Справа №472/751/15-к 16.03.2017

Провадження № 11-кп/784/36/17 Категорія ст. 185 ч. 3 КК України
Головуючий 1 інстанції суддя ОСОБА_1
Доповідач апеляційної інстанції суддя ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючої (судді-доповідача): ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .
За участі секретарів судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6
- обвинуваченого ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України, та виправдано за ст. 395, ч. 2 ст. 185 КК України
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_10
обвинувачений ОСОБА_8
захисник ОСОБА_7
потерпіла ОСОБА_11
В С Т А Н О В И В :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції і вимог апеляційних скарг.
Вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 04 липня 2016 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Покровка Веселинівського району Миколаївської області, не працюючого, з середньою освітою, не одруженого, проживаючого на АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 15 лютого 1999 року Веселинівським районним судом Миколаївської області - за ч. 3 ст. 206, ч. 1 ст. 229-6, 42 КК України на 4 років 6 місяців позбавлення волі, 14 серпня 2001 року за постановою Арбузинського районного суду Миколаївської області звільнений умовно-достроково на 1 рік 8 місяців 28 днів;

2) 20 березня 2002 року Веселинівським районним судом Миколаївської області - за ч. 3 ст. 185, 71 КК України - на 4 роки позбавлення волі, 18 липня 2005 року за постановою Казанківського районного суду Миколаївської області звільнений умовно-достроково на 8 місяців 9 днів;

3) 08 червня 2006 року Веселинівським районним судом Миколаївської області - за ч. 2 ст. 121, ст. 71 КК України - на 8 років 4 місяці позбавлення волі, звільнився 03 липня 2014 року за відбуттям строку покарання;

4) 23 вересня 2015 року Баштанським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі; -

- засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 23 вересня 2015 року, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 3 місяці.

Постановлено:

до набрання вироком законної сили обрати ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою;

строк відбування покарання обчислювати з 04 липня 2016 року;

ОСОБА_8 в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів за даним вироком, зарахувати покарання, відбуте за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 23 вересня 2015 року, а саме: з 24 серпня 2015 року по 03 липня 2016 року.

відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання у виді позбавлення волі, строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 24 серпня 2015 року по 04 липня 2016 року (включно).

За ст. 395 КК України та за ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодом від 19 серпня 2015 року) ОСОБА_8 виправдано за обставин недоведеності, що в діянні обвинуваченого є склад вказаних злочинів.

Вирішено питання щодо речових доказів по справі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить змінити вирок в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавленні волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 23 вересня 2015 року, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання 3 роки 8 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення у період з 24 серпня 2015 року по день прийняття рішення, у строк відбування покарання у виді позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_9 (далі прокурор) просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ст. 395 КК України, та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ст. 395 КК України у виді арешту строком на 6 місяців.

Засудити за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 за сукупністю злочинів передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 395 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Баштанського районного суду від 23 вересня 2015 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи вирок в частині фактично встановлених під час судового розгляду обставин вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України, та визнання ОСОБА_8 невинуватим у вчинені злочинів передбачених, ч. 2 ст. 185 та ст. 395 КК України, вважає зазначений вирок необґрунтованим та таким, що підлягає зміні, через надмірну суворість призначеного ОСОБА_8 покарання, яке, на його думку, не відповідає ступеню тяжкості скоєного обвинуваченим злочину та даним про особу останнього.

Посилається на вчинення ОСОБА_8 тяжкого злочину, що він за місцем проживання характеризується посередньо, хворіє на виразку шлунку (і під час судового розгляду надавалась медична допомога); який під час досудового слідства та розгляду справи в суді давав послідовні та правдиві показання, чим сприяв розкриттю злочину, повністю визнав свою вину у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України, і вважає, що його поведінка свідчить про його щире каяття.

Крім того, зауважує, що при застосуванні обтяжуючої обставини - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, велике значення має встановлення саме стану сп`яніння, а не лише факту вживання спиртного, посилаючись на різницю цих термінів та на тонкощі в визначенні межі, що відрізняє факт вживання спиртного від факту сп`яніння, а також на «Інструкцію про порядок направлення громадян для огляду на стан сп`яніння в заклади охорони здоров`я та проведення огляду з використанням технічних засобів» (затверджену спільним наказом МВС, МОЗ та Мінюсту України від 24 лютого 1995 року № 114/38/15-36-18), в якій визначені критерії стану алкогольного сп`яніння, та на встановлення наявності чи відсутності стану алкогольного сп`яніння особи за певною процедурою в медичних закладах з використанням спеціальних технічних засобів, що пройшли відповідну сертифікацію. При цьому твердить, що медичний огляд обвинуваченого ОСОБА_8 на стан сп`яніння не проводився, медичне підтвердження його стану алкогольного сп`яніння в матеріалах кримінального провадження відсутнє і не було досліджено в судовому засіданні, а тому вважає припущенням зазначене у вироку обтяжуючої обставини вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеності вини ОСОБА_8 за ч. З ст. 185 КК України, вважає зазначений вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального Закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині виправдання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185, ст. 395 КК України та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Зазначає, що судом не вірно зроблено висновки, що обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні передбаченого ст. 395 КК України злочину ґрунтується на тому, що він не з`являвся до Веселинівського РВ УМВС України в Миколаївській області для реєстрації, і твердить, що обвинувачення ОСОБА_8 будується на тому, що він самовільно залишив місце проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, про що суду надані докази, а саме:

показання свідка ОСОБА_12 в суді про те, що він знає ОСОБА_8 який жив в с. Н.Городок, заробляв тимчасовими заробітками у с. Варюшене на підприємстві по переробці очерету, прибиранні території, працював до березня місяця 2015 року. При цьому прокурор приходить до висновку, що ОСОБА_8 мав місце роботи та грошові кошти для прожиття, однак залишив місце роботи та поїхав у невідомому напрямку з метою ухилення від адміністративного нагляду;

