Справа №480/1877/16-к 27.01.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/784/87/17 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: п.4,6 ч.2 ст.115,
ч.4 ст.187 КК України Доповідач апеляційного суду ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 січня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

Головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за№0000182 за апеляційними скаргами прокурора Миколаївського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 , представника потерпілого ОСОБА_7 ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 31 жовтня 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,

- засуджено за п.п. 4, 6 ч. 2 ст. 115, ч.4 ст. 187 КК України.

Учасники судового провадження.
прокурор ОСОБА_10

обвинувачений ОСОБА_9

захисник ОСОБА_11

потерпілий ОСОБА_7

представник потерпілого ОСОБА_8 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок змінити та призначити мінімальний розмір покарання.

Представник потерпілого ОСОБА_7 ОСОБА_8 просить вирок скасувати в частині призначеного покарання через його м`якість та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання у виді довічного позбавлення волі.

Прокурор ОСОБА_6 просить вирок скасувати з підстав істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону. Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених п.п. 4, 6 частини 2 статті 115 КК України та ч.4 ст.187 КК України та призначено покарання: за п.п. 4, 6 частини 2 статті 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 15 з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч.4 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених п.п.4,6 ч.2 ст.115 КК України та ч.4 ст. 187 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

В строк попереднього ув`язнення з 24.02.2016 р. по 31.10.2016 р. (включно), що складає 8 місяців 8 днів, зараховано у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_9 користь ОСОБА_7 шкоду заподіяну злочином: майнову в сумі 64396 (шістдесят чотири тисячі триста дев`яносто шість) гривень 92 коп. та моральну в сумі 200000 двісті тисяч) гривень 00 коп.

Узагальнені доводи апелянтів.
Обвинувачений ОСОБА_12 зазначає, що вину у вбивстві він визнав повністю, але ножа заздалегідь не брав, умисел на заволодіння майном виник у нього після нанесення ударів потерпілому ножем. Зазначає, що перший удар випадково наніс ножем, який взяв на кухні. Доказів належності йому одного із ножів немає. На слідчому експерименті, який проведений з його участю, давав покази під психологічним впливом робітників поліції. Не згоден також з кваліфікуючою ознакою як особлива жорстокість, яку йому інкримінують, оскільки, не мав на меті спричинити потерпілому особливі страждання і не усвідомлював, що їх спричиняє.

Також просить виключити кваліфікуючу ознаку - корисливий мотив, так як умисел на заволодіння майном виник у нього після нанесення тілесних ушкоджень ножем потерпілому. Крім того, у ст. 187 КК України, за якою його звинувачують, також передбачено корисливий мотив.

З урахуванням правової позиці, висловленої у Постанові Пленуму Верховного суду України від 2003р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», вважає, що його дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 115 та ч.4 ст.187 КК України. Заздалегідь приготовлений ніж, та умисел на заволодіння майном є припущенням суду, яке не підтверджується доказами.

Зазначає, що, суд у своєму вироку не врахував жодної пом`якшуючої обставини, а саме: визнання вини, сприяння розкриттю злочину та встановленню істини у кримінальному провадженні, щиросердне каяття у вчиненому злочині, часткове відшкодування матеріального збиту, у виді повернутого ноутбука.

А також не врахував його позитивну характеристику, що раніше не притягувався до кримінальної відповідальності.

Представник потерпілого ОСОБА_8 вважає, що призначене ОСОБА_12 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та особі обвинуваченого.

Зазначає, що суд не взяв до уваги, ОСОБА_9 , скоїв особливо тяжкий злочин у стані наркотичного сп`яніння, що є обставиною, що обтяжує покарання. З урахуванням відсутності каяття засудженого, а також скоєння злочину відносно особи, з якою він був давно знайомий, зухвалість та жорстокість злочину, призначення покарання у вигляді лише 15 років позбавлення волі є явно справедливим через його м`якість.

Прокурор ОСОБА_6 вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Зазначає, суд хоча й визнав ОСОБА_9 винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, п. 4, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, за якими органом досудового розслідування висунуто обвинувачення, проте обвинувачення не сформулював, що дозволило би при зіставленні ознак установлених судом злочинних діянь і ознак вказаних злочинів, дійти висновку про їх відповідність.
Обвинувачення, визнане судом доведене не відображає такої кваліфікуючої ознаки як особлива жорстокість, не сформульовано в чому саме полягала особлива жорстокість в діяннях обвинуваченого. Фактично суд обмежився констатуванням факту нанесення чисельних ударів загиблому.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні злочинів за наступних обставин.

