Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/182/17 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 121 КК України Доповідач у суді ІІ інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.08.2017 року. м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарями ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 ,

за участю прокурорів ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0001156 від 23.08.2015 року за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 06 грудня 2016 року.

Цим вироком:

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Кузнєцово Доманівського району Миколаївської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винуватим, засуджено та призначено покарання за ч.1 ст.121 КК України на 7 років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з 23.08.2015 року по набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто із ОСОБА_10 на користь ОСОБА_12 27 327 грн. 80 коп. завданої матеріальної шкоди та 100 000 грн. моральної шкоди.

Долю речових доказів вирішено відповідно ст.100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 121 КК України, спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного в момент заподіяння за таких обставин.

Так, близько 09 год. 23 серпня 2015 року, ОСОБА_10 , перебуваючи у приміщенні кухні домоволодіння АДРЕСА_2 вчинив сварку з ОСОБА_12 , під час якої на ґрунті ревнощів наніс ножем два удари в область спини останній, чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді: рани в ділянці правого надпліччя та рани в ділянці 2, 3 грудних хребців справа, що проникає в середостіння з ушкодженням твердої мозкової оболонки спинного мозку та ушкодженням твердої мозкової оболонки спинного мозку та ушкодженням спинного мозку, що супроводжується порушенням функції тазових органів; травматичного шоку. Вказані тілесні ушкодження відносяться: рана в ділянці надпліччя справа до категорії легких тілесних ушкоджень, яке викликало короткочасний розлад здоров`я; рана в ділянці 2,3 грудних хребців справа, що проникає в середостіння з ушкодженням твердої мозкової оболонки спинного мозку, ушкодженням спинного мозку, що супроводжується порушенням функції тазових органів відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, що є небезпечним для життя в момент спричинення. Після чого свої дії ОСОБА_10 припинив.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_10 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.1 ст. 115 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років. Свої вимоги обґрунтував тим, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Згідно досліджених в ході судового розгляду доказів ОСОБА_10 діяв не з умислом заподіяти тяжкі тілесні ушкодження, як то зазначено у вироку суду, а з умислом направленим на позбавлення життя ОСОБА_12 . Так, з показань ОСОБА_12 вбачається, що зранку 23.08.2015 року в ході сварки, через ревнощі, ОСОБА_13 їй сказав, що він її вб`є, а її донька залишиться сиротою. Після чого, продовжив словесний конфлікт в ході якого заподіяв її декілька ударів рукою в обличчя. Потім, коли вона стояла до нього спиною заподіяв спочатку один удар ножем у верхню ліву частину спини та відразу другий удар ножем у спину, в частину поясниці. Від вказаних ударів ножем вона впала на підлогу. Також, згідно показань свідка ОСОБА_14 ніж, яким ОСОБА_10 заподіяв удари ОСОБА_12 «застряг» в неї в спині, через те, що свідок намагалась його витягнути для надання допомоги потерпілій, але в неї не вийшло, так як ніж міцно тримався в потерпілій. Вказані докази підтверджують, що мотивом вчинення даного злочину ОСОБА_10 є ревнощі, тому його метою було умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. А злочини ОСОБА_10 не закінчив, у зв`язку з тим, що він не зміг висунути ніж з потерпілої після заподіяння другого удару, від якого вона впала, для заподіяння інших ударів, а також він зрозумів, що ледь не вбив людину, яку кохає, крім того зайшла свідок ОСОБА_14 , тому він припинив свої дії.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_9 просив вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_10 з ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 123 КК України та призначити йому покарання в межах санкції даної статті із застосуванням положень ст. 69, 75 КК України, звільнивши його від призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік, в задоволенні цивільного позову відмовити. Свої вимоги обґрунтував тим, що всупереч вимог чинного законодавства, 19 січня 2016 року судом після виконання вимог ст. 349 КПК України, розпочато дослідження письмових доказів всупереч ст. ст. 22, 92 КПК України, тобто головуючим за власною ініціативою оголошено зміст письмових доказів, а відтак відбулось доведення вини не стороною обвинувачення, а складом суду, що є неприпустимим. Вказав, що мотивувальна частина вироку має містити зокрема докази на підтвердження встановлених судом обставин, проте в даному випадку досліджені судом письмові докази не можуть бути покладені в обґрунтування вироку через порушення порядку їх дослідження. Таким чином, під час вирішення справи по суті місцевий суд грубо порушив вимоги ст. 94 КПК України. Не зважаючи на дану норму, місцевий суд був упередженим під час дослідження доказів. А отже суд був упередженим та несправедливим, чим грубо порушив засади законності та верховенства права у кримінальному провадженні, встановлені ст.ст. 8, 9 КПК України. Зазначив, що ним як захисником в судовому засіданні, що відбулось 16 вересня 2016 року заявлено клопотання про ознайомлення з мотивувальною частиною ухвали від 31 серпня 2016 року про проведення відеоконференцзв`язку з потерпілою, однак судом на місці було відмовлено в задоволені даного клопотання, оскільки захист мав достатньо часу для його ознайомлення. 31 серпня 2016 року захист категорично заперечив проти задоволення клопотання сторони обвинувачення, щодо проведення допиту потерпілої в режимі відеоконференції через програму «Skype» з її домоволодіння. Після чого 16.09.2016 року стороною захисту заявлено відвід складу суду на підставі статті 80 КПК України, однак судом відмовлено в задоволенні даної заяви з мотивів викладених в ухвалі суду.

