Справа № 741/1678/15 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/181/2017
Категорія - ст. 185 ч. 3 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 травня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000225, за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його адвоката ОСОБА_9 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 02 листопада 2016 року, по кримінальному провадженню щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Червоні Партизани Носівського району Чернігівської області, маючого професійно-технічну освіту, не працюючого, не одруженого, проживаючого в АДРЕСА_1 , зареєстроване місце проживання в АДРЕСА_2 , раніше судимого:

02 лютого 2010 року Носівським районним судом Чернігівської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку тривалістю 01 рік,

02 грудня 2010 року Ніжинським міськрайонним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна,

у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Червоні Партизани Носівського району Чернігівської області, маючого професійно-технічну освіту, не працюючого, не одруженого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:

04 лютого 2010 року Носівським районним судом Чернігівської області за ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 289 КК України до 05 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку тривалістю 02 роки, постановою Носівського районного суду Чернігівської області від 20 липня 2010 року звільнення від відбування покарання з випробуванням скасоване з направленням засудженого для відбування призначеного покарання, ухвалою Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 13 лютого 2014 року звільненого умовно-достроково на невідбутий строк 01 рік 05 місяців 07 днів,

у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця с. Червоні Партизани Носівського району Чернігівської області, маючого професійно-технічну освіту, працюючого електрозварником ПАТ Броварський ЗБК, одруженого, раніше не судимого, проживаючого в АДРЕСА_1 , зареєстроване місце проживання в АДРЕСА_3 ,

у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження

прокурора ОСОБА_11

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_12

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 02 листопада 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 03 (трьох) років 01 (одного) місяця позбавлення волі.

ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 2 ст. 309 КК України і призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 1 ст. 263 КК України і призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

За сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

ОСОБА_8 визнано винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

ОСОБА_8 визнано винуватим за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

За сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань визначено остаточне покарання ОСОБА_8 у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

За сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Носівського районного суду Чернігівської області від 04 лютого 2010 року у виді 06 (шести) місяців позбавлення волі, і призначено остаточне покарання ОСОБА_8 у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

ОСОБА_10 визнано винуватим за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_10 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання з 18 лютого 2016 року.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту його затримання з 18 лютого 2016 року.

Запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у виді тримання під вартою, залишено без зміни до набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого ОСОБА_8 у виді тримання під вартою, залишено без зміни до набрання вироком законної сили.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його тримання під вартою з 18 лютого 2016 року включно по 02 листопада 2016 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі згідно ч. 5 ст. 72 КК України.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_8 строк його тримання під вартою з 18 лютого 2016 року включно по 02 листопада 2016 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі згідно ч. 5 ст. 72 КК України.

Стягнуто на користь держави витрати на залучення експертів: із ОСОБА_7 1966 грн. 08 коп., із ОСОБА_8 369 грн., із ОСОБА_10 369 грн..

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Як встановлено судом першої інстанції, 26 травня 2015 року близько 4 год. 30 хв. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попередньою змовою між собою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливим мотивом, на велосипедах прибули до господарства АДРЕСА_4 , належного ОСОБА_13 , де ОСОБА_8 через горище проник до господарського сараю, а ОСОБА_7 залишався у дворі господарства, звідки таємно викрали матеріальні цінності на загальну суму 1230 грн., після чого покинули місце вчинення кримінального правопорушення, отримавши реальну можливість розпорядитися викраденим майном. Потерпілому ОСОБА_13 заподіяно матеріальну шкоду у розмірі 1230 грн..

27 травня 2015 року близько 01 год. 30 хв. ОСОБА_7 , ОСОБА_8 повторно, та ОСОБА_10 , за попередньою змовою між собою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливим мотивом, на автомобілі марки ВАЗ 21061, реєстраційний номер НОМЕР_1 , з причепом, реєстраційний номер НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_10 , прибули до господарства АДРЕСА_4 , належного ОСОБА_13 , де ОСОБА_7 та ОСОБА_8 через хвіртку зайшли на територію даного господарства, та з приміщення сараю намагалися здійснити таємне викрадення майна на загальну суму 7165 грн. 74 коп., після чого винести вказане майно з двору господарства на вулицю, де їх очікував ОСОБА_10 у вищезазначеному автомобілі з причепом, але з причин, що не залежали від їх волі, не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки були помічені сусідами даного господарства, після чого покинули місце вчинення кримінального правопорушення.

В серпні місяці 2010 року ОСОБА_7 на смітнику біля с. Червоні Партизани Носівського району Чернігівської області незаконно зірвав декілька рослин маку, які переніс до лісосмуги біля с. Червоні Партизани, де незаконно виготовив наркотичний засіб - концентрат з макової соломи (опій екстракційний), масою в перерахунку на висушену речовину 0,936 г., який є особливо небезпечним наркотичним засобом, в подальшому переніс його до місця свого проживання в АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав даний наркотичний засіб без мети збуту у дровнику до моменту його вилучення 16 вересня 2015 року працівниками міліції під час проведення обшуку даного домоволодіння.

ОСОБА_7 в липні місяці 2015 року в денний час на присадибній ділянці господарства за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , знайшов три довгі гвинтівочні патрони калібру 5,6 мм, які є бойовими припасами, незаконно переніс їх до свого будинку і незаконно зберігав їх без передбаченого законом дозволу до моменту їх вилучення 16 вересня 2015 року працівниками міліції під час проведення обшуку даного домоволодіння.

