№ провадження 11-кп/781/8/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 191 (84, 86-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.07.2017 року. м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000088 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28.04.2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Березівка, Маловисківського району, Кіровоградської області, українця, гр. України, з вищою освітою, працюючого на Новокостянтинівській шахті ДП «Східний гірничо-збагачувальний комбінат», не одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого

у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.191, ч.5 ст.191, ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України визнано невинуватим та виправдано, у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаних кримінальних правопорушень

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

представника цивільного позивача ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

виправданого ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у скоєнні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.4 ст. 191, ч.5 ст. 191. ч.2 ст.364 та ч.2 ч. 366 КК України та призначити покарання за ч.4 ст. 191 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 2 роки; за ч.5 ст. 191 КК України у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 2 роки та з конфіскацією всього майна, яке належить на праві приватної власності; за ч.2 ст.364 КК України у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 2 роки; за ч.2 ст.366 КК України у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 2 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_6 у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 2 роки та з конфіскацією всього майна, яке належить останньому на праві приватної власності. Згідно ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 12.07.2010 року по 13.10.2011 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в сумі 2 154.96 гривень. Крім того, просить задовольнити заявлений Державним підприємством «Східний гірничо-збагачувальний комбінат», Дніпропетровська область, м. Жоті Води. вул. Горького, 2 - цивільний позов на суму 254 541.6 грн.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України прошу повторно дослідити матеріали кримінального провадження, матеріали, які характеризують особу обвинуваченого, також допитати окремих свідків, які будуть заявлені стороною обвинувачення під час розгляду апеляційної скарги.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд, безпідставно, по надуманих мотивах не взяв до уваги ряд доказів, а саме документів, матеріалів ревізій та інвентаризацій, зібраних під час досудового розслідування, а також показів свідків по епізоду заволодіння запасними частинами до поршневого компресора 4ВМ-10.120, з інвентарним номером 0030500.

Так, згідно з довідкою КРВ Маловисківського районі Кіровоградської області від 24.09.2010 року, встановлено нестачу одного поршневого компресора марки 4ВМ-10.120.9. 1987 року випуску (інвентарний номер 0030500) на суму 112118 грн., який рахувався у підзвіті начальника дільниці ОСОБА_10 та майстра дільниці ОСОБА_11 . В результаті недостачі державному підприємству нанесено збитків на суму 134 541. 6 грн.

Вказані свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в судовому засіданні та під час слідства показали, що відсутні частини компресора були вивезені з території шахти в 2005 році за вказівкою ОСОБА_6 працівниками автотранспортного господарства Новокостянтинівської шахти з її території, а саме водієм ОСОБА_12 . Документи про вивезення та списання цього компресора ОСОБА_6 пообіцяв надати, але так і не надав.

Не взяті до уваги судом і показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 .

Крім того, суд безпідставно, по надуманих мотивах не взяв до уваги ряд доказів, а саме документів, експертиз та інвентаризацій, зібраних під час досудового розслідування, а також показів свідків по епізоду зловживання службовим становищем. Так, судом без належної мотивації у вироку безпідставно, виключено з числа доказів сторони обвинувачення прибутковий касовий ордер № 671 від 24.12.2008 року про прийняття вентиляторів на склад № 80, накладну на внутрішнє переміщення матеріалів № 683 від 25.12.2008 року про видачу та переміщення вентиляторів на дільницю № 35, акт на передачу обладнання та монтаж за № 683 від року про передачу та монтаж вентиляторів на шахті РЕ-6 на горизонті 300 метр, в даних документах ОСОБА_6 особисто вчинив в них підписи в графах «прийняв». Таким чином, судом більшість показів свідків або ж не взята до уваги, або ж в контексті їх показань перекручено зміст їх свідчень з метою подальшого виправдання ОСОБА_6 , таким чином, суд в порушення п.2 ч.1 ст.411 КПК України не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що він перебуваючи на посаді начальника Новокостянтинівської шахти з підземними умовами праці, був наділений посадовими повноваженнями, які обумовлені положенням та посадовою інструкцією начальника шахти, затвердженими директором ДП «Схід ГЗК», зокрема:

- здійснювати керівництво виробничо-господарською і фінансовою діяльністю шахти у відповідності із законодавством України, статутом ДП «Схід ГЗК», наказами та іншими нормативними актами комбінату;

- забезпечувати контроль за будівництвом об`єктів на предмет відповідності проектів;

- підтверджувати якість і об`єми будівельно-монтажних робіт, які виконуються підрядними організаціями до здійснення фінансових розрахунків;

- розпоряджатися виділеними і заробленими коштами у відповідності з цілями розвитку соціальної і виробничої сфери в інтересах комбінату і колективу шахти, здійснювати фінансові розрахунки з споживачами та постачальниками;

- розробляти в межах виробничої програми норми витрат і запасів сировини, матеріалів і пального на виробничі і господарські потреби.

