Справа №490/4926/15-к 02.03.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 березня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Херсон, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, не працюючого, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч.3 КК України,
обвинуваченого ОСОБА_4
Провадження №11-кп/784/241/17 Головуючий першої інстанції: ОСОБА_9
Категорія: ст. 289 ч.3 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1
ВСТАНОВИВ:
1.Короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_4 просить вирок суду змінити, перекваліфікувавши дії з ч.3 на ч. 2 ст. 289 КК України та, у разі наявності підстав, застосувати до нього положення ст. 69, 75 КК України.
Вироком суду ОСОБА_4 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України, і призначено покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_4 постановлено обчислювати з дня набрання вироком законної сили, та зарахувати йому, згідно ст.72 КК України, в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в період з 18.04.2015 року по день набрання вироком законної сили.
Речові докази по справі автомобіль «Део Сенс» державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 передано за приналежністю потерпілому ОСОБА_10 ; пристрій типу «704 WS» - передано Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз.
Ухвалено рішення про стягнення з ОСОБА_4 на користь держави витрат на залучення експерта в сумі 794 грн. 94 коп.
2. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі ОСОБА_4 , не заперечуючи фактичних обставин справи встановлених судом, посилається на те, що його дії слід перекваліфікувати з ч.3 на ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , оскільки електрошокер, який він використав, відноситься до класу пристроїв несмертельної дії, а потерпілому завдані тілесні ушкодження без короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності.
Також просить визнати недопустимим доказом протокол пред`явлення особи для впізнання від 18.04.2015 року, оскільки його впізнання потерпілим та складання протоколу відбувалось в порушення вимог КПК, так як проведено за відсутності його захисника.
Вважає, що при призначенні йому покарання суд не достатньо врахував, що він раніше не судимий, одружений, має на утримані та виховує двох малолітніх дітей 2007 та 2010 років народження, до скоєння кримінального правопорушення проходив службу в лавах Збройних Сил України на підставі Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» № 454 від 06.05.2014 року, свою вину визнав та розкаявся, відшкодував завдані збитки, не враховано думку потерпілого, який просив не обирати відносно нього суворе покарання. З урахуванням наведеного, просить застосувати до нього положення ст. 69 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки.

Крім того, ОСОБА_4 вважає, що його слід звільнити від сплати витрат за проведення судових експертиз, оскільки дані витрати має нести держава.
3. Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 16.04.2015 року, близько 04 год. 50 хв., ОСОБА_4 , знаходячись біля розважального комплексу «Шторм», розташованого за адресою: м.Миколаїв вул.Садова,4-а, сів до салону таксі автомобіля «ДЕУ Сенс» державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 . Перебуваючи в салоні вказаного автомобіля, ОСОБА_4 біля будинку №173 по пр.Леніна у м.Миколаєві, з метою зменшення супротиву водія ОСОБА_10 , ударив його електрошокером у праве плече, від чого у потерпілого утворилися тілесні ушкодження у вигляді ділянок опіків поверхні в області правого передпліччя, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи №496 від 17.04.2015 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Після отримання удару електрошокером, потерпілий ОСОБА_10 , побоюючись за своє життя та здоров`я, вибіг із салону автомобіля, в результаті чого ОСОБА_11 заволодів транспортним засобом, - автомобілем «Део Сенс», тобто отримав можливість керувати вказаним автомобілем, ігноруючи волю власника даного транспортного засобу. Після чого, направився на вказаному автомобілі до будинку АДРЕСА_2 . Прибувши до вказаного місця ОСОБА_11 залишив автомобіль у дворі будинку.
4. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали та положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника на підтримку доводів апеляційної скарги; думку прокурора, який вважав, що вирок слід скасувати через істотні порушення вимог КПК щодо не викладення судом обвинувачення визнаного доведеним, а справу направити на новий судовий розгляд; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_4 у скоєні кримінального правопорушення, у якому він обвинувачується, за обставин встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку, яким дано належний аналіз.

