АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 03 серпня 2016 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0009211, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Високий Камінь, Коростишівського району Житомирської області, який до утримання в Київському слідчому ізоляторі № 13 Управління Державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київській області був зареєстрований за адресою: Черкаська область, Корсунь-Шевченківський район, с. Кірове, без постійного місця проживання, раніше засудженого вироком Апеляційного суду Житомирської області за п.п.4,6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ст. 70 КК України на 12 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого ухвалою Комсомольського міського суду від 19 серпня 2014 року умовно-достроково з невідбутим строком покарання 1 рік 11 місяців 12 днів,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 153 та ч. 2 ст. 156 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03 серпня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146 та ч. 3 ст. 153 КК України, та йому призначено покарання: за ч. 2 ст. 146 КК України - у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 153 КК України - у виді 13 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у виді 13 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Апеляційного суду Житомирської області від 04 жовтня 2004 року, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді 14 років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зарахованов строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення, а саме з 25 червня 2015 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у незаконному позбавленні волі малолітньої особи, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 146 КК України, та у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом щодо малолітньої особи, із застосуванням фізичного насильства, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України, за таких обставин.

Як визнав установленим суд першої інстанції у вироку, 24 червня 2015 року, приблизно о 15 годині 15 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_1 , помітив наглядно знайому йому малолітню ОСОБА_8 , яка гралася у дворі будинку.
Він підійшов до малолітньої ОСОБА_9 та під вигаданим приводом, провів її до підвального приміщення будинку АДРЕСА_1 , де проживав, працюючи двірником.
Надалі, перебуваючи в підвальному приміщенні напротязі певного часу, ОСОБА_10 вирішила покинути вказане приміщення, але в цей час у ОСОБА_6 виник злочинний намір, спрямований на незаконне позбавлення волі останньої.
Реалізовуючи злочинні наміри, ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_9 ,та з метою подолання її волі і здатності до опору, застосував до неї фізичне насильство, яке виразилось у її поваленні на підлогу.
Після цього ОСОБА_6 сів зверху на потерпілу, та не даючи змоги ОСОБА_11 покликати на допомогу, закрив їй своєю рукою рот. ОСОБА_6 почав утримувати ОСОБА_8 в підвальному приміщенні проти її волі, при цьому грати до приміщення ОСОБА_6 закрив на замок, тим самим вчинив незаконне позбавлення волі, вчинене щодо малолітньої із завданням їй легких тілесних ушкоджень.
У подальшому, того ж дня, а саме 24 червня 2015 року, близько о 17 год. 00 хв., ОСОБА_6 перебував за місцем свого тимчасового проживання, а саме в підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_1 , разом з малолітньою ОСОБА_12 , яку він незаконно утримував проти її волі та в цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на вчинення розпусних дій щодо останньої.
Реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_6 почав демонструвати потерпілій ніж та висловив погрозу його застосування, чим викликав у ОСОБА_9 почуття страху.
Усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь і передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді спричинення шкоди нормальному моральному та фізичному становленні малолітньої особи, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, вчинив щодо ОСОБА_9 розпусні дії.

Надалі 24 червня 2015, приблизно о 19 год. 00 хв., ОСОБА_13 , який перебував за вищевказаним місцем свого тимчасового проживання разом з малолітньою потерпілою ОСОБА_12 , яку він незаконно утримував проти її волі та вчиняв відносно неї розпусні дії, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь і передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді спричинення шкоди нормальному моральному та фізичному становленні малолітньої особи, вчинив щодо малолітньої ОСОБА_14 насильницьке задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства.

Не погодившись з вказаним вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження відносно нього, посилаючись на те, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

У апеляційній скарзі апелянт зазначав про непричетність до інкримінованих йому кримінальних правопорушень стосовно малолітньої ОСОБА_14 та посилався на те, що свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 обмовили його з підстав особистої неприязні, а потерпіла ОСОБА_14 через її малолітній вік могла вказати невірні обставини справи. Свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_16 не були очевидцями подій, а тому показання вказаних осіб не доводять його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень.

Наявні у матеріалах кримінального провадження висновки експертиз, на переконання апелянта, свідчать про відсутність в його діях складу кримінальних правопорушень.

Крім того зазначав, що під час досудового розслідування на нього вчиняли тиск та застосовували фізичне насильство.