Не погоджуючись з рішенням суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікацію дій обвинувачених, доведеність їх вини, просив вирок стосовно ОСОБА_10 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що суд першої інстанції в обов`язковому порядку повинен покласти на обвинуваченого обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, за необхідності покласти додаткові обов`язки. Незважаючи на це, судом застосовано попередню редакцію закону про кримінальну відповідальність, яка на час ухвалення вироку не діяла.

До апеляційного суду надійшли аналогічні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , в яких не оскаржуючи доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_8 , просили вирок районного суду змінити, пом`якшити покарання та із застосуванням ст.ст. 70, 71 КК України призначити покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі. Вказують, що судом першої інстанції зазначена пом`якшуюча обставина щире каяття але це не вплинуло на покарання. Також, судом першої інстанції не враховані такі обставини: визнання вини, сприяння розкриттю злочину, сімейний стан, спільно проживає з матір`ю яка є інвалідом 3 групи та бабусею, яка є інвалідом 2 групи, відсутність претензій з боку потерпілого.

Обвинувачений ОСОБА_7 , також подав апеляційну скаргу, в якій не оскаржуючи доведеність своєї вини та кваліфікацію дій, просив вирок районного суду змінити та призначити покарання нижче від найнижчої межі санкції статті. Вказує, що судом першої інстанції не враховані такі обставини: визнання вини, сприяння розкриттю злочину, відсутність заявленого цивільного позову з боку потерпілого, позитивно характеризується за місцем проживання.

Заслухавши доповідача, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтримали подані ними апеляційні скарги, захисника Сухоцького, який просив задовольнити свою апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його адвоката ОСОБА_9 та підтримав подану прокурором апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно з вимогами ст. 349 ч. 3 КПК України, судом першої інстанції за згодою учасників судового провадження, було визнано недоцільним дослідження доказів, поданих на підтвердження події кримінального правопорушення, вини обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, стосовно тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому наслідки такого порядку, згідно вироку, роз`яснені учасникам провадження, що усуває сумніви в правильності розуміння змісту цих обставин та їх добровільності у сторін кримінального провадження.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у вчиненні зазначених у вироку діянь за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. А згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року № 7 „Про практику призначення судами кримінального покарання досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких, пов`язані із незаконним посяганням на приватну власність, незаконного обігу наркотичних засобів та громадської безпеки і мають підвищений рівень суспільної небезпечності, що свідчить про схильність обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності і відбував покарання, до вчинення кримінально-караних дій і небажання стати на шлях виправлення, особу обвинуваченого, який має молодий вік, не працює, не одружений, має неналежний рівень матеріального забезпечення та постійне місце проживання, за яким має позитивні характеристики, не перебуває на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога, згідно висновку судово-психіатричної експертизи № 510 від 25 серпня 2016 року в момент вчинення вищезазначених кримінальних правопорушень міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого - молодий вік та щире каяття, обтяжуючу обставину-рецидив злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії тяжких злочинів, пов`язані із незаконним посяганням на приватну власність і мають підвищений рівень суспільної небезпечності, що свідчить про схильність обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності і відбував покарання, до вчинення кримінально-караних дій і небажання стати на шлях виправлення, особу обвинуваченого, який не працює, не одружений, має неналежний рівень матеріального забезпечення та постійне місце проживання, за яким має позитивні характеристики, не перебуває на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога, проживає разом із ОСОБА_14 , 1938 року народження, яка є інвалідом 2 групи, та ОСОБА_15 , 1963 року народження, яка є інвалідом 3 групи. Виходячи із сукупності всіх обставин кримінального провадження, враховуючи мотиви кримінальних правопорушень та способи їх вчинення, тяжкості та спричинених наслідків, особу винного, наявність обставин, обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, обтяжуючу обставину рецидив злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжкого злочину, пов`язане із незаконним посяганням на приватну власність і має підвищений рівень суспільної небезпечності, особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, працює, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, є працездатною особою, не перебуває на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та перебування на утриманні двох малолітніх дітей, відсутність обтяжуючих обставин.

Так, на переконання колегії, судом першої інстанції в повній мірі враховані всі обставини на які посилаються обвинувачений ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_8 та його адвокат ОСОБА_9 в своїх апеляційних скаргах та за вказаних обставин, колегія не знаходить підстав для їх задоволення.

Разом з тим, при накладенні на обвинуваченого ОСОБА_10 обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, суд першої інстанції припустився помилки.

Відповідно до ч. 4 ст. 374 КПК України - у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.ст. 75-79, 104 КК України у резолютивній частині вироку, серед іншого, зазначаються тривалість іспитового строку та обов`язки покладені на засудженого.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» № 1492-УІІІ від 07.09.2016, який набрав чинності з 08.10.2016, внесено зміни до ст. 76 КК України та викладено її у новій редакції.

Незважаючи на це, судом застосовано попередню редакцію закону про кримінальну відповідальність, яка на час ухвалення вироку не діяла.

Таким чином, судом застосовано закон, який не підлягав застосуванню та не застосовано закон, який мав бути застосованим.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до переконання, про необхідність залишення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його адвоката ОСОБА_9 без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 02 листопада 2016 року, по кримінальному провадженню щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без зміни.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 02 листопада 2016 року щодо ОСОБА_10 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ст. ст. 15 ч. 3, 185 ч. 3, 75 КК України до покарання призначеного судом.

На підставі ст. 76 КК України покласти обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації.

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржена до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими які перебувають під вартою, протягом такого ж строку з моменту вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4