Справа №487/5687/16-к 28.04.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 квітня 2017 року м.Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі :
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Степове Миколаївського району Миколаївської області, громадянина України, не одруженого, який виконував роботу за договорами цивільно-правового характеру в ТОВ СП «Нібулон», не судимого в порядку ст. 89 КК України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України
за участю:
Провадження № 11-кп/784/222/17 Головуючий суду першої інстанції: ОСОБА_8
Категорія: ст. 121 ч. 2 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1
потерпілої ОСОБА_9 ,
представника потерпілої ОСОБА_10
обвинуваченого ОСОБА_4
захисника ОСОБА_11
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст вимог апеляційних скарг і судового рішення суду першої інстанції
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_4 просить вирок скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 просить вирок суду змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_4 з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 128 КК України, призначивши покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_4 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_9 у відшкодування завданої матеріальної шкоди 7900 грн., моральної шкоди - 100000 грн.; процесуальні витрати на користь держави у сумі 9526,33 грн. Також вирішено питання щодо речових доказів.
Доводи осіб, які подали апеляційні скарги
В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_4 посилається на істотні порушення, допущені судом першої інстанції при розгляді провадження та залишення поза увагою суду доказів, що мають суттєве значення. Вказує, що судом не було з`ясовано, кому належав ніж, яким були нанесені тілесні ушкодження потерпілому та не перевірені показання свідка ОСОБА_12 , яка зазначала, що даний ніж належав саме потерпілому ОСОБА_13 . Вказує, що органами досудового розслідування було залишено на місці події палицю, з якою потерпілий напав на нього та наніс йому удари по голові, від яких він на нетривалий час втратив свідомість. Вважає, що саме потерпілий ОСОБА_13 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, своїми діями спровокував бійку, а він захищався від його дій. Посилається, що в ході досудового розслідування фактично було порушено його право на захист, оскільки призначений йому захисник ОСОБА_5 відсторонився від його захисту, не орієнтувався в матеріалах провадження. Вказує, що в основу обвинувального вироку судом покладено показання зацікавлених осіб потерпілої ОСОБА_9 , її доньки ОСОБА_12 , співробітника правоохоронних органів ОСОБА_14 , які були знайомі один з одним. Вважає, що потерпіла ОСОБА_9 свідомо ввела суд в оману, щоб отримати статус потерпілої через корисливі мотиви задля власного збагачення. Стверджує, що підстав для визнання ОСОБА_9 потерпілою не було, так само, як і підстав для стягнення з нього завданих збитків на її користь. Зазначає, що в разі надання вчасної та якісної медичної допомоги потерпілому, той залишився б живим, що не взято до уваги судом. Вважає, що поза увагою суду безпідставно залишено показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , його власні показання. Вважає, що суд поверхово дослідив письмові докази, наявні в матеріалах справи та не дослідив обставини, що характеризують його особу і обставини, що пом`якшують покарання, зокрема те, що він раніше не судимий. На думку обвинуваченого ОСОБА_4 судом не врахована поведінка потерпілого, який перебував в стані алкогольного сп`яніння та спровокував даний конфлікт.
Також зазначає, що 05.12.2016 року судом, в порушення вимог закону, у його відсутність та без участі його захисника було оголошено вирок.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 посилається на те, що дії ОСОБА_4 за ч.2 ст.121 КК України кваліфіковані невірно, оскільки обвинувачений не мав наміру наносити потерпілому ОСОБА_13 тяжкі поранення не сумісні з життям, а хотів лише припинити його супротив та вгамувати в ході сварки. Просить взяти до уваги, що після нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, обвинувачений побіг за джгутом, щоб допомогти та намагався надати ОСОБА_13 медичну допомогу, що підтвердили свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_17 . Вважає, що дії ОСОБА_4 слід перекваліфікувати на ст. 128 КК України.
Крім того, захисник ОСОБА_5 посилається на те, що призначене ОСОБА_4 покарання є занадто суворим, так як суд не взяв до уваги дані про особу обвинуваченого, який вчинив кримінальне правопорушення вперше, щиро розкаявся, відшкодував завдані збитки, працевлаштований, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні дитину.
Обставини, встановлені судом першої інстанції
Судом першої інстанції встановлено, що між ОСОБА_4 , який проживав по АДРЕСА_1 та ОСОБА_13 , який проживав по сусідству по АДРЕСА_2 на побутовому ґрунті виникли тривалі неприязні стосунки.
11 вересня 2016 року, близько 15 год. 40 хв., поблизу будинку АДРЕСА_3 , між ОСОБА_4 та ОСОБА_13 , а також, присутнім при цьому ОСОБА_18 , виникла спільна сварка і бійка. В ході вказаних подій у ОСОБА_4 виник злочинний умисел, направлений на спричинення ОСОБА_13 тілесних ушкоджень. ОСОБА_4 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи злочинний умисел, направлений на спричинення ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та маючи можливість передбачити їх суспільно-небезпечні наслідки, взяв у руки розкладний ніж чорного кольору та наніс ним ОСОБА_13 : один удар у передню внутрішню поверхню правого стегна; один удар в область передньої поверхні лівого стегна; один удар в область межі верхнього зовнішнього та верхнього внутрішнього квадранту правої сідниці; один удар в область нижнього зовнішнього квадранту лівої сідниці.
В результаті вищезазначених умисних протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_4 потерпілому ОСОБА_13 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: рани на передній внутрішній поверхні правого стегна, рани на межі верхнього зовнішнього та верхнього внутрішнього квадранту правої сідниці, рани в області нижнього зовнішнього квадрату лівої сідниці, які не спричинили пошкодження великих судин та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень та які потягли короткочасний розлад здоров`я і у прямому причинно-наслідковому зв`язку із настанням смерті не перебувають; рани в області передньої поверхні лівого стегна з наявністю каналу поранення та пошкодженням стегнової артерії із зовнішньою кровотечею, яке відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, що потягнуло за собою смерть потерпілого ОСОБА_13 та перебуває у прямому причинно-наслідковому зв`язку із настанням смерті.
В результаті отримання тяжкого тілесного ушкодження потерпілий ОСОБА_13 через нетривалий час, що може вираховуватись хвилинами, - помер.
Дії обвинуваченого ОСОБА_4 судом кваліфіковані ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне нанесення тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується
Заслухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_11 , які підтримали апеляційні скарги частково та просили направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд, посилаючись на істотні порушення вимог КПК; думку прокурора, потерпілої та її представника ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг і просили залишити вирок суду без зміни; дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до наступного.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні вказаного у вироку кримінального правопорушення, за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, аналіз яких наведений у вироку.
Доводи обвинуваченого та його захисника щодо невірної кваліфікації дій ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 121 КК України, є безпідставними.
Так, з показань потерпілої ОСОБА_9 слідує, що 11.09.2016 року біля дому на її співмешканця ОСОБА_13 напали ОСОБА_4 і ОСОБА_18 . Коли вона вибігла на крики доньки, то побачила, що її чоловік лежав на землі, а зверху на ньому сидів ОСОБА_18 , який душив чоловіка та бив кулаком по обличчю. ОСОБА_4 стояв біля них, а потім побіг до свого будинку.
З показань свідка ОСОБА_12 слідує, що 11.09.2016 року вона бачила, як на стежці на землі лежав її вітчим ОСОБА_13 та на животі у нього сидів ОСОБА_18 , який однією рукою тримав батька, а іншою рукою душив його і пригинав до землі. В цей час ОСОБА_4 сидів навприсядки біля ОСОБА_13 та вдарив його ножем, який знаходився у нього в правій руці чотири рази поспіль: в пахову область, в ногу, в сідницю, в стегно другої ноги;
З показань свідка ОСОБА_14 слідує, що 11.09.2016 року він проходив по АДРЕСА_4 та почув крик дівчини, яка кричала, що порізали її батька і звала на допомогу. Він підбіг та побачив, що на стежці на землі лежав чоловік, а біля нього навприсядки знаходились двоє, а саме: ОСОБА_4 знаходився біля голови та грудей того чоловіка, що лежав, а інший біля ніг чоловіка. Ці двоє штовхали потерпілого, смикали за одежу та висловлювались нецензурною лайкою. Коли він підбіг, то побачив, що чоловік, який лежав на землі вже хрипів, так як вмирав, а біля нього знаходилась калюжа крові. Дівчинка сказала, що ОСОБА_4 порізав її батька. Він побачив на стегні у чоловіка порізи зі згустками крові, якої було багато. Він попросив ОСОБА_4 принести джгут. Той приніс джут і він перев`язав рану.
