Справа №577/4007/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/14/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження, внесене до ЄРДР № 0001186 від 15 червня 2015 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_11 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 19 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Омск, РФ, мешканця м. Конотоп, Сумської області, раніше судимого:

1) 06.07.2000 року за ст. ст. 93 п. «А», 142 ч. 3, 140 ч. 3, 193 ч. 3, 42 КК України (1960 р.) до 09 років 06 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

2) 02.04.2009 року за ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 263 ч. 1, 70, 71 КК України до 04 років позбавлення волі, звільнений 23.02.2012 року умовно-достроково,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 296 ч. 4 КК України і призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Обрано ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу запобіжний захід у виді тримання під вартою, з 19 листопада 2015 року, та рахувати строк відбуття покарання.

Стягнуто зі ОСОБА_9 на користь держави витрати, пов`язані із залученням експерта в розмірі 1305 грн. 60 коп.

Цивільний позов ОСОБА_11 про стягнення зі ОСОБА_9 моральної шкоди в розмірі 15 000 грн. залишено без розгляду.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком, 14 червня 2015 року близько 11 год. 00 хв. ОСОБА_9 перебуваючи біля кіоску по вул. Короленка, 37 в м. Конотоп, Сумської області, на грунті раптово виниклих неприязних відносин, грубо порушуючи громадський порядок із мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю, здійснив із заздалегідь приготовленого пневматичного газобалонного пістолета KWC, моделі КМ-43ZDHN, калібру 4,5 мм. не менше трьох пострілів у напрямку потерпілого ОСОБА_11 , спричинивши останньому легкі тілесні ушкодження у виді рани на грудній клітині справа по середній аксілярній лінії в ділянці VI-VII ребер з синцем навколо та рани під швом на грудній клітині зліва по середньо-ключичній лінії в ділянці 111 ребра з синцем навколо.

Продовжуючи злочинний умисел на вчинення хуліганських дій, підпалив два вибухові піротехнічні засоби (петарди) та кинув у бік ОСОБА_11 , які вибухнули, та сівши у власний автомобіль, здійснив не менше 10 пострілів із пневматичного пістолета в різні боки, чим створив загрозу життю та здоров`ю людей.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 в поданій апеляційній скарзі просить змінити вирок в сторону пом`якшення, призначивши покарання не пов`язане з позбавленням волі. Зазначає, що судом під час розгляду кримінального провадження не врахована позиція потерпілого відносно обвинуваченого, його сімейний стан, а саме незадовільний стан здоров`я його батьків з якими він проживає. Крім того захисник вважає, що суд не надав належної оцінки процесуальному порушенню, що було допущено в ході досудового слідства, а саме тому, що в обвинувальному акті правова кваліфікація дій ОСОБА_9 не відповідає правовій кваліфікації його дій в повідомленні про підозру, де не зазначена частина ст. 296 КК України.

Не погоджується з ухваленим вироком та призначеним покаранням потерпілий ОСОБА_11 , який відповідно поданої апеляційної скарги просить призначити покарання обвинуваченому не пов`язане з позбавленням волі, оскільки ОСОБА_13 під час розгляду кримінального провадження вибачився перед ним та відшкодував йому шкоду. Також необхідно врахувати, що батьки обвинуваченого хворіють на тяжкі хвороби та потребують його допомоги.

Відповідно поданої апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , ухвалений вирок є незаконним з підстав неправильного застосування кримінального закону та не відповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, і підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, яким призначити обвинуваченому покарання у виді 04 років позбавлення волі. В обґрунтування поданої скарги, прокурор зазначає, що суд не вірно оцінив дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, у тому числі за скоєння тяжких насильницьких злочинів, починаючи з 2000 року має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, протягом тривалого часу відбував покарання у місцях позбавлення волі, проте на шлях виправлення не став, ніде не працює, страждає на наркоманію. Вчиняючи тяжкий злочин, обвинувачений використовував предмет, заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень, чим поставив під загрозу життя та здоров`я багатьох людей.