Як начальник Новокостянтинівської шахти ДП «Схід ГЗК», ОСОБА_6 мав право:

- самостійно вирішувати всі питання діяльності шахти, якщо вони не суперечать діючому законодавству, статуту ДП «Схід ГЗК»;

- розпоряджатися в межах своїх прав основними фондами (обладнанням), оборотними засобами та іншими матеріальними цінностями, які знаходяться на його балансі;

- самостійно розпоряджатися фондами, які виділяються ДП «Схід ГЗК» для виробничого та соціального розвитку, оплати праці, матеріального стимулювання працівників та інших цілей;

- придбавати майно, отримувати кредити в банку;

- самостійно встановлювати форми, системи і розміри оплати праці в межах встановлених тарифними ставками, посадовими окладами;

- приймати на роботу в межах штатного розпису чи за домовленістю, переводити на іншу роботу і звільняти працівників у відповідності з Кодексом законів про працю України.

Отже, ОСОБА_6 , який діяв на засадах керівника в межах шахти ніс особисту відповідальність за діяльність Новокостянтинівської шахти, у тому числі за ефективне використання її майна, яке придбане за бюджетні кошти.

Таким чином, ОСОБА_6 , у відповідності з наданими йому вищезазначеними посадовими повноваженнями, виконував адміністративно-господарчі та організаційно-розпорядчі функції, а отже, являвся службовою особою, який використав це становище на досягнення єдиного злочинного результату заволодіння майном Новокостянтинівської шахти ДП «Схід ГЗК».

Так, ОСОБА_6 , являючись службовою особою, маючи намір на заволодіння запчастинами до поршневого компресора 4ВМ-10.120.9 1987 року випуску, інвентарний номер 0030500, який знаходився на балансі Новокостянтинівської шахти, з метою їх подальшої здачі як металобрухту, діючи умисно, з корисливих мотивів, вважаючи, що вказаний компресор найближчим часом буде списаний з основних засобів підприємства по бухгалтерському обліку, в квітні 2005 року, точної дати слідством не встановлено, надав окремо кожному незаконні вказівки:

- майстру дільниці компресорних установок Новокостянтинівської шахти ОСОБА_11 демонтувати поршневий компресор 4ВМ-10.120.9 інвентарний номер 0030500, який знаходився першим при вході зправа в приміщенні компресорної станції шахти та частину запчастин від нього завантажити на автомобіль марки «КРАЗ», який належить автотранспортному господарству (далі АТГ) Новокостянтинівська шахта, нібито з метою подальшого транспортування до складу ДП «Схід ГЗК» у м. Жовті Води Дніпропетровської області;

- водію АТГ Новокостянтинівської шахти ОСОБА_12 , який управляв автомобілем марки «КРАЗ», вивезти з території шахти запчастини від демонтованого поршневого компресора 4ВМ-10.120.9 інвентарний номер 0030500 на пункт прийому металобрухту, який знаходився за адресою: АДРЕСА_3 .

При цьому, ОСОБА_6 , маючи повноваження та авторитет керівника, неправдиво запевнив ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , що його дії законні, та те що він надасть ОСОБА_11 і до бухгалтерії шахти відповідні документи на демонтаж, списання та вивезення вказаного компресора з території шахти.

ОСОБА_12 та ОСОБА_11 не усвідомлюючи злочинний характер вказівок ОСОБА_6 , та вважаючи свої дії законними, виконали їх.

ОСОБА_11 разом із своїми підлеглими ОСОБА_26 та ОСОБА_27 розкрутили (демонтували) основні частини вказаного поршневого компресору 4ВМ-10.120.9 інвентарний номер 0030500, добросовісно помиляючись в істинності намірів ОСОБА_6 щодо його вивезення на склад ДП «Схід ГЗК», після чого за допомогою кран-балки, який знаходиться в приміщенні компресорної станції завантажили частину основних запчастин вказаного компресора на автомобіль марки «КРАЗ», державний номер НОМЕР_1 , під управлінням ОСОБА_12 , а саме: два циліндри 1-го ступеня нагнітання, один циліндр 2-го ступеня нагнітання та холодильник проміжний з масловологовідокремлювачем. При цьому, з метою приховання слідів злочину, ОСОБА_6 розпорядився залишити в компресорній станції частину основних запчастин вказаного компресора: раму з опорною плитою, де зазначено інвентарний номер 0030500, циліндр 2-го ступеня нагнітання, холодильник проміжний з вологомасловідокремлючем, холодильник кінцевий та буферну ємкість 2-го ступеня нагнітання з колектором всмоктування.