23 лютого 2016 року в період часу з 14 год 00 хв. по 15 год. 00 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи у наркотичному стані, маючи намір на заволодіння будь-яким майном належним ОСОБА_13 , обдумавши свій напад, взяв із собою ніж та прийшов за адресою: АДРЕСА_2 , де проживав потерпілий. ОСОБА_13 , який тривалий час знав ОСОБА_9 впустив його до квартири, де ОСОБА_14 зрозумівши, що окрім ОСОБА_13 в квартирі нікого не має, дістав з кишені заздалегідь приготовлений ніж, та навмисно, з метою заволодіння майном потерпілого, застосував до нього фізичне насилля, яке є небезпечним для життя та здоров`я, а саме: наніс ОСОБА_13 один удар в область черевної порожнини, від якого ОСОБА_13 впав на підлогу. Не бажаючи викриття своїх злочинних дій, та маючи на меті заволодіння майном потерпілого, у ОСОБА_9 виник умисел на позбавлення життя ОСОБА_13 , з метою реалізації якого, він почав наносити йому удари зазначеним ножем в область грудей та тулубу, від чого його ніж вийшов з ладу, а ОСОБА_13 , незважаючи на кількість отриманих ушкоджень продовжував подавати ознаки життя. Осипов усвідомлюючи, що ОСОБА_13 може жити та розповісти про вчинене, бажаючи закінчити свій злочинний протиправний умисел, направлений на позбавлення життя ОСОБА_13 , пішов до приміщення кухні зазначеної квартири, де взяв два ножа та почав ними наносити удари ОСОБА_13 в область обличчя, шиї грудей, спини та черева. Загальна кількості нанесених ударів приблизно 85. Після цього, викрав із зазначеної квартири ноутбук «Lenovo G 510», вартістю 7299 гривень 90 коп. та мобільний телефон марки «Samsung», вартістю 2000 гривень, та з викраденим майном зник з місця вчинення злочину.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Суд, заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_11 на підтримку апеляційної скарги обвинуваченого; потерпілого та його представника ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги останньої та заперечення на апеляційну скаргу ОСОБА_9 ; прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, заперечував проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_9 та частково підтримав апеляційну скаргу представника потерпілого; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг у їх межах, апеляційній суд вважає, що апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого ОСОБА_8 задоволенню не підлягають, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України при обставинах, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються сукупністю належним чином дослідженими у суді доказами.

Свої висновки суд вірно обґрунтував даними, зафіксованими у протоколі огляду місця події та протоколі огляду трупа від 23.02.2016 року, відповідно до яких, під час огляду квартири АДРЕСА_3 , в одній з кімнат (спальні) на підлозі виявлено труп ОСОБА_13 . Біля трупу виявлено ніж із зігнутим лезом, а також два інші ножі. Також перед вхідними дверима до квартири, на ручках вхідної двері, як ззовні та і зсередини, в коридорі квартири, на кухні, у ванній кімнаті виявлені плями бурого кольору. При огляді трупа ОСОБА_13 на тілі останнього виявлено колото-різані рани в кількості 85 поранень, що розташовані хаотично по всій поверхні тулубу, шиї, верхніх кінцівок та голови.

Даними висновку судово-медичної експертизи №597, згідно якого смерть ОСОБА_13 настала внаслідок численних колото-різаних поранень тулуба, шиї, верхніх кінцівок, з пошкодженням внутрішніх органів, що супроводжувались гострою внутрішньою та наружною кровотечею, та ускладнилося геморагічним шоком. По ступеню тяжкості вище вказані тілесні ушкодження відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть. Потерпілому було спричинено не менш ніж 85 травматичних дій. Послідовність нанесення ушкоджень встановити не є можливим бо вони спричинені в незначний проміжок часу. Тілесні ушкодження у вигляді ран в області верхніх кінцівок свідчать про наявну боротьбу, самозахист та фізичний супротив.