Як слідує з показань свідка ОСОБА_17 , 11.09.2016 року вона бачила, що біля будинку ОСОБА_4 стояла машина, а він сам просив водія звільнити виїзд до будинку. Також бачила, як ОСОБА_18 вдарив кулаком ОСОБА_13 . Через деякий час, коли вона вийшла на вулицю, то побачила, що поблизу городу будинку ОСОБА_4 на землі лежав потерпілий ОСОБА_13 , а біля нього стояв ОСОБА_18 , який був весь в крові. ОСОБА_4 виніс джгут, яким ОСОБА_14 намагався перев`язати рани у ОСОБА_13 .
З показань свідка ОСОБА_18 слідує, що 11.09.2016 року до нього підійшов ОСОБА_4 та попросив допомогти розібратися з сусідом, який перегородив машиною виїзд до будинку, на що він погодився. Вони разом підійшли до машини, де ОСОБА_4 попросив водія забрати машину. У відповідь на це ОСОБА_13 , який знаходився в машині, став лаятись на них. Після цього ОСОБА_13 вийшов з машини та побіг додому. Через деякий час він побачив, як ОСОБА_13 вибіг з дому. В руках у ОСОБА_13 були ніж та палиця. ОСОБА_13 вдарив палицею ОСОБА_4 по голові зліва та побіг на нього і замахнувся. Він встиг ухилитися від удару та обома руками відштовхнув ОСОБА_13 , який почав падати і схопив його однією рукою за шию. Палиці у нього в руках вже не було, оскільки вона впала. Вони обидва впали на землю на стежці загального користування біля городу. ОСОБА_13 тримав його, а він намагався вирватися. Через деякий час він відчув, що рука ОСОБА_13 ослабла, і він сказав, що йому боляче. Піднявшись, він побачив, що штани у ОСОБА_13 були в крові, а у нього в крові була вся одежа. Також бачив, що ОСОБА_4 забіг додому, а потім повернувся і розповів йому, що побачив в руці у ОСОБА_13 ніж та наступив ногою на його руку, забрав у нього ніж, після чого наніс ОСОБА_13 декілька ударів ножем в область стегна та сідниці. Коли приїхали поліція та швидка допомога, ОСОБА_13 вже помер.
Як слідує з протоколу огляду місця події від 11.09.2016 року та фототаблиці, 11.09.2016 року на стежці спільного користування поблизу будинку АДРЕСА_3 був виявлений труп ОСОБА_13 з тілесними ушкодженнями. Також поблизу трупа були виявлені численні плями бурого кольору, гумовий шланг. Крім того, в будці собаки домоволодіння АДРЕСА_3 , де мешкав ОСОБА_4 , було виявлено та вилучено ніж.
Згідно висновку судово-медичної експертизи речових доказів № 626 від 21.10.2016 року, на джинсах, черевиках, вилучених у ОСОБА_4 , в яких він знаходився під час сварки з потерпілим, та наданих на експертизу, знайдена кров людини. Дані серологічного дослідження не виключають можливості змішення крові і походження її від ОСОБА_13 , ОСОБА_4 , ОСОБА_18 .
Як слідує з висновку судово-медичної експертизи речових доказів № 625 від 21.10.2016 року, на шортах, гумових капцях, які належали ОСОБА_18 , та наданих на експертизу, знайдена кров людини, походження якої не виключається від ОСОБА_13 . Дані серологічного дослідження не виключають можливості змішення крові і походження ії від ОСОБА_13 , ОСОБА_4 , ОСОБА_18 .
Згідно висновку судово-медичної експертизи речових доказів № 624 від 19.10.2016 року, на ватному тампоні (змиві), вилученому при огляді місця події та наданому на експертизу, знайдена кров людини, походження якої не виключається, в тому числі від ОСОБА_13 . Дані серологічного дослідження не виключають можливості змішення крові і походження ії від ОСОБА_13 , ОСОБА_4 , ОСОБА_18 ;
Як слідує з висновку судо-медичної експертизи речових доказів № 627 від 17.10.2016 року, на чоловічій сорочці, спортивних штанах, трусах, капці на праву ногу, які належать потерпілому ОСОБА_13 , та представлених на експертизу, знайдена кров людини, походження якої не виключається, в тому числі від ОСОБА_13 . У випадку змішування крові в плямах на речових доказах, її походження не виключається від ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_4 .