ОСОБА_12 в свою чергу, вважаючи дії свого головного керівника законними, за його вказівкою відвіз та вивантажив демонтований компресор на пункт прийому металобрухту, який знаходився за адресою: м. Кіровоград, вул. Мурманська, 15, де його вже чекали працівники приймального пункту приватного підприємства «Жадор», з якими домовився особисто ОСОБА_6 .

Таким чином, ОСОБА_6 , зловживаючи своїми службовими повноваженнями, всупереч інтересам служби, заволодів вказаними запчастинами до компресора та розпорядився ними на власний розсуд, незаконно реалізувавши їх на пункт прийому металобрухту з метою особистого самозбагачення.

При цьому, документи на демонтаж, списання та вивезення вказаного компресора з території шахти ОСОБА_6 в бухгалтерію та майстру дільниці компресорних установок ОСОБА_11 не надав.

В подальшому, з метою приховання власних зловживань та факту відсутності зазначеного компресора на території шахти, ОСОБА_6 , не розкриваючи таємниці своїх злочинних намірів, надав вказівку ОСОБА_11 , демонтувати з компресорної станції два інші компресори такої ж марки - 4ВМ-10.120.9, інвентарні номери НОМЕР_2 та НОМЕР_3 , а також 4 частини компресора, які залишились від компресора з інвентарним номером 0030500, після чого скласти їх в розібраному вигляді за приміщенням компресорної станції шахти, для того щоб у такій великій кількості розібраного обладнання не можна було встановити відсутність запчастин до компресора з інвентарним номером 0030500, якими ОСОБА_6 незаконно заволодів.

Таким чином, начальник Новокостянтинівської шахти ДП «Схід ГЗК» ОСОБА_6 як службова особа, діючи всупереч інтересам служби, вчинив заволодіння запчастинами до компресора, які є майном Новокостянтинівської шахти, у результаті чого спричинив державі збитки згідно довідки КРВ в Маловисківському районі КРУ в Кіровоградській області від 24.09.2010 р. в сумі 134541, 6 гривень, що становить особливо великий розмір.

У відповідності до наказу № 54о/с від 20.03.07 директора ДП «Дирекція підприємства, що будується на базі Новокостнятинівського родовища уранових руд» (далі ДП «Дирекція…») ОСОБА_28 , ОСОБА_6 призначений на посаду начальника шахти ДП «Дирекція…».

Вказане державне підприємство створене відповідно до наказу Міністерства палива та енергетики України «Про створення ДП «Дирекція підприємства, що будується на базі Новокостянтинівського родовища уранових руд» від 26.12.2005 р. № 614 шляхом виділення зі складу державного підприємства «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» відокремленого підрозділу Новокостянтинівське родовище уранових руд.

У своїй діяльності ДП «Дирекція…» керувалося Статутом, затвердженим наказом Міністерства палива та енергетики України (далі Мінпаливенерго) від 09.02.2006 № 36 та зареєстрованим реєстратором Маловисківської державної районної адміністрації 10.02.2006 р., а з березня 2009 року керувалось Статутом в новій редакції, затвердженим наказом Мінпаливенерго від 26.03.2009 № 169, державну реєстрацію змін до установчих документів проведено 06.04.2009 р. державним реєстратором Маловисківської державної районної адміністрації. Вказані зміни стосуються лише того, що ДП «Дирекція…» являється учасником Державного концерну «Ядерне паливо» (далі «Концерн») та зберігає свою господарську самостійність з урахуванням обмежень, передбачених чинним законодавством України, рішеннями Мінпаливенерго, Статутом Концерну.

Згідно вказаного статуту, ДП «Дирекція…» є юридичною особою, має відокремлене майно, самостійний баланс, рахунки в установах банків та Головного Держказначейства в Кіровоградській області, печатку, штампи та бланки зі своїм найменуванням, знак для товарів і послуг, а також свою юридичну адресу Кіровоградська область, Маловисківський район, с. Олексіївка. Форма власності державна корпоративна. Підпорядкованість Міністерство палива та енергетики України.

Підприємство створено з метою будівництва єдиного комплексу виробничих, видобувних, допоміжних та інших споруд і створення на їх основі підприємства з видобутку та виробництва ядерного палива на базі Новокостянтинівського родовища уранових руд, здійснення належного контролю за будівництвом, використання коштів, своєчасного введення в експлуатацію об`єктів незавершеного будівництва, здійснення діяльності по своєчасній і якісній підготовці і веденню робіт по створенню власного виробництва ядерного палива, іншої діяльності у сфері видобування корисних копалин та атомної енергетики.

Предметом діяльності ДП «Дирекція…» є:

-капітальне будівництво, технічне переозброєння підприємства на базі Новокостянтинівського родовища уранових руд;

-нагляд за будівництвом, в тому числі за діяльністю генеральних підрядників, замовлення проектів, виготовлення проектно-кошторисної документації, укладання договорів на будівельні роботи, контроль їх виконання;

-видобування та збагачування уранової руди;

-пошук, розвідка корисних копалин.

