Справа № 366/836/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/913/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 35 22.08.2017

УХВАЛА
Іменем України
22 серпня 2017 року м. Київ.
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
потерпілої: ОСОБА_7
представника цивільного позивача: ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_9
захисника: ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинувачених на вирок Іванківського районного суду Київської області від 09 червня 2017 року; -

в с т а н о в и л а:
Вироком Іванківського районного суду Київської області від 09 червня 2017 року

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Заруддя Іванківського району Київської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні дитину 6 років, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

засуджено за ч.1 ст. 304, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України до покарання:

-за ч.1 ст. 304 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі;

-за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_11 призначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 рахується з часу звернення вироку до виконання.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Заруддя Іванківського району Київської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, учня 11 класу Кухарської ЗОШ І-ІІІ ступенів, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Іванківського районного суду Київської області від 21.01.2016 року за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289, ст. ст. 69, 70 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений з випробуванням і іспитовим строком 1 рік,

засуджено за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України до покарання:

-за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскацією майна.

Відповідно до ст. 70 КК України покарання ОСОБА_9 призначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_9 призначено шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Іванківського районного суду від 21.01.2016 року, у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахується з часу звернення вироку до виконання.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_11 і ОСОБА_12 на користь ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 10850 грн., з яких 4450 грн. матеріальна шкода та 6400 грн. моральна шкода.

Вирішено питання щодо речових доказів і судових витрат.

Згідно із вироком, кримінальні правопорушення обвинуваченими були вчинені за наступних обставин.

ОСОБА_11 , достовірно знаючи, що ОСОБА_9 є неповнолітнім, на початку грудня 2016 року, точна дата та час слідством та судом не встановлені, запропонував неповнолітньому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вчинити злочин, а саме викрасти майно та незаконно заволодіти транспортним засобом з дачного будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_7 , чим безпосередньо впливаючи на неповнолітнього ОСОБА_9 , шляхом пропозиції вчинити злочин втягнув у злочинну діяльність ОСОБА_9 .
Він же, ОСОБА_11 на початку грудня 2016 року, точна дата та час слідством не встановлені, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , за пропозицією ОСОБА_11 вирішили вчинити таємне викрадення чужого майна (крадіжку) з дачного будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_7 .
З метою реалізації свого злочинного, протиправного умислу направленого на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) ОСОБА_11 та ОСОБА_9 через хвіртку, яка знаходиться з тильної сторони господарства зайшли до території вказаного господарства, де шляхом злому металевих скоб вхідних дверей проникли до будинку. В подальшому, ОСОБА_11 та ОСОБА_9 таємно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, викрали з кімнати вказаного будинку майно на загальну суму 4 450 грн., чим спричинили ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму.
Маючи реальну можливість користуватись та розпоряджатись викраденим майном ОСОБА_9 та ОСОБА_11 перенесли його до території господарства АДРЕСА_1 в якому проживає ОСОБА_11 .
Повторно, у грудні 2016 року, точна дата та час слідством та судом не встановлені, ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , за пропозицією ОСОБА_11 вирішили вчинити таємне викрадення чужого майна (крадіжку) з дачного будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_7 .
З метою реалізації свого злочинного, протиправного умислу направленого на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) ОСОБА_11 та ОСОБА_9 через хвіртку, яка знаходиться з тильної сторони господарства зайшли до території вказаного господарства, де шляхом вільного доступу через вже зламані ними ж вхідні двері проникли до будинку. В подальшому, ОСОБА_11 та ОСОБА_9 таємно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, викрали з кімнати вказаного будинку майно на загальну суму 7350 грн., чим спричинили ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму.
Маючи реальну можливість користуватись та розпоряджатись викраденим майном ОСОБА_9 та ОСОБА_11 перенесли його до території господарства АДРЕСА_1 в якому проживає ОСОБА_11 .
Окрім того, в грудні 2016 року, точна дата судом та слідством не встановлена, ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , за пропозицією ОСОБА_14 , вирішили незаконно заволодіти транспортним засобом, який знаходився у приміщенні будинку АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_7 .
З метою реалізації свого злочинного, протиправного умислу, направленого на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_11 та ОСОБА_9 через хвіртку яка знаходиться з тильної сторони, зайшли до території вказаного господарства, де шляхом вільного доступу через зламані ними двері проникли до будинку та в одній із кімнат будинку побачили мопед марки «РІАGGIО». моделі «GRILLO»,без д.н.з., вартістю 1800грн., яким вирішили незаконно заволодіти.
В подальшому ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , скориставшись відсутністю власника мопеда, а також нагодою поки за їх діями ніхто не спостерігає, викотили мопед з будинку та перекотили його до території господарства АДРЕСА_1 , чим незаконно заволоділи транспортним засобом.
В апеляційній скарзі захисник обвинувачених не оскаржуючи вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_11 і ОСОБА_9 та кваліфікації їх дій, зазначає, що призначене обвинуваченим покарання є занадто суворим і не відповідає реальним обставинам справи і характеристикам самих обвинувачених.
На думку апелянта, судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 не враховано те, що він є неповнолітньою особою, позитивно характеризується, недавно закінчив навчання і бажає працювати, має сім`ю, щиро розкаявся в скоєних злочинах, готовий відшкодувати шкоду, заподіяну потерпілій внаслідок кримінального правопорушення. Застосування до нього реального відбування покарання є безпідставним. При цьому захисник зазначає, що чинним законодавством України не передбачено категоричної заборони щодо можливості повторного застосування до особи, яка у період іспитового строку вчинила новий злочин, ст. 75 КК України.
Також, при призначені обвинуваченому ОСОБА_11 покарання, на думку захисника, судом не було враховано те, що він позитивно характеризується, має неофіційну роботу, сім`ю дружину і малолітню дитину, щиро розкаявся в скоєних злочинах, готовий відшкодувати шкоду спричинену кримінальними правопорушеннями, має особливий психологічний статус, а тому застосування до нього реального строку відбування покарання є несправедливим і безпідставним.
Враховуючи зазначене, апелянт просить вирок суду першої інстанції змінити, зменшити обвинуваченим строк призначеного судом першої інстанції покарання. ОСОБА_11 остаточно призначити покарання, відповідно до положень ст. 70 КК України у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнити останнього від призначеного покарання з випробуванням, визначеним судом. ОСОБА_9 призначити остаточне покарання відповідно до положень ст. ст. 71, 72 КК України у виді 5 років позбавлення волі та відповідно до положень ст. ст. 75, 76, 104 КК України звільнити від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, визначеним судом.
Крім цього, захисник просить виправдати обвинуваченого ОСОБА_11 за ч.1 ст. 304 КК України за недоведеністю його вини у вчиненні у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника обвинувачених, які підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити;

прокурора і представника цивільного позивача, які проти апеляційної скарги захисника заперечували та просили залишити її без задоволення;

потерпілу, яка залишили вирішення даного питання на розсуд суду;

перевіривши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинуваченого ОСОБА_9 з останнім словом, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Фактичні обставини справи та кваліфікація кримінальних правопорушень за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України учасниками судового розгляду не оспорюється.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду про винність обвинувачених ОСОБА_11 і ОСОБА_9 у вчиненні ними кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України, не оскаржується учасниками процесу.

На підставі ст. 404 КПК України апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог тільки, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Доводи апеляційної скарги захисника про недоведеність вини ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 304 КК України не знайшли свого підтвердження під час розгляду апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 304 КК України за обставин, наведених у вироку, підтверджується оціненими в сукупності зібраними і дослідженими доказами у справі, в тому числі і показами обвинуваченого ОСОБА_9 і самого ОСОБА_11 , який в судовому засіданні свою вину у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.1 ст. 304 КК України визнав у повному обсязі.

