Провадження №11-кп/772/408/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 квітня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянув «27» квітня 2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000066 від 27.11.2015 року по обвинуваченню:
ОСОБА_6 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Нижній Тагіл, Свердловської області
Російської Федерації, росіянина, громадянина Росії,
раніше не судимого, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 310, ч.4 ст. 358 КК України.
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника-адвоката: ОСОБА_8
за апеляційною скаргою із змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та апеляційною скаргою із доповненнями захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16 листопада 2016 року, -
В с т а н о в и в :
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 приблизно в квітні 2016 року, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, в порушення вимог Положення про порядок здійснення діяльності у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМ України № 6 від 03.01.1996 року, за місцем свого проживання у будинку АДРЕСА_1 здійснив посів 78 рослин коноплі, які в подальшому вирощував з метою збуту. Так, ОСОБА_6 , реалізовуючи злочинний задум, використовував приміщення свого домоволодіння за вищевказаною адресою та наданий особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, посівний матеріал у вигляді паростків рослин коноплі. Після цього під керівництвом та за вказівками останнього, ОСОБА_6 здійснив посів 78 рослин коноплі.
В подальшому, з метою досягнення спільного злочинного задуму, із особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, направленого на збут коноплі, ОСОБА_6 здійснював вирощування попередньо посіяних ним 78 рослин коноплі шляхом догляду ( полив, підживлення), з метою доведення до стадії дозрівання.
Так, 25.08.2016 року в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено 78 рослин, які відповідно до висновку експерта №1325 від 06.09.2016 являються рослинами роду Коноплі (Cannabis), які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, зокрема психоактивну речовину - тетрагідроканабінол.
Впродовж квітня-серпня 2016 року ОСОБА_6 , діючи з метою збуту, в порушення вимог Положення про порядок здійснення діяльності у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМ України №6 від 03.01.1996, за місцем свого проживання у будинку АДРЕСА_1 , із рослин коноплі, які були ним попередньо посіяні та вирощені, здійснював виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_6 , діючи з метою збуту зазначеного особливо небезпечного наркотичного засобу, враховуючи його великий об`єм, зберігав його у власному домоволодінні, яке розташоване за вищевказаною адресою та 25.08.2016 року в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено речовини рослинного походження, які відповідно до висновку експерта №1325 від 06.09.2016 являються особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 1875,97г.
Відповідно до Таблиці №1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000, вилучений 25.08.2016 року особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 1875,97г, складає великий розмір.
Також, ОСОБА_6 , будучи громадянином Російської Федерації, з метою легалізації свого проживання на території України, за невстановлених обставин незаконно отримав свідоцтво про народження НОМЕР_1 від 21.12.1999 видане на ім`я ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , яке в дійсності видане на ім`я ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_3 , та паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 від 07.09.2000 року виданий на ім`я ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Крім того, у травні-червні 2008 року ОСОБА_6 , достовірно знаючи про те, що одержані ним вищевказані документи підроблені, звернувся до Староміського РВ УМВС України у Вінницькій області із заявою про псування підробленого паспорту громадянина України серії НОМЕР_2 від 07.09.2000р., виданого на ім`я ОСОБА_10 та видачу йому взамін нового паспортного документу. До вказаної заяви, на підтвердження своєї особи ним надано завідомо підроблені паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 від 07.09.2000р. та свідоцтво про народження НОМЕР_1 від 21.12.1999.
На підставі наданих ОСОБА_6 вищевказаних підроблених документів, 06.06.2008 року Староміським РВ УМВС України у Вінницькій області останньому видано новий паспорт громадянина України серії НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 .
У червні 2009 року, у зв`язку із втратою паспорту громадянина України серії НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_6 , звернувся до Ленінського РВ УМВС України у Вінницькій області із заявою про видачу нового паспорту. До заяви, на підтвердження своєї особи ним надано завідомо підроблене свідоцтво про народження НОМЕР_1 від 21.12.1999.
В подальшому ОСОБА_6 18.06.2009 року повторно, шляхом використання завідомо підробленого свідоцтва про народження НОМЕР_1 від 21.12.1999, отримав паспорт громадянина України серії НОМЕР_4 на ім`я ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , виданий Ленінським РВ УМВС України у Вінницькій області.
Також, 08.08.2008 ОСОБА_6 умисно, використовуючи паспорт громадянина України виданий на ім`я ОСОБА_10 , отримав картку фізичної особи-платника податків № НОМЕР_5 та 12.08.2008 року одержав паспорт громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_6 , виданий на ім`я ОСОБА_10 .
