АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2254/16 Справа № 203/1952/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Судді - доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000329, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30 січня 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області ОСОБА_6 на ухвалу Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 жовтня 2016 року, постановлену щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Спандарян, Артіковського району, Вірменія, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, -
за участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:
В поданій апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у суді першої інстанції.

В обґрунтування доводів скарги прокурор зазначає, що ухвала суду є незаконною і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, на думку прокурора, висновок суду про власне бажання ОСОБА_7 заявити працівникам міліції про наявність у нього пістолета та бажання здати його до правоохоронних органів є помилковим і не відповідає фактичним обставинам та дослідженим у судовому засіданні доказам, оскільки суд звільнив ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, на підставі ч. 3 ст. 263 КК України, не відрізнивши фіктивні докази наміру обвинуваченого добровільно здати зброю від вимушених дій. Також, судом не взято до уваги показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які однаково пояснили, що ОСОБА_7 підійшов до працівників СП «Беркут» не добровільно, а лише після того як вони його покликали, що також викликає сумнів у чесному та добровільному наміру здати зброю.

Окрім того, суд не врахував сімейний стан ОСОБА_7 , який одружений, і того, що він не міг пояснити з якою метою перебував на розі пр. Кірова та вул. Дмитрова 29 січня 2015 року близько 17:30 години, тоді як пояснення обвинуваченого щодо його дівчини ОСОБА_12 , анкетних даних якої він не знає, на думку прокурора, дає підстави вважати неправдивими ці показання, зокрема, щодо мети перебування у місці, де була знайдена зброя. Разом з тим, суд, вивчаючи особу обвинуваченого, який сприймається як особа з певним життєвим досвідом і стійкими соціальними зв`язками, не надав належної оцінки поясненням обвинуваченого в частині того, що він побачив біля урни пістолет, підняв його і поклав до своєї сумки, та, на переконання прокурора, ОСОБА_7 ввів суд оману. Також, версія обвинуваченого щодо бажання одразу здати знайдену зброю до правоохоронних органів спростовується часовим проміжком, оскільки з моменту знайдення ОСОБА_7 пістолета, який він поклав до своєї сумки, до приїзду працівників СП «Беркут» пройшло майже дві години.

На апеляційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого подано заперечення, в яких він просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу суду без змін.

Ухвалою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 жовтня 2016 року задоволено клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 , звільнено його від кримінальної відповідальності у зв`язку із застосуванням ч. 3 ст. 263 КК України, а кримінальне провадження закрито.
Вирішено питання про речові докази.
За обставин, викиданих в ухвалі суду, ОСОБА_7 29 січня 2015 року приблизно о 17:30 годині, знаходячись поблизу перехрестя пр. Кірова та вул. Дмитрова в м. Дніпропетровську, біля урни, побачив предмет, який за характерними ознаками схожий на пістолет. Після чого ОСОБА_7 , в цей же день 29 січня 2015 року приблизно о 17:35 годині, керуючись раптово виниклим умислом, направленим на незаконне придбання та носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, поклав вказаний предмет схожий на пістолет до своєї сумки, яка була при ньому.

Далі, ОСОБА_7 , 29 січня 2015 року маючи в сумці зазначений предмет за зовнішніми ознаками схожий на пістолет, реалізовуючи умисел направлений на незаконне придбання та носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, пішим ходом попрямував до будинку АДРЕСА_2 , де приблизно о 19:00 годині був зупинений співробітником БМГБОП ГУМВС України у Дніпропетровській області для перевірки документів.

В цей же день приблизно о 19:10 годині співробітниками БМГБОП ГУМВС України у Дніпропетровській області в ході перевірки документів ОСОБА_7 , було встановлено, зі слів останнього, наявність у його сумці предмету який за зовнішніми ознаками був схожий на пістолет. Після чого співробітниками БМГБОП ГУМВС України у Дніпропетровській області було запропоновано ОСОБА_7 показати вказаний предмет схожий на пістолет, який, зі слів останнього, знаходився у нього в сумці та, впевнившись в наявності цього предмету, ОСОБА_7 було запрошено до Кіровського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області для з`ясування обставин придбання вказаного предмету.

