Провадження №11-кп/792/573/16 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Справа № 686/7784/15-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: п.п.4, 12 ч.2 ст.115 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 листопада 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

та їх захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000473 від 29.01.2015 року, за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 30 травня 2016 року,

в с т а н о в и л а:
Цим вироком: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Немиринці Старокостянтинівського

району Хмельницької області, зареєстрованого в АДРЕСА_2 , жителя АДРЕСА_3 , громадянина України, не працюючого, одруженого, на утриманні 2 неповнолітніх дітей, раніше не судимого,

визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.п.4, 12 ч.2 ст.115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років кожному.

Запобіжні заходи ОСОБА_10 та ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено попередні тримання під варто.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_10 ухвалено рахувати з 30 травня 2016 року та зараховано в строк відбування покарання час утримання під вартою з 29 січня 2015 року по 29 травня 2016 року включно, що становить 1 рік 4 місяці, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з 30 травня 2016 року та зараховано в строк відбування покарання час утримання під вартою з 30 січня 2015 року по 29 травня 2016 року включно, що становить 1 рік З місяці 29 днів, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 процесуальні витрати в розмірі по 545,54 грн. з кожного.

Долю речових доказів вирішено на підставі ст.100 КПК України.

За вироком суду, 28 січня 2015 року, в проміжку часу близько з 21 год. по 22 год., ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , перебуваючи на подвір`ї біля кв. АДРЕСА_4 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою між собою, на ґрунті неприязних відносин, з метою умисного вбивства потерпілого ОСОБА_13 , діючи з особливою жорстокістю, упродовж тривалого часу, нанесли останньому не менше ста п`яти ударів взутими ногами, кулаками, дерев`яними палками по голові, тулубу та по кінцівках, внаслідок чого заподіяли

ОСОБА_14 численні тілесні ушкодження, в тому числі закриту черепно-мозкову травму, закриту травму грудної клітки, які в своїй сукупності є тяжкими тілесними ушкодженнями, що небезпечні для життя в момент заподіяння, від яких потерпілий помер через нетривалий час.

В поданих апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати та перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.115 КК України на ч.1 ст.125 КК України, посилаючись на те, що в бійці між братом ОСОБА_9 та потерпілим участі не приймав, а лише намагався її припинити та розборонити їх, в результаті чого наніс удари по кінцівках рук ОСОБА_15 , які не можуть відноситися до тяжких тілесних ушкоджень, що підтверджується відеозаписом проведеного слідчого експерименту, показаннями ОСОБА_9 та даними запису відеореєстратора;

- обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду змінити, перекваліфікувавши його дії з п.п.4, 12 ч.2 ст.115 КК України на ч.2 ст.121 КК України та виключити з обвинувачення як обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, посилаючись на те, що суд безпідставно у вироку послався на висновки судово-медичних експертиз, які не узгоджуються між собою як по часу, так і по локалізації тілесних ушкоджень, а також показання свідка ОСОБА_16 , які не узгоджуються з іншими доказами по справі, про те, що потерпілий помер близько 23.00 години в автомобілі швидкої допомоги.

Акцентує увагу й на тому, що велика кількість синяків на тілі потерпілого могла утворитися не лише від нанесення ударів обвинуваченим потерпілому, а й від їх неодноразових падінь на бетонний фундамент, що свідчить про те, що особливої жорстокості в діях обвинуваченого не було; наявність умислу в обвинуваченого на вбивство потерпілого спростовується тим, що бійку розпочав сам потерпілий, про що підтвердили у своїх показаннях свідки; жодної домовленості між ним та братом про вбивство потерпілого не було та брат лише розбороняв їх під час бійки; суд безпідставно послався у вироку на протоколи негласних слідчих дій, які не досліджувалися під час судового розгляду; суд незаконно визнав обставиною, яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки вона нічим не підтверджується; він не викликав швидку медичну допомогу потерпілому, оскільки коли вони із братом залишали подвір`я, потерпілий був при свідомості та міг самостійно пересуватися;