Вказав, що Новоукраїнський районний суд Кіровоградської області обладнаний відповідними технічними засобами для проведення процесуальних дій у режимі відеоконференції під час судового провадження місцевий суд не мав технічної та юридичної підстави проводити дистанційне судове провадження в режимі відеоконференції за допомогою програми «Skype» з послідуючим виїздом до учасника судового процесу (тобто в даному випадку до потерпілої за місцем її проживання), так як учасники судового процесу (кримінального провадження), можуть брати участь у процесуальних діях у режимі відеоконференції лише за наявності технічної можливості для її проведення у відповідних судах, державних органах чи установах. Аналіз цього вказує на те, що подальший розгляд кримінального провадження таким складом суду фактично позбавив право обвинуваченого на неупереджений судовий розгляд, належну правову процедуру (ст. 2 КПК) та на справедливий безсторонній суд, що передбачене ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Вказав, що місцевим судом допущено істотне порушення вимог КПК України в частині безпосередності сприйняття показів потерпілої, а тому як наслідок таке джерело доказів не могло бути покладено в основу оскаржуваного вироку. З іншого боку місцевий суд допитавши підсудного, потерпілу, свідків, дослідивши інші матеріали справи, проаналізувавши у сукупності наведене, встановив, що органами досудового слідства неправильно кваліфіковано дії підсудного ОСОБА_10 за ч.3 ст.15, ч. 1 ст. 115 КК України, як незакінчений замах на вбивство, оскільки наведені вище докази свідчать, що дії підсудного необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне в момент заподіяння. Разом з тим, сторона захисту наголошувала на тому, що дії ОСОБА_10 в повній мірі охоплювались статтею 123 КК України. Зазначив, що в даному випадку мало місце юридичний аспект душевного хвилювання у обвинуваченого. Це обумовлено показами потерпілої, котрій в свою чергу достеменно було відомо, що обвинувачений висловлював ревнощі в її бік відносно свідка ОСОБА_15 . В свою чергу обвинувачений показав суду, що він завжди при спілкуванні з потерпілою сподівався на те, що вона виправиться та як доросліша у віці відносно нього зробить певні висновки, щодо припинення вживання алкогольних напоїв. При цьому потерпіла повідомила суду, що час від часу до подій 23 серпня 2015 року вони зустрічались з ОСОБА_10 не як друзі, тобто мали інтимні стосунки, до того ж вона повідомила, що підґрунтя для ревнощів у обвинуваченого не могло бути так як вона йому не зраджувала. Однак обвинувачений під час його допиту повідомив суду, що коли вони з потерпілою перебували на кухні де сперечались між собою, потерпіла заявила обвинуваченому, що вона в ніч з 22 на 23 серпня 2015 року мала інтимні стосунки зі свідком ОСОБА_15 , а обвинуваченого в свою чергу обізвала «імпотентом». Натомість місцевий суд критично віднісся до показів обвинуваченого, вважаючи їх способом захисту.

А тому, місцевим судом допущено істотне порушення вимог КПК України, зокрема статей 84, 94, ч. 3 ст. 374 КПК України, насамперед це стосується того, що процесуальними джерелами доказів є зокрема показання обвинуваченого, а тому суд мав би навести обґрунтовані мотиви неврахування цих доказів.

Вказав, що саме по собі душевне хвилювання повинно базуватись зокрема на почуттях, адже в протилежному випадку не можливо стверджувати про наявність афекту. Натомість, як повідомила в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 , обвинувачений дуже кохав потерпілу, а відтоді існує зв`язок між діями та його емоційним станом в момент інкримінованих подій. 17 листопада 2016 місцевий суд відхиляючи клопотання захисту про призначення судово-психологічно-психіатричної експертизи, вказав на наявність в матеріалах даного провадження зокрема висновку судово-психіатричного експерта №439 від 28.08.2015. Вказав, що проаналізувавши показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , потерпілої ОСОБА_12 , можна дійти цілком обґрунтованого висновку, що ситуація, яка передувала вчиненню злочину, супроводжувалась з боку потерпілої зневажливим ставленням та частими конфліктами на ґрунті зловживання останньою алкогольними напоями. Таким чином, захист вважає, що дії ОСОБА_10 були зумовленими безпосередньою реакцією на дії потерпілої як до, так і в день - 23.08.2015 року, а тому мають бути кваліфіковані за ст. 123 КК України, тобто умисне тяжке тілесне ушкодження, заподіяне у стані сильного душевного хвилювання.