Підприємство має ліцензію від 25.04.2008 р. № 391224 на видобування корисних копалин із родовищ, що мають загальнодержавне значення та включені до державного фонду родовищ корисних копалин та відповідні дозволи, що засвідчують спроможність ДП «Дирекція…» виконувати будівельні та видобувні роботи.

Перебуваючи на посаді начальника шахти з підземними умовами праці ДП «Дирекція…», ОСОБА_6 був наділений посадовими повноваженнями, які обумовлені згаданим статутом, посадовими інструкціями начальника шахти, затвердженими директорами ДП «Дирекція…» ОСОБА_28 від 01.04.07 р. та ОСОБА_29 від 05.06.08 р., зокрема:

- здійснювати керівництво виробничо-господарською діяльністю шахти;

- забезпечувати виконання виробничих завдань, ефективне використання та збереження основних і оборотних фондів шахти;

- проводити роботу з удосконалення організації виробництва, механізації та автоматизації виробничих процесів, економії всіх видів ресурсів;

- покращувати використання виробничих фондів, трудових, матеріальних і фінансових ресурсів, освоєння виробничої і проектної потужності;

- організовувати поточне виробниче планування, облік, складання і своєчасне надання звітності про виробничу діяльність шахти;

- організовувати роботу і злагоджену взаємодію виробничих цехів, дільниць та інших структурних підрозділів шахти на забезпечення виконання виробничого плану, підвищення продуктивності праці, якості продукції, плану капітального будівництва;

- забезпечувати технічно правильну експлуатацію устаткування та інших основних засобів і виконання графіків їх ремонту, безпечні та здорові умови праці;

- координувати роботу начальників дільниць і здійснювати добір кадрів працівників, їх розстановку і доцільне використання;

- подавати пропозиції щодо заохочення працівників, накладання дисциплінарних стягнень на порушників виробничої та трудової дисципліни. Проводити виховну роботу в колективі;

- організовувати роботу з впровадження нових форм господарювання, поліпшення нормування праці, правильного застосування форм і систем заробітної плати та матеріального стимулювання;

- забезпечувати умови для вдосконалення організації розподілу праці, виконання робіт та управління підрозділами;

- забезпечувати додержання вимог посадових інструкцій.

Основним завданням начальника шахти являється керівництво структурними підрозділами шахти для забезпечення злагодженої та ритмічної роботи всього гірничодобувного комплексу.

Як начальник шахти ДП «Дирекція…», ОСОБА_6 мав право:

- приймати рішення, віддавати розпорядження в рамках посадових обов`язків і здійснювати контроль їх виконання;

- затверджувати техніко-економічні показники шахти, технічні проекти, технологічні паспорти, проекти організації робіт, графіки провадження робіт;

- скликати, готувати та проводити наради з керівниками, професіоналами та технічними службовцями підрозділів шахти з виробничих питань, дотримання вимог охорони праці, виконання техніко-економічних показників;

- отримувати від підрозділів ДП «Дирекція…» інформацію і документи, необхідні для вирішення покладених на нього завдань;

- вносити пропозиції директору підприємства, головному інженеру ДП «Дирекція…» з питань організації та покращення роботи шахти;

- вимагати від відділу постачання підприємства своєчасного забезпечення шахти матеріалами, інструментом, запчастинами, згідно заявок і плану робіт, а також довідковою літературою;

- зупиняти роботи, що ведуться з порушенням правил охорони праці, охорони навколишнього середовища, протипожежної безпеки.

Отже, ОСОБА_6 , який діяв на засадах керівника в межах шахти ніс особисту відповідальність за діяльність Новокостянтинівської шахти, у тому числі за ефективне використання її майна, яке придбане за бюджетні кошти.

Таким чином, ОСОБА_6 , у відповідності з наданими йому вищезазначеними посадовими повноваженнями, виконував адміністративно-господарчі та організаційно-розпорядчі функції, а отже, являвся службовою особою, який використав це становище на досягнення єдиного злочинного результату заволодіння майном ДП «Дирекція…».

Так, в серпні 2008 року ОСОБА_6 , являючись службовою особою, як начальник шахти, достовірно знаючи про поставку для потреб шахти нових електровентиляторів марки ВМ-8М на ДП «Дирекція…» від ПП «Лабрадор», за договором № 272 від 29.05.08 р., згідно якого на ДП «Дирекція…» від зазначеного підприємства 25.06.08 р. вже було поставлено чотири електровентилятори марки ВМЕ-6, обрав предметом заволодіння два електровентилятори марки ВМ-8М, вартістю 120 000 гривень, вважаючи, що ніхто не помітить відсутність цих електровентиляторів серед наявних ще чотирьох електровентиляторів марки ВМЕ-6.