показання свідка ОСОБА_13 , який під час судового слідства пояснив, що проживає на АДРЕСА_2 . ОСОБА_8 проживав по сусідству взимку чи навесні 2015 року, точно не пам`ятає. І що ОСОБА_8 йому повідомляв, що відносно нього встановлений адміністративний нагляд і потрібно втекти та через деякий час зник з вказаного місця проживання;

ухвала Веселинівського районного суду Миколаївської області від 30 березня 2014 року про встановлення адміністративного нагляду;

довідки від 14 квітня 2015 року та від 03 травня 2015 року про проведення бесіди з піднаглядним ОСОБА_8 про недопущення порушень правил адміністративного нагляду;

пояснення від 18 та 21 квітня 2015 року, 11 травня 2015 року, надані ОСОБА_8 дільничному інспектору;

протоколи про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 187 КУпАП від 12, 20 та 22 травня 2015 року;

ухвала Баштанського районного суду Миколаївської області від 27 травня 2015 року, згідно якої було задоволено клопотання прокурора про надання дозволу на затримання ОСОБА_8 .

Прокурор вважає, що ці докази в сукупності повністю підтверджують те, що ОСОБА_8 , достовірно знаючи про недопустимість залишення свого місця проживання, визначеного ухвалою суду про встановлення адміністративного нагляду, будучи обвинуваченим у кримінальному провадженню, яке розглядалося Баштанським районним судом, з метою ухилення від адміністративного нагляду та покарання за кримінальним провадженням залишив своє місце проживання та виїхав у невідомому напрямку.

Крім того, твердить: що судом, під час допиту потерпілої ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_14 порушено вимог и ч. 6 ст. 22 КПК України, а саме не збережено об`єктивність та неупередженість, ставив навідні питання, питання, які неодноразово перефразовувалися судом, в наполегливій, ультимативній формі вимагалися відповіді на питання, щодо яких свідок та потерпіла заявили про те, що вони вказаних обставин не пам`ятають. Вважає, що, суд своїми запитаннями, свідомо примусив потерпілу та свідка давати непослідовні показання.

що судом перед допитом потерпілої та свідка не роз`яснено їхнє право користуватися нотатками, в тому числі їхніми свідченнями викладеними у протоколі допиту, який складений під час досудового слідства, а зважаючи на те, що після вчинення злочину пройшов майже рік та вказані особи (як вони самі пояснили) перед тим вживали спиртне, що суттєво вплинуло на їхні пояснення в суді.

Також вважає невірним висновок суду на підставі слів потерпілої та її розписки про отримання казану, що у кримінальному провадженню фігурують різні казани, оскільки в матеріалах кримінального провадження наявний висновок товарознавчої експертизи в якій експертом чітко вказано, що казан є чавунним; а потерпіла не є спеціалістом в даній сфері та може буди не обізнаною про матеріал казана, або свідомо введеною в оману особою, яка вказаний казан їй продала. Натомість суд, в цій частині, не бере до уваги висновок експерта, а посилається лише на слова потерпілої.

Не погоджується з критичним ставленням суду до обставин, які встановлені в постанові від 26 травня 2016 року про закриття кримінального провадження № 0000045 відносно слідчого СВ Веселииівського РВ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_15 за заявою захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 про невручення ОСОБА_8 обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000383 за його обвинуваченням за ч. 2 ст. 185, ст. 395 КК України.

Щодо призначеного ОСОБА_8 покарання, твердить, що судом не враховано те, що у нього відсутні будь-які пом`якшуючі покарання обставини, що він вчинив злочин, маючи не знаті та не погашені судимості за вчинення аналогічних злочинів, в період перебування під адміністративним наглядом та будучи обвинуваченим у кримінальному провадженні, яке розглядалося Баштанським районним судом; що судом не враховано поведінку обвинуваченого ОСОБА_8 , який впродовж усього судового розгляду кримінального провадження демонстрував байдужість до вчинених ним злочинів, не розкаявся та ніяким чином не намагався відшкодувати завдані збитки.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Суд визнав доведеним, що 13 лютого 2015 року приблизно о 08.00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, переслідуючи ціль незаконного збагачення, шляхом вільного доступу до території домоволодіння ОСОБА_16 , яке розташоване в с. Штукар Веселинівського району Миколаївської області, здійснив крадіжку велосипеду «Україна» вартістю 384 гривні, який знаходився на подвір`ї поряд з приміщенням гаражу домоволодіння, спричинивши потерпілій ОСОБА_16 матеріальні збитки на суму 384 гривні.

Крім того, 14 лютого 2015 року приблизно о 14.00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи на території домоволодіння мешканця с. Покровка Веселинівського району ОСОБА_17 , діючи умисно та повторно, шляхом вільного доступу до домоволодіння, здійснив крадіжку машинок для стрижки волосся «Evroluх» та «Domotec» з насадками, спричинивши потерпілому ОСОБА_17 матеріальні збитки на суму 276 гривень. Викрадені машинок для стрижки волосся приніс до домоволодіння ОСОБА_18 де проживав, АДРЕСА_1 .

03 березня 2015 року приблизно о 23.00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вступивши в злочинну змову з ОСОБА_18 , який засуджений вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 29 липня 2015 року за даний злочин, з метою здійснення крадіжки речей з домоволодіння ОСОБА_19 , прийшли до домоволодіння останнього, яке розташоване в с. Варюшине Веселинівського району Миколаївської області. Діючи умисно, переслідуючи ціль незаконного збагачення, скориставшись відсутністю господаря, шляхом зламу скоби вхідних дверей проникли до приміщення кухні дачного будинку, звідки викрали: макарони фасовані «Київські» в кількості 5 пачок по одному кілограму; гречку фасовану в кількості 2 пачки по одному кілограму; фасовану перлову крупу в кількості 1 пачка вагою один кілограм; одну пачку лаврового листа; одну пачку перця чорного меленого; одну пачку перця чорного горошком; одну пачку кориці; пляшку шампанського «Радянське»; чай «Індійський» вагою 100 грам; одну літру соняшникової олії; трилітрову банку з медом; трилітрову скляну банку; сумку поліетиленову; газовий балон; редуктор до газового балону; пательню «ІсооК» зі скляною кришкою діаметром 20 сантиметрів; пательню «ІсооК» зі скляною кришкою діаметром 30 сантиметрів; механічну м`ясорубку; емальований ківшик; емальований судок, спричинивши потерпілому ОСОБА_19 матеріальних збитків на загальну суму 3 353 гривні 25 копійок.

Крім того, в ніч на 05 березня 2015 року ОСОБА_8 , вступивши в злочинну змову з ОСОБА_18 , який засуджений вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 29 липня 2015 року за даний злочин, з метою здійснення крадіжки речей з домоволодіння ОСОБА_19 , прийшли до домоволодіння останнього, яке розташоване в с. Варюшине Веселинівського району Миколаївської області. Діючи умисно та повторно, переслідуючи ціль незаконного збагачення, скориставшись відсутністю господаря, шляхом зламу скоби вхідних дверей, проникли до приміщення дачного будинку, звідки здійснили крадіжку: поліетиленового бідону, в якому було 15 кг. цукру; телевізору «LG Flatron»; електрообігрівача повітряного; телевізору «Panasonic»; DVD-програвача «Rainford»; електрочайнику «Maxwell»; відеомагнітофону «HQ»; десяти DVD-дисків із записом відеофільмів; покривала пледу двоспального; самовару; сумки поліетиленової, спричинивши потерпілому ОСОБА_19 матеріальних збитків на загальну суму 2 757 гривень.

Крім того, суд зазначив, що відповідно до обвинувального акта у кримінальному проваджені за № 0000383, яке ухвалою суду від 04 вересня 2015 року було об`єднане з кримінальним провадженням за № 0000133, ОСОБА_8 обвинувачується у вчинені злочинів, передбачених ст. 395, ч. 2 ст. 185 КК України, за таких підстав:

що 03 липня 2014 року ОСОБА_8 звільнився з місць позбавлення волі, проте після звільнення на шлях виправлення не став, не працевлаштувався, продовжив зловживати спиртними напоями, порушувати громадський порядок та вчиняти адміністративні правопорушення, за що неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності: 31 березня 2015 року за ч. 1 ст. 187 КУпАП, 03 березня 2015 року за ч. 1 ст. 178 КУпАП, 07 березня 2015 року за ч. 2 ст. 178 КУпАП, 30 березня 2015 за ст. 176 КУпАП. У зв`язку з цим начальником Веселинівського РВ УМВС України в Миколаївській області до Веселинівського районного суду внесено подання про встановлення відносно ОСОБА_8 адміністративного нагляду, яке було задоволене та на підставі ухвали суду від 30 березня 2015 року, яка набрала законної сили 08 квітня 2015 року, стосовно ОСОБА_8 встановлено адміністративний нагляд строком на 1 рік з встановленням наступних обмежень адміністративного нагляду: заборона виходу з будинку за місцем проживання з 21.00 год. до 05.00 год. ранку наступного дня, заборона виїзду з Веселинівського району без дозволу керівництва Веселинівського РВ УМВС, заборона відвідувати бари, кафе та інші місця, де продаються спиртні напої на розлив з метою їх придбання.

Так, 19 серпня 2015 року приблизно о 08.00 год., точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи під адміністративним наглядом, знаходився в одній із кімнат житлового будинку домоволодіння ОСОБА_11 в с. Покровка, Веселинівського району Миколаївської області. Перебуваючи в даному житловому будинку, ОСОБА_8 в кімнаті побачив светр білого кольору вартістю 100 грн., казан чавунний вартістю 224 грн. та електричну плитку вартістю 43 грн., які належать ОСОБА_11 . В цей момент у ОСОБА_8 виник умисел на заволодіння даним майном. Діючи умисно, переслідуючи корисний мотив та ціль незаконного збагачення, ОСОБА_8 , з метою таємного викрадення чужого майна, взяв в кімнаті светр білого кольору, казан чавунний та електричну плитку, виніс їх за межі домоволодіння та в подальшому розпорядився вказаним майном па власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 367 грн.

Вказані дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано як порушення правил адміністративного нагляду, тобто самовільному залишенні особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395, ч. 2 ст. 185 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_8 , суд першої інстанції вказав:

щодо обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 395 КК України:

що не реєстрація у Веселинівському РВ УМВС України у Миколаївській області є не кримінальним праворушенням, передбаченого ст. 395 КК України, а тягне за собою адміністративну відповідальність;

що згідно довідок, пояснень, протоколів про адміністративне правопорушення, ОСОБА_8 надавав працівникам міліції свої пояснення 14, 18 та 21 квітня 2015 року, 03, 11, 20 та 22 травня 2015 року, які були складені за участю ОСОБА_8 , а тому суд прийшов до висновку, що працівникам міліції було відомо місце проживання та знаходження ОСОБА_8 на вказані дати і тому не можна кваліфікувати як ухилення від адміністративного нагляду шляхом самовільного залишення місця проживання;

що за обвинувальним актом ОСОБА_8 09 квітня 2015 року та 12 травня 2015 року був притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 187 КУпАП, але постанови суду про це стороною обвинувачення не надано;

що стороною обвинувачення не надано доказів, що ОСОБА_8 з 22 травня 2015 року (дата останнього складання протоколу про адміністративне правопорушення за участю ОСОБА_8 ) по 24 серпня 2015 року (дата затримання ОСОБА_8 ), був на території Миколаївського району;

