Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
18 травня 2017 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ;

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0005832 відносно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Івано-Франківськ, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Володимирецького районного суду Рівненської області від 13 травня 2016 року за ч.4 ст.296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки та, на підставі ст.75 КК України, був звільнений від його відбування зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки; обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.186 КК України;

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_5 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 13 лютого 2017 року;

За участі:
секретаря с/з ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_5 ;

потерпілої ОСОБА_8 ,

свідків: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ;

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_5 просить вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 13 лютого 2017 року змінити та перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_4 з ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України на ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України. Крім того, керуючись ч.3 ст.404 КПК України, просить при апеляційному розгляді матеріалів кримінального провадження викликати та повторно допитати потерпілого ОСОБА_11 і свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , з метою всебічного та об`єктивного розгляду кримінального провадження.

Згідно вироку Рівненського міського суду Рівненської області від 13 лютого 2017 року ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 3 (три) місяці. На підставі ч.1 ст. 71 КК України, частково приєднано ОСОБА_4 невідбуте покарання за вироком Володимирецького районного суду від 13 травня 2016 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки і 6 (шість) місяців. Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_4 до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою. Стягнуто із ОСОБА_4 на користь держави витрати на проведення експертизи в сумі 351 (триста п`ятдесят одна) грн 84 (вісімдесят чотири) коп.. Відповідно до ст.72 КК України, зараховано в строк відбутого покарання ОСОБА_4 строк його попереднього ув`язнення, починаючи з 24 серпня 2016 року по 13 лютого 2017 року включно, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обгрунтування вимог поданої апеляційної скарги, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_5 , не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_4 у викраденні чужого майна, в даному випадку мобільних телефонів, не погоджується з вироком суду в частині, що стосується правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_4 , оскільки останній, на думку захисника, вчинив закінчений замах на крадіжку, так як, мобільні телефони ОСОБА_4 викрав таємно, а не відкрито, за що його визнав винним суд першої інстанції, а вже після того був помічений іншими особами за підозрою у пропажі речей із офісу. Крім того вказує, що правова позиція, що стосується кваліфікації злочинів проти власності, висвітлена у роз`ясненнях ППВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти власності».

За вироком суду, ОСОБА_4 , 22 серпня 2016 року, приблизно о 20 год. 00 хв., маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, проник до приміщення офісу ТзОВ «Техно-фінанс», що розташований по вул. І.Мазепи, 12, м.Рівне, звідки відкрито викрав мобільний телефон марки «МЕIZU» з зарядним пристроєм до нього вартістю 3825 (три тисячі вісімсот двадцять п`ять) грн. 96 (дев`яносто шість) коп., який належить ОСОБА_8 та мобільний телефон марки коп.,«АLCATEL» вартістю 553 (п`ятсот п`ятдесят шість) 80 (вісімдесято) коп., який перебуває на балансі ТзОВ «Техно-фінанс». Однак, свій злочинний умисел щодо доведення злочину до кінця в частині розпорядження викраденим майном не зміг довести, оскільки під час виходу із приміщення офісу був помічений працівниками ТзОВ «Техно-фінанс», які останнього переслідували та затримали із викраденим майном в приміщенні адміністративної будівлі біля виходу.

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення учасників судового провадження, які повністю підтримали апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_5 та просили її задовольнити, повторно допитавши потерпілу ОСОБА_8 та свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_9 за клопотанням захисника ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши, наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів прийшла до таких висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, ухваленим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України та таким, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Пунктом 13 ч.1 ст.3 КПК України, встановлено, що обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Орган досудового розслідування, як убачається з обвинувального акта відносно ОСОБА_4 встановив, що ОСОБА_4 , 22 серпня 2016 року, приблизно о 20 год. 00 хв., маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, незаконно проник до приміщення офісу ТзОВ «Техно-фінанси», що розташований по вул. І.Мазепи, 12 у м.Рівне, звідки відкрито викрав мобільний телефон марки «МЕIZU» із зарядним пристроєм до нього вартістю 3825 (три тисячі вісімсот двадцять п`ять) грн. 96 (дев`яносто шість) коп., який належить ОСОБА_8 та мобільний телефон марки «АLCATEL» вартістю 553 (п`ятсот п`ятдесят шість) 80 (вісімдесят) коп., який перебуває на балансі ТзОВ «Техно-фінанс». Однак, свій злочинний умисел щодо доведення злочину до кінця в частині розпорядження викраденим майном не зміг довести, оскільки після виходу із приміщення офісу був помічений працівниками ТзОВ «Техно-фінанс», які останнього переслідували та затримали поруч з приміщенням адміністративної будівлі з викраденим майном.