Так, з показань обвинуваченого ОСОБА_12 слідує, що в травні 2014 року, вночі, він разом з ОСОБА_13 гуляв по місту. Біля нічного клубу "Шторм" вони сіли в таксі і поїхали по вул. Садовій в м.Миколаєві. В ході розмови з таксистом його обурили висловлювання останнього в бік діючої влади та ситуації на сході країни і він вирішив провчити таксиста. ОСОБА_13 в цей час виходив до банкомату. Коли ОСОБА_13 повернувся і вони поїхали, то він взяв електрошокер, який був у нього з собою, та ударив ним таксиста в область плеча. Таксист зупинив автомобіль, вибіг з авто і скрився. Він сів за кермо, і бажаючи провчити таксиста, хотів завезти його автомобіль подалі, щоб потерпілий не міг швидко його знайти. Тому, поїхав в напрямку будинку, де проживає ОСОБА_13 . Він висадив ОСОБА_14 біля його дому, а потім ще їздив містом. Проїхав він десь близько кілометра. Потім загнав автомобіль у двір будинку та залишив його. Двері автомобіля не закривав, а ключі забрав з собою і викинув їх у дворі того будинку, де проживає ОСОБА_13 .
З показань свідка ОСОБА_13 слідує, що 16 квітня 2015 року, близько 05 год. ранку, він разом з ОСОБА_15 , якого знав недавно, гуляли по місту та вирішили сісти в таксі марки «ДЕУ Сенс», що стояло біля нічного клубу «Шторм». ОСОБА_4 сів за водієм, а він спереду, та сказали куди їхати. Коли поїхали по вул.Садовій, то він згадав, що необхідно зняти кошти в банкоматі. Він вийшов знімати гроші і чув, як водій розмовляв з ОСОБА_4 про політику, що той не задоволений правлінням уряду та про події на сході держави. Після того, як він сів в машину і вони від`їхали від банкомату, ОСОБА_4 завдав водію удар електрострумом з електрошокеру. Він почув тріск і потерпілий різко загальмував та вибіг в сторону вул.Дзержинського. ОСОБА_4 сів за кермо автомобіля та вони поїхали в сторону вул.6 Слобідської по вул.Чигрина. Ревуцький довіз його до вул.Чигрина, де він вийшов та пішов додому. Шкоду потерпілому вони відшкодували. Родичі ОСОБА_16 давали гроші, а він доклав частину своїх грошей та віддали їх потерпілому, як відшкодування шкоди.
Як слідує з показань потерпілого ОСОБА_10 , він працював на таксі на своїй машині «ДЕУ Сенс». 16 квітня 2015 року, близько 4-5 год. ранку, стояв біля нічного клубу «Шторм». До нього в машину сіли ОСОБА_4 , якого він раніше не знав, та його знайомий. ОСОБА_4 сів в машину позаду нього, а його товариш спереду. Вони поїхали по вул.Садовій та повернули на пр.Леніна до магазину «Спорт Мастер». Під час повороту він відчув удар розряду електрошокером в плече, та спереду йому в обличчя бризнули газом. Від удару струмом він свідомість не втрачав. Він в`їхав у стовп та зупинився, відчинив двері та вибіг на вулицю. Коли біг, то чув, як хтось з пасажирів кричав, стріляй в нього, але його не переслідували. Після цього один з них пересів за кермо його автомобіля та намагався виїхати, але ще декілька разів ударив об стовп, після чого вони поїхали. Вказав, що ОСОБА_4 він не провокував та з ним не розмовляв. Завдану шкоду йому повністю відшкодовано і претензій він не має.
Відповідно до висновкку експерта №189 від 18.05.2015 року, слід папілярного узору пальця руки з розмірами 15х66, відкопійований на автомобілі «ДЕУ Сенс» за фактом угону вказаного автомобіля у ОСОБА_10 залишений середнім пальцем лівої руки ОСОБА_4 .
Як слідує з висновку експерта №496 від 17.04.2015 року, у потерпілого ОСОБА_10 були виявлені пошкодження у вигляді ділянок опікової поверхні в області правого надпліччя рівномірно розташовані порівняно один з одним, які утворилися від дії електрошокера, можливо у строк та при обставинах зазначених освідуваним. За ступенем тяжкості дані ушкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Згідно протоколу затримання від 18.04.2015 року, ОСОБА_4 самостійно прибув до Центрального РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області, з`явився з повинною та був затриманий 18.04.2015 року о 18 год. 30хв.. В явці з повинною від 18.04.015 року ОСОБА_4 повідомив про скоєний ним злочин.
Як слідує з висновків експерта №2459/05, 2460/31 від 29.07.2016 року, вилучений у ОСОБА_13 17.04.2015 року пристрій типу «704 WS» за функціональністю призначений для застосування через електроди високовольтного електричного розряду на живу ціль безпосередньо при прямому контакті чи без контакту при психологічному впливі. Після проведення підзарядки акумулятора - пристрою типу «704 WS» знаходився у справному та робочому стані, виконував функції ліхтаря та розрядника. Пристрій виготовлений промисловим способом низького рівня кваліфікації або непромисловим (кустарним) способом. Наданий на дослідження пристрій іскрового розрядника(ІР) типу «704 WS», відноситься до електрошокового пристрою (ЕІШ1), що використовує вражаючий ефект високовольтного розряду, та за нормами (Л8) країн-виробників аналогів таких пристроїв відноситься до класу пристрою несмертельної дії.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_4 з приводу того, що його дії були невірно кваліфіковані та підлягають перекваліфікації з ч.3 на ч. 2 ст. 289 КК України, є неспроможними.
Згідно з положеннями п. 9 Постанови Пленуму ВСУ № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», небезпечне для життя чи здоров`я насильство (стаття 187, частина третя статті 189 КК) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_4 , з метою реалізації свого протиправного умислу на заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_10 , застосував відносно нього електрошокер, що використовує вражаючий ефект високовольтного розряду, в результаті чого потерпілий отримав легкі тілесні ушкодження, та, побоюючись за своє життя та здоров`я, вибіг з салону автомобіля та втік. Тобто, дані дії обвинуваченого слід розцінювати як інші насильницькі дії, які були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_4 просить визнати недопустимим доказом протокол пред`явлення особи для впізнання від 18.04.2015 року, в ході якого потерпілий ОСОБА_10 упізнав ОСОБА_4 як особу, яка вдарила його електрошокером у салоні його автомобіля (а.с. 30-31).
Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про обґрунтованість доводів апелянта в цій частині.
Так, згідно з положеннями ч. 1 ст. 52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Санкцією ч. 3 ст. 289 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років з конфіскацією майна або без такої, тобто, у відповідності до ст. 12 КК України, даний злочин є особливо тяжким. Таким чином, обов`язкова участь захисника мала бути забезпечена з моменту набуття ОСОБА_4 статусу підозрюваного.