Знаючи, від працівників відділу постачання ДП «Дирекція…», дату та час поставки на територію ДП «Дирекція» вказаних електровентиляторів марки ВМ-8М, ОСОБА_6 скористався ситуацією, що товар від ПП «Лабрадор» надійшов 21.08.08 р. після 16-ї години, коли більшість працівників, як ДП «Дирекція», так і його структурного підрозділу Новокостянтинівська шахта, в тому числі працівники складу № 80 та заступник начальника відділу постачання ОСОБА_23 , який згідно розподілених посадових обов`язків мав приймати це обладнання, вже закінчили зміну і виїхали рейсовим автобусом підприємства з території ДП «Дирекція».

З огляду на вказані обставини, ОСОБА_6 , зустрівши автомобіль марки «ГАЗЕЛЬ,» державний номер НОМЕР_4 з електровентиляторами ВМ-8М, особисто скерував вказаний автомобіль до площадки РЕ-6 на території Новокостянтинівської шахти та з допомогою ручної талі (крану) з електроприводом розвантажив вказані два електровентилятори марки ВМ-8М. При цьому, за отримані електровентилятори, ОСОБА_6 , маючи намір на заволодіння ними, виконав вигадані, викривлені підписи від імені заступника начальника відділу постачання ДП «Дирекція» ОСОБА_23 у двох екземплярах видаткової накладної ПП «Лабрадор» № 31 від 14.08.08, які йому надав водій. Крім цього, ОСОБА_6 надав водію довіреність серії ЯПК № 334376 від 21.08.08 р. на отримання двох електровентиляторів ВМ-8М на ім`я ОСОБА_23 , яку отримав в той день в бухгалтерії ДП «Дирекція…», а також повернув один екземпляр вищевказаної накладної.

21.08.2008 р. після 16-ї год., точного часу слідством не встановлено, ОСОБА_6 за невстановлених обставин, без відома охорони підприємства вивіз вказані електровентилятори з території ДП «Дирекція…» та розпорядився ними на власний розсуд.

В подальшому, на підставі вказаної накладної ПП «Лабрадор» № 31 від 14.08.08 р., де містився підроблений ОСОБА_6 підпис, державним підприємством «Дирекція…» з розрахункового рахунку в Головному управлінні Державного казначейства України в Кіровоградській області відповідно до платіжного доручення № 116350 від 22.08.08 р. здійснено оплату за вентилятори ВМ-8М в сумі 120 000 гривень, що на момент вчинення становило великі розміри.

Крім того, з метою прикриття факту незаконного заволодіння електровентиляторами, наприкінці грудня 2008 року ОСОБА_6 , діючи умисно, із корисливих спонукань, під час закриття звітного року та проведення річної інвентаризації, неправдиво запевнив завідуючу складом № 80 ОСОБА_21 та комірника цього ж складу ОСОБА_22 в тому, що вказані вентилятори він особисто отримав ще в серпні 2008 року, які розвантажив на площадці шахти РЕ-6, після чого за його вказівкою вентилятори були спущені і змонтовані в шахті на горизонтах 240 м та 300 м. Ввівши в оману вказаних осіб та користуючись повноваженнями начальника шахти, надав їм вказівку підготувати складські документи на прибуток, передачу в монтаж та внутрішнє переміщення вказаних вентиляторів, що останні і зробили, не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_6 .. Таким чином, через вказаних осіб, ОСОБА_6 виготовив завідомо неправдиві документи:

-прибутковий касовий ордер № 671 від 24.12.2008 р. про прийняття вентиляторів на склад № 80;

-накладну на внутрішнє переміщення матеріалів № 683 від 25.12.2008 р. про видачу та переміщення вентиляторів на дільницю № 35;

-акт на передачу обладнання та монтаж № 683 від 25.12.2008 р. де особисто вчинив в них підписи в графах «прийняв».

На підставі вказаного акту передачі обладнання в монтаж та накладної на внутрішнє переміщення, в кінці грудня 2008 р. бухгалтер ДП «Дирекція» ОСОБА_30 , вважаючи їх дійсними, а дані внесені в них достовірними, ввела ці електровентилятори в основні засоби по бухгалтерським облікам, а також виписала на них інвентарні картки № НОМЕР_5 та № НОМЕР_6 .

Крім того, з метою прикриття злочинного заволодіння вказаними електровентиляторами, ОСОБА_6 , достовірно знаючи про фактичну їх відсутність на території ДП «Дирекція», як керівник незаконно вимагав від начальників дільниці № 16 ОСОБА_27 , а пізніше й ОСОБА_31 оформити документи: інвентаризаційні описи щодо прийняття цих двох електровентиляторів, яких насправді в шахті не було. При цьому, ОСОБА_6 погрожував ОСОБА_27 та ОСОБА_32 звільнити їх, якщо останні не приймуть документально ці електровентилятори. На це останні не погодилися, і вказали в інвентаризаційних описах від 21.09.2009 р. та від 21.12.2009 р., що ці електровентилятори на дільницю № 16 не приймали.

