Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
28 лютого 2017 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , з участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_6 на вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 10 квітня 2015 року у кримінальному провадженні №0000469 по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чемерне, Сарненського району, Рівненської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України , з вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, 20 лютого 2013 року засудженого вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області за ч.3 ст.286 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права керування транспортними засобами строком на три роки, звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки,
у вчиненні злочинів , передбачених ч.ч.1, 2 ст.307 КК України
з участю:

прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 10 квітня 2015 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

_______________________________________________________________________________Справа № 11 кп/787/17/2017 Головуючий у І-й інстанції : ОСОБА_10 Категорія : ч.ч.1,2 ст.307 КК України Доповідач : ОСОБА_1 . Судом також було вирішено питання щодо речових доказів.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 10 червня 2014 року о 22 год. 30 хв. в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , всупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» збув за 60 грн. громадянину А. (із зміненими анкетними даними ОСОБА_11 ) одноразовий медичний шприц місткістю 20 мл., наповнений речовиною світло-коричневого кольору об`ємом 3 мл., у складі якої міститься наркотичний засіб - дезоморфін загальною масою нетто - 0,0157г. (в перерахунку на суху речовину). Крім того, ОСОБА_7 обвинувачується за ч.2 ст.307 КК України в тому, що 24 червня 2014 року біля 18 год. 00 хв. він, перебуваючи поблизу кафе-бару «Галактика», по вул. Енергетиків у м.Кузнецовську, Рівненської області всупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», умисно повторно збув за 60 грн. громадянину А. (із зміненими анкетними даними ОСОБА_11 ) одноразовий медичний шприц місткістю 5 мл., наповнений речовиною світло-коричневого кольору об`ємом 5 мл., у складі якої міститься наркотичний засіб - дезоморфін загальною масою нетто - 0,0257г. (в перерахунку на суху речовину).

В поданій апеляційній скарзі прокурор покликається на незаконність та необгрунтованість вироку суду першої інстанції та вважає його таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового слідства. Доводить, що судом необгрунтовано не взяті до уваги показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , не надано оцінки показанням свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , безпідставно відхилені показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .. Крім того зазначає, що судом помилково не взято до уваги як доказ - протокол про результати аудіо -, відеоконтролю місця від 01 липня 2014 року, який визнаний судом недопустимим, а також показання свідка ОСОБА_11 , який у даному кримінальному провадженні здійснював закупку наркотичного засобу в обвинуваченого ОСОБА_7 і є безпосереднім очевидцем обставин кримінальних правопорушень. Просить виправдувальний вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 10 квітня 2015 року стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у пред`явленому обвинуваченні за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання, за ч.1 ст.307 КК України у виді п`яти років позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів просить визначити покарання ОСОБА_7 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією майна. На підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 20 лютого 2013 року та призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією майна. Крім того, в ході розгляду апеляційної скарги просить суд розглянути клопотання сторони державного обвинувачення щодо дослідження доказів, а саме повторно допитати свідків: ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора і просив її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_9 , які просили вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, повторно дослідивши обставини кримінального провадження під час апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги , колегія суддів вважає , що апеляційна скарга не належить до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, орбгрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 цього Кодексу, тобто з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Виходячи із змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим кодексом випадках - на потерпілого.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор , слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням , яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності , а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобовязаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони встановлені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Оскільки , на думку прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, останнім не повністю встановлені обставини вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим , суд апеляційної інстанції повторно дослідив ці обставини, в тому числі допитав як свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , зазначених прокурором в його клопотанні, та дослідив процесуальні документи , про дослідження яких клопотав прокурор.

Повторно дослідивши обставини , встановлені під час кримінального провадження , колегія суддів вважає, що вони не спростовують висновки суду першої інстанції про недоведеність вчинення ОСОБА_20 незаконного збуту наркотичних засобів, вчиненого повторно.

При ухваленні виправдувального вироку, суд першої інстанції зазначив про порушення органами досудового слідства вимог кримінального процесуального закону в частині, що стосується збирання і фіксування доказів, надані прокурором докази на підтвердження вини обвинуваченого суд визнав неналежними та недопустимими.

Так, згідно положень ст.ст.85, 86 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність , можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Як вбачається з досліджених при апеляційному розгляді матеріалів кримінального провадження, підставою для проведення негласної слідчої ( розшукової) дії у формі оперативної закупки наркотичного засобу стали дані досудового слідства про те, що ОСОБА_7 займається збутом наркотичних засобів, а тому за постановою прокурора м.Кузнецовськ від 03 червня 2014 року було вирішено провести негласну слідчу ( розшукову) дію у формі оперативної закупки наркотичного засобу в строк з 03.06. по 20.06.2014 року (а.с. 4,5 Т.3) ( висновком експерта №1-71 від 31 березня 2015 року встановлено, що у даній постанові прокурора є виправлення, замість «20.06.2014 р.» дописано» 26.06.2014 року») . Крім того, постанова прокурора не містить відомостей про залучення для проведення оперативної закупки наркотичних речовин у ОСОБА_7 закупника , хоча обвинувальний акт містить відомості про залучення до її проведення конфіденційного співробітника зі зміненими анкетними даними ОСОБА_21 ..
При апеляційному розгляді за клопотанням прокурора були повторно допитані свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 .. Так, свідок ОСОБА_13 при апеляційному розгляді підтвердив, що на час проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 був працівником міліції та разом з іншим працівником міліції здійснював оперативні заходи щодо закупівлі наркотичного засобу, складав при цьому відповідні процесуальні документи та вилучав наркотичні засоби. Із дослідженого протоколу огляду та вилучення від 24.06 2014 року (а.с.27 Т.3) вбачається, що вказаний документ складений о/у СКР Кузнецовського МВ лейтенантом міліції ОСОБА_19 , при цьому вилучено в ОСОБА_11 одноразовий шприц ємністю 5 мл заповнений повністю рідиною оранжевого кольору, а також один запакований медичний шприц ємністю 5 мл та три запакованих медичних шприци ємністю 2 мл. Разом з тим вказані слідчі дії колегія суддів визнає такими, що проведені з порушеннями вимог КПК ( речі були вилучені не слідчим та належним чином не описані) та закупка наркотичного засобу у ОСОБА_7 була проведена за межами строку, встановленого прокурором, що відповідно до п.1 ч.2 ст.87 КПК України є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.

