У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання прокурора захисника засудженого ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
жителя АДРЕСА_2 , такого, що не має судимостей,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК, за касаційною скаргою з доповненням захисника ОСОБА_9 на вирок Апеляційного суду Донецької області від 13 січня 2016 року стосовно ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Органом досудового слідства ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обвинувачувались у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК, за таких обставин.
ОСОБА_7 , будучи директором ТОВ «Метстройсервіс» (далі ТОВ), виконуючи згідно зі своєю посадою організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки, будучи службовою особою, на початку квітня 2013 року звернувся до в.о. директора ДП «Шахта імені Д.С. Коротченка» (далі ДП) ОСОБА_8 , який також відповідно до своїх функціональних обов`язків був службовою особою, з пропозицією спільно заволодіти бюджетними коштами в особливо великих розмірах, складаючи та використовуючи фіктивні документи. З метою реалізації свого плану вони розподілили ролі, згідно з якими мали укласти фіктивний договір поставки насосного агрегату на ДП й отримати на розрахунковий рахунок ТОВ кошти з державного бюджету в особливо великому розмірі, які в подальшому розподілити між собою.
З метою реалізації цього плану, діючи за попередньою змовою групою осіб, 21 червня 2013 року зазначені особи уклали між ТОВ «Метстройсервіс» та ДП «Шахта імені Д.С. Коротченка» договір № 21/06/13 на зберігання з правом користування насосного агрегату АНПШ 160/210, який коштував 1 050 000 грн. Згідно з актом прийому-передачі товарно-матеріальних цінностей цей насосний агрегат був переданий на тимчасове відповідальне зберігання ДП, однак фактично 21 червня 2013 року на територію товариства його не було поставлено.
15 липня 2013 року було проведено засідання комітету з конкурсних торгів ДП щодо організації проведення процедури закупівлі в одного учасника й ухвалено рішення щодо здійснення закупівлі насосного агрегату АНПШ 160/210 у ТОВ «Метстройсервіс».
13 серпня 2013 року між ДП в особі в.о. директора ОСОБА_8 та ТОВ в особі ОСОБА_7 був укладений договір поставки № 12/08-1 насосного агрегату вартістю 1 050 000 грн. Згідно з накладною № 6 від 28 серпня 2013 року цей агрегат було поставлено на підприємство, однак фактично на його територію агрегат доставлено не було.
На підставі цього договору Управління Державної казначейської служби України у м. Селидовому взяло на облік бюджетне зобов`язання ДП «Шахта імені Д.С. Коротченка» на суму 1 050 000 грн. У подальшому з метою реалізації злочинного умислу до казначейської служби 26 грудня 2013 року з ДП надійшло платіжне доручення № 316 на суму 1 050 000 грн., після чого гроші мали надійти на розрахунковий рахунок товариства. Проте оплату не було проведено у зв`язку з недостатністю бюджетних асигнувань.
За вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 13 травня 2015 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК і виправдано їх на підставі п. 2 ст. 373 КПК через недоведеність вчинення ними цього кримінального правопорушення.
Обґрунтовуючи свій висновок, місцевий суд послався на те, що покладені в основу обвинувачення докази, досліджені в судовому засіданні, свідчать про те, що сам факт замаху на заволодіння бюджетними грошовими коштами мав місце, але в судовому засіданні беззаперечно доведено, що обвинувачені його не вчиняли, оскільки згідно з висновком судово-почеркознавчої експертизи не встановлено, що платіжне доручення № 316 від 26 грудня 2013 року підписано саме ОСОБА_8 , а ОСОБА_7 не підписував жодного документа, пов`язаного з поставкою насосного агрегату на шахту ім. Коротченка; з показань обвинувачених та свідків також установлено, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у 2013 році не були знайомі, останній не був у м. Селидовому та на цій шахті; суперечності у доказах щодо причетності обвинувачених до замаху на заволодіння державними бюджетними коштами не усунуто, а всі сумніви мають тлумачитися на користь обвинувачених.
Вироком Апеляційного суду Донецької області від 13 січня 2016 року апеляційну скаргу прокурора задоволено, вирок місцевого суду скасовано.
Постановлено свій вирок, яким визнано ОСОБА_8 та ОСОБА_7 винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК, і призначено покарання:
ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 7 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки з конфіскацією частини належного йому майна;
ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 7 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки з конфіскацією частини належного йому майна.
У ході апеляційного перегляду кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора апеляційний суд виходив із висновку місцевого суду про те, що факт замаху на заволодіння бюджетними коштами мав місце.
Проте апеляційний суд не погодився з висновком місцевого суду про те, що винуватість обвинувачених не доведено. Задовольнивши клопотання прокурора та повторно дослідивши докази, яким, за твердженням прокурора, дана неправильна оцінка місцевим судом, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку про доведеність винуватості обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК, та засудив їх, навівши мотиви та обґрунтування свого рішення.
Судові рішення щодо ОСОБА_8 в касаційному порядку не оскаржуються.