Згідно висновку судово-медичної експертизи речових доказів № 622 від 19.10.2016 року, на фрагменті гумового шлангу, вилученому при огляді місця події та наданому на експертизу, знайдена кров людини, походження якої не виключається, в тому числі від ОСОБА_13 . Дані серологічного дослідження не виключають можливості змішення крові і походження ії від ОСОБА_13 , ОСОБА_4 , ОСОБА_18 ;
Як слідує з висновку судово-медичної експертизи речових доказів № 628 від 19.10.2016 року, на марлевих тампонах (змиві з правої кисті і змиві з лівої гомілки ОСОБА_18 ), наданих на експертизу, знайдена кров людини, походження якої не виключається, в тому числі від ОСОБА_13 . Дані серологічного дослідження не виключають можливості змішення крові і походження ії від ОСОБА_13 , ОСОБА_4 , ОСОБА_18 ;
Згідно висновку судово-медичної експертизи речових доказів № 206/ц від 21.10.2016 року, при дослідженні представлених нігтьових зрізів обох рук ОСОБА_18 виявлені кров та епітеліальні клітини людини. Статеву належність епітеліальних клітин в об`єктах 1,2 встановити не представляється можливим із-за відсутності в них ядер, придатних для цитологічного обліку. При серологічному дослідженні слідів крові по ізосерологічній системі АВО виявлений антиген А, походження якого не виключається від особи (осіб) в групову характеристику якої (яких) входить виявлений антиген, у тому числі від потерпілого ОСОБА_13 ;
Як слідує з висновку судової молекулярно-генетичної експертизи № 754 від 26.10.2016 року, в результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження на лезі та руків`ї ножа, вилученого 11.09.2016 року в ході проведення огляду місця події за місцем мешкання ОСОБА_4 , виявлено кров людини, клітини з ядрами та визначено їх генетичні ознаки. Генетичні ознаки крові та клітин на лезі та руків`ї ножа збігаються з генетичними ознаками крові потерпілого ОСОБА_13 і не збігаються з генетичними ознаками гр. ОСОБА_18 та обвинуваченого ОСОБА_4 . Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак крові та клітин на лезі та руків`ї ножа та генетичних ознак визначених у зразку крові потерпілого ОСОБА_13 складає 3,0x10'25. Сукупність, визначена у вказаних об`єктах, зустрічається не частіше, ніж у 1 з 3,3 септильйонів осіб.
Згідно з висновком судово-медичної експертизи №2519 від 02.11.2016 року, смерть потерпілого ОСОБА_13 наступила в результаті колото-різаного поранення лівого стегна з пошкодженням стегнової артерії, яке супроводжувалося зовнішньою кровотечею і ускладнилося гострою крововтратою з утворенням геморагічного шоку, що підтверджується даними судово-гістологічного дослідження. При судово-медичному дослідженні трупа виявлено тілесні ушкодження у вигляді: синці в області обличчя; садна в області голови; рани №1 на передньо-внутрішній поверхні правого стегна, рани №3 на кордоні верхньо-зовнішнього і верхньо-внутрішнього квадранта правої сідниці, рани №4 в області нижнього зовнішнього квадранта лівої сідниці з наявністю ранових каналів, без пошкодження великих судин; рани №2 в області передньої поверхні лівого стегна з наявністю ранового каналу та пошкодженням стегнової артерії з зовнішньою кровотечею. Всі вищеописані тілесні ушкодження носять прижиттєвий характер, на що вказує наявність крововиливів в місцях пошкоджень. Морфологічні особливості ран, а саме щелевидна форма, рівні, неосадненні краї, один з кінців гострий, протилежний П-подібний, наявність ранових каналів, переважання довжини ранового каналу над довжиною рани, а також дані медико-криміналістичного дослідження дозволяють казати, що вище описані рани є колото-різаними і утворилася від впливу якогось плоского колючо-ріжучого предмету типу клинка ножа, який має вістря, обух і лезо. За ступенем тяжкості рана №2 в області передньої поверхні лівого стегна з наявністю ранового каналу та пошкодженням стегнової артерії з зовнішньою кровотечею відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою смерть і має прямий причинний зв`язок з настанням смерті. За ступенем тяжкості рана №1 на передньо-внутрішній поверхні правого стегна, рана №3 на кордоні верхньо-зовнішнього і верхньо-внутрішнього квадранта правої сідниці і рана №4 в області нижнього зовнішнього квадранта лівої сідниці з наявністю ранових каналів, без пошкодження великих судин відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я і в причинному зв`язку з настанням смерті не перебувають. Тілесні ушкодження у вигляді садна в області голови, синців в області обличчя і голови могли утворитися незадовго до настання смерті від дії якогось тупого твердого предмета з обмеженою контактуючою поверхнею, не виключено при боротьбі, за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних і в причинному зв`язку з настанням смерті не перебувають.