щодо обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України:

що обвинувачення будується на заяві потерпілої ОСОБА_11 та на її показах, що вранці 19 серпня 2015 року у неї було викрадено майно, яка була подана 20 серпня 2015 року про викрадення у неї майна та одночасно вона надала викрадене майно працівникам міліції для долучення до матеріалів кримінального провадження. Водночас вона повідомила, що сумка з викраденими речами на момент, коли будинок покинув ОСОБА_8 , була при ній;

що потерпіла ОСОБА_11 під час допиту надавала непослідовні показання, весь час їх змінювала, головні моменти не пам`ятає; що свідчення ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , які одночасно були очевидцями одних і тих самих подій, різняться;

що працівниками міліції були порушені вимоги КПК України щодо збирання та долучення речових доказів, тому суд визнав речові докази такі як електрична плита, светр чоловічий білого кольору недопустимими доказами. А чавунний казан визнав неналежним доказом;

що стороною обвинувачення не наданого будь-якого доказу, який би підтверджував, що занедбаний дім, в якому були виявлені викрадені речі, належить ОСОБА_8 або перебуває у його володінні або те, що останній там проживав на момент виявлення речей. Огляд домоволодіння (занедбаного дому), де були виявленні речі, не проводився.

Судом також встановлено:

що згідно протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 26 серпня 2015 року слідчий ОСОБА_15 ознайомив ОСОБА_8 з матеріалами досудового розслідування № 0000383 в кабінеті № 20 Веселинівського РВ УМВС в Миколаївській області в період часу з 18.00 год. по 18.55 год . (т. 2 а. с 101), що заперечив обвинувачений ОСОБА_8 в суді, повідомивши, що не міг бути ознайомлений з матеріалами досудового розслідування, так як в цей час перебував в СІЗО м. Миколаєва;

що за довідками СІЗО м. Миколаєва від 05 лютого 2016 року та від 30 березня 2016 року № 20/2/3-828, №20/2/3-244 ОСОБА_8 , 1977 р.н., в СІЗО м. Миколаєва утримується з 26 серпня 2015 року по теперішній час і слідчі дії в умовах СІЗО 26 серпня 2015 року та 31 серпня 2015 року за участю ОСОБА_8 не проводились; до СІЗО м. Миколаєва прибув 26 серпня 2015 року о 13 годині 45 хвилин (т. 2 а. с. 96, 142).

Суд критично поставився до обставин, які встановлені в Постанові від 26 травня 2016 року про закриття кримінального провадження № 0000045 зареєстрованого в ЄРДР 11 березня 2016 року за ч. 1 ст. 366 КК України відносно слідчого СВ Веселинівського РВ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_15 в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, яке було відкрито за заявою захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , в якій йдеться, що слідчий ОСОБА_15 склав протокол відповідно до ст. 290 КПК України та допустив арифметичну помилку щодо дати та часу його заповнення.

Виходячи з викладеного, суд прийшов до переконання, що не тільки матеріали кримінального провадження не були відкритті слідчим ОСОБА_15 згідно вимог ст. 290 КПК України, а також і те, що обвинуваченому ОСОБА_8 не було вручено обвинувального акту, що є порушенням ст. 293 КПК України.

Суд також констатував, що обвинувальний акт та матеріали кримінального провадження за обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185, ст. 395 КК України за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_8 йому було надано під час розгляду справи у суді.

Виходячи з вищенаведеного, суд прийшов до висновку, що під час досудового розслідування було порушено вимоги КПК України, Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, та призвело до того, що ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 185, ст. 395 КК України, був позбавлений можливості знати в якому злочині його звинувачують, мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту;

у зв`язку з чим та на підставі ст. 89 КПК України, суд визнав нижче зазначені докази у кримінальному провадженні за № 0000383 - недопустимими, а саме:

- Ухвалу Веселинівського районного суду Миколаївської області від 30.03.2014 року про встановлення адміністративного нагляду;

- Довідки від 14.04.2015 року та від 03.05.2015 року про проведення бесіди з піднаглядним ОСОБА_8 ;

- Поясненнями від 18.04.2015 року, від 21.04.2015 року, 11.05.2015 року наданими ОСОБА_8 дільничному інспектору;

- Протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 187 КУпАП від 12.05.2015 року;

- Протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 187 КУпАП від 20.05.2015 року,

- Протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 187 КУпАП від 22.05.2015 року;

- Ухвалу Баштанського районного суду Миколаївської області від 27.05.2015 року.

- Протокол про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 20.05.2105 року;

- Протокол огляду місця події від 20.08.2015 року с. Покровка;

- Товарознавчу експертизу (оцінка) по визначенню залишкової вартості майна від 21.08.2015 року;

- Заяву ОСОБА_11 про долучення до матеріалів кримінального провадження алюмінієвого казану ємкістю 7 літрів, електричної плити та светра чоловічого білого кольору;

- Постанову про визнання та прилучення до справи речових доказів від 20.08.2015 року.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_20 та його захисника ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги останнього та їх заперечення проти апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 ; доводи прокурора ОСОБА_10 , який за результатами повторного часткового дослідження обставин, встановлених під кримінального провадження, не підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 та заперечував проти апеляційної скарги захисника, зазначивши про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку; доводи потерпілої ОСОБА_11 , яка залишила вирішення апеляційних скарг на розсуд суду; вивчивши матеріали кримінального провадження та за клопотанням прокурора повторно частково дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження; вивчивши матеріали кримінальних проваджень № № 0000133, 0000383; обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вимог закону суд дотримався в повній мірі.

Суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи за епізодами крадіжок майна у потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , дослідженим доказам дав належну оцінку та обґрунтовано дійшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні вказаних крадіжок та вірно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у приміщення, вчинена повторно та за попередньою змовою групою осіб.

В цій частині вирок ніким з учасників судового провадження не оскаржується, а тому, у відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційним судом не преглядається.

Що стосується виправдання ОСОБА_8 за ст. 395 КК України та за ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодом від 19 серпня 2015 року), то ці висновки суду є законними, обґрунтованими і вмотивованими.

Як вбачається з обвинувального акту у кримінальному проваджені № 0000383 ОСОБА_8 обвинувачується у вчинені злочинів, передбачених ст. 395, ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодом викрадення майна ОСОБА_11 ), за таких обставин:

03 липня 2014 року ОСОБА_8 звільнився з місць позбавлення волі, проте після звільнення на шлях виправлення не став, не працевлаштувався, продовжив зловживати спиртними напоями, порушувати громадський порядок та вчиняти адміністративні правопорушення, за що неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності: 03 березня 2015 року за ч. 1 ст. 178 КУпАП, 07 березня 2015 року за ч. 2 ст. 178 КУпАП, 30 березня 2015 року за ст. 176 КУпАП, 31 березня 2015 року за ч. 1 ст. 187 КУпАП.

У зв`язку з цим начальником Веселинівського РВ УМВС України в Миколаївській області до Веселинівського районного суду внесено подання про встановлення відносно ОСОБА_8 адміністративного нагляду, яке було задоволене та на підставі ухвали суду від 30 березня 2015 року, яка набрала законної сили 08 квітня 2015 року, стосовно ОСОБА_8 встановлено адміністративний нагляд строком на 1 (один) рік з встановленням наступних обмежень адміністративного нагляду: заборона виходу з будинку за місцем проживання з 21.00 год. до 05.00 год. ранку наступного дня; заборона виїзду з Веселинівського району без дозволу керівництва Веселинівського РВ УМВС; заборона відвідувати бари, кафе та інші місця, де продаються спиртні напої на розлив з метою її придбання.

Під час адміністративного нагляду відносно ОСОБА_8 працівниками міліції здійснювався комплекс профілактичних заходів, в тому числі шляхом відібрання у ОСОБА_8 пояснень та проведення профілактичних бесід з ним, під час яких останній неодноразово під підпис попереджався про необхідність недопущення порушень встановлених правил і обмежень адміністративного нагляду, а також громадського порядку і прав інших осіб.

Проте, незважаючи на це, ОСОБА_8 на шлях виправлення не став та здійснив порушення адміністративного нагляду, за що 09 квітня 2015 року та 12 травня 2015 року був притягнутий до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 187 КУпАП.

Крім того, ОСОБА_8 вчинив злочини, передбачені ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, по яким йому було повідомлено про підозру та обвинувальний акт направлено до Веселинівського районного суду.

Також на розгляді Баштанського районного суду перебував обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України. Під час судового розгляду ОСОБА_8 неодноразово підлягав примусовому приводу через неявку у судові засідання без поважних причин, які б перешкоджали його своєчасному прибуттю (на 30 квітня 2015 року, 14 травня 2015 року та 27 травня 2015 року), 27 травня 2015 року відносно нього винесено ухвалу про надання дозволу на затримання обвинуваченого з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Встановлено, що неявка ОСОБА_8 до суду та до Веселинівського РВ УМВС пов`язана з тривалою відсутністю його за місцем проживання, так як останній умисно з метою ухилення від адміністративного нагляду та покладених на нього обов`язків, а також з метою уникнення покарання за вчиненні злочини, своє місце проживання самовільно залишив без поважних причин та без дозволу керівництва Веселинівського РВ УМВС, прокурора та суду, здійснивши виїзд до Миколаївського району, де перебував без визначеного місця проживання, а в середині серпня 2015 року прибув в с. Новий Городок, Веселинівського району, де проживав у нежитлових напівзруйнованих будівлях, ухиляючись від виконання своїх обов`язків, передбачених адміністративним наглядом, про своє місцезнаходження Веселинівський РВ УМВС не повідомив та 19 серпня 2015 року знову вчинив злочин проти чужого майна.

Так, 19 серпня 2015 року приблизно о 08.00 год., точний час досудовим розслідуванням встановити не вдалося, ОСОБА_8 , перебуваючи під адміністративним наглядом, знаходився в одній із кімнат житлового будинку домоволодіння ОСОБА_11 в с. Покровка, Веселинівського району Миколаївської області. Перебуваючи в даному житловому будинку, ОСОБА_8 в кімнаті побачив светр білого кольору, вартістю 100 грн., казан чавунний вартістю 224 грн. та електричну плитку вартістю 43 грн., які належать ОСОБА_11 . В цей момент у ОСОБА_8 виник умисел на заволодіння даним майном. Діючи умисно, переслідуючи корисний мотив та ціль незаконного збагачення, ОСОБА_8 з метою таємного викрадення чужого майна взяв в кімнаті светр білого кольору, казан чавунний та електричну плитку, виніс їх за межі домоволодіння та в подальшому розпорядився вказаним майном па власний розсуд. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 367 (триста шістдесят сім) грн.

Вказані дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ст. 395, ч. 2 ст. 185 КК України як порушення правил адміністративного нагляду, тобто самовільне залишення особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за вказаним обвинуваченням, суд першої інстанції, окрім іншого, вірно послався на показання самого обвинуваченого ОСОБА_8 в судовому засіданні, який, відповідно до звукозапису судового розгляду, що міститься на технічному носії інформації, заперечував свою винуватість та пояснив, що не ухилявся від адміністративного нагляду, весь час був за місцем проживання, де його бачили працівники міліції, і де він і був затриманий. А також заперечував свою причетність до викрадення майна ОСОБА_11 . При цьому суду пояснив, що у домоволодінні останньої вживав спирті напої з нею ( ОСОБА_11 ), ОСОБА_14 та ОСОБА_21 . Наступного ранку разом з ОСОБА_22 поїхав додому. Майна ОСОБА_11 не викрадав. Зауважував, що, нібито викрадені речі, працівники міліції виявили у домоволодінні самої потерпілої ОСОБА_11 .