У касаційній скарзі захисник порушує питання про скасування вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та закриття стосовно нього кримінального провадження внаслідок недоведеності вчинення зазначеною особою цього кримінального правопорушення. Захисник стверджує, що: висновки суду апеляційної інстанції не відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам; експертизою не доведено, що підписи на документах виконав саме ОСОБА_7 ; апеляційний суд не вмотивував, чому виправдувальний вирок місцевого суду не відповідає фактичним обставинам справи, взяв до уваги докази, отримані незаконним шляхом, тому висновки цього суду про факт попередньої змови обвинувачених ґрунтується на припущеннях; при розгляді кримінального провадження суд апеляційної інстанції вийшов за межі апеляційної скарги. За таких обставин захисник вважає, що вирок апеляційного суду було постановлено з порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Від засудженого ОСОБА_7 надійшло доповнення до касаційної скарги захисника, в якому засуджений указує на порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону при вирішенні питання стосовно допустимості такого доказу, як аудіозапису телефонних розмов обвинувачених.
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого та його захисника, котрі підтримали касаційну скаргу з доповненням, думку прокурора, який заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При розгляді доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом.

Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків, визначеним у статтях 370, 374 цього Кодексу. Таке судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Як убачається зі змісту вироку апеляційного суду, це рішення постановлено із дотриманням наведених положень кримінального процесуального закону.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно з вироком місцевого суду ОСОБА_7 було виправдано за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення. У той же час суд першої інстанції дійшов висновку, що мав місце сам факт замаху на заволодіння бюджетними грошовими коштами.

Сторона захисту відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 393 КПК не оскаржувала вироку місцевого суду з мотивів і підстав виправдання.

Враховуючи висновок місцевого суду про те, що факт замаху на заволодіння бюджетними коштами у розмірі 1050000 грн мав місце, апеляційний суд розглянув апеляцію прокурора, який оспорював рішення місцевого суду у частині недоведеності винуватості обвинувачених.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції задовольнив клопотання прокурора про дослідження в судовому засіданні таких доказів: аудіозаписів телефонних розмов та допиту в суді першої інстанції свідка ОСОБА_10 , висновку почеркознавчої експертизи, свідоцтва про смерть ОСОБА_11 , письмових документів, наявних у матеріалах кримінального провадження. Цим доказам суд відповідно до ст. 94 КПК дав умотивовану оцінку з точки зору їх належності, допустимості та достатності для прийняття рішення і поклав їх в основу вироку.

Так, апеляційний суд виходив з висновку місцевого суду, який сторони не оскаржили, про те, що є встановленим факт замаху на заволодіння бюджетними коштами і фактично визнав, що відомості, зазначені в договорі № 21/06/13 від 21 червня 2013 року на зберігання з правом користування насосного агрегату АНПШ 160/210 вартістю 1 050 000 грн, в акті прийому-передачі цього агрегату від 21 червня 2013 року, в договорі поставки цього агрегату від 13 серпня 2013 року та накладній № 6 від 28 серпня 2013 року про передачу насосного агрегату, є неправдивими, тобто, зазначені документи є фіктивними, оскільки фактично цей агрегат з ТОВ «Метстройсервіс» на ДП «Шахта імені Д.С. Коротченка» не передавався і не поставлявся.
Як убачається з матеріалів провадження до ДП технічна документація на насос не надходила, відсутнє й зазначення його індивідуального номеру у вищевказаних документах, що не оспорювалося стороною захисту.
Судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_7 на час складання та підписання цих документів був директором ТОВ «Метстройсервіс» та єдиною працевлаштованою особою цього товариства, наявні в зазначених документах підписи директора ОСОБА_7 завірено печаткою цього ТОВ. Врахувавши наведене, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що твердження обвинуваченого про те, що цими документами займався позаштатний працівник ОСОБА_11 , суперечать фактичним обставинам справи та іншим доказам. Крім того, колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду про те, що оскільки згідно з актовим записом про смерть ОСОБА_11 помер ІНФОРМАЦІЯ_3 , то він не міг брати участь у складанні та підписанні зазначених вище документів від 13 та 28 серпня 2013 року. Обґрунтованими є й висновки апеляційного суду про те, що оскільки за змістом висновку судово-почеркознавчої експертизи від 04 квітня 2014 року неможливо дійти однозначного висновку про те, чи виконані підписи у вищезазначених документах ОСОБА_7 , то експерт не виключив можливості виконання ним цих підписів.

Дослідженими в суді апеляційної інстанції показаннями свідка ОСОБА_10 підтверджується, що кандидатуру ТОВ «Метстройсервіс» як єдиного учасника торгів запропонував йому саме ОСОБА_8 , що в сукупності з іншими доказами (зокрема, документацією про проведення конкурсних торгів, довідкою про зміни плану використання бюджетних коштів на 2013 рік ДП) дало суду апеляційної інстанції обґрунтовані підстави стверджувати про неспроможність твердження ОСОБА_7 щодо відсутності між обвинуваченими змови на укладання вказаних фіктивних договорів.

Суд апеляційної інстанції обґрунтовано визнав допустимими доказами аудіозаписи телефонних розмов обвинувачених та інших осіб, здійснених при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки ці дії були проведені на підставі постанов слідчого судді Апеляційного суду Донецької області від 03 грудня 2013 року відповідно до ст. 263 КПК і містять розмови зазначених осіб, зокрема щодо питання можливості перерахування грошових коштів за платіжним дорученням, яке надійшло від ДП, а також щодо необхідності надання інформації ОСОБА_7 про смерть ОСОБА_11 , на якого можна вказати як на особу, котра нібито була причетна до дій, пов`язаних з укладанням договорів від імені ОСОБА_7 . Оцінивши ці докази у сукупності з іншими доказами у справі, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про їх належність та допустимість, з чим погоджується і колегія суддів.

Твердження захисника, наведені у касаційній скарзі, про те, що стенограми цих розмов за своїм змістом не відповідають прослуханим у судовому засіданні аудіозаписам, є безпідставними. Захисник не зазначив, у чому саме полягає ця невідповідність.

Доводи захисника про те, що апеляційний суд вийшов за межі апеляційної скарги прокурора, який, за твердженням скаржника, не просив про повторне дослідження доказів, суперечить даним аудіо запису судового засідання від 12.01.2016 року. У той же час, стороною захисту жодних клопотань не заявлено.

Оцінивши усі докази в їх сукупності відповідно до вимог ст. 94 КПК, апеляційний суд дав їм відповідну оцінку з точки зору їх достатності, належності та допустимості й дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК. Суд касаційної інстанції погоджується з таким висновком суду апеляційної інстанції. За встановлених судом фактичних обставин справи кваліфікація дій ОСОБА_7 є правильною.

Оскаржуваний вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 420 КПК та є вмотивованим. Покарання ОСОБА_7 призначено з дотриманням вимог статей 50, 65 КК з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого протиправного діяння, даних про особу винного, воно є необхідним і достатнім для виправлення засудженого й попередження вчинення нових злочинів.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги, а тому вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 слід залишити без зміни.

Керуючись статтями 433 - 436 КПК, п. 6 розділу XII «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України від 02 червня 2016 року «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу з доповненням захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Апеляційного суду Донецької області від 13 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3