Звертає увагу суду на те, що ОСОБА_10 сформульовано

обвинувачення в наступному вигляді «.... ОСОБА_10 , тримаючи ніж в правій руці наніс два удари ножем в область спини ОСОБА_12 ». В той же час зі змісту висновку експерта №1400 від 16.09.2015 слідує, що у ОСОБА_12 згідно наданої медичної документації маються тілесні ушкодження у вигляді: рани в ділянці правого надпліччя, та рани в ділянці 2,3 грудних хребців справа, що проникає в середостіння з ушкодженням твердої мозкової оболонки спинного мозку та ушкодженням спинного мозку, що супроводжується порушенням функції тазових органів; травматичного шоку. Таким чином слідує, що локалізація ушкоджень потерпілої виходить за межі висунутого обвинувачення особі. Оскільки суд обмежений змістом обвинувачення, котре прокурор вважає встановленим, а тому як наслідок суду слід виходити саме з такого формулювання, тобто в даному випадку встановити відсутність саме двох ударів в область спини. Однак всупереч вимог ст. 337, 374 КПК України, місцевим судом встановлено, що підсудний ОСОБА_10 наніс потерпілій ОСОБА_12 два удари ножем.

Вказав, що обвинувачений ОСОБА_10 під час приїзду лікарів, а згодом після його затримання працівниками поліції визнав свою провину щодо вчиненого ним злочину. Його підзахисний являється молодою особою та вчинивши помилку в своєму житті надалі має на меті стати на шлях виправлення, свідченням тому є те, що він жалкує про скоєне ним, за місцем проживання характеризується з позитивної сторони, тобто відсутні будь-які підстави для сумнівів у його наміру стати на шлях виправлення, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, не мав та не має схильності до вчинення злочинів, а тому у місцевого суду була можливість та законні підстави призначити ОСОБА_10 менш суворе покарання.

Також вказав, що вирішуючи питання щодо задоволення цивільного позову потерпілої про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 місцевим судом порушено кримінальні процесуальні норми, що регулюють порядок судового розгляду цивільного позову в кримінальній справі. Суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку не мотивував належним чином свого висновку щодо розміру сум відшкодування витрат на лікування, які підлягають стягненню, та не навів у вироку відповідних доказів на підтвердження власних розрахунків присуджених сум.
Заслухавши доповідача, провівши під час апеляційного розгляду судове слідство у частині допиту обвинуваченого ОСОБА_10 , дослідження висновку судової психіатричної експертизи, призначення комплексної судової психолого-психіатричної експертизи та дослідження висновку вказаної експертизи, дослідження характеризуючих даних на обвинуваченого, заслухавши прокурора ОСОБА_7 яка не підтримала подану апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та просила вирок суду першої інстанції залишити без зміни та відмовити в апеляційній скарзі захисника, обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_9 які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника та просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні та правильність кваліфікації у колегії суддів сумнівів не викликає.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч.3 ст.15 ч.1 ст.115 КК України на ч.1 ст.121 КК України є обґрунтованими та правильними та ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 з ч.3 ст.15 ч.1 ст.115 КК України на ч.1 ст.121 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Так, обвинувачений ОСОБА_10 у судовому засіданні суду першої інстанції вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України фактично визнав частково та повідомив, що із 2009 по 2013 рік проживав разом потерпілою ОСОБА_12 , після чого вони жили окремо, але підтримували відносини як чоловік і дружина. Він дбав про малолітню доньку ОСОБА_12 . Приблизно о 16 год. 22 серпня 2015 року він розмовляв по телефону із ОСОБА_12 . Вранці 23 серпня 2015 року приїхав в с. Соколівське в будинок, де ОСОБА_12 знімала кімнату. Його зустріла хазяйка будинку ОСОБА_14 , яка повідомила, що ОСОБА_12 прийшла десь о 3 год. ночі та сказала, що ОСОБА_12 необхідно шукати нову квартиру. Він зайшов у кімнату до ОСОБА_12 , взяв телефон останньої та побачив, що о 04 год. їй телефонував ОСОБА_16 . Він передзвонив йому та домовився про зустріч, щоб з`ясувати стосунки. Зі слів ОСОБА_17 провела із ним два дні. Потім він, ОСОБА_10 , почав з`ясовувати стосунки із ОСОБА_12 . Вона його пошкрябала, а він дав їй ляпаса. Він запитав у ОСОБА_12 про ОСОБА_17 , нащо вона відповіла йому, що переспала з ним. Під час сварки ОСОБА_12 назвала його «імпотентом», а він на вказані слова взяв кухонний ніж, а далі не пам`ятає, що сталося. Вже тільки побачив, як ОСОБА_12 упала на підлогу. Він, ОСОБА_10 , присів та почав її тримати на руках. А потім вбігла ОСОБА_14 , яку він попросив викликати швидку медичну допомогу. Лікарям допоміг віднести ОСОБА_12 у карету швидкої. Сам також приїхав у лікарню, де купував необхідні ліки для ОСОБА_12 , поки його не затримала поліція. У той день алкоголю не вживав. Вважає, що все сталося із-за його емоційного стану, викликаного образою на його адресу.

