АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/67/17 Справа № 198/495/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 червня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000105 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 19 липня 2016 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не працюючого, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 31.01.2011 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ст. 309 ч.1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 16.02.2012 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ст.ст. 185 ч.3, 69, 71 ч.1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць;

- 02 квітня 2015 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 19 серпня 2015 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- 23 березня 2016 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_7 ,

обвинувачений - Гігол`ян ОСОБА_8

захисник - ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА :

Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність його винуватості у вчиненні злочину просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вказує на те, що судом першої інстанції не належно були досліджені усі докази по справі відносно нього, не були досліджені усі порушення кримінаольно-процесуального закону України, що призвело до грубих порушень його прав.

Зазначає, що перше судове засідання у суді першої інстанції взагалі було проведено без його участі, а також те, що неодноразово просив суд першої інстанції ознайомити його з матеріалами справи, про те його вимоги ігнорувались.

Вироком Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області ОСОБА_10 визнано винним за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_10 призначено покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі. У відповідності до положень ст.71 КК України остаточно призначено покарання у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_10 у строк відбутого покарання період часу його перебування під вартою з 17 липня 2015 року по 19 липня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_11 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 на відшкодування моральної шкоди 1000 гривень; в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 4425 гривень.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно вироку суду Гігол`яна ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те що він 23 квітня 2015 року, в нічний час доби, точного часу досудовим розслідуванням та під час судового розгляду не встановлено, з метою вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), прибув до домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_2 , де таємно, з корисливих мотивів, повторно, (проник) в приміщення господарської будівлі, розташованої на території зазначеного домоволодіння, звідки викрав: дитячий електричний мотоцикл марки «Wild-Child»; зварювальний апарат марки «Кайзер турбо 250-М»; кутову шліфувальну машину марки «Штерн»; шуруповерт марки «Енхель»; електричний рубанок марки «Stern EP-750A; електричну фрезу марки «Фіолент»; Майном здобутим злочинним шляхом ОСОБА_10 розпорядився на свій розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 4975 грн.

В судовому засіданні обвинувачений та захисник підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили задовольнити її в повному обсязі.
Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, просила відмовити в її задоволені, вважала, що вирок необхідно залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, доводи прокурора ОСОБА_7 , яка просила апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 84 КПК України доказами у кримінальній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, а саме ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ст. 94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, суд першої інстанції визнав винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме у вчинення повторно таємному викраденні чужого майна.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Перевіркою доводів апеляційної скарги засудженого щодо неповноти судового розгляду; невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; встановлено, що викладені у вироку обставини підтверджуються дослідженими судом доказами, які в свою чергу є належними, допустимими та достатніми, а призначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам кримінального закону і є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 відповідає доказам, які були предметом ретельного дослідження в судовому засіданні й які суд поклав в основу обвинувального вироку.

З викладеними в апеляційній скарзі доводами ОСОБА_6 про безпідставність його засудження за зазначені злочини колегія суддів не може погодитися.

Так, на підтвердження встановлених фактичних обставин суд першої інстанції послався на:

- показами потерпілого, згідно яких зранку одного із днів весни 2015 року (точніше не пам`ятає) він виявив за місцем свого проживання ( АДРЕСА_2 ), що обстановка у дворі та господарській будівлі порушена, а деякі речі з господарської будівлі викрадено.
При цьому у суді першої інстанції потерпілий пояснив, що у нього було викрадено дитячий електричний мотоцикл, зварювальний апарат, кутову шліфувальну машину, шуруповерт, електричний рубанок, електричну фрезу, крім цих речей, було викрадено і інше майно; висловив припущення, що крадіжка була вчинена групою осіб; стверджував, що в ту ніч в селі обікрали 5-ть дворів.
- протоколом огляду місця події (а.с.м.к.п. 9), з якого вбачається, що місцем огляду є домогосподарство, розташоване за адресою АДРЕСА_2 . На території домогосподарства знаходиться господарська будівля, поблизу якої було виявлено сумку чорного кольору з написом «адідас» з чорним шнурком, в зазначеній сумці знаходився металевий ліхтарик червоного кольору з чорним шнурком. Сумка та ліхтарик були вилучені з місця події.
- протоколом огляду місця події (а.с.м.к.п. 14-16), з якого вбачається, що місцем огляду є домогосподарство, розташоване за адресою АДРЕСА_3 . У будинку, розташованому на території домогосподарства було виявлено дитячий електричний мотоцикл марки «Wild-Child» чорного кольору, який було вилучено з місця події.
-протоколом пред`явлення речі для впізнання (а.с.м.к.п. 25-27), з якого вбачається, що свідок ОСОБА_12 , в присутності понятих, впізнав, серед інших однорідних речей, сумку чорного кольору з написом «адідас» вилучену під час проведення огляду місця події, який проводився в домогосподарстві, розташованому за адресою АДРЕСА_2 . При цьому свідок пояснив, що дана сумка належить ОСОБА_10 і він ( ОСОБА_12 ) подарував її йому. Ознаками за якими свідок впізнав сумку є її зовнішній вигляд та металеві скоби, якими було закрито дірку у ній.
- протоколом пред`явлення речі для впізнання (а.с.м.к.п. 28-30), з якого вбачається, що свідок ОСОБА_12 , в присутності понятих, впізнав, серед інших однорідних речей, світлодіодний ліхтарик червоного кольору з чорним шнурком вилучений під час проведення огляду місця події, який проводився в домогосподарстві, розташованому за адресою АДРЕСА_2 . При цьому свідок пояснив, що даний ліхтарик належить ОСОБА_10 і він ( ОСОБА_12 ) неодноразово бачив цей ліхтарик у обвинуваченого. Ознаками за якими свідок впізнав ліхтарик є його колір, на шнурку знаходиться підвіс.
- висновком товарознавчої експертизи (а.с.м.к.п. 38-40), згідно якої вартість (з урахуванням зносу) дитячого електричного мотоцикла марки «Wild-Child» чорного кольору складає 550 грн.; зварювального апарата марки «Кайзер турбо 250-М» складає 1300 грн.; кутової шліфувальної машини марки «Штерн» складає 540 грн.; шуруповерта марки «Енхель» складає 620 грн.; електричного рубанку марки «Stern EP-750A» складає 925 грн.; електричної фрези марки «Фіолент» складає 1040 грн.
- протоколом пред`явлення речі для впізнання (а.с.м.к.п. 46-48), з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_11 , в присутності понятих, впізнав, серед інших однорідних речей, дитячий електричний мотоцикл марки «Wild-Child» чорного кольору вилучений під час проведення огляду, який проводився в домогосподарстві, розташованому за адресою АДРЕСА_3 . При цьому потерпілий пояснив, що даний мотоцикл належить йому. Ознаками за якими потерпілий впізнав мотоцикл є напис видряпаний на рамі «Юшко» та металевий болт, який потерпілий замінював.
- протоколом проведення слідчого експерименту (а.с.м.к.п. 74-80) та відеозаписом до нього, згідно яких обвинувачений, в присутності понятих, добровільно показав на місці (домогосподарство, розташоване за адресою АДРЕСА_2 ) та розповів, як він вчинив крадіжку, зокрема, пояснив, що викрав дитячий електричний мотоцикл, зварювальний апарат, кутову шліфувальну машинку, електрошуруповерт, електричну фрезу, які знаходилися в господарській будівлі. Щодо змісту протоколу проведення слідчого експерименту від обвинуваченого, потерпілого та понятих заяв та зауважень не надходило.
Разом з цим, будучи допитаним в судовому засіданні у суді першої інстанції свідок ОСОБА_13 (один із понятих) пояснив суду, що протокол проведення слідчого експерименту підписав не прочитавши його. Однак, після того як в судовому засіданні (в присутності свідка ОСОБА_13 ) було зачитано зазначений протокол, свідок пояснив суду, що вказане у ньому повністю відповідає дійсності і жодних зауважень до змісту протоколу в нього немає.
- показами свідка ОСОБА_14 , який брав участь у якості понятого при проведенні слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 , з яких слідує, що обвинувачений в присутності понятих, діючи добровільно, показав та розповів на місці вчинення злочину в с. Вербуватівка, як він переліз через паркан двору, а після цього проник в приміщення, звідки викрав електроінструмент та дитячий мотоцикл, вказував на місця звідки і що він брав. Свої пояснення обвинувачений давав добровільно, без жодного фізичного або психічного примусу з боку співробітників поліції, що обвинуваченому розповідати та показувати останні не підказували, навідних запитань не задавали.
- показами свідка ОСОБА_13 , який брав участь у якості понятого при проведенні слідчого експерименту з участю ОСОБА_10 з яких вбачається, що обвинувачений в його присутності добровільно, без жодного примусу з боку співробітників поліції розказував та показував на місці (домогосподарство в с. Вербуватівка Юр`ївського району Дніпропетровської області) як він вчиняв крадіжку. Зокрема, обвинувачений повідомив, що викрав, у тому числі, зварювальний апарат та дитячий мотоцикл. Навідних запитань під час слідчого експерименту співробітники поліції обвинуваченому не ставили, що йому розповідати та показувати не підказували.
- показами свідка ОСОБА_12 про те, що деякий час до затримання (17.07.2015 року) він проживав разом з обвинуваченим, за певний час до затримання (коли саме не пам`ятає) обвинувачений подарував його синові дитячий електричний мотоцикл чорного кольору, який раніше був у використанні.
В судовому засіданні у суді першої інстанції свідку ОСОБА_12 було надано для огляду фотографії дитячого мотоциклу (а.с.м.к.п. 15,16) і він пояснив, що саме цей мотоцикл подарував обвинувачений, даний мотоцикл потерпілим було впізнано, як такий, що було у нього викрадено (а.с.м.к.п. 46-48).
Крім цього свідок пояснив, що брав участь у впізнанні речей, під час яких впізнавав речі, які належали обвинуваченому, а саме ліхтарик та сумку, протоколи складені за результатами впізнання речей підписував.
- показами свідка ОСОБА_15 , яка пояснила, що є власницею дачного господарства, розташованого за адресою АДРЕСА_3 , у 2015 році здавала дане господарство в оренду ОСОБА_12 , разом з ним проживав його приятель ОСОБА_10 . Також, свідок пояснила, що добровільно надала співробітникам поліції дозвіл на проведення огляду належного їй господарства.
.А отже виходячи з наведеного з урахуванням принципу змагальності, що у відповідності до ст. 22 КПК України, передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, суд апеляційної інстанції знаходить достатніми досліджені докази для забезпечення повноти та всебічності судового розгляду.