Також експертом виключено, що вищеописані тілесні ушкодження утворилися при падінні з висоти власного зросту на тверду поверхню, в тому числі і на виступаючі гострі предмети. Після отримання тілесного ушкодження у вигляді колото-різаної рани в області лівого стегна з рановим каналом і пошкодженням великої судини потерпілий міг здійснювати самостійні дії в короткий проміжок часу, обчислюваний хвилинами. В момент нанесення тілесних ушкоджень взаєморозташування потерпілого і нападника могло змінюватися.
Таким чином, сукупність досліджених судом першої інстанції доказів, в тому числі й показання обвинуваченого ОСОБА_4 , вказують на те, що потерпілому ОСОБА_13 ножові тілесні ушкодження, які потягли його смерть, були спричинені в ході виниклого конфлікту саме ОСОБА_4 .
Доводи обвинуваченого ОСОБА_4 стосовно того, що судом безпідставно взято до уваги показання потерпілої ОСОБА_9 та її доньки, свідка ОСОБА_14 , як зацікавлених осіб та відкинуті показання свідків ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , є неспроможними.
Мотивувальна частина вироку суду містить детальний аналіз показань всіх свідків, в тому числі, ОСОБА_18 і ОСОБА_17 , які описали деталі конфлікту, що передував спричиненню потерпілому тілесних ушкоджень. Крім того, свідок ОСОБА_18 також підтвердив факт завдання обвинуваченим ОСОБА_4 потерпілому ОСОБА_13 декількох ударів у область стегна та сідниці та вказував, що ОСОБА_4 сам розповідав йому про те, що в ході конфлікту наносив удари ножем ОСОБА_13 . Показання ж свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 є послідовними, узгоджуються з іншими доказами, зокрема з висновками судово-медичних експертиз і суд першої інстанції обгрунтовано прийшов до висновку про те, що ці показання не викликають сумніву в їх упередженості. З такими висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.
Твердження захисника щодо невірної кваліфікації дій ОСОБА_4 , які, на його думку, слід кваліфікувати за ст. 128 КК України, є безпідставними, виходячи з наступного.
При завданні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, обвинувачений ставиться умисно до заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, а до настання смерті потерпілого від такого ушкодження - необережно. При цьому, винний усвідомлює можливість настання похідного наслідку в результаті настання первинного.
Сукупність наведених у вироку доказів вказує на те, що обвинувачений ОСОБА_4 діяв умисно, оскільки він застосував таке знаряддя злочину, як ніж та наніс ним поспіль чотири удари, в тому числі і в життєво важливі органи, та спростовує доводи сторони захисту з приводу того, що обвинувачений не мав наміру наносити потерпілому ОСОБА_13 тяжкі тілесні ушкодження, а намагався виключно вгамувати потерпілого та припинити його супротив. Крім того, з показань обвинуваченого ОСОБА_4 , підтверджених при апеляційному перегляді, слідує, що удари ножем потерпілому ОСОБА_13 він наносив тоді, коли потерпілий вже ніякого опору не чинив.
Посилання обвинуваченого на те, що саме потерпілий спровокував конфлікт та перебував в стані сильного алкогольного сп`яніння, є безпідставними.
Крім показань обвинуваченого та свідка ОСОБА_18 про те, що у ОСОБА_13 був в руках ніж та палиця, з якими він вибіг з дому і намагався їх застосувати в ході конфлікту з ними, інших беззаперечних доказів таких дій потерпілого в матеріалах провадження немає, а тому суд обґрунтовано поставився до них критично. Також, згідно висновку судово-медичної експертизи, при судово-токсикологічному дослідженні крові від трупу ОСОБА_13 виявлений етиловий спирт в концентрації 1,24 проміле, що відповідає легкому ступеню алкогольного сп`яніння відносно живих осіб.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_4 про те, що судом при розгляді кримінального провадження були не належно досліджені письмові докази у справі, спростовуються даними, відображеними в журналі судового засідання з елементами протоколу (т. 2 а.с. 10-22). Так, в ході судового засідання прокурором було заявлено клопотання про долучення до матеріалів провадження письмових доказів та даних, що характеризують особу обвинуваченого, що було узгоджено з усіма учасниками процесу, обвинувачений та його захисник не заперечували проти долучення наведених матеріалів.
Таким чином, дослідивши надані докази в їх сукупності, суд першої інстанції обгрутовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення і вірно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
Не заслуговують на увагу доводи обвинуваченого ОСОБА_4 і з приводу того, що ОСОБА_9 безпідставно визнана потерпілою, а тому не підлягають стягненню на її користь завдані матеріальні та моральні збитки.
