Справа №473/2948/16-к 01.03.2017
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
1 березня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0001684, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 1 грудня 2016 року, відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Прибужани, Вознесенського району, Миколаївської області, громадянина України, раніше судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

-обвинуваченого за 2. ст. 289 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
встановив:
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить змінити вирок суду та застосувати ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи висновків суду щодо доведеності вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, що не підлягав застосуванню.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину.

В іншій частині вирок залишити без зміни.
Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
Вирішено питання щодо речового доказу.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що визнає свою вину у вчиненні інкримінуємого йому злочину та щиро кається у скоєному.

Завіряє, що в найкоротший термін відшкодує завдані потерпілому збитки, які не відшкодував досі тому, що до нього був застосований запобіжний захід у виді домашнього арешту, а тому він був позбавлений можливості працювати.

Вказує, що має на утриманні малолітню дитину, 2014 року народження та не має наміру вчиняти нові злочини.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеності вини ОСОБА_5 , вважає вирок суду в частині призначення покарання із врахуванням положень ч.1 ст.67 КК України, таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню, а саме при призначенні покарання судом безпідставно визнано обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Звертає увагу, що призначаючи покарання ОСОБА_5 , суд помилково врахував таку обставину, що обтяжує покарання, як рецидив злочинів, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку суду, 07.09.2016 року, близько 00-00 годин, ОСОБА_5 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився на літній площадці кафе «Венеція», яке розташоване за адресою: с. Прибужани Вознесенського району Миколаївської області, по вулиці Одеській. У цей час до будівлі вказаного кафе, на автомобілі ЗАЗ-1103 0701 з реєстраційним номером НОМЕР_1 під`їхав ОСОБА_8 , який залишив зазначений автомобіль біля будівлі кафе, зачинив його та пішов до кафе. У ОСОБА_5 виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем ЗАЗ-1103 0701 з реєстраційним номером НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_8 . З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_5 , невстановленим слідством способом, заволодів ключами автомобіля, після чого, підійшовши до вказаного автомобілю, відчинив його, запустив двигун та розпочав рух в напрямку м. Вознесенська, під час чого, проїхавши автомобільний міст, не справився з керуванням та допустив з`їзд в кювет, в зв`язку з чим, внаслідок несправності автомобіля, не зміг продовжити рух.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч.2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.
Призначаючи ОСОБА_5 вид та міру покарання, суд врахував ступінь тяжкості скоєного ним злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу винного, який раніше судимий за вчинення злочину проти безпеки та експлуатації транспорту, знов вчинив аналогічний злочин, за місцем проживання характеризуються негативно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, пом`якшуючих покарання обставин судом не встановлено. Обставинами, що обтяжують покарання відповідно до ст. 67 КК України, суд визнав рецидив злочинів та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи викладене, суд прийшов до висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства та не знайшов підстав для застосування вимог ст. 75 КК України.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляційної скарги прокурора, його заперечення проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України ґрунтуються на досліджених судом доказах і апелянтами неоскаржуються, а тому апеляційним судом відповідно до вимог ст. 404 КПК України не перевіряються.

Що стосується призначеного ОСОБА_5 покарання, то апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Досліджуючи дані про особу, суд повинен з`ясувати вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), матеріальний стан тощо.
При призначенні покарання ОСОБА_5 суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65-67 КК України та вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, те, що ОСОБА_5 вчинив тяжкий злочин, є особою раніше судимою за вчинення злочину проти безпеки та експлуатації транспорту, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває.

Суд також обґрунтовано врахував при призначенні обвинуваченому покарання відсутність пом`якшуючих обставин, а обставиною, що обтяжує покарання, суд вірно визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Також судом враховано, позицію потерпілого, який вважав за необхідне призначити покарання обвинуваченому, пов`язане з позбавленням волі.

Посилання апелянта на те, що судом не враховано наявність у нього на утриманні малолітньої дитини є неспроможними, оскільки будь-якими матеріалами провадження вказана обставина не підтверджується і таких даних апеляційному суду не надано. Крім того, завдана злочином шкода потерпілому повністю не відшкодована.

Таким чином, судом при призначенні покарання врахована ступінь тяжкості скоєного злочину, дані про особу обвинуваченого, а тому суд дійшов вірного висновку про необхідність призначення ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на певний строк. На думку апеляційного суду таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_5 і попередження скоєння ним нових злочинів.

Перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що підстави для застосування положень ст.75 КК України та звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, відсутні.

Разом з тим, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_5 покарання, суд неправильно зазначив у мотивувальній частині вироку на наявність обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів.
Вказуючи в мотивувальній частини вироку на рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, суд не врахував положень ч. 4 ст. 67КК України, згідно з якими якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Поза увагою суду залишилися й розяснення, які містяться в п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2013 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» щодо неможливості враховувати як обтяжуючу покарання обставину, обставину яка вже врахована при кваліфікації злочину, за який особа притягується до кримінальної відповідальності.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 раніше судимий за умисні корисливі злочини, а саме в 31.08.2009 р. за ч.3 ст. 185 КК України та 09.11.2009 р. за ч.2 ст. 289 КК України, які відповідно до Примітки 2 ст.289 КК України, є різновидом повторності злочинів. Кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч.2 ст. 289 КК України, суд зазначив, що ОСОБА_5 вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом повторно, а тому відповідно до вимог ч.4 ст. 67 КК України дана обставина (попередні судимості обвинуваченого) не може враховуватись як обтяжуюча покарання.
За такого, є слушними доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне визнання судом обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочинів. А тому вирок суду у відношенні ОСОБА_5 підлягає зміні , у зв`язку із неправильним застосуванням судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність, з виключенням з мотивувальної частини вироку посилання суду на рецидив злочинів, як обтяжуючу покарання обставину, відповідно до положень п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413 КПК України, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Разом з тим, враховуючи обставини вчиненого злочину, а саме вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, дані про особу обвинуваченого, який характеризується негативно, раніше неодноразово судимий, апеляційний суд вважає, що виключення однієї із обставин, яка обтяжує покарання, не виплаває на вид та розмір покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 289 КК України та не є підставою для звільнення його від відбування покарання з випробуванням, про що просить в своїй апеляційній скарзі обвинувачений. А тому апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 405, 407, 408, 409, 413, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд
постановив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 1 грудня 2016 року відносно ОСОБА_5 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обтяжуючу покарання обвинуваченого ОСОБА_5 обставину рецидив злочинів.

В іншій частині зазначений вище вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Головуючий
судді