Зазначені фактичні обставини кримінального провадження, які відображені в обвинувальному акті відносно ОСОБА_4 , з урахуванням пояснень останнього, який частково визнав свою вину в судовому засіданні, дослідивши докази у справі, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України, тобто у вчиненні ним закінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з проникненням у приміщення, вчинене повторно.

Мотивуючи свої висновки, суд першої інстанції зазначив, що оцінюючи показання обвинуваченого, які суд вважав частково правдивими в частині, що стосується часу та місця вчинення ОСОБА_4 злочину, критично віднісся до показань обвинуваченого про те, що він таємно викрав мобільні телефони та зарядний пристрій, оскільки такі показання ОСОБА_4 спростовуються показами потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , свідків та іншими матеріалами кримінального провадження.

Обвинувачений ОСОБА_4 , як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, не заперечуючи факт викрадення майна у потерпілих, пояснив, що він дійсно 22 серпня 2016 року, приблизно о 20 год. 00 хв., повертався з продуктового ринку та проходячи вулицею Івана Мазепи, 12 у м.Рівне, поблизу приміщення офісу ТзОВ «Техно-фінанс» почув шум людей, зайшов у офіс, щоб побачити, що там робиться, оскільки двері в офіс були відчинені. Він зайшов у кімнату у якій нікого не було, побачив там телефон марки «МЕIZU», забрав його та покинув приміщення офісу. Вийшовши на вулицю заховав його та повернувся знову в офіс, щоб ще щось викрасти. Зайшов в той самий кабінет, де на іншому столі побачив телефон марки «АLCATEL», забрав його поклавши в кишеню шортів разом з зарядним пристроєм та пішов на вихід. При виході з офісу побачив двох невідомих йому людей. Один з них звернувся до нього та запитав, що він робить в офісі? Він від чоловіків не тікав, а навпаки стояв біля них. Потім вийшли дві жінки, одна з яких викликала поліцію охорони. Один з чоловіків попросив дівчат перевірити, чи нічого не зникло. Через деякий час останні повернулись і повідомили, що зникло два мобільних телефони.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_4 щодо вчинення ним таємного викрадення майна, надані останнім суду першої інстанції, суд розцінив, як намагання уникнути відповідальності за більш тяжкий злочин.

Однак, на думку колегії суддів, під час перегляду вироку та розгляду матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_4 в апеляційному порядку за скаргою захисника-адвоката ОСОБА_5 , висновки суду першої інстанції не відповідають, викладеним у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, що в свою чергу, призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.п. 2, 4 ч.1 ст.409 КПК України, вищевказані, допущені судом першої інстанції порушення норм кримінального закону є беззаперечними підставами, зокрема і для зміни вироку суду судом апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги.

Пунктом другим ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

У відповідності до вимог п.п. 2, 4 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок, й у випадках зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення та в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Пленум Верховного Суду України в п.п. 3, 4 Постанови №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06 листопада 2009 року (з подальшими змінами та доповненнями) роз`яснив, що розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. Викрадення є таємним, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї. Крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним. Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення відповідного злочину. Закінченим замахом на крадіжку є дії особи, яка викрала майно, але одразу була викрита. Зокрема ж, відкрите викрадення чужого майна (грабіж) полягає у вилученні майна у присутності власника або інших осіб, які усвідомлюють вчинення викрадення. Одночасно і особа, яка викрадає майно, усвідомлює, що її дії помічені іншими і оцінюються ними як викрадення, але вона ігнорує це.

Як убачається з оскаржуваного вироку суду, основним доказом вини ОСОБА_4 у вчиненні закінченого замаху на грабіж з проникненням у приміщення, вчинений повторно, фактично є лише показання двох потерпілих по справі, а саме ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , які є працівниками ТОВ «Техно-Фінанс», з яких слідує, що самого по собі факту викрадення майна ОСОБА_4 в приміщенні офісу їхнього товариства вони не бачили, а дізнались про крадіжку своїх мобільних телефонів, в ході перевірки працівницями цього товариства одного з приміщень, а саме офісу на предмет викрадених речей через декілька хвилин після того, як ОСОБА_4 непомітно їх викрав та мав намір залишити офіс та приміщення.

Разом з тим, показання потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_8 а також свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не містять жодного твердження про те, що вони бачили як ОСОБА_4 відкрито викрадав їх майно, або ж потерпілі усвідомлювали, що ОСОБА_4 його викрадає, який у свою чергу усвідомлював, що викрадаючи це майно, потерпілі чи інші особи спостерігали за його діями та помітили факт викрадення майна винним.

При апеляційному перегляді вироку суду, за клопотанням захисника ОСОБА_5 була повторно допитана потерпіла ОСОБА_8 та свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які підтвердили, що про факт викрадення мобільних телефонів обвинуваченим ОСОБА_4 , їм стало відомо лише після того, коли останній викравши ці телефони, в ході залишення приміщення після крадіжки другого, поблизу вхідних дверей був помічений та затриманий працівниками товариства, не довівши свій злочинний намір до кінця.

Інших осіб, які б спостерігали за тим, як ОСОБА_4 викрадає мобільні телефони у потерпілих з офісу, в ході досудового розслідування встановлено не було.

А тому, вказані обставини свідчать про таємний спосіб викрадення обвинуваченим майна та підтверджують доводи ОСОБА_4 , що він вчинив викрадення телефонів непомітно для потерпілих та інших осіб, і що його умисел був спрямований на таємне викрадення майна, про що ОСОБА_4 зазначав, як в суді першої інстанції, так і в ході розгляду судом апеляційної інстанції апеляційної скарги його захисника-адвоката ОСОБА_5 , всупереч висновкам суду.

Захисник ОСОБА_5 , в свою чергу, на вказане неправильне застосування судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність увагу звернув та обгрунтовав доводами необхідність зміни вироку суду відносно ОСОБА_4 в частині перекваліфікації дій останнього, водночас і частині призначеного його підзахисному покарання.

Разом з тим, будь-яких нових даних чи обставин, які б підтверджували висновки суду першої інстанції в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_4 із показань, повторно наданих потерпілою ОСОБА_8 та свідками ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , при апеляційному розгляді справи за клопотання захисника, колегія суддів не встановила.

Висновки суду про те, що ОСОБА_4 під час виходу із приміщення офісу був помічений працівниками ТзОВ «Техно-фінанс», які останнього переслідували та затримали із викраденим майном в приміщенні адміністративної будівлі біля виходу є необгрунтованими та спростовуються показаннями сторін кримінального провадження та іншими, зібраними у матеріалах провадження, доказами, зокрема і показаннями самого обвинуваченого, про що й наголошує захисник-адвокат ОСОБА_5 в апеляційній скарзі.

Отже, виходячи із принципу тлумачення усіх сумнівів щодо доведеності вини особи на користь такої особи, колегія суддів приходить до висновку про помилковість кваліфікації органами досудового розслідування дій ОСОБА_4 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України, з якою невірно погодився й суд першої інстанції, незаконно визнавши винним ОСОБА_4 у вчиненні більш тяжкого злочину, а тому вважає за необхідне кваліфікувати його дії з ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, так як він вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), з проникненням у приміщення, вчинене повторно.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_4 , колегія суддів відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого ОСОБА_4 та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Так, обвинувачений ОСОБА_4 вчинив замах на злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, який відповідно до ст.12 КК України, є тяжким злочином.

При призначенні покарання ОСОБА_4 колегією суддів також враховуються і положення ст.68 КК України, якими встановлюються особливості призначення покарання особі за незакінчений злочин.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника орбвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 13 лютого 2017 року в кримінальному провадженні №0005832 відносно ОСОБА_4 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України - змінити.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_4 з ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України на ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України.

Вважати ОСОБА_4 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, з урахуванням вироку Володимирецького районного суду від 13 травня 2016 року, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити остаточне покарання ОСОБА_4 у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.

Зарахувати ОСОБА_4 у строк відбування покарання, згідно ч.5 ст.72 КК України, строк його попереднього ув`язнення з 24 серпня 2016 року по 18 травня 2017 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення цим судом та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_4 в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Суддя-доповідач - ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3