Провадження № 11-кп/792/249/17
Справа № 684/706/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16.05.2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження №0000129 від 04 липня 2015 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Летичівського районного суду від 03 лютого 2017 року,

у с т а н о в и л а :
Вироком Летичівського районного суду від 03 лютого 2017 року
ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, неодружений, з середньою освітою, не працює, в силу ст.89 КК України несудимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом визначеного іспитового строку терміном 1 рік не вчинить нового злочину.

Покладено на нього обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України:

періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

До набрання вироком суду законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 не обирався.

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та житель АДРЕСА_2 , громадянин України, з середньою освітою, не працює, неодружений, судимий 17 червня 2015 року Старосинявським районним судом Хмельницької області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 1 рік,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного даним вироком приєднано невідбуте покарання за вироком Старосинявського районного суду Хмельницької області від 17 червня 2015 року і остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

До набрання вироком суду законної сили обрано обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді домашнього арешту та покладено на нього обов`язки:

не залишати місце свого проживання по АДРЕСА_2 в період з 22 год. до 06 год.;

не відлучатись з населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу суду або прокурора;

прибувати за викликом суду або прокурора;

повідомляти про зміну свого місця проживання, роботи, навчання.

Контроль за виконанням обвинуваченим ОСОБА_7 умов запобіжного заходу у виді домашнього арешту покладено на Старосинявське відділення Старокостянтинівського відділу поліції Головного управління національної поліції у хмельницькій області.

Речові докази:

вилучені 06 липня 2015 року молот та слюсарний ключ 24*30, які постановою слідчого від 06 липня 2015 року визнані речовими доказами та передані в кімнату речових доказів при Старосинявському РВ УМВС України в Хмельницькій області, конфісковано;

вилучений 06 липня 2015 року брухт чорного металу вагою 279 кг, утвореного внаслідок викрадення та подальшого розбиття передаточного редуктора вертикальної пилорами ФГ «Новосинявське», що визнаний речовим доказом постановою слідчого від 06 липня 2015 року та переданий в кімнату речових доказів при Старосинявському РВ УМВС України в Хмельницькій області, повернуто ФГ «Новосинявське».

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Повернуто обвинуваченому ОСОБА_9 з державного бюджету сплачені на виконання вироку Старосинявського районного суду Хмельницької області від 03 вересня 2015 року, який було скасовано ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 16 листопада 2015 року, кошти в сумі 1 500 грн. (квитанція №53 від 29 вересня 2015 року).

Повернуто обвинуваченому ОСОБА_7 з державного бюджету сплачені на виконання вироку Старосинявського районного суду Хмельницької області від 03 вересня 2015 року, який було скасовано ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 16 листопада 2015 року, кошти в сумі 1500 грн. (квитанція №12 від 21 вересня 2015 року).

За вироком суду, близько 13-ї години 01 липня 2015 року ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , діючи спільно з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, взявши із собою слюсарного ключа 24*30 та молота, проникли шляхом вільного доступу, безперешкодно через браму до приміщення колишньої пилорами, що знаходиться по АДРЕСА_1 та належить ФГ «Новосинявське». Звідти шляхом демонтажу, умисно, таємно, повторно викрали бувшого у використанні основного податочного редуктора вертикальної пилорами вагою 279 кг по ціні 3,20 грн. за 1 кг металу на загальну суму 892,80 грн., заподіявши ФГ «Новосинявське» матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просив вирок суду щодо нього змінити, перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України та призначити покарання у вигляді штрафу, без позбавлення волі.

Уважав, що він та ОСОБА_9 вчинили крадіжку без проникнення у приміщення. Територія колишньої пилорами не огороджена, а внаслідок її недбалого використання вона є до половини розібраною, до половини відсутня покрівля, двері, все заросло кущами. Тому обвинувачений уважав, що приміщення пилорами не можна назвати таким.

У вказаному приміщенні він та ОСОБА_9 опинились під час байдикування, шляхом безперешкодного доступу зайшли до нього, оскільки власник жодним чином не забороняв вхід до нього. Умисел на крадіжку виник у них лише після того, як вони побачили залізний редуктор. Тому апелянт уважав, що викрадення не можна кваліфікувати за ознакою проникнення.