Згідно показань потерпілого ОСОБА_7 разом із виявленням вбивства сина, з місця проживання були викрадені ноутбук «Lenovo G 510», вартістю 7299 гривень 90 коп. та мобільний телефон марки «Samsung», вартістю 2000 гривень.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав частково, пояснивши, що всіх обставин того, що трапилось 23 лютого 2016 року в квартирі ОСОБА_13 він майже не пам`ятає. Пам`ятає, що зустрів ОСОБА_13 на вулиці, потім пішли до нього додому, де спілкувались на кухні, Пам`ятає, що був конфлікт, але з приводу чого саме не пам`ятає. Додав, що умисел взяти речі померлого в нього виник в останню чергу, після того, як він наніс всю кількість ударів ОСОБА_13 та збирався піти з квартири. Взяв ноутбук, який лежав біля вхідних дверей, та телефон, який був в коридорі. Після цього ноутбук продав, а телефон вимкнув та викинув. Звернув увагу, що спочатку вдарив ножем потерпілого випадково, але потім намагався надати йому допомогу, накладавши бинти до ран, але що після цього майже не пам`ятає. Зауважив, що ножів, якими він наносив удари ОСОБА_13 , було декілька, звідки вони взялись, він точно не пам`ятає, може взяв на кухні, але інші ножі він став застосовувати для нанесення ушкоджень потерпілому після того, як перший ніж вийшов з ладу. Чому став вбивати ОСОБА_13 пояснити не зміг.

Цим та іншим доказам у справі суд дав вірну правову оцінку та дійшов вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у розбої, поєднаному з заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, тобто у вчиненні злочину, передбаченому ч. 4 ст. 187 КК України та в умисному вбивстві потерпілого ОСОБА_13 , вчиненому з корисливих мотивів, тобто у вчиненні злочину, передбаченому п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України.
Наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_9 доводи про відсутність у нього корисливого мотиву, не відповідають фактичним обставинам, встановленим судом під час судового розгляду.
Так, в судовому засіданні, обвинувачений вказав, що з потерпілим у нього були товариські стосунки. Поряд з цим, не зміг пояснити своїх намірів на позбавлення життя потерпілого, посилаючись на перебування під впливом наркотичних засобів.
Між тим, відповідно висновку судово-психіатричної експертизи ОСОБА_14 страждає емоційно нестійким розладом особистості в стані компенсації, ускладненим епізодичним вживанням канабіноїдів. В період часу, до якого відноситься інкриміноване йому діяння він міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. На захворювання, які можуть призводити до розладу памяті не страждає. В момент скоєння злочину в стані фізіологічного афекту чи іншого емоційного стану, які могли б вплинути на його свідомість та діяння не перебував. Він міг правильно оцінювати ситуацію, яка склалася. У нього відмічалось збереження осмисленого зв`язку поведінки з провідним мотивом діяльності, доцільність дій організованість єдиною ціллю. Висловлювання і посилання на часткову втрату пам`яті можуть носити захисний характер.
Таким чином, факт викрадення майна потерпілого за відсутності інших мотивів для заподіяння смерті потерпілому, дані про те, що обвинувачений після злочину реалізував викрадений комп`ютер з урахування вище наведених даних про особу обвинуваченого та даних про те, що він є наркозалежною особою, без постійного місця роботи, поза розумним сумнівом свідчать про вчинення розбійного нападу та вбивства потерпілого ОСОБА_13 саме з метою заволодіння майном.
Показання обвинуваченого про виникнення умислу на викрадення майна потерпілого після вбивства потерпілого суперечать наведеним вище доказам, є нелогічними та не послідовними, тому розцінюються судом як бажання уникнути покарання за більш тяжкий злочин.
Разом з тим, апеляційний суд вважає, що є недоведеною кваліфікуюча ознака інкримінованого ОСОБА_9 злочину, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України - вчинення вбивства з особливою жорстокістю з огляду на наступне.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_9 за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, суд першої інстанції у вироку свій висновок належним чином не мотивував.

Відповідно рекомендацій Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», умисне вбивство визнається вчиненим з особливою

жорстокістю (п. 4 ч. 2 ст. 115 КК), якщо винний, позбавляючи потерпілого життя, усвідомлював, що завдає йому особливих фізичних (шляхом заподіяння великої кількості тілесних ушкоджень, тортур, мордування, мучення, в тому числі з використанням вогню, струму, кислоти, лугу, радіоактивних речовин, отрути, яка завдає нестерпного болю, тощо), психічних чи моральних(шляхом зганьблення честі, приниження гідності, заподіяння тяжких душевних переживань, глумління тощо) страждань, а також якщо воно

було поєднане із глумлінням над трупом або вчинювалося в

присутності близьких потерпілому осіб і винний усвідомлював, що

такими діями завдає останнім особливих психічних чи моральних

страждань.

Відповідно обґрунтування суду щодо наявності кваліфікуючої ознаки злочину вчинення умисного вбивства з особливою

жорстокістю, такий висновок зроблено на підставі наявності великої кількості заподіяних двома ножами ран, які були прижиттєвими, за їх наявності потерпілий міг здійснювати які не будь активні дії, але ж його життя не могло бути врятованим за будь яких обставин.

Проте, судом не враховано, що відповідно висновку судово-медичної експертизи №597 від 06.04.2016р., всі тілесні ушкодження спричинені потерпілому в незначний проміжок часу. А тілесні ушкодження у вигляді ран в області верхніх кінцівок свідчать про наявну боротьбу, самозахист та фізичний супротив ОСОБА_13 . Тобто, така чисельність тілесних ушкоджень свідчить не про бажання обвинуваченого спричинити потерпілому особливі фізичні страждання, а викликана тим, що потерпілий чинив опір.

Такі висновки не суперечать показанням обвинуваченого про те, що у нього з потерпілим були товариські стосунки та він не пам`ятає всіх обставин злочину.

Таким чином, суд вважає недоведеним, що, позбавляючи потерпілого життя, ОСОБА_9 усвідомлював і бажав завдати ОСОБА_13 особливих страждань, застосовувати до нього мучення та інші дії, які б завдавали особливі фізичні страждання. Спосіб позбавлення потерпілого життя завдання чисельних ударів ножами, не є достатньою підставою для кваліфікації дій обвинуваченого за п. 4 ч.2 ст.115 КК України.

Тому, дана кваліфікуюча ознака підлягає виключенню з обвинувачення ОСОБА_9 як недоведена, а вирок суду першої інстанції в цій частині - зміні на підставі п.2ч.1ст.408 КПК України.

До того ж, є недоречним твердження прокурора про істотне порушення судом кримінального процесуального закону в частині відсутності формулювання обвинувачення щодо наявності наведеної кваліфікуючої ознаки, оскільки, справу розглянуто судом у відповідності до вимог ст.337 КПК України, тобто в межах висунутого ОСОБА_9 обвинувачення. Тому підстав для скасування вироку, про що просить прокурор не вбачається.
Відповідно до вимог ч.1 та ч.2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вказані вимоги закону судом при призначенні покарання ОСОБА_9 , дотримані.

Суд першої інстанції вірно врахував, тяжкість злочинів, які відносяться до особливо тяжких, обставини вчиненого використання довірливого ставлення потерпілого до обвинуваченого для вчинення особливо тяжких злочинів, спосіб позбавлення життя людини, ставлення обвинуваченого до вчиненого, який розкаюється у вчиненому.

Обставиною, що обтяжує покарання судом вірно визнано вчинення злочину у стані сп`яніння.

Також враховані дані про особу винного, який не працює, посередньо характеризується за місцем проживання, є людиною молодого віку.

Обставини, які пом`якшують покарання, не встановлені.

З урахуванням наведеного суд вірно призначив ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі у на певний строк у максимальному розмірі. Таке покарання є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав для призначення більш суворого покарання обвинуваченому, про що йдеться у апеляційній скарзі представника потерпілого, а також пом`якшення покарання у зв`язку із виключенням кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого п.4ч.2ст.115 КК України, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 408 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
В задоволенні апеляційних скарг прокурора Миколаївського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 , представника потерпілого ОСОБА_7 ОСОБА_8 відмовити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 31 жовтня 2016р. у відношенні ОСОБА_9 змінити.

Виключити з вироку кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_9 за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України - вчинення вбивства з особливою жорстокістю.

Вважати ОСОБА_9 засудженим:

- за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

- за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч.5 ст.72 КПК України, зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24.02.2016р. по 27.01.2017р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуюча

Судді: