Номер провадження: 11-сс/785/728/17
Головуючий у першій інстанції Терзі
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.05.2017 року м. Одеса
Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

за участю прокурора - ОСОБА_5 ,

керівника ОК "Об`єднання бійців АТО "Захисник" - ОСОБА_6 ,

представника - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника Обслуговуючого кооперативу "Об`єднання бійців АТО "Захисник" - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.03.2017 року про арешт майна у кримінальному провадженні №0001088 від 31.10.2014 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч. 4, 5 ст.191, ст.356 КК України, -

встановив:
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_8 про арешт майна в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001088 від 31.10.2014 року, та накладений арешт на земельну ділянку площею 10,8599 га, розташовану за адресою: Одеська область, Лиманський район, с/рада Фонтанка, за кадастровим №:02:003:0177, реєстраційний номер об`єкта нерухомості 27.

Своє рішення слідчий суддя мотивував наявністю обґрунтованої необхідності в накладенні арешту на вищевказане майно, оскільки воно має значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, може бути предметом кримінального правопорушення, з метою подальшого відшкодування шкоди, а ненакладення арешту на майно може призвести до негативних наслідків, які перешкоджатимуть кримінальному провадженню.

На дану ухвалу представник ОК "Об`єднання бійців АТО "Захисник" - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу з клопотанням про поновлення строку на апеляційне оскарження, в якій вказує, що вважає ухвалу незаконною, просить поновити строк на її оскарження, скасувати ухвалу і постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора.

Клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження апелянт мотивує тим, що оскаржувана ухвала була постановлена без участі представника підприємства, належним чином не повідомленого про дату, час і місце розгляду клопотання, копія ухвали йому не направлялась та про її існування кооператив дізнався лише 10.05.2017 року.

В обґрунтування своїх вимог про скасування оскаржуваної ухвали захисник вказує, що досудове розслідування здійснюється відносно посадових осіб ТОВ "Чорноморська будівельна група" та ДП "Маккенлі" стосовно невиконання ними своїх зобов`язань щодо будівництва 3 та 4 корпусів ЖК "Ступені". Земельна ділянка, на яку накладений арешт, не має жодного відношення до даного кримінального провадження.

На думку захисника, вказана земельна ділянка не може бути доказом у кримінальному провадженні, знаряддям вчинення злочину, не містить на собі його сліди та не набута протиправним шляхом, оскільки ОК "Об`єднання бійців АТО "Захисник" володіє та користується цією земельною ділянкою на законних підставах, а саме - на підставі договору суборенди з ТОВ "Рів`єра 2" від 27.07.2016 року.

Представник вважає, що слідчий суддя розглянув клопотання прокурора неповно та однобічно, не взяв до уваги обставини, які мають значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, внаслідок чого дійшов передчасного висновку про необхідність накладення арешту на вищевказану земельну ділянку.

Заслухавши суддю-доповідача; виступи представників ОК "Об`єднання бійців АТО "Захисник": адвоката ОСОБА_7 і керівника ОК ОСОБА_6 , які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив залишити оскаржувану ухвалу без змін; дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновків про таке.

З матеріалів провадження вбачається, що оскаржувана ухвала була постановлена 07.03.2017 року без участі представника ОК "Об`єднання бійців АТО "Захисник", копія ухвали на адресу підприємства не направлялась, з пояснень представника вбачається, що про існування ухвали їм стало відомо випадково з Єдиного державного реєстру судових рішень. Водночас з доданих до апеляційної скарги документів вбачається, що арештована земельна ділянка знаходиться в користуванні ОК "Об`єднання бійців АТО "Захисник" на підставі договору суборенди від 27.07.2016 року, укладеного між цим кооперативом та ТОВ "Рів`єра 2", тобто оскаржувана ухвала стосується інтересів кооперативу та він має право на апеляційне оскарження цієї ухвали.

Відповідно до ч.3 ст.395 КПК України, якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, або якщо вирок було ухвалено без виклику особи, яка його оскаржує, в порядку, передбаченому статтею 382 цього Кодексу, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Враховуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про те, що строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді представником ОК "Об`єднання бійців АТО "Захисник" пропущений не був.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

За змістом ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову,стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Відповідно до ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 31) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Згідно з п.1 ч.3 ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Апеляційний суд вважає, що слідчим суддею не були виконані вказані вимоги чинного законодавства в зав`язку з таким.

Апеляційним судом встановлено, що в клопотанні прокурора про накладення арешту на майно відсутні будь-які докази, які свідчили би про те, що ОК "Об`єднання бійців АТО "Захисник", в тому числі посадові особи мають безпосереднє відношення до вчинення кримінального правопорушення, про яке йде мова у клопотанні.

Як свідчить зміст долучених до матеріалів провадження витягів з ЄРДР, З матеріалів судового провадження вбачається, що СВ Приморського ВП Суворовського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0001088 від 31.10.2014 року за ч.ч. 4, 5 ст. 191, ст.356 КК України. Досудовим розслідуванням встановлено, що у 2009-2010 роках ТОВ "Чорноморська будівельна група" та ДП "Маккенлі" розпочалось будівництво житлового комплексу "Ступені" з чотирьох багатоквартирних будинків, для будівництва якого були залучені кошти інвесторів з числа фізичних осіб, плановий строк закінчення будівництва та введення об`єкта у експлуатацію встановлювався у 4 кварталі 2013 року. Незважаючи на це, ТОВ "Чорноморська будівельна група" та ДП "Маккенлі" в односторонньому порядку припинили виконання своїх зобов`язань щодо будівництва 3 та 4 будинків ЖК "Ступені". З цього приводу інвестори ЖК "Ступені" звернулись правоохоронних органів з колективним зверненням щодо шахрайських дій з боку забудовників.

