Ухвала іменем україни 22 червня 2017 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і
кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000052, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 01 листопада 2016 року щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Прилуки Чернігівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

встановив:
у касаційній скарзі прокурор висуває вимогу про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_5 і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог зазначає про м`якість призначеного ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 75 КК України судом апеляційної інстанції. Посилається на те, що при вирішення питання про можливість виправлення ОСОБА_5 без відбування покарання судом не було враховано конкретні обставини вчиненого правопорушення, тяжкість вчиненого злочину та ту обставину, що майно потерпілому повернуто працівниками міліції, а не обвинуваченим. Звертає увагу, що суд апеляційної інстанції при застосуванні ст. 75 КК України безпідставно повторно врахував ті пом`якшуючі покарання обставини та дані про ОСОБА_5 , які були враховані місцевим судом при визначенні обвинуваченому покарання в мінімальній межі санкції ч. 4 ст. 185 КК України. Указує на відсутність аудіозапису судового засідання суду апеляційної інстанції як на безумовну підставу для скасування оскаржуваного судового рішення з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 31 березня 2016 року ОСОБА_5 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 01 листопада 2016 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 змінено та відповідно до ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. У решті вирок залишено без зміни.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити, позицію захисника щодо законності оскаржуваної ухвали суду апеляційної інстанції, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

За вироком суду злочин вчинено за таких обставин.
23 вересня 2015 року близько 22:00 год. ОСОБА_5 , працюючи оператором товарним 3-го розряду Прилуцької дільниці Прилуцького-Леляківського цеху з видобутку нафти й газу нафтогазовидобувного управління (НГВУ) «Чернігівгаз» ПАТ «Укрнафта», діючи за попередньою змовою з особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, перебуваючи на своєму робочому місці на території дожимної насосної станції «Прилуки» Прилуцького-Леляківського цеху з видобутку нафти й газу НГВУ «Чернігівгаз», що розташована біля с. Сухополова Прилуцького району Чернігівської області, з використанням автомобілів «Камаз», реєстраційні номери НОМЕР_1 і НОМЕР_2 , у кузовах яких знаходилися приховані металеві ємкості, приєднав до фільтру дожимної насосної станції спеціально пристосовані шланги, після чого умисно, таємно, з корисливих мотивів викрав 39569 тон нафти, вартістю 8777 грн 36 коп. за одну тону, на загальну суму 347311 грн. 36 коп., що є великими розмірами та вкраденим розпорядилися на свій розсуд.

Правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження, доведеність винуватості та юридична кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 185 КК України у касаційній скарзі не заперечуються.
Разом із тим, твердження прокурора про немотивоване застосування судом апеляційної інстанції вимог ст. 75 КК України та м`якість призначеного засудженому покарання є обґрунтованими.

Так, при постановленні ухвали судом апеляційної інстанції не враховано, що призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватись вимог закону України про кримінальну відповідальність й зобов`язані відповідно до вимог ст. 65 КК України враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути належним і достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Проте, у мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції рішення про звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням належним не мотивовано і не указано, які дані про особу засудженого, крім тих, які були враховані місцевим судом при визначенні обвинуваченому покарання в мінімальній межі санкції ч. 4 ст. 185 КК України, дають підстави для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.
Одночасно при застосовані ст. 75 КК України, апеляційний суд указав на те, що при призначенні ОСОБА_5 покарання місцевий суд недостатньо врахував, що обвинувачений визнав вину та активно сприяв розкриттю злочину, що підтверджується розглядом справи за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України, вперше притягується до кримінальної відповідальності, до адміністративної відповідальності не притягувався, позитивно характеризувався за місцем роботи та проживання, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину. Цивільний позов по справі не заявлений, а викрадене майно повернуто його власнику. Також суд апеляційної інстанції звернув увагу на те, що в суді першої інстанції державний обвинувач орієнтував суд на звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.
Разом з тим, указані вище обставини, були враховані місцевим судом при визначенні обвинуваченому покарання в мінімальній межі санкції ч. 4 ст. 185 КК України і, на думку колегії суддів, не є достатніми обставинами для висновку про можливість виправлення ОСОБА_5 без відбування покарання, як і позиція сторони обвинувачення, висловлена в суді першої інстанції щодо виду, міри покарання і порядку його відбування.
При цьому, застосовуючи ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції не визнав інших пом`якшуючих покарання обставин і даних про особу ОСОБА_5 , які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_5 без відбування покарання в умовах контролю за його поведінкою.
Одночасно суд апеляційної інстанції не зважив на тяжкість вчиненого злочину, його конкретні обставини, а також на те, що викрадене майно було повернуто потерпілій особі працівниками правоохоронних органів.
З урахуванням зазначених обставин у сукупності суд апеляційної інстанції неправильно застосував вимоги ст. 75 КК України та призначив ОСОБА_5 покарання, яке не може бути визнано необхідним й достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів через його м`якість, як про це правильно зазначено в касаційній скарзі.

Разом з тим, твердження прокурора про те, що в матеріалах провадження відсутній аудіозапис судового засідання суду апеляційної інстанції є надуманими, оскільки диски з технічними записами судових засідань є в матеріалах провадження, а тому немає підстав для скасування ухвали Апеляційного суду Чернігівської області від 01 листопада 2016 року з мотивів істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства, як це вказано в касаційній скарзі.

За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а ухвала суду апеляційної інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції.
При новому апеляційному розгляді суду належить повно й всебічно з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, дослідити обставини провадження і постановити законне та обґрунтоване судове рішення. Якщо при новому апеляційному розгляді не буде встановлено пом`якшуючих покарання обставин та даних про особу ОСОБА_5 , які б істотно знижували тяжкість вчиненого злочину, та свідчили про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то призначене останньому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України,

постановив:
касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Скасувати ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 01 листопада 2016 року щодо ОСОБА_5 та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3