З показань свідка ОСОБА_17 слідує, що його запросили в Центральний РВ прийняти участь в якості понятого при проведенні слідчої дії, під час якої потерпілий впізнавав серед 3 чи 4 чоловіків того, хто напав на нього та викрав його авто. В ході проведення впізнання потерпілий ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_4 .
Однак, з протоколу пред`явлення особи для впізнання від 18.04.2015 року вбачається, що дана слідча дія була проведена з 18-40 до 18-50 год. за участі потерпілого, ОСОБА_4 та двох понятих, проте за відсутності захисника (а.с. 30-31). Водночас, в матеріалах провадження міститься явка з повинною ОСОБА_4 , який добровільно з`явився до правоохоронних органів зізнатися у вчиненні кримінального правопорушення 18.04.2015 року, тобто фактично набув статусу підозрюваного (а.с. 64). Крім того, згідно з протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, фізичне затримання ОСОБА_4 відбулось о 18 год. 30 хв., коли останній самостійно прибув до Центрального РВ з явкою з повинною (а.с. 58-60). Складення протоколу розпочалося о 18 год. 55 хв., потім призупинено о 19 год.10 хв. до прибуття захисника, який прибув о 20 год. 30 хв. та завершено о 21 год. 30 хв. Наведене свідчить про те, що, в порушення вимог ч. 1 ст. 52 КПК України, слідча дія у виді пред`явлення особи для впізнання була проведена без залучення захисника, тоді як ОСОБА_4 підозрювався у скоєні особливо тяжкого злочину.