У судове засідання малолітня потерпіла ОСОБА_14 , її законний представник та представник Служби у справах дітей Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації повторно не з`явилися, про дату, час та місце апеляційного розгляду були повідомлені належним чином та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, а тому колегія суддів у відповідності до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України вважає за можливе провести апеляційний розгляд у відсутності зазначених осіб.
Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі обвинуваченого; вислухавши доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, зокрема, документи та висновки експертів, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_6 останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянтів, колегія суддів апеляційної інстанції уважає апеляційну скаргу обвинуваченого такою, що не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до частини 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 146 КК України, передбачає такі діяння: незаконне позбавлення волі або викрадення людини.
За нормативним визначенням незаконне позбавлення волі полягає в протиправному перешкоджанні особі обирати за своєю волею місце знаходження. Воно може виявитися у затриманні потерпілого у тому місці, де він знаходитися не бажає, або поміщення його в таке місце, яке він не має змоги вільно залишити. Це діяння може бути здійснене шляхом застосування фізичного або психічного насильства, а також шляхом обману.
Кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України, є дії, вчинені щодо малолітньої особи, тобто особи, якій на час вчинення щодо неї дій, зазначених у ч. 1 ст. 146 КК України, не виповнилося 14 років. При цьому, згода малолітнього на вчинення щодо нього дій, передбачених ст. 146 КК України, не виключає відповідальність за цією статтею.
Із суб`єктивної сторони злочин вчиняється лише з прямим умислом і може характеризуватися різними мотивами.
З об`єктивної сторони насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом може бути у вигляді, зокрема, неприродного зв`язку чоловіка з жінкою.
Фізичне насильство як ознака об`єктивної сторони задоволення статевої пристрасті неприродним способом це подолання опору, який чинить потерпіла особа, або насильство, застосоване для упередження очікуваного опору. Злочинець може застосувати фізичну силу, різні предмети або навіть зброю, щоб подолати опір.
Із суб`єктивної сторони злочин, передбачений ч. 3 ст. 153 КК України, вчиняється з прямим умислом та метою задоволення статевої пристрасті неприродним способом.
Висновки суду першої інстанції про доведеність висунутого ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 2 ст. 146 КК України та ч. 3 ст. 153 КК України, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення,та про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів апеляційного суду вважає обгрунтованими, оскільки вони відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються зібраними, перевіреними та належно оціненими судом першої інстанції доказами.

Показаннями допитаної у судовому засіданні малолітньої потерпілої ОСОБА_14 , яка у присутності педагога (психолога) ОСОБА_19 пояснила, що 24 червня 2015 року приблизно о 15 год. 15 хв. біля будинку № 22-А по вул. Празькій, в м. Києві, до неї підійшов обвинувачений та запропонував поспілкуватися, після чого вони пішли у підвал будинку. Після цього вона хотіла залишити підвал, однак обвинувачений запропонував їй зачекати та приміряти наявні у нього дитячі речі, а потім повалив її на підлогу та сів зверху, закрив рукою рот та висловив погрозу, що відріже голову, якщо вона буде кричати. Після цього обвинувачений закрив двері, а вона сіла на диван. Повернувшись, він підійшов до неї з ножем, знову висловив погрозу та почав роздягатись і знімати з неї одяг. Залишившись в нижній білизні, він вчиняв щодо неї розпусні дії, після чого вступив з нею в орально-генітальний контакт /том 1, а.с.к.п 114-116/.
Допит малолітньої потерпілої проведено судом з дотриманням правил, передбачених ст.ст. 352, 353, 354 КПК України, зокрема, у присутності педагога (психолога) ОСОБА_19 , з попередженням потерпілої про необхідність давання правдивих показань та без попередження про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань і завідомо неправдиві показання, а тому колегія суддів не убачає підстав для визнання показань малолітньої потерпілої ОСОБА_14 недопустимим чи неналежним доказом.

Показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які, кожен окремо пояснили, що 24 червня 2015 року у вечірній час, близько 20 год. 10 хв., ОСОБА_15 та ОСОБА_16 прийшли за адресою: АДРЕСА_1 , де разом з сусідами почали шукати ОСОБА_8 , яка в обідній час пішла з дому на прогулянку та не повернулася. Не знайшовши потерпілу, вони вирішили зателефонувати до міліції.
Того ж дня, приблизно о 22 год. 50 хв. від чергового Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві, свідкам ОСОБА_17 та ОСОБА_20 , надійшла інформація, що за адресою: АДРЕСА_2 пішла з дому та не повернулась малолітня дитина ОСОБА_10 , а тому вони поїхали на місце події. В ході відпрацювання прилеглої території спільно з ОСОБА_15 , свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_21 встановили, що в підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_3 проживає двірник, вони почали його кликати на вулицю. Двірник вийшов в спідній білизні, та на запитання свідків, чи не бачив він потерпілої, нічого не відповідав, лише повідомив, що увімкне в підвалі світло та відкриє грати, які були зачинені на замок. Приблизно через 3-4 хвилини, коли двірник відчинив двері, з підвалу вибігла потерпіла ОСОБА_22 .

У подальшому було встановлено особу двірника, яким виявився ОСОБА_13 , який на запитання свідка ОСОБА_23 про те, чому він не відпустив дитину додому, маючи при цьому магнітний ключ від будинку, пояснив, що він хвилювався, щоб вона на знаходилась на подвір`ї сама у пізній час.
Коли свідок ОСОБА_15 повертався з потерпілою додому, вона розповіла йому, що двірник утримував її у підвалі насильно та вчиняв щодо неї розпусні дії, після чого задовольнив статеву пристрасть неприроднім способом. Після цього свідок зателефонував свідку ОСОБА_20 та повідомив про ці обставини. У подальшому,біля будинку №22 по вул. Празькій в м. Києві,свідком ОСОБА_17 повторно виявлено ОСОБА_6 та запрошено для дачі пояснень до приміщенняДніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві (том 1, а.с.к.п. 36-37, 58, 90-91, 178-181 ).
Вирішуючи питання про належність та допустимість показань зазначених свідків як доказів, суд першої інстанції правильно виходив з того, що показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_23 про обставини вчинення обвинуваченим стосовно ОСОБА_24 кримінальних правопорушень, які стали відомі їм зі слів свідка ОСОБА_15 , у цій частині є показаннями з чужих слів, наданими співробітниками оперативного підрозділу щодо пояснень ОСОБА_15 під час здійсненням ними кримінального провадження, а тому обґрунтовано взнав їх недопустимими доказами.
Показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_23 в іншій частині, у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, на підтвердження встановлених судом обставин обгрунтовано покладено в основу вироку.
При цьому, суд першої інстанції вірно визнав показання свідка ОСОБА_15 в частині обставин, які йому повідомила ОСОБА_14 , належним та допустимим доказом, оскільки вони відповідають поясненням потерпілої ОСОБА_14 , та судом не було встановлено обставин, передбачених ч. 7 ст. 37 КПК України, які виключають можливість визнання таких показань допустимим доказом.
Даними протоколу огляду місця події віл 25 червня 2015 року, зі схемою та фототаблицею до нього, відповідно до якого слідчим СВ Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_25 у присутності понятих ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , обвинуваченого ОСОБА_6 та спеціаліста, оглянуто приміщення підвалу по АДРЕСА_1 , де виявлено та вилучено два ножі, ковдру зеленого кольору, пляшку з-під пива «Арсенал», та пляшку з-під горілки «настойка Глоду» /том 2, а.с.к.п. 60-67/.
Даними протоколу огляду віл 25 червня 2015 року з фототаблицею до нього, відповідно до якого слідчим СВ Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_28 у присутності понятих ОСОБА_29 , ОСОБА_30 та обвинуваченого ОСОБА_6 оглянуто та вилучено наданий ОСОБА_6 предмет нижньої білизни труси синього кольору з білими квадратиками /том 2, а.с.к.п. 68-71/.
Даними протоколу пред`явлення речей для впізнання від 31 серпня 2015 року, складеного слідчим СВ Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_31 , згідно якого, 31 серпня 2015 року, в період часу з 16 год. 05 хв. по 16 год. 10 хв. в присутності понятих ОСОБА_32 та ОСОБА_33 , потерпіла ОСОБА_10 серед наданих їй для впізнання чотирьох фотознімків ножів, вказала, що на фотознімку під № 4 вона впізнає ніж, який ОСОБА_6 демонстрував їй, висловлюючи погрозу про його застосування, чим викликав у неї почуття страху /том 2, а.с.к.п. 74-75/.