Тому на думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_11 у втягненні неповнолітнього в злочинну діяльність, та вірно кваліфікував його дії за ч.1 ст. 304 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

З вироку суду вбачається, що при обранні міри покарання обвинуваченим ОСОБА_11 і ОСОБА_9 суд взяв до уваги характер і ступінь тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень та дані про особи обвинувачених, а саме, що обвинувачений ОСОБА_11 раніше судимий вироком Іванківського районного суду Київської області від 09.10.2013 року за ч.1 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, звільнений від відбування покарання у зв`язку з закінченням іспитового строку, за місцем проживання характеризується незадовільно, перебуває на обліку у лікаря психіатра з ДЗ.: олігофренія в ступені легко вираженої дебільності, обтяжена хронічним алкоголізмом, проте, згідно висновку судово-медичної експертизи №143 від 09.03.2017 року в період інкримінованих йому дій міг усвідомлювати свої дії та керувати ними та в даний час усвідомлює свої дії і може ними керувати, відсутність у нього обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також те, що обвинувачений ОСОБА_9 раніше судимий вироком Іванківського районного суду Київської області від 21.01.2016 року за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289, ст. 69, ст.ст. 70, 75, 104, 76 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 рік, згідно висновку судово-медичної експертизи №142 від 09.03.2017 року в період інкримінованих йому дій і на даний час на будь-які психічні захворювання не страждав і не страждає, міг і в даний час може усвідомлювати свої дії та керувати ними, за місцем навчання характеризується посередньо, часто пропускає заняття без поважних причин, на обліку у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, обставину, що пом`якшує його покарання вчинення злочину неповнолітнім, обставину, що обтяжує його покарання рецидив злочинів та прийшов до обґрунтованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_11 і ОСОБА_9 та запобігання вчиненню ними нових злочинів без ізоляції їх від суспільства та правомірно призначив обвинуваченим покарання в межах санкції інкримінованих їм статей та ОСОБА_11 на підставі ст. 70 КК України остаточно призначив покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, а ОСОБА_9 на підставі ст. ст. 70, 71 КК України остаточно призначив покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На думку колегії суддів указаний строк покарання відповідає ступеню вчинених кримінальних правопорушень із точки зору його справедливості, розумності та достатності, а вирок в цій частині належним чином мотивований.

Посилання апелянта на те, що судом першої інстанції не враховано щире каяття обвинувачених, готовність відшкодувати шкоду, заподіяну потерпілій кримінальним правопорушенням, сімейний стан ОСОБА_11 та його психологічний статус, неповнолітній вік ОСОБА_9 є безпідставними, оскільки при призначенні покарання обвинуваченим судом першої інстанції були враховані дані про їх особи.

Твердження захисника про те, що до обвинувачених можливо застосувати ст. 75 КК України та звільнити їх від відбування призначеного судом покаранні з випробуванням є безпідставними.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 75 КК України суд вправі прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років та якщо з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Згідно роз`яснень п.10 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходячи з положень ч.2 ст. 75 КК України у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначити покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Іванківського районного суду Київської області від 21.01.2016 року до обвинуваченого ОСОБА_9 вже застосовувалося звільнення від відбування покарання у відповідності до вимог ст. 75 КК Україна із встановленням іспитового строку, проте воно було неефективним, оскільки ОСОБА_9 знову вчинив злочин протягом встановленого іспитового строку.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що вирок Іванківського районного суду Київської області від 09 червня 2017 року щодо ОСОБА_11 і ОСОБА_9 відповідає вимогам закону, у зв`язку із чим залишає цей вирок без змін, а апеляційну скаргу захисника - без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів;-

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Іванківського районного суду Київської області від 09 червня 2017 року щодо ОСОБА_11 і ОСОБА_9 , залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ /підпис/ ОСОБА_2
/підпис/ ОСОБА_15
/підпис/ ОСОБА_4