Розуміючи неминучість викриття його злочинних діянь, направлених на заволодіння вказаними електровентиляторами, у зв`язку з тим, що проводилася планова річна інвентаризація на ДП «Дирекція…» згідно наказу № 544 від 01.12.2009 р., ОСОБА_6 , використовуючи свої повноваження та авторитет, під час проведення вказаної інвентаризації неправдиво запевнив членів інвентаризаційної комісії: начальника шахти ОСОБА_33 , заступника начальника шахти з організації виробництва ОСОБА_34 та заступника начальника відділу постачання ДП «Дирекція…» ОСОБА_23 в тому, що вказані електровентилятори знаходяться в шахті на горизонтах 240 м та 300 м, після чого провів їх в шахту де видав електровентилятори марки ВМЕ-6 за електровентилятори марки ВМ-8М, попередньо написавши фарбою червоного кольору на них інвентарні номери, які були присвоєні саме вентиляторам ВМ-8М.

Члени інвентаризаційної комісії, у згаданому складі, будучи введеними в оману, підписали інвентаризаційний опис від 25.12.2009 р., по матеріально-відповідальній особі: заступнику директора з кадрів та загальних питань ОСОБА_6 , в якій зазначили, що 2 електровентилятори ВМ-8М, 2008 року випуску, інвентарні номери: 0127600 та 0127700, на суму 101840 грн. без ПДВ, є в наявності. ОСОБА_6 в свою чергу також підписав вказаний опис, чим неправдиво завірив, що вказані електровентилятори є в наявності.

Крім того, ОСОБА_6 , повторно скоїв злочин у сфері службової діяльності з метою прикриття факту незаконного заволодіння двома електровентиляторами ВМ-8М, за наступних обставин.

У відповідності до наказу № 126 о/с від 30.06.09 р. директора ДП «Дирекція…» ОСОБА_29 , ОСОБА_6 переведено на посаду заступника директора з кадрів та загальних питань ДП «Дирекція…».

Перебуваючи на посаді заступника директора з кадрів та загальних питань ДП «Дирекція…», яка відноситься до категорії «керівники», ОСОБА_6 був наділений посадовими повноваженнями, які обумовлені згаданим статутом, посадовою інструкцією заступника директора з кадрів та загальних питань, затвердженою директором ДП «Дирекція…» ОСОБА_29 , зокрема:

-організовувати управління формуванням, використанням і розвитком персоналу підприємства на основі максимальної реалізації трудового потенціалу кожного працівника;

-організовувати роботу по формуванню корпоративної культури, кадрової політики, визначенню її основних напрямків згідно стратегії розвитку підприємства і заходів по її реалізації;

-організовувати проведення аналізу і підготовку пропозицій по своєчасній ротації керівного складу у відповідності з перемінними умовами в структурі підприємства;т

-організовувати роботу по формуванню і підготовці кадрового резерву для висунення на керівні посади, створенню системи безперервної підготовки персоналу;

-організовувати роботу з питань пенсійного забезпечення;

-організовувати атестацію робочих місць;

-організовувати створення ефективної системи стимулювання і мотивації персоналу;

-організовувати розробку і реалізацію заходів по соціальному захисту персоналу;

-організовувати проведення необхідного обліку і складення обліку в підпорядкованих підрозділах;

-здійснювати взаємодію з керівництвом Мінпаливенерго, органами місцевого самоврядування та іншими організаціями по роботі з персоналом і вирішенню соціальних питань;

-здійснювати контроль за дотриманням на підприємстві трудового законодавства, постанов, розпоряджень та інших нормативних актів з питань організації праці, заробітної плати, управління виробництвом;

-здійснювати контроль за дотриманням підлеглими правил внутрішнього трудового розпорядку, режиму робочого часу і трудової дисципліни;

-організовувати ведення обліку виявлених невідповідностей організації робіт, процесів, персоналу і документації;

-контролювати і забезпечувати виконання підлеглими вимог посадових інструкцій;

-забезпечувати збереження майна, інвентарю, обладнання, ввіреного заступнику директора по кадрам та загальним питанням.

Основними завданнями заступника директора з кадрів та загальних питань ДП «Дирекція» є організація роботи по управлінню людськими ресурсами з метою оптимального їх використання для ефективної роботи підприємства.

Як заступник директора з кадрів та загальних питань ДП «Дирекція…», ОСОБА_6 мав право:

-направляти розпорядження з питань, визначених посадовою інструкцією;

-приймати рішення, давати розпорядження з питань, які відносяться до його компетенції, виконання яких обов`язкове для підлеглого персоналу, а також здійснювати контроль їх виконання;

-вимагати від керівників підрозділів складення і реалізації заходів направлених на зниження текучості кадрів, укріплення трудової дисципліни, оплати праці і організації праці;

-відміняти не обґрунтовані розпорядження підлеглих керівників;

-ініціювати, готувати і проводити наради, необхідні для вирішення завдань, покладених на підлеглий персонал, брати участь в роботі нарад з питань, які входять в його компетенцію;

-ініціювати випуск організаційно-розпорядчих документів для вирішення покладених на нього завдань і контролювати їх виконання;

-здійснювати підбір керівників підлеглих підрозділів, висунення їх на призначення в установленому порядку; ініціювати звільнення від займаної посади керівників підлеглих підрозділів;

-представляти інтереси підприємства в вищестоящих і сторонніх організаціях, в межах своєї компетенції з оформленням повноважень згідно діючого законодавства України;

-погоджувати положення про підрозділи, посадові інструкції начальників цехів, відділів, служб;

-вимагати від структурних підрозділів підприємства надання достовірної і точної інформації про виробничо-господарську та соціально-економічну діяльність.

Таким чином, ОСОБА_6 , у відповідності з наданими йому вищезазначеними посадовими повноваженнями, виконував адміністративно-господарчі та організаційно-розпорядчі функції, а отже, являвся службовою особою, який, з метою прикриття попереднього злочину щодо заволодіння електровентиляторами марки ВМ-8М, використав своє службове становище в особистих інтересах, всупереч інтересам служби, яке спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

Так, в квітні 2010 року, точної дати слідством не встановлено, ОСОБА_6 , як службова особа, з метою прикриття факту відсутності 2-х вентиляторів ВМ8М на території ДП «Дирекція», тобто скоєного злочину щодо заволодіння майном, придбаного за бюджетні кошти в сумі 120000 гривень, який було виявлено 28.01.10 р. в ході проведення перевірки працівниками УСБУ України в Кіровоградській області за участі інвентаризаційної комісії ДП «Дирекція», вчинив наступне.

Розуміючи неминучість відповідальності за скоєння заволодіння майном на суму 120000 грн., ОСОБА_6 у відповідності з наданими йому повноваженнями керувати певними видами діяльності ДП «Дирекція…» та контролю виконання виробничих замовлень, збереження майна і оборотних засобів підприємства, виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарчі функції, тобто являючись службовою особою, 09.04.2010 р. надав незаконну усну вказівку виконуючому обов`язки майстра ремонтно-механічної майстерні (РММ) ОСОБА_25 , газоелектрозварювальнику дільниці № 35 ОСОБА_24 та гірничому монтажнику дільниці № 35 ОСОБА_35 виготовити ручним способом два корпуса до електровентиляторів ВМ-8М та встановити на них запчастин від елктровентиляторів ВМ-6, бувших у використанні, тобто на виготовлення предметів візуально схожих на два електровентилятора ВМ-8М відсутніх в шахті. Для цього, дозволив їм використати листовий метал, запчастини бувших у використанні вентиляторів ВМЕ-6, які списані з використання шахти, і які знаходилися на території РММ ДП «Дирекція…».

Вказані особи, не підозрюючи злочинних намірів ОСОБА_6 , в умовах РММ ДП «Дирекція …» виготовили ручним способом два корпуси до двох електровентиляторів, діаметром 800 мм., по параметрам схожим на електровентилятори марки ВМ-8М, на які встановили два електродвигуни та дві крильчатки від бувших у використанні та списаних електровентиляторів ВМ-6, таким чином виготовивши предмети візуально схожі на електровентилятори ВМ-8М. Після закінчення робіт по виготовленню вказаних предметів, схожих на електровентилятори ВМ-8М, ОСОБА_6 , з метою надання вигляду їм схожості на нові електровентилятори ВМ-8М, надав ОСОБА_35 вказівку пофарбувати їх та надав дві нові таблички, схожі на заводські для вентиляторів ВМЕ-8, які останній за вказівкою ОСОБА_6 встановив на вказані предмети.

В подальшому, ОСОБА_6 , виготовлені ручним способом два предмети, схожі на електровентилятори марки ВМ-8М, неодноразово демонстрував правоохоронним органам та працівникам КРУ в Кіровоградській області під час проведення досудового слідства та проведення інвентаризації, як ті, що були поставлені від ПП «Лабрадор».