Згідно з ч.ч. 1,2 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист.

З урахуванням наведеного, у відповідності до ч. 2 ст. 89 КК України, апеляційний суд дійшов висновку про недопустимість доказу - протоколу пред`явлення особи для впізнання від 18.04.2015 року (а.с. 30-31).

Однак, визнання даного доказу недопустимим та виключення посилання на нього у вироку, як на доказ обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, не впливає на доведеність вини ОСОБА_4 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Проаналізувавши надані докази, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом поєднане з насильством, небезпечним для здоров`я потерпілого. З даною кваліфікацією дій обвинуваченого апеляційний суд повністю погоджується.
Крім того, заслуговують на увагу і доводи апелянта щодо призначення йому занадто суворого покарання.

Так, призначаючи ОСОБА_4 покарання, судом першої інстанції враховано пом`якшуючі обставини визнання вини, щире каяття, явку з повинною, відшкодування завданої шкоди, відсутність обтяжуючих обставин та дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше не судимий, на обліку в психіатра та нарколога не перебуває.
Проте, поза увагою суду залишені дані, на які посилається апелянт, а саме те, що він перебуває у зареєстрованому шлюбі, має на утриманні двох малолітніх дітей сина, ІНФОРМАЦІЯ_2 та доньку, ІНФОРМАЦІЯ_3 , проходив службу в лавах Збройних Сил України на підставі Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» № 454 від 06.05.2014 року (а.с.73-75,78-80).
Відповідно до п.п. 1 п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Таким чином, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання - явці ОСОБА_4 з повинною до правоохоронних органів, визнання ним своєї вини, його щирого каяття, відшкодування завданих потерпілому збитків у повному обсязі, наявності на утриманні у обвинуваченого двох малолітніх дітей, з урахуванням посередніх характеристик, відсутності судимостей, апеляційний суд вважає за можливе застосувати положення ст. 69 КК України та пом`якшити призначене ОСОБА_4 покарання за ч.3 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання.

Що стосується доводів обвинуваченого про звільнення його від сплати витрат за проведення судових експертиз, то вони є безпідставними.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта. Залучення стороною обвинувачення експертів спеціалізованих державних установ, а також проведення експертизи за дорученням слідчого судді або суду здійснюється за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються з Державного бюджету України. Однак, суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта. В обвинувальному акті, який передається до суду, обов`язково зазначаються відомості щодо розміру витрат на залучення експерта (у разі провадження експертизи під час досудового розслідування). Так, аналіз обвинувального акту, складеного в рамках даного кримінального провадження (а.с. 3), свідчить про те, що даний акт містить передбачені законом відомості про витрати на проведення експертиз, які і було покладено на обвинуваченого в порядку ч. 2 ст. 124 КПК України.

Таким чином, апеляція обвинуваченого ОСОБА_4 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні у зв`язку з необхідністю пом`якшення призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 408, 418 КПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 31 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_4 ,- змінити.

Визнати недопустимим доказом протокол пред`явлення особи для впізнання від 18.04.2015 року та виключити посилання на нього у вироку, як на доказ обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення.

ОСОБА_4 пом`якшити покарання за ч. 3 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3