Зазначені слідчі (розшукові) дії проведені слідчим з дотриманням правил, передбачених ст.ст. 223, 229, 231, 237, 240 КПК України, зокрема, у присутності понятих, яким перед проведенням слідчих (розшукових) дій роз`яснено їх права і обов`язки, передбачені КПК України. Хід і результати проведення процесуальних дій зафіксовані у протоколах та фотознімках до них, які за формою та змістом відповідають вимогам ст.ст. 104-106 КПК України, у протоколах докладно викладено умови і результати оглядів місць подій, які проведені в межах строків досудового розслідування. Перед пред`явленням потерпілій речі для впізнання, слідчий запитав у ОСОБА_14 , чи може вона впізнати річ, опитав про ознаки речі та обставини, за яких вона її бачила. З урахуванням наведеного, колегія суддів не убачає підстав для визнання вказаних слідчих (розшукових) дій недійсними, а встановлених унаслідок них доказів - недопустимими.
Ураховуючи вищевикладене, суд першої інстанції у відповідності до ч. 12 ст. 290 КПК України обґрунтовано допустив відомості, що містяться у зазначених матеріалах, як докази кримінального провадження.
Даними висновку судово-медичної експертизи № 1815 від 28 липня 2015 року, складеного лікарем судово-медичним експертом Відділу судово-медичної експертизи потерпілих, звинувачених та інших осіб ОСОБА_34 , відповідного до якого у ОСОБА_14 виявлені наступні тілесні ушкодження: 3 садна на задній поверхні правого ліктьового суглоба та одне на задній поверхні лівого ліктьового суглоба; синець на передній поверхні правого колінного суглоба; крововиливи на внутрішній поверхні обох малих статевих губ. Вказані ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров`я) /том 2, а.с.к.п. 76-82/.
Даними, які містяться у висновку судово-психіатричного експерта № 740 від 25 серпня 2015 року, складеного психологом - судовим експертом Київського міського центру судово-психіатричної експертизи ОСОБА_35 , з якого убачається, що у період скоєння протиправних дій відносно ОСОБА_9 , вона на будь-який психічний розлад не страждала, як і у теперішній час, а за наявним рівнем психічного розвитку вона здатна правильно сприймати фактичні обставини справи та може надавати на них відповідні свідчення, хоча, з урахуванням наявного рівня психологічного розвитку, і не могла в повній мірі розуміти значення скоєних щодо неї сексуальних дій і тому не могла чинити повноцінний опір.
При цьому, з урахуванням достатніх психічних можливостей (пам`яті, мовлення) та вікової здатності описати фактичну зовнішню поведінку, потерпіла у повній мірі здатна надавати відповідні обставинам свідчення: може назвати особу нападника, описати її одяг та особливості побачених органів, рухи та особливості поведінки. Неможливість оцінити часові проміжки тривалості сексуальних дій, з урахуванням чисельності «спроб» з боку правопорушника та тривалості перебування дитини в приміщенні, є природним для дитини її віку, та не перешкоджає можливості повідомляти про фактичні обставини справи. За своїми фізичними та віковими можливостями дитина природно не могла чинити опір/том 2, а.с.к.п. 86-89/.
Даними, які містяться у висновку судово-психіатричного експерта № 186 від 04 серпня 2015 року, складеного психологом - судовим експертом Київського міського центру судово-психіатричної експертизи ОСОБА_36 , згідно якихОСОБА_6 за своїм психічним станом на період кримінального правопорушення міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, застосування відносно нього примусових заходів медичного характеру не потребує. Останній здатен осмислювати свої дії, керувати ними та передбачати їх наслідки /том 2, а.с.к.п. 107-111/.
Даними висновку судово-психіатричного експерта № 374 від 17 травня 2016 року, складеного комісією Київського міського центру судово-психіатричної експертизи у складі експертів ОСОБА_37 , ОСОБА_38 та ОСОБА_39 , відповідно до якої, у теперішній час ОСОБА_6 за своїм психічним станом здатний усвідомлювати свої дії та керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує /том 2, а.с.к.п. 23-26/.
Даними акту судово-медичного дослідження № 176/ц від 14 липня 2015 року, з якого убачається, що при судово-цитологічному дослідженні мазків-відбитків і змиву зі статевого органу та зрізаного з лобка волосся ОСОБА_40 , знайдена слина особи жіночої генетичної статті. Кров, сперма, кал, епітеліальні клітини піхви та прямої кишки не знайдені /том 2, а.с.к.п. 94-97/.

