Провадження № 11-кп/792/759/16
Справа № 688/3197/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст. 15 ч.2 ст.153 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 грудня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
оператора відеоконференцзв`язку ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
законного представника потерпілого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянувши в режимі відеоконференції з приміщення Славутського міськрайонного суду (30000, м. Славута, вул. Ярослава Мудрого, 48а), у закритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження внесене в ЄРДР №000426 за апеляційною скаргою заступника прокурора Хмельницької області на вирок Шепетівського міськрайонного суду від 29 вересня 2016 року, -
в с т а н о в и л а:
Вироком Шепетівського міськрайонного суду від 29 вересня 2016 року
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого Славутським міськрайонним судом Хмельницької області:
- 19 квітня 2010 року за ч.2 ст.156 КК України на 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки;
- 20 жовтня 2010 року за ч.2 ст.156, ч.1 ст.71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 18.11.2015 року по відбуттю строку покарання,-
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.153 КК України та призначено покарання у виді 3 років 6 міс. позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 постановлено рахувати з 29 вересня 2016 року.

Зараховано ОСОБА_10 відповідно до ч.5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку відповідності одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі з 21 червня 2016 року по день набрання цим вироком законної сили включно.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченому залишено без змін.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
За вироком суду ОСОБА_10 біля 17 години 21 червня 2016 року, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на вулиці Червоноармійській в с. Селичів Славутського району Хмельницької області зустрів неповнолітнього ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , і з метою задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом, використовуючи неповнолітній вік потерпілого та його безпорадний стан із-за розумової відсталості, в зв`язку з чим останній не міг розуміти характеру та значення вчинюваних з ним дій і не міг чинити опору, завів його до недіючої водостічної канави на узбіччі вул. Червоноармійської, де положив потерпілого на землю, зняв з нього одяг, оголив свої статеві органи і намагався задовольнити свою статеву пристрасть неприродним способом - анально, однак не довів свій злочинний намір до кінця через незалежні від його волі обставини - фізіологічний стан та в зв`язку з перешкодою сторонньої особи, завдяки якій було припинено злочинні дії та затримано ОСОБА_10 .
В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого просить вирок суду скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким визнати наявність у діях обвинуваченого обтяжуючої покарання обставини - рецидив злочинів та призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 153 КК України - у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На думку апелянта, при призначенні покарання місцевим судом не дана належна оцінка тому факту, що ОСОБА_10 вчинив тяжкий злочин, на шлях виправлення не став, оскільки раніше двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів і знову вчинив тяжкий злочин, в стані алкогольного сп`яніння, стосовно безпорадного, неповнолітнього потерпілого, що свідчить про відсутність щирого каяття та високу суспільну небезпеку обвинуваченого.

Також вважає, що при призначенні покарання, судом не враховану обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочинів, яка згідно з роз`ясненнями, що у п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", повинна враховуватись судом незалежно від встановлених під час досудового розслідування і наведених в обвинувальному висновку (акті) обставин, які обтяжують покарання.
А тому вважає, що призначене ОСОБА_10 покарання не є достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Обвинувачений ОСОБА_10 вирок суду не оскаржив.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду про зміст оскаржуваного судового рішення, думку прокурора про необхідність скасування вироку місцевого суду та ухвалення нового з підстав, зазначених в його апеляційній скарзі; пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 про законність і обґрунтованість вироку та безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора, законного представника ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає до задоволення з наступних підстав.
Відповідно до норм, передбачених ч.1 ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_10 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.153 КК України за викладених у вироку обставинах ґрунтується на доказах, одержаних у встановленому законом порядку, досліджених у судових засіданнях, належно оцінених судом і не оспорюється в апеляційній скарзі, як не оспорюється апелянтом і правильність кваліфікації дій ОСОБА_10 .
Покарання ОСОБА_10 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання і у виді реального позбавлення волі.
При цьому місцевим судом було враховано визнання ОСОБА_10 своєї вини, щире каяття у скоєному, а також те, що кримінальне правопорушення вчинено ним у стані алкогольного сп`яніння.
Як вбачається з вироку ОСОБА_10 засуджений за ч.2 ст.15 ч.2 ст.153 КК України, тобто за закінчений замах на задоволення статевої пристрасті неприроднім способом із застосуванням фізичного насильства, з використанням безпорадного стану неповнолітнього потерпілого.
Згідно із ч.ч. 1, 3 ст.68 КК України, при призначенні покарання за незакінчений злочин суд, керуючись положеннями ст.ст. 65-67 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця. За вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Максимальний строк позбавлення волі який може бути призначений ОСОБА_10 за вчинене дорівнює 4 роки 6 міс.
Відповідно до приписів ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Призначення обвинуваченому судом покарання у виді 3-х років 6 місяців позбавлення волі не свідчить, на думку колегії суддів, про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через явну м`якість покарання.
Враховуючи наведене, а також те, що покарання ОСОБА_10 призначено у відповідності до вимог ст. 68 КК України, у виді реального позбавлення волі, підстав для скасування вироку, про що порушено питання в апеляційній скарзі, колегія суддів не знаходить.
Окрім того, відповідно до п.4 ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження.
Виходячи зі змісту ч.2 ст.91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Вимогами ч.1 ст.92 КПК України передбачено, що обов`язок доказування обставин, зазначених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Разом з тим, як вбачається з обвинувального акту від 22 серпня 2016 року, затвердженого прокурором Шепетівської місцевої прокуратури обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_10 є лише вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
( а.к.п. 1-4 т.1)
Такої обтяжуючої покарання обвинуваченого обставини в обвинувальному акті як рецидив злочинів, про що зазначається в апеляційній скарзі прокурора, немає.
Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно ч.4 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
За таких обставин апеляційний суд позбавлений можливості визнати наявність у діях обвинуваченого обтяжуючої покарання обставини - рецидив злочинів і цим самим погіршити становище обвинуваченого.
Посилання в апеляційній скарзі про необхідність застосування постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", колегія суддів вважає безпідставним та помилковим, оскільки дана постанова була прийнята до прийняття кримінально - процесуального кодексу України 2012 року, норми якого суперечать згаданій постанові.
За наведених обставин апеляційний суд не може погодитись з твердженням прокурора в апеляційній скарзі про призначення ОСОБА_10 судом першої інстанції явно несправедливого покарання через його м`якість та не знаходить підстав для скасування вироку суду.
Оскільки обвинувачений до вступу вироку у законну силу з 29 вересня 2016 року перебував під вартою, йому слід перерахувати цей строк у відповідності до вимог ч.5 ст. 72 КК України.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
Вирок Шепетівського міськрайонного суду від 29 вересня 2016 року стосовно ОСОБА_10 залишити без змін, а апеляційну скаргу заступника прокурора Хмельницької області без задоволення.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_10 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день за 2 дні утримання під вартою за період з 21 червня 2016 року по 12 грудня 2016 року включно.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .