АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/600/17 Справа № 200/5375/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 лютого 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження №0000468 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , заступника прокурора області ОСОБА_9 , на ухвалу Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 27 січня 2017 року, якою відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

закрито судове провадження № 1кп/200/214/17 (кримінальне провадження №0000468) за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України у зв`язку із відмовою представника потерпілого від обвинувачення.

В апеляції:
-обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування вказує на незаконність ухвали, оскільки вона суперечить вимогам ч. 8 ст. 284 КПК України, згідно якої закрити кримінальне провадження у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності з підстав, передбачених п. 1 ч. 2 цієї статті не допускається, якщо обвинувачений проти цього заперечує. Вказує на те, що прокурором було надано 4 обвинувальних актів, за яким ОСОБА_7 , послідовно обвинувачується за ч. 2 ст. 364 КК України, за другим за ч. 2 ст. 365 КК України. Прокурором було запропоновано погодитись з закриттям кримінального провадження з підстав декриміналізації його дій, з чим ОСОБА_7 не погодився. В подальшому прокурором надано обвинувальний акт, за яким ОСОБА_7 обвинувачується за ч. 5 ст. 191 КК України. 24.08.2016 року прокурором був наданий до суду новий - 4-ий, за яким ОСОБА_7 , обвинувачується за ч. 2 ст. 191 КК України, однак у спричиненні матеріальної шкоди в особливо великих розмірах. Закриття кримінального провадження є з реабілітуючих підстав та в інтересах ОСОБА_7 є неправдою та не відповідає закону і він не потребує від потерпілого поступок відмови від підтримання обвинувачення.

-прокурор в своїй апеляції просить ухвалу суду першої інстанції скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що в ухвалі суду викладено лише висновок органу досудового розслідування із наведенням фактичних обставин інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення. Жодних інших висновків суду судове рішення не містить, незважаючи на те, що останнє ухвалено за результатами судового розгляду.

Крім того, вказує на те, що якщо обвинувачений, щодо якого передбачено звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.

Суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення про закриття судового провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 в зв`язку із відмовою представника потерпілого від обвинувачення, мотивував його тим, що ОСОБА_7 був найманим працівником по відношенню до потерпілого, майнова шкода завдана згідно пред`явленого обвинувачення лише ПАТ «Дніпрометробуд» і на даний час відшкодована. При цьому, суд послався на п.6 ст.284 КПК України, як на підставу закриття кримінального провадження при відмові потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення та на ч.3 ст. 288 КПК України, як на підставу прийняття ухвали про закриття і звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності. Суд зазначаючи вказані обставини зробив висновок, що закриття кримінального провадження в зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення є закриттям з реабілітуючих підстав, тому, вважає закриття в дані справі таким, що відповідає інтересам обвинуваченого.

При цьому, в оскаржуваній ухвалі, суд посилаючись на положення статей 284, 288, 477 КПК України, також зазначає, що відмова від обвинувачення потерпілого, є його правом і обов`язкова згода обвинуваченого на відмову потерпілого від обвинувачення законом не передбачена.

Вислухавши пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали доводи та вимоги апеляції обвинуваченого, просили її задовольнити, наголошуючи на том, що обвинувачений не дає свою згоду на закриття справи відносно нього у зв`язку з відмовою представника потерпілого від обвинуваченого та на звільнення його від кримінальної відповідальності, Вказує, що обвинувачення безпідставне, більш того, залишаючи обвинувачення в частині розтрати майна шляхом зловживання службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки в сумі 703 694,88 грн., перекваліфікували його дії на ч.2 ст. 191 КК України. Думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області, просив задовольнити, скасувати ухвалу суду та направити справу на новий розгляд у суді першої інстанції, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів, вважає, що апеляції обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

За положеннями п. 7 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

За приписами п.3 ч.1 ст. 477 КПК України, кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених зокрема, в тому числі і статтею 191 ( привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем, крім вчиненого організованою групою, або шкода від якого завдана державним інтересам).

За вимогами ч.3 ст.26 КПК України, кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого. Відмова потерпілого, а у випадках, перелічених цим кодексом, його представника від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. За вимогами цієї норми закону, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, суд вирішуючи питання про закриття кримінального провадження у зв`язку з відмовою представника потерпілого від обвинувачення, вказані вимоги закону не дотримався. Висновки суду не підтвердженні доказами дослідженими у судовому засіданні, містять істотні суперечності. Оскаржувана ухвала є не обґрунтованою, не вмотивованою, в ній не наведені належні і достатні мотиви та підстави її постановлення.