Даними висновку експерта № 197/ц від 19 серпня 2015 року, складеного експертом-цитологом судового відділення судово-медичної цитології Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи ОСОБА_41 , згідно якого, при судово-цитологічному дослідженні трусів чоловічих знайдена слина особи жіночої генетичної статі та голівки сперматозоїдів. Походження слідів на трусах чоловічих можливе за рахунок суміші слини жінки-видільника антигену А, в тому числі потерпілої ОСОБА_14 , та сперми чоловіка-невидільника, в крові якого містяться антинеги А і В, в тому числі ОСОБА_6 /том 2, а.с.к.п. 120-125/.

Даними висновку експерта № 239/ц від 12 серпня 2015 року, складеного експертом відділення судово-медичної цитології Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи ОСОБА_42 , згідно якого також встановлено, що слина та піт змиву зі статевого органу та зрізаного з лобка волосся ОСОБА_40 могли походити, у тому числі і від ОСОБА_6 та ОСОБА_9 /том 2, а.с.к.п. 132-135/
Даними висновку експерта № 196/ц від 19 серпня 2015 року, складеного експертом-цитологом судового відділення судово-медичної цитології Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи ОСОБА_41 , відповідно до якого, при судово-цитологічному дослідженні змиву з рук ОСОБА_6 виявлені група клітин, при серологічному дослідженні яких встановлені антигени А і В, що не виключає їх походження від ОСОБА_6 . Домішки клітин від потерпілої ОСОБА_14 не виключаються /том 2, а.с.к.п. 127-130/.

Даними, які містяться у висновку експерта № 1821 від 28 липня 2015 року, складеному лікарем судово-медичним експертом Відділу судово-медичної експертизи потерпілих, звинувачених та інших осіб ОСОБА_34 , відповідно до якого, при огляді зовнішніх статевих органів ОСОБА_6 , на боковій поверхні статевого органу справа в проекції голівки під шкірою виявлено стороннє тіло круглої форми діаметром до 1,0 см., яке виступає над рівнем оточуючих тканин, приблизно на 0,5 см. (зі слів ОСОБА_6 органічне скло). При судово-цитологічному дослідженні мазків-відбитків, змиву з статевого члену та зрізаного з лобка волосся ОСОБА_6 , знайдена слина особи жіночої генетичної статі /том 2, а.с.к.п. 90-93/.
Даними актів судово-медичного дослідження (обстеження) № 60 від 03 липня 2015 року, № 61 від 03 липня 2015 року та № 62 від 03 липня 2015 року, згідно яких, на тампоні і в мазках з вмістом піхви ОСОБА_9 , з вмістом ротової порожнини та вмістом задньопрохідного отвору, сперматозоїди не виявлені /том 2, а.с.к.п 83-85/.

Даними висновку експерта № 1435 від 23 липня 2015 року, складеного судовим експертом відділу техніко-криміналістичного забезпечення роботи ОВС Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУ МВС України ОСОБА_43 , згідно якого, вилучені під час огляду місця події 25 червня 2015 року за адресою: м. Київ, вул. Празька, 22 ножі, не є холодною зброєю та відносяться до ножів господарсько-побутового призначення /том 2, а.с.к.п. 113-118/.

Порушень вимог кримінального процесуального законодавства при проведенні зазначених експертиз колегією суддів не встановлено. Експертизи проведені у порядку, визначеному ст.ст. 242, 243 КПК України.

Досліджені судом першої інстанції та перевірені під час апеляційного розгляду висновки експертиз складені з дотриманням вимог, передбачених ст. ст. 101,102 КПК України, містять в собі докладні описи проведених досліджень, зроблені за їх результатами висновки, та обгрунтовані відповіді на поставлені запитання, які грунтуються на відомостях, які сприймалися експертами безпосередньо, та які стали відомі їм під час дослідження матеріалів.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що невизнання обвинуваченим вини в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях та його пояснення про те, що він не позбавляв волі малолітню потерпілу ОСОБА_14 , та не вчиняв по відношенню до неї розпусних дій та дій, спрямованих на насильницьке задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, суперечить показанням допитаних у судовому засіданні потерпілої, свідків, та дослідженим у судовому засіданні речовим доказам, документам та висновкам експертів.
На переконання колегії суддів, у вироку суд першої інстанції навів обгрунтовані мотиви неврахування таких показань обвинуваченого, відповідно до яких зазначені доводи обвинуваченого спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_14 , яка, будучи допитаною у відповідності до вимог ст.ст. 352, 353, 354 КПК України, надала детальні пояснення щодо вчинених відносно неї ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 щодо обставин виявлення у підвальному приміщенні по АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_14 , та даними висновків експертиз, які доводять заподіяння потерпілій ОСОБА_14 легких тілесних ушкоджень та підтверджують контакт геніталій ОСОБА_6 з ротовою порожниною ОСОБА_14 .
Показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 у тій частині, які вони сприймали особисто, свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , та показання потерпілої ОСОБА_14 судом першої інстанції визнані логічними, послідовними, та такими, що узгоджуються з даними досліджених судом першої інстанції письмових документів, у яких зафіксовано огляд підвального приміщення по АДРЕСА_1 , огляд нижньої білизни ОСОБА_6 трусів, впізнання потерпілою ножа, якого їй показував обвинувачений та погрожував його застосувати, та результатами проведених судово-медичних, судово-цитологічних і судово-психіатричних експертиз.
Доводи обвинуваченого про вчинення на нього тиску під час досудового розслідування та застосування фізичного насильства обґрунтовано визнані судом першої інстанції такими, що спрямовані на уникнення від кримінальної відповідальності та намагання обвинуваченого у такий спосіб викликати співчуття до себе.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на досудовому розслідуванні із заявами до правоохоронних органів чи зі скаргами до відповідних державних органів щодо тиску на нього та застосуваня незаконних методів досудового росзлідування, обвинувачений не звертався.

Згідно статті 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, - на потерпілого.
Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.
Згідно статті 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до статті 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, у відповідності до вимог закону, провів оцінку кожного із зазначених доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність висунутого ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 2 ст. 146 та ч. 3 ст. 153 КК України.
При цьому, суд першої інстанції обґрунтовано визнав зайвою та виключив кваліфікацію органом досудового розслідування дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 156 КК України, яка передбачає вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи.
Згідно роз`яснень, викладених у пунктах 6, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 30 травня 2008 р. «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи», розпусні дії з потерпілою особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку, вчинені безпосередньо перед її згвалтуванням, насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом або статевими зносинами з особою, яка не досягла статевої зрілості, з урахуванням спрямованості умислу винної особи повністю охоплюються диспозиціями відповідних частин статті 152 або статті 153, або статті 155 КК і додаткової кваліфікації за статтею 156 КК не потребують.
Враховуючи, що розпусні дії з малолітньою потерпілою ОСОБА_14 . ОСОБА_6 вчинив 24 червня 2015 року о 17 год. 00 хв., тобто безпосередньо перед насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом, яке було вчинено того ж дня о 19 год. 00 хв., то такі дії ОСОБА_6 повністю охоплюються диспозицією статті 153 КК України, унаслідок чого додаткової кваліфікації не потребують.
Згідно ч. 2 ст. 84 КПК, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до частин 1, 2 ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч. 1 ст. 358 КПК України, протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на підтвердження встановлених судом обставин, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку послався на такі докази: ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва від 07 липня 2015 року про арешт майна; протокол слідчого експерименту від 25 серпня 2015 року; протокол затримання ОСОБА_6 від 25 червня 2015 року; копію свідоцтва про народження ОСОБА_14 ; висновки експертів № 299 від 18 серпня 2015 року та № 300 від 14 серпня 2015 року.
Колегією суддів встановлено, що вищезазначені докази не були предметом безпосереднього дослідження судом першої інстанції, а тому вони підлягають виключенню з числа доказів, якими суд першої інстанції обґрунтував висновок про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень.
Оскільки виключення зазначених доказів не впливає на винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, та на правову кваліфікацію кримінальних правопорушень, у вчиненні яких він визнаний винуватим, то колегія суддів у відповідності до вимог ст. ст. 408, 409 КПК України не убачає підстав для зміни вироку суду першої інстанції у цій частині.
Відповідно до частин 1, 2 ст. 99 КПК України, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати: матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні); матеріали, отримані внаслідок здійснення під час кримінального провадження заходів, передбачених чинними міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України; складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії; висновки ревізій та акти перевірок.