Незважаючи на фактичне часткове визнання вини, вина ОСОБА_10 у скоєнні кримінального провадження передбаченого ч.1 ст.121 КК України, і на це правильно послався у своєму вироку суд першої інстанції, повністю підтверджується матеріалами кримінального провадження, зібраними під час досудового розслідування та під час судового слідства, проведеного судом першої інстанції і, зокрема:

- показаннями потерпілої ОСОБА_12 , з яких вбачається, що деякий час зустрічалася із ОСОБА_10 , проте згодом через ревнощі та фізичне насильство щодо неї перестала підтримувати тісні стосунки із останнім. Час від часу вони зустрічалися із ОСОБА_10 . Близько 16 год. 22 серпня 2015 року їй телефонував ОСОБА_10 і вони про щось розмовляли, а далі у неї розрядився телефон. В той вечір відпочивала із своїми колегами, серед яких був і ОСОБА_16 . В той день ОСОБА_15 допомагав їй вибирати картоплю. Ночувати вона приїхала пізно вночі в свою кімнату, яку знімала у ОСОБА_18 . Приблизно о 9 год. 23 серпня 2015 року до неї завітав ОСОБА_10 який почав сваритися із нею. Коли вони курили на подвір`ї, ОСОБА_10 навіть сказав: «Я тебе уб`ю, а Дашу залишу сиротою». Вона не придала таким словам уваги. Далі ОСОБА_10 ліг на її ліжко в кімнаті, а вона почала його виганяти, оскільки не бажала із ним розмовляти. Окрім них двох, в кімнаті нікого не було. Її донька ОСОБА_19 в той час перебувала в смт. Новоукраїнка, а ОСОБА_14 на вулиці. Далі вже на кухні будинку ОСОБА_10 дав їй ляпасу. А коли вона, ОСОБА_12 , відвернулася швидко двічі ударив ножем у спину. Вона миттєво впала і не могла підвестися. ОСОБА_10 сів біля неї поруч і ніяких активних дій не здійснював. Вона поступово почала втрачати свідомість. До тями прийшла вже після операції.

- показаннями свідка ОСОБА_14 , наданими в судовому засіданні суду першої інстанції, яка показала, що потерпіла ОСОБА_12 із своєю донькою ОСОБА_20 знімали кімнату в АДРЕСА_2 . Деякий час потерпіла зустрічалася із ОСОБА_10 , останній інколи приїжджав до ОСОБА_12 та дуже рідко залишався ночувати. Приблизно о 7 год. 30 хв. 23 серпня 2015 року їй зателефонував ОСОБА_10 та запитав, де ОСОБА_12 . Напередодні ОСОБА_12 прийшла приблизно о 3 годині ночі, так як щось святкувала із подружками. Вона, ОСОБА_14 , зробила зауваження ОСОБА_12 з цього приводу. Пізніше ОСОБА_10 приїхав до них та почав сперечатися із ОСОБА_12 у неї в кімнаті. Чому вони сварилися, їй не відомо. Також ОСОБА_10 виходив з кімнати ОСОБА_12 та поскаржився їй на останню. Далі ОСОБА_10 та ОСОБА_12 були на кухні, а вона в цей час в іншій кімнаті міряла тиск та почула гуркіт на кухні, як наче хтось упав. Зайшовши на кухню, побачила, що ОСОБА_10 сидить, а в нього на колінах лежить ОСОБА_12 , в спині останньої вона, ОСОБА_14 , побачила кухонний ніж. Вона, намагалася витягнути ніж, проте не змогла. ОСОБА_10 попрохав її викликати швидку медичну допомогу, що вона, ОСОБА_14 , і зробила. ОСОБА_10 в цей час залишався із ОСОБА_12 . Також вона запитала в ОСОБА_10 , хто це зробив, нащо останній відповів, що він. Медики забрали ОСОБА_12 до лікарні.