- захисник ОСОБА_11 просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_9 на ч.2 ст.121 КК України, ОСОБА_10 на ч.2 ст.125 КК України та виключити з обвинувачення, як обставину, що обтяжує покарання перебування у стані алкогольного сп`яніння.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги посилається на те, що суд безпідставно врахував для доведення винуватості обвинувачених висновки судово-медичних експертиз, які не узгоджуються між собою, як по часу, так і по локалізації тілесних ушкоджень; суд без належних на те підстав та за відсутності доказів визнав обставиною, яка обтяжує покарання обвинувачених вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння; не встановлено однозначно часу нанесення побоїв потерпілому та часу його смерті, а в різних процесуальних документах зазначений різний час; не досліджено стан потерпілого одразу після бійки; не встановлено, що відбувалося з потерпілим з часу закінчення бійки до встановленого слідством часу його смерті; суд у вироку вийшов за межі пред`явленої підозри; суд безпідставно вказав на нанесення ударів потерпілому штахетами, не дослідивши їх при цьому;

ОСОБА_10 ударів потерпілому не наносив, а лише розбороняв, що підтверджується даними відеозапису, поясненнями експерта та свідчить про відсутність такої кваліфікуючої ознаки злочину, як вчинення його за попередньою змовою групою осіб; на вирішення експертів чомусь не було поставлено питання про правильність надання медичної допомоги лікарями швидкої та її наслідки; у вироку суду не вказано жодного доказу про те, що обвинувачені нанесли саме таку кількість ударів, як зазначено в експертизі; характер бійки, її припинення час від часу свідчить про відсутність особливої жорстокості в діях обвинувачених.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту оскаржуваного судового рішення з коротким викладом доводів апеляційних скарг сторони захисту, пояснення обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та їх захисників на підтримку поданих апеляційних скарг з підстав наведених у них, думку прокурора про законність та обґрунтованість судового рішення і безпідставність доводів процесуальних опонентів, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає їх такими, які підлягають частковому задоволенню в силу наступних підстав.

Згідно з п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, статтею 374 КПК України встановлено конкретні вимоги до викладу змісту вироку суду першої інстанції, недотримання яких є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до даної норми закону у мотивувальній частині обвинувального вироку, серед іншого, суд повинен зазначити, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням елементів складу кримінального правопорушення, зокрема, місця, часу та способу вчинення кримінального правопорушення.

Формулювання обвинувачення повинно містити точний опис обставин справи з зазначенням ознак об`єктивної сторони складу злочину, визнаного судом доведеним.

В порушення вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та формулюючи обвинувачення за п.п.4,12 ч.2 ст.115 КК України, в повному обсязі об`єктивну сторону зазначеного злочину не розкрив. Вказавши про нанесення обвинуваченими потерпілому ОСОБА_15 чисельних ударів в різні частини тіла упродовж тривалого часу, місцевий суд не врахував, що такі тілесні ушкодження, відповідно до змісту обвинувального акту, спричинялися потерпілому у різний проміжок часу, в різній кількості та при різних обставинах.

Отже, така складова частина об`єктивної сторони інкримінованого обвинуваченим злочину, як діяння посягання на життя іншої людини, судом у мотивувальній частині вироку нерозкрита, що, в свою чергу, унеможливлює з`ясувати питання про наявність чи відсутність в діях обвинувачених складу злочину, а також інших обставин, які істотно впливають на вирішення питання щодо застосування кримінальної відповідальності.

Крім того, діюче кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати ним відповідну оцінку у вироку. Тобто, в мотивувальній частині обвинувального вироку повинен міститись аналіз та оцінка всіх досліджених у судовому засіданні доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. Прийняття доказів, на яких ґрунтуються ці висновки, як і відхилення інших, повинно бути мотивовано.

Однак, обґрунтовуючи вину обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочину, місцевий суд у вироку послався на протоколи про результати здійснення негласних слідчих дій від 14.04.2015 року, які, із змісту матеріалів провадження, стороні захисту не відкривалися і в судовому засіданні не досліджувалися.

Більше того, статтею 22 КПК України передбачено, що сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до вимог статті 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом.

В порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не розглянув клопотання сторони захисту про визнання недопустимим у кримінальному провадженні такого доказу, як протоколу проведення слідчого експерименту від 02.02.2015 року, хоча у вироку послався на нього, як доказ, що підтверджує винність обвинувачених.

