АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №610/3523/16-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/558/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1, 2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України
УХВАЛА
Іменем України
23 лютого 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченої на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 15.11.2016р. відносно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Благовіщенськ, Амурської області, РФ, громадянка України, з середньо-спеціальною освітою, непрацююча, незаміжня, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима,

-30.01.2001р. Харківським районним судом Харківської області за ст.94, ч.2 ст.106 КК України до 9 років позбавлення волі,

засуджена за: - ч.1 ст.357 КК України до обмеження волі строком на 1(один) рік;

- за ч.1 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 1(один) рік;

- за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 2(два) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання 2(два) роки позбавлення волі строком.

Згідно вироку, 04.12.2015р. близько 24год. 00хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись по АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою подальшого викрадення коштів, які знаходились на балансі банківської картки, скориставшись тим, що за її діями не спостерігають сторонні особи, так як власниця будинку та її співмешканець спали, шляхом вільного доступу таємно викрала з кишені куртки пластикову банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка оформлена на ім`я потерпілої ОСОБА_8 , після чого 05.12.2015р. о 01год. 10хв. у м. Балаклія Харківської області за допомогою банкомату «Приватбанк», що розташований по вул. Леніна, 56, в м. Балаклія Харківської області перевела з рахунку потерпілої в готівку 1600грн. та розпорядилася здобутими грошима на свій розсуд, чим завдала потерпілій ОСОБА_8 матеріальні збитки на вищевказану суму.

02.01.2016р. близько 15год. 00хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись по АДРЕСА_1 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок інших осіб, скориставшись тим, що за її діями не спостерігають сторонні особи, шляхом вільного доступу таємно викрала з кишені брюк грошові кошти в сумі 200грн., після чого зникла з місця вчинення злочину та розпорядилась здобутими грошима на свій розсуд, чим завдала потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки на вищевказану суму.

У поданій апеляції не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію обвинувачена звертає увагу на те, що їй було призначено занадто суворе покарання, в зв`язку з чим вона просить пом`якшити призначене їй покарання до одного року позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченої, яка підтримала апеляційну скаргу, з`ясувавши позицію прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вироку (т.1 а.с.95-97) фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати ці обставини.

На підставі сукупності досліджених у судовому засіданні доказів, суд першої інстанції прийшов до переконання, що вина підсудної у вчиненні злочинів, а саме: викрадення офіційного документу, вчиненому з корисливих мотивів; таємне викрадення чужого майна (крадіжка); а також крадіжка, вчинена повторно, доведена повністю, доказів для того щоб зробити такий висновок достатньо, а відтак її дії слід кваліфікувати за ч.1 ст.357 КК України, ч.1 ст.185 КК України та ч.2 ст.185 КК України.

З кваліфікацією дій обвинуваченої за вчинення крадіжок колегія суддів погоджується і вважає її вірною. Разом з цим, апеляційна інстанція не може погодиться з кваліфікацією дій за ч.1 ст.357 КК України. Не дивлячись на те, що з приводу правильності кваліфікації дій обвинуваченої немає апеляційних доводів колегія суддів у даному випадку виходить з положення ч.2 ст.404 КПК України яка передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Крім того, виходячи із загальних засад кримінального провадження, визначених ч.1 ст.7 КПК України зокрема, верховенства права, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини з урахування завдання кримінального провадження, зазначеним у ст.2 КПК України колегія суддів вважає своїм обов`язком під час перегляду кримінального провадження перевірити правильність кваліфікації дій обвинуваченої.

Отже, з вироку суду вбачається, що дії обвинуваченої яка викрала банківську карту суд першої інстанції, як і органи досудового слідства кваліфікували за ч.1 ст.357 КК України.

Диспозиція вказаної норми передбачає відповідальність за викрадення, привласнення, вимагання офіційних документів, штампів чи печаток або заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання особи своїм службовим становищем, а так само їх умисне знищення, пошкодження чи приховування, в також здійснення таких самих дій відносно приватних документів, що знаходяться на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності, вчинене з корисливих мотивів або в інших особистих інтересах.

При цьому, предметом злочину виступають будь-які офіційні документи, а також інші важливі особисті документи.

Натомість, звичайна банківська картка, за переконанням колегії суддів до вищевказаних документів не відноситься оскільки, вона є лише знаряддям, своєрідним ключем у доступі до банківського рахунку. Разом з цим, наявність самої банківської картки не забезпечує доступу до банківського рахунку так як необхідно знати ще ПІН-код.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, про зайву кваліфікацію дій обвинуваченої, у даному випадку, за ч.1 ст.357 КК України.

Звідси, встановлено порушення передбачене п.2 ч.1 ст.413 КПК України тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, а це згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Далі, колегія суддів перевіряючи вирок суду лише в частині призначення покарання виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував: характер і ступінь тяжкості скоєного нею злочинів, які відносяться до середньої тяжкості; дані про особу обвинуваченої, яка не заміжня, дітей не має, за місцем проживання характеризується посередньо, офіційно не працює, на обліку психіатра, нарколога та КВІ не перебуває, раніше судима за умисний тяжкий злочин, реально відбувала покарання у виді позбавлення волі; пом`якшуючими покарання обставинами визнано щире каяття, а стані алкогольного сп`яніння - обставиною, що обтяжує покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , районний суд послався на вищевикладені обставини та прийшов, за переконанням колегії суддів, до правильного висновку, що слід призначити покарання у вигляді позбавлення волі, оскільки саме такий вид покарання на думку суду буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Проте, виходячи з того, що об`єм обвинувачення зменшився у зв`язку з виключенням ч.1 ст.357 КК України то колегія суддів вважає, що це повинно сказатись і на розмірі остаточного покарання, яке необхідно відповідним чином пом`якшити.

Обставини, на які вказувала обвинувачена, як на підставу для пом`якшення покарання, не можуть бути враховані судом із-за відсутності доказів які б це підтверджували.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція обвинуваченої слід задовольнити частково, а вирок районного суду змінити.

З положення ч.5 ст.72 випливає, що суд зобов`язаний зарахувати строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до неї було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, 414, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченої задовольнити частково.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 15.11.2016р. відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вищевказаного вироку засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.357 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за:

-ч.1 ст.185 КК до 1(одного) року позбавлення волі;

-ч.2 ст.185 КК до 1(одного) року 6(шести) місяців позбавлення волі.

Керуючись ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання - 1(один) рік 6(шість) місяців позбавлення волі.

В іншій частині той же вирок залишити без змін.

Застосувати до ОСОБА_7 положення ч.5 ст.72 КК України і зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 18.10.2016р. по 23.02.2017р. включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженою, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.

Головуючий

Судді