АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 538/1568/16-к Номер провадження 11-кп/786/278/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 липня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
за участі
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000694 від 07.09.2016 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Алчевська Луганської області, жителя АДРЕСА_1
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні начальника Чорнухинського відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 на вирок Чорнухинського районного суду Полтавської області від 30 листопада 2016 року

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст.309 КК України із застосуванням ст.69 КК України на три роки обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

З ОСОБА_8 стягнуто процесуальні витрати в сумі 527,76 грн.

Відповідно до ст.100 КПК вирішено долю речових доказів.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що він не згоден з вироком суду в частині визначення кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення та безпідставного звільнення обвинуваченого від відбуванням призначеного судом покарання на підставі ст.75 КК України.

Апелянт наголошує на тому, що суд безпідставно не врахував таку кваліфікуючу ознаку ч.2 ст.309 КК України , як вчинення дій повторно. Натомість, суд зазначив кваліфікуючу ознаку, яка не передбачена ч.2 ст.309 КК України.

Не заперечуючи щодо призначення обвинуваченому судом покарання із застосуванням ст.69 КК України, прокурор стверджує, що призначене судом покарання є явно несправедливим через його м`якість.

Крім того, прокурор вважає, що у вироку не наведені обставини, що стали підставою для застосування ст.75 КК України.

За наслідками апеляційного розгляду, прокурор просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким виключити з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції вказівку про кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України за кваліфікуючою ознакою «вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України» та кваліфікувати дії обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно. Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.309 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 240 годин громадських робіт.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржили.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , в кінці серпня 2016 року побачивши на межі земельної ділянки свого городу по АДРЕСА_1 дикоростучу рослину коноплі, зірвав вказану рослину коноплі, з метою висушування переніс до приміщення дерев`яного сінника в своєму господарстві за місцем проживання, де залишив зберігати без мети збуту.

22.09.2016 року під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 в АДРЕСА_1 працівниками поліції було виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору у висушеному стані, зовні схожу на рослину коноплі, маса якої в перерахунку на суху речовину становить 149,976 гр.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора ОСОБА_6 на підтримання доводів апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого та захисника ОСОБА_7 проти її задоволення в частині покарання, перевіривши вирок суду та матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчинені інкримінованого йому злочину ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які ніким з учасників кримінального провадження не оспорюються.

В той же час, доводи прокурора щодо зазначених в мотивувальній частині вироку суду кваліфікаційних ознак кримінального правопорушення є слушними.

Так, ніким з учасників судового провадження не оспорюються встановлені судом фактичні обставини справи, які наведені у вироку. Ці обставини повністю узгоджуються з тими, що викладені в обвинувальному акті. При цьому, з урахуванням непогашеної судимості за ч.1 ст.309 КК України, орган досудового розслідування кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.2 с.309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені повторно. Натомість суд, фактично погодившись з такою кваліфікацією злочинних дій, в мотивувальній частині вироку помилково зазначив, що кваліфікує дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України. З огляду на зміст мотивувальної частини вироку в цілому, колегія суддів вважає, що суд не вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, а припустився редакційної помилки при кваліфікації дій обвинуваченого за ознакою повторності.

Ця помилка підлягає виправленню судом апеляційної інстанції, а апеляційні вимоги прокурора в цій частині підлягають до задоволення.
Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що прокурор погоджується з висновками суду щодо можливості призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України.

В той же час, оскаржуючи вирок суду в частині призначеного покарання, прокурор посилається на те, що суд призначив обвинуваченому покарання у виді обмеження волі, яке не відповідає тяжкості кримінального покарання та особі винного через м`якість. При цьому, прокурор просить скасувати вирок суду та призначити обвинуваченому за ч.2 ст.309 КК України із застосуванням ст.69 КК України покарання у виді громадських робіт.

За змістом ст.51 КК України, покарання у виді громадських робіт є менш суворим ніж покарання у виді обмеження волі.

З огляду на те, що в апеляційній скарзі прокурора жодним чином не обґрунтована необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді громадських робіт, а мотивувальна частина апеляційної скарги (щодо міри покарання) суперечить її прохальній частині колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення.

Як вбачається зі змісту вироку, суд належним чином вмотивував своє рішення як щодо можливості призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України, так і щодо можливості звільнення його від відбування призначеного покарання із застосуванням ст.75 КК України. При цьому судом було враховано особу винного, наявність кількох пом`якшуючих обставин, відсутність обтяжуючих обставин, кількість та вагу вилученої наркотичної речовини, відсутність тяжких наслідків. Звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд поклав на обвинуваченого обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_8 надав довідку зі змісту якої вбачається, що з 30.03.2017 року він працевлаштований в ТОВ «Полтавське Сонечко» та пояснив, що боїться втратити цю роботу. Він має п`ятеро дітей, молодшому з яких два роки. Стверджує, що у нього немає вільного часу для відбування громадських робіт. Натомість, він може дотримуватися умов, зазначених у вироку суду та просить його не змінювати.

З урахуванням вище наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням відповідає вимогам Кримінального кодексу України.

Таким чином, під час апеляційного перегляду не встановлено передбачених ч.1 ст.420 КПК України підстав для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

З урахуванням вище наведеного, апеляційні вимоги прокурора підлягають до часткового задоволення, а мотивувальна частина вироку суду уточненню.
Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404, 405,407, 418 КПК України колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні начальника Чорнухинського відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 частково задовольнити.

Вирок Чорнухинського районного суду Полтавської області від 30.11.2016 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Уточнити мотивувальну частину вироку, вказавши що дії ОСОБА_8 кваліфіковані судом за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

В іншій частині вирок Чорнухинського районного суду Полтавської області від 30.11.2016 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду.
С У Д Д І:

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13