Суд першої інстнації при здійсненні судового розгляду дослідивши докази у їх сукупності, відповідності, належності та допустимості прийшов до правильного висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 повністю підтвердилась у скоєному та правильно кваліфікував дії останнього за ч. 3 ст. 185 КК України.

Що стосується тверджень обвинувачення про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого то вони не ґрунтуються на матеріалах справи і не заслуговують уваги.

Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для його вибору суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_6 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, характер кримінального правопорушення.

Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_6 який раніше судимий, та вчинив кримінальний злочин в період відбуття покарання з випробуванням, а також, те, що обвинувачений за місцем проживання характеризується позитивно.

Врахував обставину, що обтяжує покаранн «рецидив злочину» та врахува відсутність обставин, які пом`якшують покарання винного та вірно призначив покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України

У цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_6 призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.

Колегія суддів погоджується з таким рішенням суду першої інстанції і вважає його обґрунтованим та вмотивованим.

Отже, при вказаних обставинах, колегія суддів не вбачає підстав для скасування або зміни вироку щодо обвинуваченого в частині призначеного покарання, а тому доводи обвинуваченого про суворість призначеного покарання не знайшли свого підтвердження.

Керуючись ч. 5 ст. 72 КК України колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_6 термін перебування під вартою у строк відбуття покарання з 19 липня 2016 року по 07 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 19 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 19 липня 2016 року по 07 червня 2017 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3