29 січня 2015 року о 22:00 годині в службовому приміщенні Кіровського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області було проведено огляд предмету, який був наданий для огляду ОСОБА_7 , та який згідно висновку експерта №69/07-15 від 05 лютого 2015 року являється пістолетом «RG 88» серії НОМЕР_1 калібру 9 мм P.A., є нестандартною ручною короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю; конструкція пістолету дозволяє проводити постріли способом розділеного заряджання з використанням в якості ініціюючого складу шумових патронів, калібру 9 мл P.A. 5,45 мм Knall, а в якості снаряду - куль сферичної форми діаметром до 7 мм; при цьому забезпечується достатня вражаюча здатність вистріляних з нього снарядів (куль); даний пістолет перероблений саморобним способом з газового пістолету моделі «RG 88» серії НОМЕР_1 , калібру 9 мм P.A. Knall, шляхом видалення із каналу ствола стаціонарних захисних елементів, перешкоджаючих проведенню пострілів кінетичним снарядами; пістолет придатний для стрільби, та який ОСОБА_7 незаконно придбав та носив без передбаченого законом дозволу.

Прокурор у судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтримав доводи та вимоги, викладені в апеляційній скарзі, просив їх задовольнити.

Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції цих вимог закону дотримано не було.
Разом з цим, доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, про неповноту судового розгляду щодо обставин кримінального провадження, які призвели до невідповідності висновків суду, викладених в ухвалі, фактичним обставинам кримінального провадження,про неправильність застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, заслуговують на увагу.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 263 КК України, звільняється від кримінальної відповідальності особа, яка вчинила злочин, передбачений ч. 1 або ч. 2 цієї статті, якщо вона добровільно здала органам влади зброю, бойові припаси, вибухові речовини або вибухові пристрої.

У зв`язку з цим, суд першої інстанції повинен був перш ніж прийняти рішення про закриття кримінального провадження, дійти висновку, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 є склад злочину, передбачений ч. 1 або ч. 2 ст. 263 КК України.

Тоді як, суд належним чином цих вимог не виконав, оскільки з ухвали слідує, що суд, дійшовши висновку про вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, не вказав за якими саме ознаками в його діях є склад цього злочину і якими доказами це підтверджується, тобто судом допущено, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно з вимогами ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, в судовому рішенні не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Відповідно до ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Неповнота судового розгляду полягає у нез`ясуванні або неналежному з`ясуванні всіх істотних обставин провадження, а також у недостатності доказів або їх поверховому дослідженні.

Доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому законом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Так, суд не в повній мірі перевірив обставини, які підтверджують або спростовують добровільність видачі працівникам міліції пістолета ОСОБА_7 .

Висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 , маючи можливість і надалі зберігати вказаний пістолет, за власним бажанням, заявив працівникам міліції про наявність у нього пістолета та бажання добровільно здати його до правоохоронних органів є помилковим та таким, що не відповідає фактичним обставинам та доказам, дослідженим у судовому засіданні, а саме: показам свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та самого обвинуваченого ОСОБА_7 . Разом з цим, суд належним чином не прийняв міри для допиту у якості свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , та не дослідив інші обставини, які мають значення для об`єктивного розгляду кримінального провадження.

Тому, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про добровільне бажання обвинуваченого ОСОБА_7 здати пістолет до правоохоронних органів є передчасним.

Окрім того, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не має можливості з`ясувати чи заявлялось обвинуваченим ОСОБА_7 взагалі клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності, на підставі ч. 3 ст. 263 КК України, та про закриття кримінального провадження, оскільки в матеріалах провадження відсутнє таке письмове клопотання, а з журналів судового засідання не вбачається, що обвинувачений під час судового розгляду це клопотання заявляв.

Разом цим, при перевірці технічних засобів, за допомогою яких фіксувалось кримінальне провадження в суді першої інстанції, встановлено, що звукозапис судового засідання від 06 жовтня 2016 року в повному обсязі не прослуховується та з`ясувати позицію прокурора та ОСОБА_7 в судових дебатах не можливо, що призвело до порушення загальних засад кримінального провадження - диспозитивності та забезпечення права на захист.

Згідно з ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійсненний судом, у порядку передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим та в силу ч. 6 ст. 107 КПК України незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих в наслідок її вчинення результатів.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Отже, наведені порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто істотні порушення кримінального процесуального закону, є підставою скасування судом апеляційної інстанції ухвали суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги прокурора, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області ОСОБА_6 на ухвалу Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 жовтня 2016 року задовольнити.

Ухвалу Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 жовтня 2016 року скасувати.

Призначити за матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4