Не прийняття рішення щодо заявленого клопотання може свідчити про надання судом переваг стороні обвинувачення, що призвело до порушення процесуальних прав сторони захисту та передчасних висновків щодо фактичних обставин кримінального провадження.

Також, відповідно до ч.2 ст.20 КПК України суд зобов`язаний роз`яснити обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Статтею 46 КПК України передбачені загальні правила участі захисника кримінальному провадженні, згідно яких захисник не має права взяти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, якщо це суперечить інтересам особи, якій він надає або раніше надавав правову допомогу.

Вимогами п.1 ч.2 ст.78 КПК України регламентовано, що особа не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо вона у цьому провадженні надає або раніше надавала правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги.

Питання конфлікту інтересів, як загальної правової категорії, знаходиться у сфері правового регулювання Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05 липня 2012 року і Правил адвокатської етики, затверджених Установчим З`їздом адвокатів України 17 листопада 2012 року.

Відповідно до п.7 ч.1 ст.28 вказаного закону, адвокату забороняється укладати договір про надання правової допомоги і він зобов`язаний відмовитися від виконання договору, укладеного адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням, у разі, якщо: адвокат надає правову допомогу іншій особі, інтереси якої можуть суперечити інтересам особи, яка звернулася щодо укладення договору про надання правової допомоги.

Положеннями ст. 9 Правил адвокатської етики передбачено, що адвокат без письмового погодження з клієнтами, щодо яких виник конфлікт інтересів, не може представляти або захищати одночасно двох або більше клієнтів, інтереси яких є взаємно суперечливими, або вірогідно можуть стати суперечливими, а також за таких обставин надавати їм правову допомогу.

Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вбачається, що захист обох обвинувачених в суді здійснював один захисник адвокат ОСОБА_11 . В той же час, обвинувачені, згідно їх показань у суді першої інстанції та пояснень наданих в апеляційному суді, мали різні версії щодо обставин інкримінованого їм злочину, зокрема, щодо нанесення кожним з них тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_15 , їх кількості, характеру, обставин.

За таких умов, здійснення захисту адвокатом ОСОБА_11 в суді обох обвинувачених суперечило інтересам останніх, а тому порушувало їх право на захист.

Крім того, із змісту обвинувального акту вбачається, що потерпілими від кримінального правопорушення являються ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які є двоюрідними братами загиблого ОСОБА_15 .

Однак, потерпілим у кримінальному провадженні, відповідно до положень ст.55 КПК України, може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди.

Якщо ж внаслідок кримінального правопорушення настала смерть особи або особа перебуває у стані, який унеможливлює подання нею відповідної заяви, потерпілими визнаються близькі родичі чи члени сім`ї такої особи.

Статтею 3 ч.1 п.1 КПК України визначено виключний перелік осіб до яких відносяться близькі родичі та члени сім`ї, у якому двоюрідні брати відсутні.

Таким чином, всупереч наведеним нормам закону, органом досудового розслідування у дане кримінальне провадження залучено осіб, які не можуть бути потерпілими, так як являються двоюрідними братами загиблого ОСОБА_15 , тобто не відносяться, в розумінні ст.3 КПК України, до близьких родичів чи членів сім`ї останнього.

Наведені вище порушення, допущені судом першої інстанції, у відповідності до вимог ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що в свою чергу унеможливлює усунення виявлених порушень апеляційним судом в силу своїх повноважень, а тому оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 підлягає скасуванню та призначенню нового судового розгляду в суді першої інстанції.

В силу положень ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому наведені доводи в апеляційних скаргах сторін провадження слід перевірити при новому судовому розгляді, який необхідно провести з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону та прийняти законне і обґрунтоване судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись п.6 ч.1 ст.407, ст.ст. 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,

п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 30 травня 2016 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд матеріалів кримінального провадження №0000473 від 29.01.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.п.4,12 ч.2 ст.115 КК України в Хмельницькому міськрайонному суді в іншому складі.

Запобіжний захід ОСОБА_10 та ОСОБА_9 залишити попередній тримання під вартою.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2