Номер провадження: 11-кп/785/484/17
Номер справи місцевого суду: 496/3532/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.08.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 17 січня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, українця, громадянина України, освіта середньо-спеціальна, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого в силу ст. 89 КК України,

засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, встановлений іспитовий строк терміном 1 рік. На ОСОБА_8 покладені обов`язки передбачені ст. 76 КК України, а саме: повідомляти орган пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтись для реєстрації в орган пробації.

Вироком також вирішене питання щодо речових доказів по справі

встановив:
ОСОБА_8 вироком суду засуджено за те, що 23.08.2016 року біля 01.00 години діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, з дворової території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , таємно викрав металеву драбину марки «Crause» вартістю 2100 грн., що належить потерпілій ОСОБА_9 , після чого, з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій збитки на вказану суму.

Крім того, 11.09.2016 р. близько 18.00 години перебуваючи на території вищезазначеного домоволодіння ОСОБА_8 повторно, таємно викрав металеву драбину-стрем`янку вартістю 600 грн., що належала потерпілій ОСОБА_9 , після чого з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій збитки на вказану суму.

В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи та доведеність вини обвинуваченого у скоєному злочині, просить вирок змінити, кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна по епізоду 23.08.2016 р., та за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна вчинене повторно. Визнати ОСОБА_8 винним у вчинені кримінальних правопорушень передбачених ст. 185 ч.1, ч.2 КК України, та призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 2 місяців арешту; за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років обмеження волі. Згідно ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді 2 років обмеження волі. Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбуття покарання встановивши йому випробувальний термін строком 1 рік. Покласти на засудженого обов`язки передбачені ст. 76 КК України.

Оскільки відповідно до обвинувального акту його дії кваліфіковані вірно за ч.1 ст. 185 КК України та ч.2 ст. 185 КК України, а суд в порушення вимог ст. 33 ч.2 КК України не надав самостійну кримінально-правову оцінку злочину, який вчинив підсудний 23.08.2016 р. кваліфікуючи його дії за вказаним епізодом за ч.2 ст.185 КК України за ознакою повторності.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; виступ прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги і просив її задовольнити, дослідивши матеріали провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Згідно зі ст.8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до ст.9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Згідно з ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Відповідно до ч.3 указаної статті, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Згідно з ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення. Частиною третьою цієї статті також передбачено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини та її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно з ч.1 ст.33 КК України, сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. Частиною другою вказаної норми передбачено, що при сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу.

Як вірно зазначено прокурором в апеляційній скарзі, згідно з п.7 Постанови Пленуму Верховного суду України від 04.06.2010 року №7 "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність та рецидив злочинів та їх правові наслідки",якщо за вчинення попереднього злочину "кількох попередніх злочинів) особу не було засуджено, кожен із злочинів, як утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки. При цьому, якщо вчинені злочини, крім повторності, утворюють ще й сукупність, вони відповідно до ч.2 ст.33 КК Укарїни повинні отримувати окрему кваліфікацію (наприклад, крадіжка без кваліфікуючих ознак і крадіжка, вчинена повторно).

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 не дотримався вищевказаних вимог Закону та Постанови.

Так, згідно з обвинувальним актом ОСОБА_8 органом досудового розслідування висунуте обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1 та 2 ст.185 КК України.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, провівши судовий розгляд в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, тобто без дослідження фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювались, дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та засудив ОСОБА_8 за вищевказаною статтею з призначенням йому покарання в межах санкції цієї статті.

Разом з цим, суд першої інстанції не надав правову оцінку обставинам вчинення кримінального правопорушення, а саме - двом епізодам крадіжки ОСОБА_8 належного ОСОБА_9 майна, які утворюють сукупність злочинів та кожен з яких підлягає кваліфікації за окремою частиною статті Кримінального кодексу України.

Вищевказані порушення свідчать про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у незастосуванні закону, який підлягає застосуванню, що згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Разом з цим апеляційний суд позбавлений можливості прийняти рішення по суті апеляційної скарги прокурора, оскільки воно потребує повторного дослідження обставин кримінального правопорушення, а розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції проводився в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, обставини, на які посилається прокурор, під час судового розгляду ніким не оспорювались та не досліджувались судом першої інстанції, отже вони не можуть бути досліджені апеляційним судом згідно з вимогами ст.404 КПК України.

У зв`язку з викладеним апеляційний суд доходить висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок - скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 17 січня 2017 року щодо ОСОБА_8 , засудженого за ч.2 ст.185 КК України, - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту в тому ж суді в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4