Вказані дії ОСОБА_36 стороною обвинувачення кваліфіковані:

- за ч.4 ст.191 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах;

- за ч.5 ст.191 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно у великих розмірах;

- за ч.2 ст.364 КК України, як зловживання службовим становищем, тобто умисне, в особистих інтересах, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, повторно;

- за ч.2 ст.366 КК України, як вчинення службового підроблення, тобто складання і видача завідомо неправдивих документів службовою особою, що спричинило тяжкі наслідки;

Вироком суду ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст. 191, ч.5 ст. 191, ч.2 ст.364 та ч.2 ч. 366 КК України визнано невинуватим та виправдано, у зв`язку з відсутністю в його діях складу вище зазначених кримінальних правопорушень.

Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого ОСОБА_6 , дослідження матеріалів кримінального провадження та допиту свідків, заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, представника цивільного позивача ОСОБА_8 , яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який не визнавав свою вину повністю, думку захисника ОСОБА_9 , яка просила вирок суду залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до таких висновків.

Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 32 ч. 1 КПК України кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення. У разі якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення, а якщо вони були однаковими за тяжкістю, суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено останнє за часом кримінальне правопорушення.
Якщо судове рішення ухвалене судом першої інстанції з порушенням правил підсудності, то таке судове рішення, відповідно до ст. 412 ч. 2 п. 6 КПК України, у будь якому разі підлягає скасуванню.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів встановила, що судом першої інстанції при розгляді матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.4 ст.191, ч.5 ст.191, ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України було порушено вимоги ст. 32 ч. 1 КПК України.
Під час апеляційного розгляду кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_6 органами досудового розслідування, згідно обвинувального акту, пред`явлено обвинувачення за ч.4 ст.191, ч.5 ст.191, ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України.

Органами досудового розслідування чітко встановлено місце їх вчинення останнім - ДП «Дирекція» Новоконстянтинівська шахта, яка знаходиться в с. Олексіївка, Маловисківського району, Кіровоградської області.
Крім того, відповідно до статуту ДП «Дирекція» Новоконстянтинівська шахта є юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в установах банків та Головного Держказначейства в Кіровоградській області, печатку, штампи та бланки зі своїм найменуванням, а також свою юридичну адресу Кіровоградська область, Маловисківський район, с. Олексіївка.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки згідно обвинувачення, всі кримінальні правопорушення, які інкримінуються ОСОБА_6 вчинені у с. Олексіївка, Маловисківського району Кіровоградської області, а тому прокурор, який затверджував обвинувальний акт повинен був направити матеріали кримінального провадження в суд, в межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення, тобто до Маловисківського районного суду Кіровоградської області, а не до Ленінського районного суду м. Кіровограда.
Водночас, під час підготовчого судового засідання, суд першої інстанції, не звернув увагу на вказані обставини та розглянув її по суті, не з`ясувавши - чи підсудна справа даному суду, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді кримінального провадження по суті Ленінським районним судом м. Кіровограда порушенні вимоги ч.1 ст.32 КПК України, що є безумовним скасуванням будь-якого виду вироку з призначенням нового судового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання.
Крім того, згідно з ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійсненний судом, у порядку передбаченому цим Кодексом.
Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим та в силу ч. 6 ст. 107 КПК України не застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих в наслідок її вчинення результатів.
Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
З матеріалів кримінального провадження, вбачається, що на технічному носії інформації записи про проведення судового засідання 26 грудня 2014 року та 02 березня 2015 року відсутні.
На запит суду апеляційної інстанції про надання архівної копії технічного носія інформації із записами усіх судових засідань у цьому кримінальному провадженні, судом першої інстанції двічі направлялися копії технічних записів у цьому кримінальному провадженні, однак запис судового засідання за 26 грудня 2014 року та 02 березня 2015 року у них також відсутній.
Із журналів судових засідань слідує, що у судовому засіданні 26 грудня 2014 року досліджувались матеріали кримінального провадження, а 02 березня 2015 року - відбувався допит свідка ОСОБА_14 .
За наведених обставин істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, вирок суду не може вважатись законним, а тому він належить до скасування з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції Маловисківському районному суді Кіровоградської області.
Скасовуючи вирок суду за наведених підстав, колегія суддів не вирішує апеляційні вимоги прокурора у кримінальному провадженні щодо обґрунтування винуватості чи невинуватості ОСОБА_6 за пред`явленим йому обвинуваченням, оскільки призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду необхідно повно і всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, усунути вказані недоліки, перевірити всі доводи апеляційної скарги, дати належну оцінку всім доказам та ухвалити законне, обґрунтоване і належним чином мотивоване рішення.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції, як незаконний підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , зач.4 ст.191, ч.5 ст.191, ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України, згідно ч.1 ст.32 КПК України у Маловисківському районному суді Кіровоградської області, зі стадії підготовчого засідання.
Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 405, 407, 409, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів апеляційного суду
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28.04.2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд в Маловисківському районному суді Кіровоградської області зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2