Також ОСОБА_8 зазначив, що не отримував обвинувальний акт за його обвинуваченням за ч. 2 ст. 185, ст. 395 КК України, і що з матеріалами кримінального провадження його не знайомили.

Судом першої інстанції ретельно перевірені ці твердження обвинуваченого ОСОБА_8 та належним чином розглянуто клопотання захисника ОСОБА_7 про недопустимість, як доказів, наданих прокурором документів по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 395, ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки вони не були відкритті в порядку ст. 290 КПК України.

Так, суд першої інстанції встановив, що згідно протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 26 серпня 2015 року слідчий ОСОБА_15 у цей день 26 серпня 2015 року в період часу з 18.00 год. по 18.55 год. ознайомив ОСОБА_8 з матеріалами досудового розслідування № 0000383 в кабінеті № 20 Веселинівського РВ УМВС в Миколаївській області (т. 2 а. с. 101).

Обвинувачений ОСОБА_8 під час судового розгляду заперечив вказані у даному протоколі відомості і пояснив про неможливість такого, оскільки у зазначений в протоколі час перебував в СІЗО м. Миколаєва, і не міг бути в кабінеті № 20 Веселинівського РВ УМВС в Миколаївській області.

Ці пояснення ОСОБА_8 об`єктивно підтверджені даними довідки СІЗО м. Миколаєва від 05 лютого 2016 року № 20/2/3-244, відповідно до якої, ОСОБА_8 , 1977 року народження, в СІЗО м. Миколаєва утримується з 26 серпня 2015 року по теперішній час. Слідчі дії в умовах СІЗО 26 серпня 2015 року та 31 серпня 2015 року за участю ОСОБА_8 не проводились (т. 2 а. с. 96).

А згідно довідки СІЗО м. Миколаєва від 30 березня 2016 року № 20/2/3-828, ОСОБА_8 , 1977 року народження, до СІЗО м. Миколаєва прибув 26 серпня 2015 року о 13.45 год. (т. 2 а. с. 142).

З огляду на вищевикладене, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що ОСОБА_8 не міг ознайомитися з матеріалами досудового розслідування в кабінеті № 20 Веселинівського РВ УМВС в Миколаївській області 26 серпня 2015 року в період часу з 18.00 год. по 18.55 год., оскільки в цей час перебував в СІЗО м. Миколаєва.

Апеляційний суд погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки ОСОБА_8 фізично не міг знаходитися одночасно у різних населених пунктах. При цьому апеляційний суд також приймає до уваги той факт, що ОСОБА_8 у цей час перебував під контролем держави, і тому є чітко зафіксованими його місце знаходження у чітко визначений час.

Суд першої інстанції при цьому цілком правильно відкинув, як доказ, постанову від 26 травня 2016 року про закриття кримінального провадження № 0000045, зареєстрованого в ЄРДР 11 березня 2016 року за ч. 1 ст. 366 КК України відносно слідчого СВ Веселинівського РВ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_15 , вмотивувавши свій висновок тим, що зазначені у цій постанові обставини про вручення слідчим ОСОБА_15 обвинувального акту та реєстру матеріалів провадження ОСОБА_8 в СІЗО м. Миколаєва 31 серпня 2015 року, згідно розписки, (т. 1 а. с. 83), не відповідають дійсності і спростовуються даними вищевказаної довідки СІЗО м. Миколаєва від 05 лютого 2016 року № 20/2/3-244 про те, що слідчі дії в умовах СІЗО 26 серпня 2015 року та 31 серпня 2015 року за участю ОСОБА_8 не проводились (т. 2 а. с. 96).

Крім того, як вірно зауважив суд першої інстанції, вказана постанова про закриття кримінального провадження № 0000045 відносно слідчого ОСОБА_15 , не містить посилань на показання заявника ОСОБА_8 , що дало суду можливість стверджувати, що ОСОБА_8 взагалі не був допитаний щодо викладених в постанові обставин.

Належним чином врахувавши вищенаведене, суд прийшов до вірного висновку, що викладені в постанові про закриття кримінального провадження від 26 травня 2016 року обставини є необ`єктивними та не відповідають матеріалам даної кримінальної справи.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки вони належним чином вмотивовані та ґрунтуються на матеріалах даного кримінального провадження, а вказане у вищезазначеній постанові про закриття кримінального провадження від 26 травня 2016 року жодним чином не спростовує даних про прибуття ОСОБА_8 до СІЗО м. Миколаєва 26 серпня 2015 року о 13.45 год. та про те, що слідчі дії в умовах СІЗО 26 та 31 серпня 2015 року за участі ОСОБА_8 не проводились.

За такого апеляційні доводи прокурора в цій частині є неспроможними.

Крім того, посилання апелянта ОСОБА_9 на те, що вказана постанова не скасована, не спростовує вищенаведені висновки суду першої інстанції стосовно правової оцінки наведених у ній обставин.

Також є безпідставними і твердження прокурора ОСОБА_9 про незаконне призначення судом судового розгляду за вказаним обвинувальним актом, оскільки під час проведення підготовчого судового засідання обвинувачений ОСОБА_8 , який є юридично не обізнаним і на той час не був представлений захисником, не заявляв про таке порушення його прав.

Суду про ці обставини було повідомлено саме під час судового розгляду, і саме з того часу суд почав їх перевірку.