В матеріалах провадження містяться документально підтверджені витрати ОСОБА_9 на поховання потерпілого ОСОБА_13 , які були без зауважень зі сторони інших учасників процесу, долучені до матеріалів провадження (журнал судового засідання на а.с. 35-36 т. 2). Відповідно до вказаних документів, ОСОБА_9 оплачувала витрати на проведення поминального обіду, організацію та проведення поховання (а.с. 28-34), ритуальні послуги (т. 1 а.с. 24). Крім того, з показань свідків, а також даних, відображених в акті про фактичне місце проживання (т. 1 а.с. 226), характеристиці учениці 11-Б класу Миколаївської ЗОШ № 3 ОСОБА_12 встановлено, що з 2003 року по вересень 2016 року потерпілий ОСОБА_13 разом з ОСОБА_9 (та її донькою ОСОБА_19 ) проживали в цивільному шлюбі за адресою: АДРЕСА_2 , вели спільне господарство та мали загальний бюджет.
Згідно з п. 9 Постанови Пленуму ВСУ № 4 від 31.03.1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. З урахуванням наведеного, втратою потерпілою ОСОБА_9 цивільного чоловіка, з яким вона проживала протягом тривалого часу у фактичних шлюбних відносинах, суд обґрунтовано визначив розмір моральної шкоди, що підлягає стягненню з обвинуваченого ОСОБА_4 .
Те, що вирок суду було проголошено у відсутність обвинуваченого ОСОБА_4 не є безумовною підставою для його скасування та не впливає на законність ухваленого судового рішення, оскільки обвинувачений та його захисник були присутні в ході судового розгляду під час допиту потерпілої та свідків, дослідження письмових доказів, користувалися в повному обсязі наданими їм процесуальними правами. Крім того, обвинувачений ОСОБА_4 отримав копію вироку на наступний день після його проголошення - 06.12.2016 року та скористався своїм правом на його апеляційне оскарження (т. 2 а.с. 49).
У зв`язку з наведеним, твердження апелянтів про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, є безпідставними. Процесуальних порушень, які б вказували на необхідність скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.
Що стосується покарання, то воно призначено обвинуваченому ОСОБА_4 у відповідності до вимог ст.65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів та даних про особу обвинуваченого.
Суд першої інстанції визнав обставиною, що обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, обставин, що пом`якшують покарання судом не встановлено.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_4 раніше не судимий в силу ст. 89 КК України (вимога про судимість в т. 1 на а.с. 218), характеризується посередньо (характеристика начальника сектору превенції Заводського ВП т. 1 а.с. 219) та позитивно зі слів сусідів (т. 1 а.с. 228), на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, виконував роботи за договорами цивільно-правового характеру в ТОВ СП «НІБУЛОН» (т. 1 а.с. 225), має малолітнього сина ОСОБА_20 , з матір`ю дитини розлучений з березня 2016 року (т. 1 а.с. 214-215), даних про те, що обвинувачений утримує свою малолітню дитину, в матеріалах провадження немає.
На думку апеляційного суду покарання, призначене судом першої інстанції в межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України є необхідним і достатнім для перевиховання обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів, а тому доводи апелянтів щодо суворості призначеного покарання, є неспроможними. Апеляційний суд вважає, що підстав для зміни або скасування вироку не вбачається.
Разом з тим, з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України № 838-VIII від 26.11.2015р. «Про внесення змін до КК України (щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання)», згідно з якими, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, апеляційний суд вважає за необхідне зарахувати строк попереднього ув`язнення за вказаними правилами, оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_4 було затримано як особу, підозрювану у вчиненні злочину 11.09.2016 року (протокол затримання т. 1 а.с. 78-79).
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Згідно з ч.ч. 2,4 ст. 532 КПК України, у разі подання апеляційної скарги, вирок суду набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення.
З урахуванням викладеного, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_4 в межах даного кримінального провадження становить період з 11.09.2016 року по 28.04.2017 року (включно). Тобто, обвинуваченому ОСОБА_4 необхідно зарахувати цей строк попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Керуючись ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції ЗУ від 26.11.2015 року № 838-УІІІ), ст.ст. 405, 407, 532 КПК України, апеляційний суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 05 грудня 2016 року відносно ОСОБА_4 , - без зміни.
Зарахувати ОСОБА_4 строк попереднього ув`язнення у період з 11.09.2016 року по 28.04.2017 року у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3