Крім того ОСОБА_6 , будучи обізнаним, що паспорт громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_6 , виданий 12.08.2008 на ім`я ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 містить неправдиві відомості, умисно, систематично, використовував його при перетині державного кордону України в період з 13.12.2008 по 28.01.2015, шляхом надання працівникам правоохоронних органів України.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 14листопада 2016 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 310, ч.4 ст. 358 ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання:
-за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного на праві власності;
-за ч.2 ст. 310 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
-за ч.4 ст. 358 КК України у виді 6 місяців арешту.
- На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно покарання ОСОБА_6 призначено за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного на праві власності.
На підставі ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання за даним вироком строк перебування у слідчому ізоляторі, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме: з 25.08.2016 року по 27.08.2016 рік включно.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення експертиз у кримінальному провадженні в сумі 8362,20 гривень.
Вирішена доля речових доказів.
В апеляційній скарзі із змінами прокурора ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 16.11.2016 року щодо ОСОБА_6 засудженого за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 310, 4 ст. 358 КК України, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Свої вимоги мотивовані тим, що в матеріалах кримінального провадження знаходиться технічний носій інформації, який пошкоджений, так як неможливо відтворити звукозапис судового провадження, що є істотним порушення вимог ст.. 412 КПК України та безумовним скасуванням судового рішення суду першої інстанції.
В апеляційній скарзі із доповненнями захисника адвоката ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 16.11.2016 року щодо ОСОБА_6 в частині визнання винним його підзахисного к вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 та ч.2 ст. 310 КК України. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 та ч.2 ст. 310 КК України невинним. Призначити покарання ОСОБА_6 за ч.4 ст. 358 КК України у вигляді штрафу у розмірі п`ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. В решті вирок залишити без змін.
Вимоги захистом мотивовані тим, що висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, так як ні на досудовому слідстві, ні в судовому засіданні не доказана вина ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч.2 ст. 310 КК України.
Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі із доповненнями в повному обсязі, міркування прокурора про незаконність вироку щодо ОСОБА_6 , який підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі із змінами прокурора та зазначив, що крім зазначених мотивів, в апеляційній скарзі із змінами прокурора, при розгляді даного кримінального провадження, судом першої інстанції порушена територіальна підсудність, дослідивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги із доповненнями захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , апеляційної скарги і з змінами прокурора, суд вважає, що апеляційна скарга із доповненнями захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , підлягає до часткового задоволення, , апеляційна скарга і з змінами прокурора, підлягає до задоволення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст.374 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключили можливість постановлення вироку.
Відповідно до ч. 2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь - якому разі підлягає скасуванню, якщо: судове рішення ухвалене незаконним складом суду; у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Ч.5 ст.27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України. Якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню.
Згідно розділу III Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України 16.11.2012 року №157, окрім іншого, передбаченого положеннями згаданої Інструкції, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний, перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно.
У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора та суддю про такі обставини. Під час звукового запису секретар здійснює поточний контроль якості запису, шляхом прослуховування через навушники, контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукового запису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в порушення вимог п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, відтворити (прослухати) інформацію про хід судового розгляду, яка міститься на технічному носієві (диску), що доданий до матеріалів кримінального провадження, через його недоліки не представилось можливим.
Крім того, на думку апеляційного суду, як вірно зазначив прокурор в судовому засіданні , суд першої інстанції порушив вимоги ст. 32 КПК України.
Відповідно до вимог ч1 ст. 32 КПК України , кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення.
У разі якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення, а якщо вони були однаковими за тяжкістю, - суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено останнє за часом кримінальне правопорушення. Якщо місце вчинення кримінального правопорушення встановити неможливо, кримінальне провадження здійснюється судом, у межах територіальної юрисдикції якого закінчено досудове розслідування
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 310, ч.4 ст. 358 КК України.
Злочин, передбачений ч.2 ст. 307 КК України скоєний ОСОБА_6 на території Вінницького району, тобто тяжкий злочин, а тому розгляд даного кримінального провадження повинен був розглядатись Вінницьким районним судом.
Кримінальне провадження може бути передано на розгляд іншого суду за територіальною підсудністю, якщо про дане питання порушують учасники судового розгляду.
В судовому засіданні учасники процесу не порушують вище зазначення питання, а тому суд не вправі самостійно направити кримінальне провадження до іншого суду.
В зв`язку з істотним порушенням норм КПК, суд вважає, що кримінальне провадження підлягає поверненню в районний суд із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,412, 419 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу із змінами прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.
Апеляційну скаргу із доповненнями захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16.11.2016 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 310, ч.4 ст. 358 КК України, - скасувати, в зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України.
Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000066 від 27.11.2015 року по обвинуваченню ОСОБА_6 , у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 310, ч.4 ст. 358 КК України, - у суді першої інстанції.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_12
Згідно з оригіналом: