваченого у вчинені інкримінованого йому злочину, належної оцінки не надано.
Згідно п.п.1,2,3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому, колегія суддів зазначає, що оскільки відповідно до ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції, а клопотань про дослідження обставин справи не надійшло, то у суду апеляційної інстанції відсутні будь які апеляційні підстави для прийняття свого рішення. У зв`язку з чим судова колегія вважає за необхідне, керуючись ч.2 ст.9 КПК, яка передбачає обов`язок надання належної правової оцінки обставинам кримінального провадження, а також ч.6 ст.9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені зокрема п.п.2,15,16 ч.1 ст.7 КПК, скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому розгляді справи суду необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи які викладені в апеляціях як обвинуваченого, так і прокурора, та прийняти законне та обґрунтоване рішення.

На підставі ст.ст.7, 9, 370, 374, 409, 410, 415 КПК України, керуючись ст.ст. 376, 404, 405 КПК України, судова колегія,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції - прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 червня 2016 року, ухвалений відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: