АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2017року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження № 0010949 відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Канів, Черкаської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, заапеляційною скаргою з доповненнями прокурора на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 13 лютого 2017 року,

за участю сторін у кримінальному провадженні:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_5

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 13 лютого 2017 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
Згідно ст.76 КК України покладено на ОСОБА_5 обов`язки повідомляти органи пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися в ці органи для реєстрації.

Прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 , кваліфікацію його дій, в апеляційній скарзі з доповненнями просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 за ч.2 ст.190 КК України покарання у виді 3 років позбавлення.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на наявність обставин, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, зазначивши про відсутність обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_5 .
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом при визначенні виду та міри покарання не дотримано вимог ст. 65 КК України, зокрема, безпідставно застосовано ст. 66 КК України та визнано обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття, оскільки ОСОБА_5 раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину проти власності, проте належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України.
Крім того, судом безпідставно визнано обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого активне сприяння розкриттю злочину, так як під час досудового розслідування та судового розгляду ОСОБА_5 не повідомив органу досудового розслідування, прокурору та суду як саме розпорядився майном, яким заволодів шляхом зловживання довірою ОСОБА_7 , а лише підтвердив показання потерпілої ОСОБА_8 в частині обставин заволодіння планшетом «Lenovo Yoga B800» та чохлом «Capdase».

Також вказує на безпідставне застосування судом ст.75 КК України, оскільки не надано правової оцінки ступеню тяжкості кримінального правопорушення, залишено поза увагою дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого і обставини вчинення кримінального правопорушення та не вмотивовано можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.
Зазначає, що ОСОБА_5 , раніше судимий за вчинення злочину проти власності, відбуваючи реальне покарання та будучи амністованим, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, офіційно не працевлаштувався та вчинив новий злочин проти власності, обравши способом свого життя продовження злочинної діяльності.
Вказує на те, що в 2012 році ОСОБА_5 засуджено до покарання у виді громадських робіт, однак від відбування вказаного покарання обвинувачений ухилився, тому в 2013 році засуджений за ст. 389 КК України.
Крім того, в 2013 році ОСОБА_5 двічі засуджено за умисні корисливі злочини до покарання у виді позбавлення волі та двічі звільнено від відбування покарання з іспитовим строком згідно ст.75 КК України. Однак, після цього в період іспитового строку ОСОБА_5 вчинив новий злочину, тому вироком суду у 2014 році згідно ст.71 КК України ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі, яке обвинувачений відбував реально в місцях позбавлення волі.
Разом з тим, через місяць після закінчення строку умовно-дострокового звільнення, ОСОБА_5 06 вересня 2015 року вчинив злочин, за який його засуджено вироком.
Крім того прокурор в апеляційній скарзі з доповненнями зазначає про те, що досліджуючи обставини, що характеризують особу обвинуваченого, судом встановлено, що ОСОБА_5 неодружений, раніше неодноразово судимий, має середню освіту, не працює. Наведене вказує на відсутність у обвинуваченого міцних соціальних зв`язків.

Іншими учасниками судового провадження вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Згідно із вироком суду, 06 вересня 2015 року, близько 13 години, ОСОБА_5 , перебуваючи на вул. Хрещатик в м. Києві, вирішив шляхом зловживання довірою раніше знайомого ОСОБА_7 , заволодіти планшетом марки "Lenovo Yoga B8000", який знаходився в чохлі марки "Capdase" та перебуав у користуванні останнього.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 звернувся до ОСОБА_7 з проханням надати йому планшет, нібито з метою допомоги в його перенесенні.

Будучи введеним в оману, довіряючи ОСОБА_5 та будучи впевненим в його порядності, ОСОБА_7 , добровільно передав йому планшет марки "Lenovo Yoga B8000", який знаходився в чохлі марки "Capdase".
В цей же день, 06 вересня 2015 року, близько 17.00 години, взявши у ОСОБА_7 планшет під приводом конфіденційності розмови по мобільному телефону, відійшов з поля зору останнього та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, внаслідок чого шляхом зловживання довірою повторно заволодів приватним майном ОСОБА_8 , на загальну суму 3744 гривні, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись майном на власний розсуд.

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора про підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_5 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважає вирок суду законним, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргзі доводи, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга з доповненнями прокурора до задоволення не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою, вчиненим повторно (шахрайстві), тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувались також і обвинуваченим, досліджувались судом за його згодою та згодою інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_5 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК Українине є предметом апеляційного розгляду.
Вирішуючи питання про відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_5 , колегія суддів виходить із того, що у відповідності до вимог ст.50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Крім того, згідно положень Постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
При призначенні ОСОБА_5 покарання, суд, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого, який визнав свою вину, щиро розкаявся, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини, офіційно працює.
Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_5 покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_5 судом не встановлено.

Тому з урахуванням обставин кримінальних правопорушень, наявності пом`якшуючої обставини, ставлення обвинуваченого до скоєного, враховуючи відомості про особу обвинуваченого, суд прийшов до обгрунтованого висновку про застосування щодо ОСОБА_5 положень ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням та покладення на нього обов`язків, визначених ст. 76 КК України.

Колегія суддів погоджується із таким висновком судді першої інстанції, оскільки вважає, що застосування до ОСОБА_5 положень ст.75 КК України є достатньо мотивованим та підтверджено наведеними обставинами, які суд обґрунтовано врахував. Окрім того, до суду апеляційної інстанції обвинуваченим надано документи, які підтверджують його офіційне працевлаштування, а також повне відшкодування завданої шкоди після вчинення кримінального правопорушення, що свідчить про його намагання виправитися.
Колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про безпідставне визнання обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому, активне сприяння розкриттю злочину та щире каяття.
Так, щире каяття характерне тим, що воно грунтується на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовність нести кримінальну відповідальність.
Сприяння розкриттю злочину здійснюється добровільно у будь-якій формі: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів, надання доказів, іншої інформації про свою злочинну діяльність.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_5 не оспорюючи час, місце, спосіб, мотив і мету, розмір шкоди по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, вину визнав повністю. Крім того, повідомив органу досудового розслідування, прокурору та суду достовірні обставини заволодіння планшетом «Lenovo Yoga B800» та чохлом «Capdase», які підтверджуються показаннями потерпілої ОСОБА_8 .

При таких обставинах, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора, щодо м`якості призначеного ОСОБА_5 покарання є необґрунтованими.
Інших переконливих доводів, які б безумовно спростовували висновки суду у вироку та були підставою для його скасування або зміни, апелянтом не наведено і при розгляді апеляційної скарги не встановлено.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора залишити без задоволення, вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 13 лютого 2017 року постановлений щодо ОСОБА_5 без змін.
На ухвалу може бути подано касаційну скаргу до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ упродовж трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, у той же строк з часу отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3