Справа № 372/3269/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/315/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 15.03.2017

УХВАЛА
Іменем України
15 березня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника начальника Обухівського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області на вирок Обухівського районного суду Київської області від 11 січня 2017 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Обухівського районного суду Київської області від 11 січня 2017 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Обухів Київської області, українця, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, з середньою спеціальною освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 20.07.2010 Обухівським районним судом Київської області за ч.3 ст. 186, ч.2 ст.187, ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України на підставі ст.ст. 69, 70 КК України

до 7 років позбавлення волі,

засуджено за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та виправдано у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України;

на підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 04.10.2016 року по день набрання вироком законної сили;

стягнуто з ОСОБА_8 в рахунок відшкодування процесуальних витрат на залучення експерта на користь держави 396 грн. 93 коп.;

вирішене питання про речові докази.

Відповідно до мотивувальної частини вироку, суд, формулюючи обвинувачення визнав ОСОБА_8 винним у тому, що він, будучи раніше судимим за злочини проти власності, 03 вересня 2016 року, близько 03 години, знаходячись поряд з житловим будинком АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносини до потерпілого ОСОБА_9 , викликаних зовнішнім виглядом останнього, а саме тим, що потерпілий мав довге волосся, зав`язав з останнім бійку, в ході якої, застосувавши ніж, який був при ньому, наніс ОСОБА_9 легкі тілесні ушкодження у вигляді колото-різаних ран в області задньої поверхні грудної клітки. В подальшому, у ОСОБА_8 виник умисел на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_9 , реалізовуючи який, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, із застосуванням насильства, що є небезпечним для здоров`я потерпілого, після нанесення ударів ножем відкрито викрав з зовнішньої кишені куртки ОСОБА_9 гаманець, у якому знаходились грошові кошти в розмірі 2 500 грн.
Окрім цього, ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність, у невстановленому досудовим розслідуванням місці та у невстановлений слідством час, повторно, придбав наркотичний засіб шляхом привласнення знайденого медичного шприца одноразового використання, ємністю 5 мл з рідиною прозорого кольору, який в подальшому зберігав при собі для власного вживання без мети збуту. 28.09.2016 року, близько 22 години 50 хвилин, ОСОБА_8 запрошено до Обухівського ВП ГУ НП в Київській області, що розташований за адресою: м. Обухів, вул. Київській, 22, для надання показань, та в ході бесіди з останнім, на підставі добровільної письмової згоди, працівниками Обухівського ВП ГУ НП в Київській області в кабінеті №44 Обухівського ВП ГУ НП в Київській області було проведено поверхневий огляд його речей, в ході якого з шкарпетки, було виявлено та вилучено медичний шприц одноразового використання, ємністю 5 мл з рідиною прозорого кольору, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого обмежено метадон, загальна маса якого в рідині становить 0,0781 г.
В апеляційній скарзі прокурора указано на незаконність вироку у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість. В обґрунтування доводів скарги указав на те, що суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.187 КК України, включив формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого. Окрім цього, апелянт указав на необґрунтованість висновків суду першої інстанції про недопустимість доказів обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, а саме з підстав того, що вони отримані не у встановленому процесуальним законом порядку. Указав на те, що положення ст.39 КПК України, не містять чіткої вказівки на процесуальне оформлення рішення керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого, який здійснюватиме досудове розслідування. Поряд із цим, указав на те, що досудове розслідування за ч.2 ст.309 КК України щодо ОСОБА_8 також здійснював слідчий ОСОБА_10 , однак суд першої інстанції не ставив під сумнів його повноваження та ухвалив у цій частині обвинувальний вирок. Разом із цим, апелянт звернув увагу на те, що у реєстрі матеріалів досудового розслідування міститься інформація щодо надання керівником органу досудового розслідування доручення слідчому на проведення досудового розслідування. Щодо незаконності вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, апелянт указав на те, що вироком Обухівського районного суду від 09.11.2016 року ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, однак суд ухвалюючи оскаржуваний вирок від 11.01.2017 року, жодним чином не врахував вказаний вирок при призначенні покарання та не застосував положення ст.70 КК України. Окрім цього, ухваливши вирок, суд першої інстанції чітко не вирішив питання про речові докази, а саме щодо мобільного телефону, двох ключів, чіпу від дверей, запальнички та чоловічої борсетки, зазначивши у резолютивній частині вироку - повернути їх «за належністю», що ускладнює виконання такого рішення. Просив вирок скасувати, дослідити в судовому засіданні докази обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.187, ч.2 ст.309 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.187 КК України у виді 8 років позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Обухівського районного суду від 09.11.2016 року остаточне покарання призначити у виді 10 років позбавлення волі.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 указав на необґрунтованість її доводів. В обґрунтування вказав на те, що суд, відкидаючи докази обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність повноважень слідчого ОСОБА_10 на проведення досудового розслідування, оскільки матеріали кримінального провадження доручення керівника органу досудового розслідування не містять та у суді відповідне доручення не досліджувалось. Окрім цього, указав на необґрунтованість доводів апеляційної скарги в частині неврахування при призначенні покарання обвинуваченому вирок Обухівського районного суду від 09.11.2016 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі. Указав на те, що даний вирок не набрав законної сили, оскільки оскаржується обвинуваченим в апеляційному порядку та наразі дана справа перебуває у провадженні Апеляційного суду Київської області.

Просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок без змін.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав частково, просив вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції;
обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які апеляційну скаргу прокурора вважали необґрунтованою, просили залишити її без задоволення, а вирок без зміни;
вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення виходячи із наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

За змістом положень п.1 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині виправдувального вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Цих вимог закону, виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, судом першої інстанції при ухваленні вироку дотримано не було.

Так, як вбачається із мотивувальної частини вироку, суд визнав доведеним пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.187, ч.2 ст.309 КК України та сформулював обвинувачення, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Поряд із цим, суд, аналізуючи докази обвинувачення, відкинув їх та виправдав ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.187 КК України у зв`язку із недоведеністю його вчинення. Зазначене указує на те, що вирок містить істотні суперечності як у мотивувальній його частині, так і між мотивувальною та резолютивною частинами. Наявність цих суперечностей указує на невідповідність висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Ця невідповідність могла вплинути на вирішення питання про невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, що, за змістом ч.2 ст.411 КПК України, є підставою для скасування вироку.

Колегія суддів визнає переконливими доводи апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованості висновків суду першої інстанції про недопустимість доказів обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

Так, відповідно до вироку, суд, виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України, визнав ряд доказів обвинувачення недопустимими, оскільки слідчі дії, в результаті яких були отримані зазначені докази, в порушення вимог ст.39 КПК України, були проведені слідчим СВ Обухівського ВП ГУ НП в Київській області капітаном поліції ОСОБА_10 без доручення керівника органу досудового розслідування, тобто неналежним суб`єктом.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до змісту ст.39 КПК України, керівник органу досудового розслідування організовує досудове розслідування та уповноважений зокрема визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування. При цьому, законом не визначено процесуальної форми рішення керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого, який здійснюватиме досудове розслідування.

Наведене, на думку колегії суддів свідчить про необґрунтованість висновків судді в частині недопустимості доказів обвинувачення, які були одержані в ході слідчих дій, проведених слідчим без доручення керівника органу досудового розслідування.

На необґрунтованість висновків судді в цій частині, указує також і те, що відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, відповідне доручення керівника органу досудового розслідування слідчому було надане 03.09.2016 року.

Поряд із наведеним, колегія суддів бере до уваги і те, що визнаючи ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, суд першої інстанції допустив протиріччя у мотивувальній частині вироку щодо власних висновків про недопустимість доказів обвинувачення із наведених вище підстав. Так, судом визнані належними, допустимими та покладені в основу обвинувального вироку докази, зібрані тим же слідчим СВ Обухівського ВП ГУ НП в Київській області капітаном поліції ОСОБА_10 , зокрема: протокол огляду місця пригоди від 28.09.2016, постанова про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 28.09.2016, постанова про призначення судово-хімічної експертизи від 29.09.2016, постанова про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 01.11.2016 року.

Колегія суддів звертає увагу на те, що за наведених обставин, вирок в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України не може вважатися законним, оскільки ухвалений із порушенням вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Доводи апеляційної скарги про неврахування при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 наявність вироку Обухівського районного суду від 09.11.2016 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст.185 КК України, та як наслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, не ґрунтуються як на матеріалах провадження так і на вимогах закону.
Так, колегія суддів звертає увагу на те, що вирок Обухівського районного суду від 09.11.2016 року щодо ОСОБА_8 був оскаржений обвинуваченим в апеляційному порядку. За результатами апеляційного перегляду, ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Київської області від 19 січня 2017 року даний вирок залишений без змін. Наведене свідчить про те, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку від 11 січня 2017 року, вирок Обухівського районного суду від 09.11.2016 року щодо ОСОБА_8 не набрав законної сили та не міг бути врахований при призначенні покарання.

Наведене у своїй сукупності є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому вирок Обухівського районного суду Київської області від 11 січня 2017 року щодо ОСОБА_8 не може вважатись законним та обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, в процесі якого необхідно врахувати наведене, дослідити зібрані у кримінальному провадженні докази, перевірити доводи, викладені у апеляційній скарзі прокурора, встановленим обставинам дати належну юридичну оцінку, прийняти у справі законне та обґрунтоване рішення. Окрім наведеного, в ході нового розгляду у суді, необхідно належним чином перевірити конкретність пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, яке містить у собі істотні суперечності, зокрема щодо способу вчинення злочину, форми вини та мотиву його вчинення. Колегія суддів звертає увагу на те, що з`ясування цих питань, має істотне значення для висновку про те, що діяння, яке поставлено особі за провину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і особа винна в його вчиненні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 11 січня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати. Призначити новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.187, ч.2 ст.309 КК України у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 залишити без змін тримання під вартою. Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_8 на 60 днів, тобто до 13.05.2017 року включно.

СУДДІ
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4