Крім того, із заявою до правоохоронних органів звернувся директор ДП "Маккенлі" з приводу незаконного заволодіння попереднім директором ОСОБА_9 статутними документами та печатками підприємства, а також неправомірним розпорядженням активами підприємства, зокрема земельними ділянками, переданими йому в оренду.

Також до правоохоронних органів звернулась Фонтанська сільська рада з приводу службової недбалості з боку державного реєстратора Одеської філії Державного підприємства "Державний інститут судових економічно-правових та технічних експертних досліджень", що виразилась у реєстрації майнових прав на земельні ділянки з кадастровими номерами №:02:003:0177 та №:02:002:1143 за договорами суборенди земельних ділянок в порушення вимог законодавства та без відповідних дозвільних документів на укладення договору суборенди з боку Фонтанської сільської ради.

До матеріалів провадження долучені витяги з Єдиного державного реєстру речових прав на нерухоме майно, з яких вбачається, що земельна ділянка площею 10,8599 га, розташовану за адресою: Одеська область, Лиманський район, с/рада Фонтанка, за кадастровим №:02:003:0177, реєстраційний номер об`єкта нерухомості 27, перебуває у комунальній власності Фонтанської сільської ради (а.с.7-8), на підставі договору оренди від 04.10.2007 року була передана в оренду ДП "Маккенлі" на 49 років (а.с.8), яке у свою чергу уклало договір суборенди земельної ділянки з ТОВ "Рів`єра - 2" від 16.12.2015 року на 40 років (а.с.8).

Крім того, з долученого до апеляційної скарги витягу з Єдиного державного реєстру прав на нерухоме майно вбачається, що 27.07.2016 року між ТОВ "Рів`єра - 2" та ОК "Об`єднання бійців АТО "Захисник" укладено договір суборенди вищезазначеної земельної ділянки строком на 40 років.

З долучених до клопотання слідчого матеріалів вбачається, що з моменту внесення 31.10.2014 року відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та до моменту звернення слідчого 06.03.2017 року до суду з клопотанням про арешт майна у даному кримінальному провадженні жодній особі не повідомлено про підозру.

Таким чином, ухвала слідчого судді є передчасною, оскільки слідчий суддя районного суду не звернув уваги на невідповідність клопотання слідчого про накладення арешту на майно вимогам ст.171 КПК України, в якому, до клопотання не додано доказів, які б в достатній мірі підтверджували існування підстав для накладення арешту на майно, визначених в ч.2 ст.170 КПК України, у зв`язку з якими потрібно здійснити арешт майна. В клопотанні зазначені підстави, якими слідчий обґрунтовує необхідність арешту майна, які, в свою чергу, не відповідають матеріалам кримінального провадження.

В клопотанні слідчого не наведено жодного доводу, який би вказував на законні підстави необхідності накладення арешту на майно, окрім посилання на те, що вказане майно є предметом кримінального правопорушення і може бути предметом конфіскації за вироком суду.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор також не надав суду будь-яких доказів про те, що майно, на яке накладено арешт, дійсно було набуто в результаті вчинення кримінального правопорушення.

За таких підстав, у цьому кримінальному провадженні, на даному етапі його розслідування, не може бути накладено арешт на зазначене в клопотанні слідчого майно з підстав, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 170 КПК України, оскільки клопотанняневідповідає вимогам ст.171 ККПК України.

Апеляційний суд, з урахуванням встановлених в судовому засіданні обставин, вважає, що досягнення цілей і мети досудового розслідування по даному кримінальному провадженню, не може бути компенсоване таким підходом органу досудового розслідування щодо ініціювання питання про накладення арешту на майно, яке згідно клопотання та матеріалів кримінального провадження, які були долучені до клопотання, не має відношення до цього кримінального провадження.

В той же час, на думку апеляційного суду, ініціювання органом досудового розслідування питання про накладення арешту на зазначене в клопотанні майно, не відповідає положенням Конституції України, кримінального процесуального закону України та практиці Європейського суду з прав людини.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004р.).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

За таких обставин, покладені в основу ухвали слідчого судді мотиви, що стали підставою для задоволення клопотання слідчого, слід визнати необґрунтованими та незаконними, а ухвалу слідчого судді - такою, що постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.3 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.

З урахуванням наведеного, приймаючи до уваги невідповідність клопотання слідчого вимогам ст.171 КПК України, яка не була усунута слідчим суддею районного суду в порядку ч.3 ст.172 КПК України, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню, з прийняттям нової ухвали про повернення клопотання слідчого прокурору для усунення недоліків, з підстав його невідповідності вимогам ст.171 КПК України.

Керуючись ст.ст. 2, 7, 9, 131, 132, 167, 170-173, 376,404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційну скаргу представника ОК "Об`єднання бійців АТО "Захисник" - адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.03.2017 року, якою частково задоволено клопотання прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_8 про арешт майна в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001088 від 31.10.2014 року, та накладений арешт на земельну ділянку площею 10,8599 га, розташовану за адресою: Одеська область, Лиманський район, с/рада Фонтанка, за кадастровим №:02:003:0177, реєстраційний номер об`єкта нерухомості 27, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання повернути прокурору та встановити строк у 72 години з моменту отримання копії ухвали, для усунення недоліків, зазначених в мотивувальній частині цієї ухвали.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3