АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 650/146/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/390/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000022 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 15.02.2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Велика Олександрівка, громадянина України, з повною середньою освітою, працюючого різноробочим ФГ «Наслєдник», одруженого, маючого двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України не судимого , -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ст. 309 ч. 1 КК України з призанченням покарання у вигляді двох років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки із покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України. Запобіжний захід не обирався. Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він 09.11.2016 року близько 11-00 години, знаходячись на відстані близько 1 км. від с. Брускинське В.Олександрівського району Херсонської області в сторону с. Костромка В.Олександрівського району Херсонської області, біля колишніх складів, переслідуючи прямий злочинний умисел, направлений на порушення правового режиму обігу наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, незаконно придбав (зірвав) без кореневих систем дві рослини роду коноплі, які переніс до місця свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де шляхом обриву з них верхівок та подальшого висушування виготовив речовину, котру помістив на полицю в приміщені гаражу вказаного домоволодіння, яка згідно висновку експерта № 122-НР від 24.01.2017 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 6,75 г., а висушені залишки вказаної речовини різного ступеню подрібнення, які згідно висновку експерта № 125-НР від 26.01.2017 року являються особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 382,26 г. помістив на горище вказаного будинку та зберігав з метою вживання шляхом куріння без мети збуту до моменту вилучення працівниками поліції 16.01.2017 року під час проведення санкціонованого обшуку вказаного домоволодіння.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд безпідставно визнав в якості обставини, що пом`якшує покарання щире каяття обвинуваченого у вчиненні злочину, оскільки свою вину він визнав лише під тиском зібраних доказів. Крім того, судом не враховано, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності 07.10.2014 року Високопільським районним судом Херсонської області за ст.ст. 309 ч. 2, 310 ч. 1 КК України, однак на шлях виправлення не став та знову вчинив злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, крім того, загальна маса вилученого наркотичного засобу складала 389,01 грам, що підвищує суспільну небезпеку вчиненого злочину. Крім того, суд в частині покладення обов`язків на обвинуваченого, відповідно до ст. 76 КК України, застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який просив вирок суду залишити без змін, заслухавши сторони в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, дослідивши матеріали справи, що характеризують особу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія судів дійшла до наступного.

Правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі не оспорюється.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину знайшла своє підтвердження під час судового розгляду та обґрунтована сукупністю доказів, досліджених судом першої інстанції та наведених у вироку, яким дана належна юридична оцінка.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в частині безпідставного застосування судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання норми ст. 75 КК України, колегія суддів виходить з наступного.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву

злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи

перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

За змістом ст.75 КК України при звільненні засудженого від відбування покарання з випробуванням, суд має враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, що дають підстави вважати можливим виправлення засудженого без відбування покарання.

Як вбачається з вироку, суд, при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК України, зазначених вимог закону не дотримався.

Обґрунтовуючи звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, суд послався на те, що він характеризується позитивно, щиро розкаявся у вчиненому, має на утриманні двох неповнолітніх дітей.

Разом із тим, суд не звернув належної уваги на те, що вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України є умисним злочином середньої тяжкості, вчиненим лише через місяць після закінчення іспитового строку за попереднім вироком, який ОСОБА_7 засуджувався за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, передбачені ст.ст. 309 ч.2, 310 ч. 1 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, але був звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки (вирок Високопільського районного суду Херсонської області від 07.10.2014 року), що негативно характеризує особу ОСОБА_7 як такого, що схильний до систематичної злочинної діяльності у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, не бажає стати на шлях виправлення.

Крім того маса наркотичного засобу, вилученого у ОСОБА_7 складала 389,01 грам, що підвищує суспільну небезпечність вчиненого злочину.

Отже за наведених обставин, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням слід вважати явно несправедливим унаслідок м`якості, оскільки не забезпечить мету кримінального покарання, що передбачає не тільки виправлення засудженого, але й запобігання вчиненню нових злочинів, тому вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції на підставі п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК із призначенням обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, що буде необхідним й достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів.

При цьому наявність обставини, що пом`якшує покарання, встановленої судом першої інстанції, зокрема щирого каяття обвинуваченого у вчиненні злочину, а також позитивної характеристики обвинуваченого та наявності в нього на утриманні неповнолітніх дітей, дає підстави колегії суддів для призначення йому міри покарання у виді позбавлення волі на рівні ближче до мінімального розміру, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 309 КК України.

З наведених підстав, апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню частково.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 15.02.2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту фактичного затримання засудженого в порядку виконання вироку апеляційного суду.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: ( три підписи)

З оригіналом згідно.

Суддя: ОСОБА_2