Судом не досліджено і не з`ясовано чи є дане кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення.

Так, в оскаржувальній ухвалі зазначено, що у суді перебуває обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст. 364 КК України та під час судового розгляду прокурором було змінено обвинувальний акт на ч.2 ст.191 КК України.

Проте, в матеріалах кримінального провадження наявний тільки обвинувальний акт від 24.06.2016 року, де ОСОБА_7 обвинувачується за ч.5 ст.191 КК України (а.с.229-232 том 5) та лист того ж прокурора від 15.08.2016 року, що виявлена технічна помилка в тексті зміненого обвинувального акту у якому замість ч.2 ст. 191 КК України зазначена ч.5 ст. 191 КК України, яка буде виправлена в наступному судовому засіданні (а.с. 238 том 5).

Однак, змінений обвинувальний акт чи виправлення в ньому відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 191 КК України в матеріалах кримінального провадження відсутній.

В ухвалі в переліку з`ясованих обставин зазначено, що згідно зміненого обвинувального акту, що ПАТ «Дніпрометробуд» 100 відсотків акцій у статутному капіталі належить державі в особі Фонду Державного майна України, що свідчить про державну форму власності.

При цьому суд, зробив висновок, що стаття 191 КК України віднесена до форми приватного обвинувачення, в разі, якщо вона вчинена щодо потерпілого найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого не з`ясувавши форму власності, що має істотне значення для вирішення питання щодо закриття кримінального провадження з підстав відмови представника потерпілого від обвинувачення.

Дані суперечності щодо форми власності потерпілого судом також не досліджено і не з`ясовано, оскільки чи є ПАТ «Дніпрометробуд» потерпілим в розумінні вказаних вище норм закону ( ч.3 ст.26 та п.3 ч.1 ст. 477 КПК України), що має істотне значення для прийняття рішення у відповідності цих норм закону. Хоча обвинувачений вказував на той факт, що в обвинувальному акті зазначено, що його діями спричинена шкода, охоронюваним законом інтересам держави. Разом з тим, всі ці факти, на які вказував також обвинувачений, судом не перевірялись.

Колегія суддів, також констатує, що в оскаржуваній ухвалі, суд посилається на різні підстави для закриття кримінального провадження, що не є одним і тим же та суперечить один одному і є не допустимим. А саме, суд в ухвалі зазначає як підставу для закриття кримінального провадження - відмова представника потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, що передбачено п.7 ч.1 ст. 284 КПК України. При цьому, суд керуючись ч.3 ст.288 КПК України, також вказує про закриття кримінального провадження та звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України.

Підстави та порядок звільнення від кримінальної відповідальності регулюється розділом ІХ Кримінального процесуального Кодексу ( ст.ст. 44-49). Перелік підстав звільнення від кримінальної відповідальності зазначені у даному розділі є вичерпаним і зазначеної в оскаржу вальній ухвалі судом такої підстави як відмова представника потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, не передбачено.

Судом першої інстанції не з`ясовувалися вказані обставини, які мають суттєве значення для постановлення судового рішення, не усунуті суперечності між ними, і з`ясувати та дослідити обставини та усунути вказані суперечності в апеляційній інстанції не надається можливим, оскільки це виходить за межі її повноважень.

Отже, враховуючи вищенаведене, колегія суддів позбавлена можливості перевірити дотримання судом вимог кримінального процесуального закону та законність ухвали суду, так як зазначене, вважає істотним порушенням кримінального процесуального закону, що з огляду на положення ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку.

Згідно з п.6 ч.1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Скасовуючи ухвалу суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційних скарг, однак, вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у кримінальному провадженні.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів та підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити судове рішення, яке відповідає закону.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

П ОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Ухвалу Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 27 січня 2017 року, якою закрите судове провадження № 1кп/200/214/17 (кримінальне провадження №0000468) за обвинуваченням ОСОБА_7 , за ч.2 ст. 191 КК України, у зв`язку із відмовою представника потерпілого від обвинувачення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області :
_______________ ______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4