- показаннями свідка ОСОБА_21 , наданими у судовому засіданні суду першої інстанції який показав, що працює лікарем швидкої медичної допомоги. Вранці 23 серпня 2015 року до лікарні швидкої допомоги надійшов терміновий виклик на вул. Гагаріна в с. Соколівське. Він разом із двома фельдшерами через 7-10 хв. приїхав за вказаною адресою та застав там молодого чоловіка та бабусю, а також на підлозі кухні будинку лежала поранена жінка, яку підтримував ОСОБА_10 . Оглянувши жінку, він виявив ніж у спині та зрозумів, що вказаний ніж застряв у хребті. Свідомість у жінки була сплутаною, вона майже нічого не казала. Далі вони занесли потерпілу до реанімаційного автомобіля та відвезли до лікарні. ОСОБА_10 намагався їм допомагати завантажити жінку. На його думку, всі учасники події були тверезими.

- показаннями свідка ОСОБА_15 , наданими в судовому засіданні суду першої інстанції який показав, що у нього із потерпілою ОСОБА_12 дружні відносини, а із ОСОБА_10 вперше познайомився, коли їздили на море трудовим колективом молочного комбінату «Соколівське». Тоді ОСОБА_10 зустрічався із ОСОБА_12 22 серпня 2015 року він домовився зустрітися із ОСОБА_12 та зайти в гості до своїх колишніх колег по роботі, де розпивали спиртні напої. Вночі ОСОБА_12 поїхала додому. Приблизно о 8 год. 23 серпня 2015 року йому зателефонував ОСОБА_10 та сказав, що зранку розбереться із ОСОБА_12 , а тоді приїде і наб`є його. Вважає, що цей дзвінок був із-за ревнощів. Пізніше, вже у реанімації, він зустрів ОСОБА_22 (матір потерпілої), яка повідомила йому про те, що сталося із ОСОБА_12 . Він навідував потерпілу у лікарні щодня. ОСОБА_12 розповіла йому, що ОСОБА_10 23 серпня 2015 року прийшов до неї і наніс їй удар ножем.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_10 , і на це також правильно послався у своєму вироку суд першої інстанції, підтверджується іншими зібраними у справі доказами і, зокрема:

- витягом з кримінального провадження № 0001156 ( т.1 а. с.86 );

- рапортом о/ч Кіровоградського РВ УМВС України в області ОСОБА_23 ( т.1 а. с.87);

- протоколом затримання ОСОБА_10 від 23.08.2015 року (а. с. 95-96 т.1);

- протоколом огляду місця події від 23.08.2015 року із фототаблицею, в ході якого оглянуто домоволодіння АДРЕСА_2 . В ході огляду вилучено: жіночий халат зі слідами речовини бурого кольору, сліди пальців рук, змиви із підлоги ( Т.1 а. с.102-111);

- протоколом огляду місця події від 23.08.2015 року із фототаблицею, в ході якого оглянуто в приміщенні Кіровоградської обласної лікарні предмет, схожий на столовий ніж ( т.1 а.с.112-116);

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 07.09.2015 року, в якому ОСОБА_12 вказала, що ОСОБА_10 наніс їй близько трьох ударів і один ножем в спину ( т.1 а. с. 141);

- висновком експерта № 1235 від 23.08.2015 року, в якому зазначено, що у ОСОБА_10 будь-яких тілесних ушкоджень у вигляді саден, синців, ран на тілі не виявлено (т.1 а. с.156);

- висновком експерта № 158 від 18.09.2015 року, в якому зазначено, що група крові підозрюваного ОСОБА_10 згідно із висновком судово-медичного дослідження № 696 від 28.08.2015, проведеному у відділенні судово-медичної імунології Кіровоградського облбюро СМЕ А(?) ізосерологічної системи АВО. Група крові потерпілої ОСОБА_12 згідно із висновком судово-медичного дослідження № 744 від 11.09.2015, проведеному у відділенні судово-медичної імунології Кіровоградського облбюро СМЕ О (?,?) ізосерологічної системи АВО. При судово-медичній експертизі змивів з ручки та клинка ножа кухонного (об. №1,2) знайдена кров людини, статеву приналежність якої встановити не вдалося через відсутність клітинних елементів, придатних для цитологічного обліку. При серологічному дослідженні виявленої крові знайдений антиген Н ізосерологічної системи АВО. Таким чином, враховуючи отримані результати та антигенну характеристику осіб, які проходять по справі, можна прийти до висновку, що знайдена кров на ножі може належати особі або особам, в крові якої або яких міститься антиген Н ізосерологічної системи АВО потерпілій ОСОБА_12 не виключається та повністю виключається від підозрюваного ОСОБА_10 .. При судово-медичній експертизі змивів ручки ножа кухонного на наявність поту (об.№1) - не знайдено ( т.1 а. с. 159-165);

- висновком експерта № 688 від 15.09.2015 року, в якому зазначено, що кров потерпілої ОСОБА_12 належить до групи О?? за ізосерологічною системою АВО. Кров підозрюваного ОСОБА_10 належить до групи ?? за ізосерологічної системи АВО. На трикотажній кофті та спортивних штанях, що належать підозрюваному ОСОБА_10 , знайдено кров людини групи О?? (об`єкт відповідно 1 і 2). Таким чином, кров на кофті і спортивних штанях може належати потерпілій ОСОБА_12 . Підозрюваному ОСОБА_10 ця кров належати не може. ( Т.1 а. с.163-165);

- висновком експерта № 676 від 15.09.2015 року, в якому зазначено, що на марлевому змиві речовини бурого кольору з місця події та в контрольному змиві знайдено кров людини (об`єкт 1 та контр. 1). При визначенні групової належності цієї крові виявлено лише антиген Н, що передбачає групу крові О??. Таким чином, кров на змивах може належати потерпілій ОСОБА_12 .. Підозрюваному ОСОБА_10 ця кров належати не може ( т.1 а. с.168-170);

- висновком експерта № 687 від 15.09.2015 року, в якому зазначено, що на махровому жіночому халаті з місця події знайдено кров людини групи О?? (об`єкт 1). Таким чином, кров на халаті може належати потерпілій ОСОБА_12 .. Підозрюваному ОСОБА_10 ця кров належати не може ( т.1 а. с.172-174);

- висновком експерта № 1400 від 16.09.2015 року, в якому зазначено, що у ОСОБА_12 згідно із наданої медичної документації маються тілесні ушкодження у вигляді: рани в ділянці правого надпліччя та рани в ділянці 2,3 грудних хребців справа, що проникає в середостіння з ушкодженням твердої мозкової оболонки спинного мозку та ушкодженням спинного мозку, що супроводжується порушенням функції тазових органів; травматичного шоку. Ці тілесні ушкодження утворились від травматичного контакту з об`єктом, що має ріжучі властивості на що вказують рівні краї та гострі кути рани, перевага довжини рани над довжиною раньового каналу, а також наявність в одній з ран стороннього предмету (ніж), та відносяться: рана в ділянці надпліччя справа до категорії легких тілесних ушкоджень, яке викликало короткочасний розлад здоров`я; рана в ділянці 2,3 хребців справа, що проникає в середостіння з ушкодженням твердої мозкової оболонки спинного мозку, ушкодженням спинного мозку, що супроводжується порушенням функції тазових органів відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, що є небезпечним для життя в момент спричинення. Дані тілесні ушкодження утворилися від 2-х травматичних впливів. Враховуючи локалізацію та взаєморозташування тілесних ушкоджень, морфологічну характеристику ушкоджень, виключається можливість їх утворення при падінні з положення стоячи і не характерні для спричинення власноруч ( т.1 а. с.177-178);

- протоколом огляду предмету від 16.09.2015 року, в ході якого оглянуто фотокопії виписки із історії хвороби ОСОБА_12 , в якій міститься запис чергового лікаря Кіровоградської обласної лікарні від 23.08.2015 «… по словам гражданского мужа, последний нанес потерпевшей 2 удара ножом 23.08.2015 09:00» ( т.1 а. с.179-180);

- заключенням спеціальної медичної комісії по наркологічним оглядам від 28.08.2015 року, в якому зазначено, що ОСОБА_10 страждає психічно-поведінковими розладами внаслідок вживання алкоголю. Зловживання зі шкідливими наслідками, лікування не потребує. Потребує професійного нагляду нарколога за місцем проживання ( т.1 а. с.183);

- висновком експертизи № 439 від 28.08.2015 року, в якій зазначено, що ОСОБА_10 в момент вчинення правопорушення психічними захворюваннями не страждав, не знаходився в тимчасовому хворобливому стані. Міг усвідомлювати свої дії і керувати ними. Підпадає під дію ч. 1 ст. 19 КК України. У відношенні інкримінуємого правопорушення ОСОБА_10 слід вважати осудним. В цей час ОСОБА_10 психічним захворюванням не страждає. Застосування заходів медичного характеру не потребує ( т.1 а. с. 185-186);

- довідкою КЗ «Кіровоградська обласна психіатрична лікарня», в якій зазначено, що ОСОБА_10 на обліку не перебуває, за допомогою не звертався ( т.1 а. с.194);

- довідкою КЗ «Обласний наркологічний диспансер» від 25.08.2015 року, в якій зазначено, що ОСОБА_10 на обліку не перебуває, за допомогою не звертався ( т.1 а. с. 196);

- характеристикою з місця проживання ОСОБА_10 від 04.09.2015 року, згідно із якою останній характеризується задовільно (а.с. 197 т.1);

- довідкою про склад сім`ї ОСОБА_10 ( т.1 а. с. 198);

- довідкою про судимість ОСОБА_10 , згідно із якою останній не притягувався до кримінальної відповідальності ( т.1 а. с. 199-200).

На переконання колегії суддів суд першої інстанції правильно перекваліфікував дії ОСОБА_10 з ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України на ч.1 ст.121 КК України, при цьому колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що обвинувачений ОСОБА_10 хоча і наніс потерпілій ОСОБА_12 два удари ножем, проте не мав прямого умислу на позбавлення останньої життя, що підтверджується як подіями, що передували злочину (відсутність підготовки, підшукування знарядь та ін.), так і подальшими діями обвинуваченого, який бачив, що потерпіла ОСОБА_12 залишилася живою після нанесених ударів, проте не продовжив свої злочинні дії, хоча мав таку можливість, а навпаки сам припинив злочинне посягання та намагався надати допомогу потерпілій ОСОБА_12 , , викликав швидку допомогу, допомагав лікарям швидкої допомоги нести потерпілу до карети швидкої допомоги, поїхав до лікарні, купував ліки, що підтверджується показаннями самої потерпілої ОСОБА_12 та показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_21 , наданих у судовому засіданні суду першої інстанції, а також знайшло своє підтвердження в судовому засіданні суду апеляційної інстанції.

А тому, необґрунтованими та безпідставними є доводи апеляційної скарги прокурора стосовно того, що суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_10 , оскільки мотивом вчинення даного злочину ОСОБА_10 є ревнощі та, що метою останнього було умисне протиправне заподіяння смерті потерпілій ОСОБА_12 , а також стосовно того, що злочин ОСОБА_10 не закінчив, у зв`язку з тим, що він не зміг висунути ніж з потерпілої ОСОБА_12 після заподіяння другого удару, від якого вона впала, для заподіяння інших ударів, а також він зрозумів, що ледь не вбив людину, яку кохає, крім того зайшла свідок ОСОБА_14 , тому він припинив свої дії.

Доводи захисника викладені в апеляційній скарзі стосовно того, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального і, зокрема, суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення зазначивши у вироку, що ОСОБА_10 наніс потерпілій ОСОБА_12 два удари ножем, в результаті чого утворилися тілесні ушкодження, що суперечить вказаному в обвинувальному акті та того, що судом після виконання вимог ст. 349 КПК України, розпочато дослідження письмових доказів всупереч ст. ст. 22, 92 КПК України, тобто головуючим за власною ініціативою оголошено зміст письмових доказів, а відтак відбулось доведення вини не стороною обвинувачення, а складом суду, крім того суд незаконно по програмі Skype допитав потерпілу ОСОБА_12 , а потім поклав дані показання в основу вироку є безпідставними та необґрунтованими.

Вказані доводи спростовується зазначеним в обвинувальному акті в якому вказано, що ОСОБА_10 наніс потерпілій два удари ножем в результаті чого утворилися тілесні ушкодження та спростовується журналом судового засідання від 19.01.2016 року та аудіо записом, з яких вбачається, що судом винесено ухвалу якою встановлено, за погодженням із учасниками процесу, порядок дослідження доказів у повному обсязі та відповідно до встановленого порядку проведено судовий розгляд при цьому суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального процесуального закону, істотних порушень не допустив.

Крім того, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 336 КПК України судове провадження може здійснюватися у режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення, яке знаходиться поза межами приміщення суду (дистанційне судове провадження), у разі неможливої безпосередньої участі учасника кримінального провадження в судовому засіданні за станом здоров`я або з інших поважних причин.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження потерпілою ОСОБА_12 подано заяву про проведення судового засідання в режимі відео конференції через інтернет програму Skype з її домоволодіння у зв`язку з тим, що вона не може прийняти участь в режимі відео конференції через Новоукраїнський районний суд Кіровоградської області, оскільки це може зашкодити її здоров`ю, а також тому, що їй важко знаходитися в сидячому положенні протягом тривалого часу ( т.2 а. с. 86), а тому безпідставними є доводи сторони захисту стосовно того, що Новоукраїнський районний суд Кіровоградської області, який обладнаний відповідними технічними засобами для проведення процесуальних дій у режимі відеоконференції та під час судового провадження місцевий суд не мав технічної та юридичної підстави проводити дистанційне судове провадження в режимі відеоконференції за допомогою програми «Skype» з послідуючим виїздом до учасника судового процесу (тобто в даному випадку до потерпілої за місцем її проживання), так як учасники судового процесу (кримінального провадження), можуть брати участь у процесуальних діях у режимі відеоконференції лише за наявності технічної можливості для її проведення у відповідних судах, державних органах чи установах.

Доводи сторони захисту з приводу того в суд безпідставно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст.121 КК України, так як дії останнього слід кваліфікувати за ст.123 КК України, умисне тяжке тілесне ушкодження, заподіяне у стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства або тяжкої образи з боку потерпілого є необґрунтованими та безпідставними.