У поданій апеляційний скарзі, обвинувачений просить змінити вид покарання та призначити обмеження волі на той же самий строк. Так суд не взяв до уваги те, що під час досудового слідства було допущено порушення його права на захист, оскільки в нього не було коштів на укладення угоди по отриманню ним правової допомоги під час слідства, а про право на безоплатну правову допомогу він дізнався лише в суді. Не було звернуто уваги на порушення органом досудового слідства вимог процесуального закону, оскільки у повідомленні про підозру не була зазначена частина ст. 296 КК України, у зв`язку з чим він не міг знати яке саме покарання відносно нього може бути застосовано. Не взято до уваги факт того, що потерпілий ОСОБА_11 спровокував його дії, оскільки він перший напав на нього та, схвативши його за шию, розірвав футболку в яку він був одягнутий, а в послідуючому потерпілий ОСОБА_11 з його знайомими кидав в нього та в бік автомобіля кусками цегли. На думку обвинуваченого ОСОБА_9 , помилковим є висновок суду щодо того, що пневматичний пістолет був ним заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень, оскільки він саме в той день забрав його з ремонту та їхав за місто з метою перевірки його роботи, а по дорозі заїхав до своєї колишньої дружини ОСОБА_14 забрати ліхтар. Суд першої інстанції не визнав обставинами, які пом`якшують покарання, а саме, що його батьки хворіють хронічними та невиліковними хворобами те, що його батьки відшкодували потерпілому ОСОБА_11 завдану ним шкоду.

Вислухавши доповідь судді, обвинуваченого і захисника, які підтримали апеляційні скарги, представника потерпілого, яка підтримала подану апеляційну скаргу, та їх заперечення проти апеляційної скарги прокурора, прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги та заперечення проти апеляційних скарг інших учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Так оскаржуване судове рішення ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог кримінального процесуального закону. На законних підставах суд дійшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_9 у вчиненому та правильно кваліфікував його дій за ст. 296 ч. 4 КК України, що в апеляційних скаргах під сумнів не ставиться.

Надані під час судового розгляду показання обвинуваченого ОСОБА_9 щодо факту вчинення хуліганських дій повністю підтверджуються показаннями потерпілого ОСОБА_11 , та співпадають з показаннями свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_15 .

Твердження обвинуваченого про те, що він застосував відносно потерпілого ОСОБА_11 пневматичний газобалонний пістолет, як предмет, що не був ним спеціально заздалегідь заготовленим для нанесення тілесних ушкоджень, оскільки перевозився з метою подальшого випробування після ремонту, колегія суддів не бере до уваги. Так відповідно висновку судово балістичної експертизи, належний ОСОБА_9 пневматичний газобалонний пістолет пристосований для стрільби сферичними металевими кулями, діаметром 4,5 мм., що також не спростовувалося самим обвинуваченим.

Відповідно вказана обставина давала суду підстави для висновку про вчинення ОСОБА_16 хуліганських дій з застосуванням предмета заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, оскільки використання при вчиненні хуліганства предметів, в тому числі і пневматичного газобалонного пістолета пристосованого для стрільби сферичними металевими кулями, є підставою для кваліфікації дій ОСОБА_16 за ст. 296 ч. 4 КК України.

Крім того, як встановлено з показань обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , ОСОБА_9 , під час сварки з ОСОБА_11 , підійшов до свого автомобіля, з якого взяв пістолет та почав стріляти в останнього, що вказує саме на застосування предмету, заздалегідь знаючи, що ним можна заподіяти тілесні ушкодження.

Мотиви апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 про те, він стріляючи в потерпілого ОСОБА_11 з пневматичного пістолета, оборонявся від його дій, оскільки той став здавлювати йому шию та порвав його одежу, а потім став кидати куски цегли в бік його автомобіля, колегія суддів вважає необґрунтованими. Як встановлено в ході судового розгляду,дії потерпілого фактично були припинені під час слідування ОСОБА_9 до автомобіля, з метою взяти пневматичний пістолет, та були відсутні на час здійснення обвинуваченим пострілів в сторону ОСОБА_11 .

Вручена під підпис обвинуваченому пам`ятка про процесуальні права та обов`язки підозрюваного, спростовує твердження ОСОБА_9 про порушення його прав на захист, а саме не роз`яснення його право на безоплатну правову допомогу. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, підозрюваному ОСОБА_9 роз`яснювалось право на захист його інтересів, як шляхом укладення відповідної угоди з адвокатом, так і шляхом отримання в установленому законом порядку безоплатної правової допомоги. Відмова ОСОБА_9 від здійснення його захисту професійним захисником підтверджується власноручно складеною розпискою, що була надана ним слідчому.

Твердження обвинуваченого та захисника про допущення органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону, а саме: в тому, що в повідомленні ОСОБА_9 про підозру за ст. 296 КК України, не вказано частину цієї статті, колегія суддів вважає не обґрунтованим, оскільки вказана помилка не є підставою для вирішення питання про пом`якшення призначеного покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким, даних про його особу. Зокрема, при призначенні ОСОБА_9 покарання суд врахував, і це знайшло своє відображення у вироку, характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного, ступінь винуватості обвинуваченого, дані, що характеризують його особу, каяття у скоєному. Щире каяття обвинуваченого у скоєному злочині, примирення з потерпілим, стан здоров`я, враховано в якості обставин, які пом`якшують покарання. Обставиною, яка обтяжує покарання, судом встановлено рецидив злочину.

Отже, при призначенні ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції врахував передбачені ст.65 КК України обставини, що були встановлені у даному кримінальному провадженні.

Тому колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання в мінімальної межі санкції кримінального закону за вказаний злочин, у вчиненні якого ОСОБА_9 визнано винуватим, в повній мірі відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення і даним про його особу, є обґрунтованим та справедливим.

У даному кримінальному провадженні встановлено як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 його щире каяття у вчиненному злочені, з урахуванням якої у сукупності з іншими вищенаведеними обставинами та даними про особу обвинуваченого, суд дійшов висновку про неможливість призначення покарання без ізоляції від суспільства. Такі висновки суду першої інстанції, які знайшли своє належне мотивування у вироку, колегія суддів вважає правильними і обґрунтованими, оскільки зазначена обставина істотно не знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є умисним, тяжким, вчиненим проти громадського порядку, та особою, яка неодноразово була засуджена за вчинення умисних злочинів, не стала на шлях виправлення, і свідчить про значний обсяг суспільної небезпеки вчиненого діяння. Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для застосування ст. 69 КК України.

Отже, підстав вважати призначене ОСОБА_9 покарання явно несправедливим через його суворість або м`якість, про що зазначено в апеляційних скаргах захисника, обвинуваченого, потерпілого, та прокурора, не вбачається, як і не вбачається підстав для його пом`якшення та призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті.

Враховуючи, що у відношенні обвинуваченого був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою на підставі вироку Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 19.11.2015 року, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 підлягає зарахуванню у строк покарання у порядку ч.5 ст.72 КК України, тобто з 19 листопада 2015 року по 14 січня 2016 року, день постановлення ухвали Апеляційного суду Сумської області, яким вирок суду в частині призначення покарання був змінений з пом`якшенням призначеного покарання, та в подальшому ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22.09.2016 року, був скасований та призначений на новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Також відповідно до вимог підпункту б) п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, строк з 15 січня 2016 року по 17 жовтня 2016 року підлягає зарахуванню, зі співвідношення одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 392, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 19 листопада 2015 року відносно ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_11 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_9 без задоволення.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, обвинуваченому ОСОБА_9 , на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати час попереднього ув`язнення - з 19 листопада 2015 року по 14 січня 2016 року, в строк позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зарахувати в строк призначеного покарання, період з 15 січня 2016 року по 17 жовтня 2016 року, який на підставі ст. 72 ч. 1 КК України, перевести менш суворий вид покарання у виді обмеження волі в більш суворий вид покарання у виді позбавлення волі, відповідно до співвідношення, з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3-х місяців з дня ї проголошення, а засудженим у цей же строк з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5