Свідок ОСОБА_17 за матеріалами кримінального провадження був понятим. В суді першої інстанції вказаний свідок давав показання. Заявивши клопотання про повторний допит свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_16 прокурор в апеляційній скарзі та при апеляційному розгляді не навів обставин, з яких виникла необхідність їх повторного допиту. Свідок ОСОБА_17 при апеляційному розгляді підтвердив те, що він був понятим при огляді грошових коштів і покупця, при огляді та вилученні 24.06.2014 р. у ОСОБА_11 медичних шприців, один з яких був наповнений рідиною коричневого кольору, та в ОСОБА_7 грошових коштів і проведенні змивів з його долонь рук (т.3, а.с.27, 29 ).

Однак, показання вказаних свідків , які ними дані при апеляційному розгляді та в суді першої інстанції не спростовують висновки суду першої інстанції про недоведеність вчинення обвинуваченим інкримінованих йому злочинів.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається , що оперативну закупку наркотичного засобу у ОСОБА_7 10.06.2014 р. проведено гр. ОСОБА_11 , який дав на це свою письмову згоду. У матеріалах вказаного провадження в наявності також є процесуальні документи, згідно яких цей же покупець повторно проводить 24.06.2014 р. оперативну закупку наркотичного засобу у ОСОБА_7 , однак, згоду на повторне проведення такої закупки він не давав та і сама закупка, на думку колегії суддів, була проведена поза межами строку, встановленого прокурором постановою від 03.06.2014 р. . Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які процесуальні документи про залучення ОСОБА_11 до проведення негласної слідчої (розшукової) дії.

Відповідно до вимог ст.106 КПК України протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення, або безпосередньо після її закінчення. До складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

В ході розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції та при апеляційному розгляді було встановлено, що провівши дві оперативні закупки наркотичного засобу в обвинуваченого ОСОБА_7 в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які процесуальні документи щодо належного вилучення та упакування купленого 10.06.2014 р. наркотичного засобу, хоча із висновку експерта №506 від 23 червня 2014 року вбачається, що на експертизу наданий „одноразовий медичний шприц ємністю 20 мл, що упакований в пакет ЕС МВСУ № 1499829 « (т.3, а.с.15-19) Про відсутність такого процесуального документа не заперечував і прокурор в апеляційному суді.

В кримінальному провадженні 24 червня 2014 року за результатами оперативної закупки вилучено у ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 60 гривень номінальною вартістю 3 купюри по 20 гривень кожна « МБ 8786476» , «МС 1156876», «ПД 5067114». Крім цього, було видібрано змиви з долонь рук ОСОБА_7 .. Поряд з цим, згідно висновку експерта №527 від 07 серпня 2014 року (а.с.46-50 Т.3) на представлених грошових купюрах, тампоні зі змивами з долонь рук ОСОБА_7 виявлено нашарування речовини , яка в УФ-променях має люмінесценцію яскраво-жовтого кольору (спеціальна хімічна речовина).

Однак матеріали кримінального провадження, в тому числі протокол огляду та видачі грошових коштів від 24 червня 2014 року (а.с. 24 Т.3), не містять відомостей про оброблення грошових коштів, які вручались закупнику ОСОБА_11 , спеціальною хімічною речовиною. Протокол огляду та вилучення від 24 червня 2014 року (а.с. 29 , 30 Т.3) також не містить даних про огляд за допомогою спеціального обладнання вилучених грошових коштів та долонь рук ОСОБА_22 та виявлення на них спеціальної хімічної речовини.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оперативна закупка 24 червня 2014 року проведена за межами строку, визначеного прокурором у постанові, оскільки постанова прокурора м.Кузнецовськ про проведення негласної слідчої (розшукової) дії-контроль за вчиненням злочину від 03 червня 2016 року містить виправлення з 20.06.2014 р. на 26.06.2014 року, однак будь-які застереження з цього приводу не містить.

Беручи до уваги викладене, всі проведені слідчі (розшукові) дії по даному епізоду є недопустимими на підставі п. 1 ч.2 ст.87 КПК України.

Інших доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції про неналежність, недопустимість, недостовірність доказів, наданих прокурором на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у незаконному збуті наркотичного засобу, та його збуті повторно, прокурор ні в апеляційній скарзі, ні в суді при апеляційному розгляді апеляційної скарги не наведено.

За таких обставин , колегія суддів вважає, що підстав для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції та ухвалення нового обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 не вбачає.

Керуючись ст. ст.404, 405, 407,409, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :
Вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 10 квітня 2015 року яким ОСОБА_7 виправданий за ч.ч.1,2 ст.307 КК України , залишити без зміни , а апеляційну скаргу прокурора , без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
С У Д Д І :

__________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3