Згідно ч. 2 ст. 110 КПК України, ухвала про арешт майна є судовим рішенням та не є доказом у кримінальному провадженні, у зв`язку з чим суд першої інстанції безпідставно зазначив ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва від 07 липня 2015 року як доказ на підтвердження встановлених судом обставин.
Покарання ОСОБА_6 як за вчинені кримінальні правопорушення, так і на підставі ч. 1 ст. 70 та ст. 71 КК України, призначено з дотриманням вимог ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів.
Суд, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 і при виборі останньому заходу примусу та порядку його відбування належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого та всі інші обставини, які відповідно до положень КК України, у тому числі статей 66, 67 цього Кодексу, впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування.

При цьому до обставин, які характеризують особу обвинуваченого, судом віднесено те, що ОСОБА_6 на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, має постійне місце реєстрації та тимчасове місце проживання, де характеризується з прийнятної сторони, з дитинства страждає на легку розумову відсталість з емоційно-вольовими порушеннями, на час затримання працював двірником, раніше судимий, не одружений, має середню освіту.

При виборі заходу примусу судом першої інстанції враховано відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому, суд першої інстанції обґрунтовано не визнав обставиною, яка обтяжує покарання, вчинення ОСОБА_6 злочинів у стані алкогольного сп`яніння, оскільки перебування обвинуваченого у такому стані належними та допустимими доказами доведено не було.

Доводи обвинуваченого про те, що під час судового розгляду допитана у судовому засіданні потерпіла ОСОБА_14 з урахуванням її малолітнього віку могла надати неправдиві показання, а свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_16 не були очевидцями подій, а тому їх показання не можуть бути доказом його винуватості у вчинені кримінальних правопорушень, є безпідставними.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, допит малолітньої потерпілої проведено судом з дотриманням правил, передбачених ст.ст. 352, 353, 354 КПК України, та підстави для визнання показань малолітньої потерпілої ОСОБА_14 недопустимим чи неналежним доказом відсутні.
Перед допитом кожного із свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_16 , суд першої інстанції з`ясував їх стосунки з обвинуваченим, попередив їх про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання та у відповідності до вимог ч. 2 ст. 352 КПК України приводив їх до присяги говорити суду правду і лише правду, а тому у суду першої інстанції були відсутні правові підстави визнати зазначені докази недопустимими при ухваленні вироку /том 1, а.с.к.п. 56, 86, 174, том 2, а.с.к.п 35/.

Посилання апелянта на малолітній вік потерпілої та можливість у зв`язку з цим неправильного сприйняття нею обставин справи, спростовуються даними дослідженого судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду висновкусудово-психіатричного експерта № 740 від 25 серпня 2015 року, відповдіно до якого, ОСОБА_14 здатна правильно сприймати фактичні обставини справи та у повній мірі здатна надавати відповідні обставинам свідчення /том 2, а.с.к.п. 86-89/.
Доводи обвинуваченого про обмову його зі сторони свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 ретельно перевірялися як судом першої інстанції, так і колегією суддів під час апеляційного розгляду, однак не знайшли свого підтвердження у судовому засіданні

Судом встановлено, що під час допиту вказані свідки попереджені про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України та приведені до присяги. Матеріали кримінального провадження не містять відповідних заяв обвинуваченого до правоохоронних органів про надання зазначеними свідками завідомо неправдивих показань, що підтвердив у судовому засіданні і сам обвинувачений.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 про те, що висновки проведених у кримінальному провадженні експертиз не доводять вчинення ним кримінальних правопорушень, спростовуються даними досліджених судом першої інстанції та перевірених під час апеляційного розгляду доказів: висновку судово-медичної експертизи № 1815 від 28 липня 2015 року, висновку судово-психіатричного експерта № 740 від 25 серпня 2015 року, висновку судово-психіатричного експерта № 186 від 04 серпня 2015 року, висновку судово-психіатричного експерта № 374 від 17 травня 2016 року, акту судово-медичного дослідження № 176/ц від 14 липня 2015 року, висновку експерта № 197/ц від 19 серпня 2015 року, висновку експерта № 239/ц від 12 серпня 2015 року, висновку експерта № 196/ц від 19 серпня 2015 року, висновку експерта № 1821 від 28 липня 2015 року, та висновку експерта № 1435 від 23 липня 2015 року, кожен з яких суд першої інстанції у відповідності до ст. 94 КПК України оцінив з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Ураховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 03 серпня 2016 року відносно ОСОБА_6 без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

__________________ ____________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3