Дані доводи повністю спростовуються висновком судово-психіатричної експертизи №439 від 28.08.2015 року, згідно якого ОСОБА_10 в момент скоєння правопорушення психічним захворюванням не страждав, не знаходився в тимчасово хворобливому стані. Міг усвідомлювати свої дії і керувати ними. Підпадає під дію ст. 19 ч. 1 КК України. У відношенні інкримінованого правопорушення ОСОБА_10 слід вважати осудним.

Також спростовується висновком комплексної психолого-психіатричної експертизи №124 від 14.03.2017 року згідно якого комісія лікарів КЗ « Кіровоградська обласна психіатрична лікарня» дійшла висновку, що ОСОБА_10 в момент скоєння правопорушення психічним захворюванням не страждав, не знаходився в тимчасовому хворобливому стані. Міг усвідомлювати свої дії і керувати ними. Підпадає під дію ст.19 ч.1 КК України. У відношенні інкримінованого правопорушення ОСОБА_10 слід вважати осудним. В даний час ОСОБА_10 психічним захворюванням не страждає, застосування заходів медичного характеру не потребує. ОСОБА_10 в період, що передував інкримінованому правопорушенню відносно ОСОБА_12 23.08.2015 року близько 09 год. знаходився у стані стрес, фрустрації, не доходячих до глибини фізичного афекту. Індивідуально-психологічні особливості ОСОБА_10 виявлені під час дослідження, а також емоціональний стан, впливали на вибір дій та його поведінку в момент інкримінованого йому правопорушення. Виявлені під час дослідження високий рівень нервово-психічної стійкості, середній рівень фізичної агресивності, орієнтування та дотримання соціально ухвалених норм, високий рівень комунікативних здібностей, високий рівень лідерства та домінування, низький рівень тривожності впливали та поведінку обвинуваченого ОСОБА_10 під час інкримінованого йому правопорушення. Поведінка потерпілої ОСОБА_12 впливала на розвинення і перебіг конфліктної ситуації і мала вплив на психоемоційний стан досліджуваного ОСОБА_10 під час інкримінованого йому правопорушення. Досліджування ОСОБА_10 в момент інкримінованого йому правопорушення у стані фізіологічного афекту не знаходився, розумів характер, факт, зміст своїх дій, керував ними і передбачив їх наслідки та правильно усвідомлював факти скоєного правопорушення.

Даний висновок було підтверджено та роз`яснено у судовому засіданні апеляційної інстанції допитаними в якості експертів лікарем-психіатром ОСОБА_24 та лікарем-психологом ОСОБА_25 . Так, останній на запитання захисника підтвердив свій висновок та вказав, що ОСОБА_10 в момент скоєння кримінального правопорушення не перебував у стані фізіологічного афекту, тобто не перебував у стані сильного душевного хвилювання.

На переконання колегії суддів судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження істотних порушень кримінального процесуального закону які б стали підставою для скасування по суті правильного прийнятого рішення не допущено.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , суд першої врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, особу обвинуваченого який за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку в психіатричній лікарні та наркологічному диспансері не перебуває, раніше не судимий. Врахував обставину, що пом`якшує покарання щире каяття та відсутність обтяжуючих покарання обставин, та призначив ОСОБА_10 покарання у межах санкції ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням, яке є необхідним для його виправлення та попередження скоєння нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим, на переконання колегії суддів суд першої інстанції не в повній мірі при призначенні покарання дотримався вимог ст.65 КК України, та не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, який раніше не судимий притягується до кримінальної відповідальності вперше, по місцю проживання характеризується задовільно, що до вчинення вказаного правопорушення також призвели образи зі сторони потерпілої, у зв`язку з чим доводи захисника в цій частині є обґрунтованими, а тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання, яке пом`якшити.

Проте на переконання колегії суддів підстави для застосування ст. 69, 75 КК України відсутні. При цьому колегія суддів бере до уваги, що в результаті вчинення кримінального правопорушення потерпіла ОСОБА_12 отримала 1 групу інвалідності, обвинувачений фактично вину у вчиненому кримінальному правопорушенні визнав частково.

Крім того колегія суддів вважає, що судом правильно вирішено заявлений цивільний позов, оскільки в результаті вчиненого кримінального правопорушення потерпіла ОСОБА_12 отримала тілесні ушкодження небезпечні для життя та здоров`я від чого лікувалася та терпіла моральні страждання.

Беручи до уваги викладене, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга захисника - адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407,409, 412, 415 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 06 грудня 2016 року щодо ОСОБА_10 змінити у частині призначення покарання.

Вважати засудженим ОСОБА_10 за ч. 1 ст.121 КК України на 5 років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, у той же строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_26 . Ремез