Зазначав, що з урахуванням визнання вини, щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, усвідомлення суспільної небезпечності вчиненого, бажання стати на шлях виправлення його дії слід кваліфікувати за ч.1 ст.185 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскарженого судового рішення та доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги з викладених у ній мотивів; думку прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги, вказував на правильність кваліфікації кримінального правопорушення та просив щодо обвинуваченого ОСОБА_9 із мотивувальної частини вироку виключити кваліфікуючу ознаку повторність; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона не підлягає задоволенню.

Вирок Летичівського районного суду від 03 лютого 2017 року відносно ОСОБА_9 ніким не оскаржується.

Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, ґрунтується на досліджених у судовому засіданні доказах, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і є обґрунтованим.

Обвинувачений ОСОБА_7 у суді першої інстанції свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за обставин, зазначених в обвинувальному акті, визнав повністю. Вказував, що проникнення в приміщення не було, оскільки до нього був вільний доступ, тому складу злочину за ч.3 ст.185 КК України в його діях немає, щиро каявся у вчиненому, просив вибачення у представника потерпілого, розумів наслідки вчиненого, матеріальні збитки відшкодував повністю.

Суд відхилив такі його доводи та спростував сукупністю наступних доказів, які свідчать саме про спрямованість умислу на крадіжку майна з проникненням у приміщення.

Так, представник потерпілого ОСОБА_10 показав, що приміщення пилорами в с. Нова Синявка належить ФГ «Новосинявське», керівником якого він являється. Приблизно 20 червня 2015 року був у тому приміщенні, де знаходиться пилорама. Однак, коли 03 липня 2015 року прийшов у приміщення пилорами, то основного податочного редуктора вертикальної пилорами вже не було, тому звернувся в правоохоронні органи. Під час проведення розслідування дізнався, що агрегат виявлено в пункті прийому металу і його вага складала 279 кг, вартість агрегата оцінює приблизно у 800 грн. Саме приміщення пилорами було закинутим, без спеціальної огорожі, не охоронялось, в ньому були відсутні вікна та двері, тобто в саме приміщення можна було легко проникнути. До обвинувачених будь-яких претензій немає, шкода повністю відшкодована родичами обвинувачених, крім того самі обвинувачені деякий час працювали різноробочими у ФГ «Новосинявське». ОСОБА_7 та ОСОБА_9 вибачились за свій вчинок, уважав, що вони усвідомили неправомірність своїх дій, виправились, просив суворо їх не карати.

Про відшкодування матеріальних збитків ОСОБА_10 також повідомив орган досудового розслідування і суд шляхом подачі письмових заяв.

Свідок ОСОБА_11 показав, що в липні 2015 року жителі с. Нова Синявка Старосинявського району ОСОБА_7 та ОСОБА_9 приїхали до його домогосподарства, що в с. Йосипівка Старосинявського району, на саморобному мотоблоці і хотіли здати метал, який знаходився у трьох білих поліетиленових мішках. У цей час повз проїжджали працівники міліції і обвинувачені на їх запитання зізнались, що метал крадений. При зважуванні було встановлено, що вага метала 279 кг.

Також вина обвинувачених підтверджена протоколом огляду місця події від 04 липня 2015 року, фототаблицями до нього, згідно якого об`єктом огляду є не функціонуюче приміщення пилорами по АДРЕСА_3 розміром 8*4 метра. Вхід у приміщення можливий з двох боків з боку контори, де наявні двохстворчаті ворота, які не замикаються, та з протилежного боку, де наявний лише пройом розмірами 2,5*2, що створює вільний доступ до пилорами. Також наявні три вікна, які також пошкоджені, що створює вільний доступ. Всередині пилорами розміщений механізм вертикальної пилорами багаторядної для розпилу лісу в розкомплектованому стані. При огляді вказаного механізму було встановлено відсутність основного податочного редуктора.

Протоколом огляду місця події від 06 липня 2015 року, фототаблицями до нього, при огляді господарства ОСОБА_9 по АДРЕСА_1 , останній добровільно видав ключ 24*30 і пояснив, що за допомогою ключа він разом з ОСОБА_7 демонтував основний податочний редуктор пилорами, а потім на місці розібрали на частини, після чого поносили в чагарники поряд з пилорамою і сховали. Також пояснив, що наступного дня в свого батька ОСОБА_12 попросив мотоблок, і після отримання дозволу поїхав з ОСОБА_7 на територію бувшої пилорами, де по частинах повантажили викрадений редуктор на мотоблок і завезли в його господарство. Там за допомогою молота розбили редуктор на дрібні частини, а потім поїхали мотоблоком до ОСОБА_11 в с. Йосипівка Старосинявського району, щоб йому продати металобрухт. Однак, при розвантаженні металобрухту були затримані працівниками міліції.

Згідно з протоколом огляду місця події від 06 липня 2015 року, фототаблицями до нього, на подвір`ї в домогосподарстві ОСОБА_11 по АДРЕСА_4 було виявлено три білих поліетиленових мішки, всередині яких наявний розбитий корпус редуктора зеленого кольору. ОСОБА_11 пояснив, що 02 липня 2015 року до нього в господарство близько 14-ї години приїхали на мотоблоці кустарного виробництва двоє жителів с. Нова Синявка Старосинявського району ОСОБА_7 та ОСОБА_9 і хотіли йому продати металеві частини. Але у нього в цей час були працівники міліції, яким вони зізнались, що метал крадений. Хлопці за вказівкою працівників міліції вивантажили метал у його господарстві без зважування. В подальшому метал було зважено і вага розбитого редуктора становила 279 кг.

Відповідно до довідки ТОВ «Металсервіс» від 08 липня 2015 року, станом на 01 липня 2015 року ціна брухту чорних металів становить 3,20 грн. за 1 кг.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду та не бере до уваги доводи обвинувачених про те, що вони вчинили злочин, який передбачений ч.2 ст.185 КК України, а не злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України.

Відтак, колегія суддів після всебічного, повного дослідження всіх обставин кримінального провадження зазначає, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 , які виражались у таємному викраденні чужого майна, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням до іншого приміщення із спеціально заготовленим інструментом, правильно кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 на обліку в лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, проживає в с. Нова Синявка Старосинявського району і за місцем проживання характеризується посередньо, ніде не працює, його мати перебуває на диспансерному обліку, він народився в багатодітній сім`ї, проживає з матір`ю, раніше судимий.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд обґрунтовано визнав каяття і активне сприяння розкриттю злочину, часткове визнання вини, добровільне відшкодування завданого збитку, відсутність у представника потерпілого матеріальних претензій.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , є вчинення злочину після вживання спиртних напоїв, тому, судом першої інстанції законно визнано обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, вчинення ним злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Колегія суддів зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення під час іспитового строку за вироком Старосинявського районного суду від 17 червня 2015 року.

Згідно з абз.4 п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року передбачено, що у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину це розцінюється як порушення умов застосування ст.75 КК України.

Тому при призначенні йому покарання суд першої інстанції умотивовано керувався правилами ст.71 КК України, при цьому у даному випадку неможливо застосувати до обвинуваченого положення ст.75 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ст.50, 65 КК України при виборі заходу примусу суд зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, яке має на меті виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів, як останнім, так і іншими особами.

Суд першої інстанції в повній мірі врахував всі обставини, які впливають на призначення міри покарання, те, що обвинувачений ОСОБА_7 не визнав свою вину повністю, вчинення злочину ним у стані алкогольного сп`яніння та те, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення під час іспитового строку за вироком від 17 червня 2015 року Старосинявського районного суду Хмельницької області.
З урахуванням того, що злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, є тяжким та особи винного, колегія суддів погоджується із висновком місцевого суду про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі.
На думку колегії суддів, таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових злочинів.
Як було установлено колегією суддів, ухвалою Старосинявського районного суду Хмельницької області від 07 грудня 2016 року ОСОБА_9 звільнено від призначеного вироком Старосинявського районного суду Хмельницької області від 15 липня 2015 року покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку.

Отже, з огляду на вимоги п.1 ч.1 ст.89 КК України ОСОБА_9 вважається несудимим за вказаним вироком. Тому колегія суддів у порядку ст.404 КПК України вважає за необхідне змінити вирок Летичівського районного суду від 03 лютого 2017 року щодо нього та виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку злочину повторність.

Керуючись ст.ст.407, 408, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :
Вирок Летичівського районного суду від 03 лютого 2017 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без змін, а його апеляційну скаргу без задоволення.

У порядку ст.404 КПК України цей же вирок щодо ОСОБА_9 змінити. З мотивувальної частини вироку щодо нього виключити вказівку про наявність кваліфікуючої ознаки злочину повторності.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:/підписи/

Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду ОСОБА_2