АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0010719 від 25.10.2016 року, по обвинуваченню:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця cела Сушівці Білогірського району Хмельницької області, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Святошинського районного суду міста Києва від 16.11.2016 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, за апеляційними скаргами заступників прокурора міста Києва ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 27 лютого 2017 року,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Оболонського районного суду міста Києва від 27 лютого 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки і 6 місяців.
На підставі ч.1, ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів визначено, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та покарання за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 16.11.2016 року, у виді позбавлення волі на строк 2 роки і 7 місяців.
У відповідності до положень ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки і 6 місяців, та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.
У кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він, у невстановлений день та місці, знайшов поліетиленовий крафт-пакет, в якому знаходилась психотропна речовина амфетамін, та став зберігати для власного вживання. Даний пакет з психотропною речовиною ОСОБА_6 поклав під сонцезахисний козирок автомобіля марки «Daewoo Lanos», д.н.з. НОМЕР_1 , який перебував у його тимчасовому користуванні. 25.10.2016 приблизно о 04 годині ОСОБА_6 , знаходячись в автомобілі марки «Daewoo Lanos», д.н.з. НОМЕР_2 , за адресою: м. Київ, пр-т Г. Сталінграда, 22, був зупинений працівниками поліції, яким повідомив, що зберігає психотропну речовину амфетамін, для власного вживання, без мети збуту, та добровільно її видав.
Згідно із висновком судово-хімічної експертизи № 354ІХ від 15.11.2016 року, в наданих на дослідження частково збитій у грудки вологій речовині світло-рожевого кольору з нестійкими значеннями маси міститься психотропна речовина афметамін, масою 0,476 г.
В поданих апеляційних скаргах перший заступник прокурора міста Києва ОСОБА_9 та заступник прокурора міста Києва ОСОБА_10 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій ОСОБА_6 , просять вирок скасувати через неправильне застосуванням судом положень ст.75 КК України та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
В обґрунтування апеляційних вимог посилаються на те, що суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_6 за сукупністю злочинів покарання у виді позбавлення волі, не навів даних, на підставі яких він дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та не мотивував своє рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Зазначають, що суд не надав належної оцінки суспільній небезпечності особи обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину проти власності, належних висновків для себе не зробив та вчинив новий злочин середньої тяжкості. В ході судового розгляду не встановлено даних, що обвинувачений має на утриманні малолітню дитину.
Також вважають, що призначивши ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі, та на підставі ч.4 ст.70 КК України визначивши остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст.ст.70, 72 КК України, оскільки за таких умов кожен вирок повинен виконуватись самостійно.
Крім цього, прокурор ОСОБА_9 вважає, що при постановленні вироку суд не вирішив питання про можливість призначення обвинуваченому покарання, яке не пов`язане з позбавленням волі.
За наслідками апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_9 просить зазначений вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 по ч.1 ст.309 КК України покарання у виді арешту на строк 3 місяці. На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16.11.2016, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України та звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, виконувати самостійно. В іншій частині вирок просить залишити без змін.
За результатами апеляційного перегляду прокурор ОСОБА_8 також просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 по ч.1 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки і 6 місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16.11.2016, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України та звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, виконувати самостійно. В іншій частині вирок просить залишити без змін.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_11 та частково апеляційну скаргу першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_12 , обвинуваченого, який заперечував проти задоволення поданих апеляційних скарг та вважав вирок суду законним і обґрунтованим, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_6 , за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, а тому правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини злочину та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України учасниками судового провадження не оскаржуються та не оспорюються, а тому, у відповідності до положень ст.404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.

Призначаючи обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.1 ст.309 КК України, суд першої інстанції, діючи у відповідності до положень ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості, дані про особу винного, а саме те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливого злочину, офіційно не працевлаштований, неодружений, має на утриманні неповнолітню дитину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд обґрунтовано визнав його щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Таким чином, при призначенні покарання суд першої інстанції врахував і ті обставини, на які прокурори посилаються у своїх апеляційних скаргах.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання за своїм видом та розміром відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного.

З урахуванням обставин та тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, даних про його особу, суд першої інстанції прийшов до висновку, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, а тому на підставі положень ст.75 КК України звільнив його від відбування покарання, призначеного за сукупністю злочинів, з випробуванням, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Колегія суддів погоджується з рішенням суду про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості, дані про особу винного, який вчинив злочин, за який засуджується до постановлення попереднього вироку, а тому обґрунтовано та на законних підставах прийшов до висновку, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.
Також, всупереч доводам прокурорів, судом обґрунтовано при призначенні покарання взято до уваги, що на утриманні ОСОБА_6 перебуває неповнолітня дитина, про що свідчить відповідне свідоцтво про народження. (а.с.27)
Цим самим спростовуються апеляційні доводи прокурора про те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що виправлення ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства, в зв`язку з чим незаконно звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Разом із цим, слушними є доводи прокурорів про те, що суд неправильно застосував положення закону України про кримінальну відповідальність, призначаючи ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів.

Відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Згідно з п.2 ч.4 ст.374 КПК України якщо обвинувачений визнається винним, але звільняється від відбування покарання, суд зазначає про це в резолютивній частині вироку.

Дійшовши висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання, призначеного за ч.1 ст.309 КК України, з випробуванням, суд першої інстанції за правилами ч.4 ст.70 КК України допустив складання покарання, що належить відбувати реально та покарання, від якого особа звільнення від відбування з випробуванням. У зв`язку з цим судом неправильно застосовано положення ст.70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів.

У відповідності до ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни вироку.

З наведених підстав апеляційні скарги заступників прокурора міста Києва підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 та заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 27 лютого 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки і 6 місяців.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів визначити, шляхом часткового складання покарання за новим вироком та покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16.11.2016 року, у виді позбавлення волі на строк 2 роки і 7 місяців.
На підставі ст.75КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.
Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки періодично з являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

________________ ________________ ________________ ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3