А якщо слідувати логікою апелянта ОСОБА_9 , то він, як прокурор, який затвердив цей обвинувальний акт, брав участь у його розгляді в суді першої інстанції та підтримував його, мав заявити про неможливість його розгляду у зв`язку із цими з`ясованими судом обставинами під час судового розгляду. Однак прокурор ОСОБА_9 цього не зробив, намагаючись на стадії апеляційного оскарження перекласти відповідальність за невиконання стороною обвинувачення своїх обов`язків на суд, що є неприпустимим.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 290 КПК України, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному та його захиснику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

За вимогами ч. 1 ст. 293 КПК України, одночасно з переданням обвинувального акта до суду прокурор зобов`язаний під розписку надати його копію та копію реєстру матеріалів досудового розслідування підозрюваному та його захиснику.

В порушення вказаних вимог кримінального процесуального закону, як вірно встановив суд першої інстанції, слідчим ОСОБА_15 матеріали кримінального провадження не були відкритті ОСОБА_8 , якому також не був вручений обвинувальний акт.

Обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ст. 395 КК України та матеріали кримінального провадження за клопотанням останнього були надані йому під час розгляду справи у суді.

Згідно вимог ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 3 ст. 42 КПК України, обвинувачений має право знати, у вчиненні якого злочину його обвинувачують.

За вимогами ст. 6 Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод, кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має, щонайменше, такі права: a) бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього; b) мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту.

За приписами ч. 2 ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.

Належним чином врахувавши вищенаведене, суд першої інстанції вірно встановив, що під час досудового розслідування були порушені вказані вимоги кримінального процесуального закону України, Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що призвело до позбавлення ОСОБА_8 за обвинуваченням за ч. 2 ст. 185, ст. 395 КК України можливості знати, в якому злочині його звинувачують, мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту.

З огляду на вищевикладене та на підставі ст. 89 КПК України, суд першої інстанції цілком законно, вмотивовано та обґрунтовано визнав недопустимими такі надані стороною обвинувачення докази у вказаному кримінальному провадженні за № 0000383:

- ухвалу Веселинівського районного суду Миколаївської області від 30 березня 2014 року про встановлення відносно ОСОБА_8 адміністративного нагляду;

- довідки від 14 квітня та від 03 травня 2015 року про проведення бесіди з піднаглядним ОСОБА_8 ;

- пояснення ОСОБА_8 дільничному інспектору від 18, 21 квітня 2015 року та від 11 травня 2015 року;

- протоколи про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 187 КУпАП відносно ОСОБА_8 від 12, 20 та 22 травня 2015 року;

- ухвалу Баштанського районного суду Миколаївської області від 27 травня 2015 року про надання дозволу на затримання обвинуваченого ОСОБА_8 з метою його приводу;

- протокол про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 20 серпня 2105 року;

- протокол огляду місця події від 20 серпня 2015 року;

- висновок товарознавчої експертизи по визначенню залишкової вартості майна від 21 серпня 2015 року;

- заяву ОСОБА_11 про долучення до матеріалів кримінального провадження алюмінієвого казану ємкістю 7 літрів, електричної плити та светра чоловічого білого кольору;

- постанови про визнання та долучення до справи речових доказів від 20 серпня 2015 року.

Апеляційний суд погоджується з таким висновком суду першої інстанції і, провівши повторне дослідження вказаних встановлених під час кримінального провадження обставин, оскільки під час апеляційного розгляду не встановлено правових підстав для визнання вказаних доказів допустимими.

А тому є безпідставними посилання прокурора в апеляційній скарзі на вказані докази з наданням їм власної оцінки.

Крім того, у апеляційного суду відсутні правові підстави для надання показанням свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 іншої правової оцінки, оскільки сторона обвинувачення відмовилася від їх повторного допиту під час апеляційного розгляду.

Показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в суді першої інстанції не є доказами вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ст. 395 КК України, а тим більш за умови визнання всіх інших наданих стороною обвинувачення доказів недопустимими.

Також є такими, що не ґрунтуються на законі та матеріалах справи доводи прокурора ОСОБА_9 про порушення судом правил допиту потерпілої ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_14 , та вимог ч. 6 ст. 22 КПК України при цьому.

Яку вбачається з матеріалів справи та звукозапису судового розгляду, судом дотримані вимоги ст. ст. 22 ч. 6, 352, 353 КПК України при допиті потерпілої ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_14 .

Так, відповідно до приписів ч. 6 ст. 22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Допит свідків в суді врегульований ст. 352 КПК України, а допит потерпілого - ст. 353 КПК України.

Так, згідно положень ст. 353 КПК України:

ч. 1. Перед допитом потерпілого головуючий встановлює відомості про його особу та з`ясовує стосунки потерпілого з обвинуваченим. Крім того, головуючий з`ясовує, чи отримав потерпілий пам`ятку про права та обов`язки потерпілого, чи зрозумілі вони йому, і в разі необхідності роз`яснює їх, а також попереджає його про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання.

ч. 2. Допит потерпілого проводиться з дотриманням правил, передбачених частинами другою, третьою, п`ятою - чотирнадцятою статті 352 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 352 КПК України перед допитом свідка головуючий встановлює відомості про його особу та з`ясовує стосунки свідка з обвинуваченим і потерпілим. Крім того, головуючий з`ясовує чи отримав свідок пам`ятку про права та обов`язки свідка, чи зрозумілі вони йому, і в разі необхідності роз`яснює їх, тощо.

Згідно ч. 10 ст. 352 КПК України якщо свідок висловлюється нечітко або з його слів не можна дійти висновку про те, чи визнає він обставини чи заперечує проти них, суд має право зажадати від цього свідка конкретної відповіді «так» чи «ні».

Відповідно до ч. 12 ст. 352 КПК України свідок, даючи показання, має право користуватися нотатками, якщо його показання пов`язані з будь-якими обчисленнями та іншими відомостями, які важко зберегти в пам`яті.

Всі права та обов`язки потерпілого та свідка, передбачені ст. ст. 352, 353 КПК України викладені у пам`ятці про права та обов`язки особи (свідка, потерпілого), яка бере участь у судовому розгляді, передбачені Кримінальним процесуальним кодексом України, відповідно до Інструкції з діловодства в місцевих загальних судах, апеляційних судах областей, апеляційних судах міст Києва та Севастополя, Апеляційному суді Автономної Республіки Крим та Вищому спеціалізованому суді України з розгляду цивільних і кримінальних справ, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 17 грудня 2013 року N 173 з відповідними змінами і доповненнями.

Ані потерпіла ОСОБА_11 , ані свідок ОСОБА_14 не заявляли суду про необхідність роз`яснення їм їх прав, викладених у відповідних пам`ятках, які вони отримали та з якими ознайомилися. Також, жодна з них не заявляли суду про необхідність користуватися нотатками; їхні показання не пов`язані з будь-якими обчисленнями; вони також не заявляли суду про необхідність користуватися нотатками у зв`язку з іншими відомостями, які важко зберегти в пам`яті.

Крім того, протокол допиту особи (свідка або потерпілого у даному випадку) під час досудового розслідування, не є нотатками свідка або потерпілого, а тому доводи прокурора у цій частині прямо суперечать вимогам ч. 4 ст. 95 КПК України.

За такого необґрунтованими та неприйнятними вказані апеляційні доводи прокурора.

Окрім того, пославшись на положення ст. 221 КУпАП, відповідно до яких судді районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судів розглядають справи про адміністративні правопорушення, передбачені в тому числі і ст. 187 цього Кодексу, суд першої інстанції вірно зауважив, що є безпідставним та необґрунтованим посилання обвинувачення на притягнення ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 187 КУпАП, за відсутності постанов судді відповідного суду про таке.

Показання потерпілої ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_14 в суді першої інстанції та допитаної апеляційним судом потерпілої ОСОБА_11 також не є доказами вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки суть цих показань зводилася до того, що потерпілій і свідку певні особи повідомили про можливість викрадення майна потерпілої ОСОБА_8 . Тобто, ці показання носять лише характер припущень та міркувань.

Крім того, суд першої інстанції вірно зауважив, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу на підтвердження того, що занедбаний дім, в якому потерпілою ОСОБА_11 було виявлено викрадене у неї майно, належить ОСОБА_8 або перебуває у його володінні або те, що останній там проживав на момент виявлення вказаного майна.

Всі інші надані стороною обвинувачення докази є недопустимими, як вірно встановив суд.

З огляду на вищевикладене та з урахуванням приписів ст. 62 Конституції України, ст. ст. 17, 92, 86, 87, 94, 373 ч. 3 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим висновок суду першої інстанції про не доведеність стороною обвинувачення належними доказами поза розумним сумнівом вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ст. 395, ч. 2 ст. 185 КК України, та його виправдання з цих підстав.

За такого апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 є необґрунтованою і не підлягає задоволенню.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65, 66, 67 КК України.

Судом першої інстанції в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким; дані про особу обвинуваченого, який є раніше неодноразово судимим, вчинив нові злочини менш ніж через рік після звільнення від відбування покарання, за місцем проживання характеризується посередньо; обставини, що пом`якшує покарання, - щире каяття; та обтяжуючих покарання обставин - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину.

Тобто, суд першої інстанції при призначенні покарання в повній мірі врахував всі ті пом`якшуючі покарання обставини, на які посилається захисник.

Судом першої інстанції не встановлено активного сприяння обвинуваченим ОСОБА_8 розкриттю злочину. Не встановлено такого і апеляційним судом.

А тому апеляційна скарга захисника в цій частині є безпідставною.

Апеляційний суд приймає до уваги стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_8 , однак це є лише даними про його особу і відсутні підстави для визнання їх пом`якшуючим покарання обставинами. Ці дані не впливають вид та розмір призначеного судом покарання.

Що стосується апеляційних тверджень захисника про безпідставність визнання судом такої обтяжуючої покарання ОСОБА_8 обставини, як вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння через недотримання положень «Інструкції про порядок направлення громадян для огляду на стан сп`яніння в заклади охорони здоров`я та проведення огляду з використанням технічних засобів (затвердженої спільним наказом МВС, МОЗ та Мінюсту України від 24 лютого 1995 року № 114/38/15-36-18), то вони не ґрунтуються на законі, оскільки вказана захисником інструкція втратила чинність 11 травня 2009 року (спільний наказ МВС, МОЗ та Мінюсту України від 21 квітня 2009 року № 81/261/712/5 «Про втрату чинності спільного наказу МВС, МОЗ та Мінюсту України ід 24 лютого 1995 року № 114/38/15-36-18»).

З огляду на вищенаведене апеляційний суд приходить до переконання, що призначене ОСОБА_8 покарання відповідає його меті у відповідності до вимог ст. 50 КК України, оскільки є необхідним та достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Призначене покарання є законним, справедливим і співмірним особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним злочину, з урахуванням кількості злочинних епізодів 4, які вчинено ним менш ніж через рік після звільнення з місць відбування покарання, призначено у в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України у наближеному до мінімального розмірі, а тому відсутні підстави вважати його занадто суворим.

З урахуванням вищевикладеного відсутні підстави для зміни вироку та пом`якшення призначеного судом покарання, про що ставив питання захисник в апеляційній скарзі.

Судом вірно застосовані положення ч. 4 ст. 70, ч. 5 ст. 72 КК України.

За положеннями ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Тому, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, окрім врахованого судом першої інстанції, підлягає зарахуванню ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 05 липня 2016 року по 16 березня 2017 року включно.

Всі інші доводи апеляційних скарг не впливають на сутність прийнятого апеляційним судом рішення.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 424, 426, 532, 376 ч. 2 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та прокурора Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Залишити без змін вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 04 липня 2016 року, яким обвинуваченого ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України, та виправдано за ст. 395, ч. 2 ст. 185 КК України.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, окрім врахованого судом, зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 05 липня 2016 року по 16 березня 2017 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуюча

Судді