Справа № 165/1919/15-к Провадження №11-кп/773/259/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.ч. 2, 3 ст.185, ч.3 ст.186, ч.1 ст.122 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 серпня 2017 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Локачинського районного суду Волинської області від 21 лютого 2017 року, яким -

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт.Жовтневе м.Нововолинська, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, не працює, неодружений, несудимий, засуджений за:
- за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
ОСОБА_9 за ч.3 ст.186 КК України виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні даного злочину.
Цивільний позов ОСОБА_7 до ОСОБА_9 про стягнення майнової та моральної шкоди залишено без розгляду.
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець смт.Верхні Серги Нижньо-Сергінського району Свердловської області Російської Федерації, житель АДРЕСА_2 , громадянин України, з середньою освітою, працює слюсарем-сантехніком КП «Нововолинськтеплокомуненерго», одружений, в силу ст.89 КК України судимості немає, засуджений за:
- за ч.1 ст.122 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 1 рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання та роботи.
Цивільний позов прокурора м.Нововолинська в інтересах держави в особі фінансового управління виконавчого комітету Нововолинської міської ради до ОСОБА_10 про відшкодування витрат на лікування особи, потерпілої від злочину, задоволений повністю.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави в особі фінансового управління виконавчого комітету Нововолинської міської ради 4551грн. 26коп. коштів, витрачених закладом охорони здоров`я на лікування особи, потерпілої внаслідок злочину.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 до ОСОБА_10 про стягнення майнової та моральної шкоди задоволений частково.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 завдану майнову шкоду в розмірі 1699,25 грн., моральну шкоду в розмірі 2000 грн. та витрати на правову допомогу в сумі 974,40 грн., а всього 4673,65 гривень.
ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець смт.Жовтневе м.Нововолинська, житель АДРЕСА_3 , громадянин України, з базовою середньою освітою, не працює, неодружений, судимий вироком Шевченського районного суду м.Києва від 15.04.2015р. за ч.1 ст.189 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, встановлений іспитовий строк на підстав ст.ст. 75, 76 КК України 1 рік, засуджений за:
- за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду м.Києва від 15.04.2015р., більш суворим, встановленим вказаним вироком, призначено ОСОБА_11 до відбування 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
- за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання за вказаним вироком приєднано, шляхом часткового складання призначених покарань, раніше призначену даним вироком невідбуту частину покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, остаточно призначено до відбування ОСОБА_11 4 роки позбавлення волі.
ОСОБА_11 за ч.3 ст.186 КК України виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні даного злочину.
Запобіжний захід ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_11 визначено рахувати з моменту затримання, тобто з 06 грудня 2016 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_11 з 15 вересня 2015 року по 19 липня 2016 року включно та з 06 грудня 2016 року по день набрання вироком законної сили включно зараховано в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком вирішено питання про судові витрати та речові докази.
В С Т А Н О В И В
Згідно вироку суду, в період часу з 14год. 00хв. по 20год.00 хв. 11 травня 2015 року в смт.Жовтневе м. Нововолинська, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_16 , якого звільнено від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.185 КК України, передавши його на поруки трудового колективу, керуючись корисливим умислом спрямованим за заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, таємно викрали 26 металевих стовпців, виготовлених із труб різного діаметру та довжини, загальною вагою 113 кілограм, вартістю 395грн. 50коп., з розрахунку 3грн. 50коп. за один кілограм брухту чорних металів, якими була огороджена територія дачного будинку АДРЕСА_4 , чим спричинили потерпілій ОСОБА_17 майнової шкоди на вищевказану суму.
Також 07 червня 2015 року орієнтовно о 00 год. 30 хв. ОСОБА_9 , діючи з корисливим мотивом та метою таємного викрадення чужого майна, проник на територію подвір`я за адресою: АДРЕСА_5 , де через відкрите вікно, проник всередину будинку, з якого повторно, таємно викрав телевізор "Клатронік" сірого кольору, бувший у використанні, вартістю 1000грн. та п`ять кілограм м`яса вартістю 80грн. за 1кг., на суму 400грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_18 майнової шкоди на загальну суму 1400 гривень.
Він же, в період часу з 21год. 25.08.2015 року по 08год. ранку 26.08.2015 року в смт.Жовтневе м.Нововолинська, керуючись корисливим мотивом, з прямим умислом, направленим на викрадення чужого майна, проник на огороджену територію біля приміщення сараю, що неподалік будинку АДРЕСА_6 , де з кліток повторно викрав дві кролиці, вагою 4кг. кожна, та двоє кроленят, вагою 1,5кг. кожне, чим спричинив потерпілій ОСОБА_19 майнової шкоди на загальну суму 880 гривень.
Крім того, 11 травня 2015 року орієнтовно о 20год. 20хв. в смт.Жовтневе м.Нововолинська ОСОБА_10 , діючи спільно з ОСОБА_9 , кримінальне провадження щодо якого закрито у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, перебуваючи неподалік озера по вул.Перемоги, керуючись прямим умислом, спрямованим на спричинення тілесних ушкоджень, під час конфлікту з ОСОБА_7 , наніс останньому два удари металевим прутом по кінцівках та тулубу, які не є небезпечними для життя, в результаті чого спричинив потерпілому ОСОБА_7 тілесні ушкодження у вигляді: травматичного часткового розриву прямого м`язу правого стегна, забою поперекової ділянки справа, травматичного відшарування шкіри та підшкірної клітковини раневої ділянки справа, що відносяться згідно з висновком експерта №152 від 17 червня 2015 року до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалості розладу здоров`я.
ОСОБА_11 в період часу з 10 по 15 березня 2015 року, керуючись корисливим мотивом, з прямим умислом, направленим на викрадення чужого майна, шляхом пошкодження вікна, проник у приміщення квартири АДРЕСА_7 , звідки повторно, таємно викрав належні ОСОБА_20 та її сину наступні вживані речі: планшет марки «GO CLEVER-TERRA 101», модель «А1022», вартістю 1500грн.; мобільний телефон марки «SAMSUNG DUOS» модель GT-S5222, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , вартістю 400 грн., в який були вмонтовані сім-карти операторів мобільного зв`язку «Лайф» та «Київстар», вартістю 10 грн. кожна; мобільний телефон марки «НОКІА Х2», вартістю 500 грн., в який була вмонтована сім-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 10 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_20 майнову шкоду на загальну суму 2430 гривень.
Він же, 19 серпня 2015 року орієнтовно о 18 год. 30 хв., керуючись корисливим мотивом, з прямим умислом, направленим на заволодіння чужим майном, перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_8 , повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав вживаний мобільний телефон марки «Нокіа 6300», ІМЕІ: НОМЕР_3 , вартістю 550 грн., в який була вмонтована сім-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 10 грн., власником якого являється ОСОБА_20 , чим спричинив потерпілій майнову шкоду на загальну суму 560 гривень.
Окрім того, органами досудового розслідування, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 обвинувачувалися в тому, що вони 03 вересня 2015 року близько 20год. 50хв. за попередньою змовою, керуючись корисливим мотивом, з прямим умислом, направленим на викрадення чужого майна, шляхом пошкодження вхідних дверей, проникли у приміщення квартири АДРЕСА_7 , власницею якого являється ОСОБА_20 , звідки мали намір повторно таємно викрасти наступні вживані речі: DVD-програвач марки «Pioneer», вартістю 300 гривень; DVD-програвач марки «LG», модель DK577XB, вартістю 400 гривень; мобільний телефон марки «Samsung» GT-E2121B ІМЕІ: НОМЕР_4 , вартістю 250 гривень із сім-картою оператора мобільного зв`язку «Лайф», вартістю 10 гривень; машинку для стрижки волосся марки «IDEEN WELN 1212 K» модель RFC-0901, вартістю 150 гривень; оптичний бінокль марки «BREAKER» із маркуванням 20*50 WA 56M/1000M, вартістю 700 гривень; шуруповерт марки «Odwerk», модель BAS 14,4 Е, вартістю 350 гривень на акумуляторах; шуруповерт іноземного виробництва невідомої марки, вартістю 350 гривень; камуфляжну жилетку, вартістю 100 гривень; рюкзак кольору хакі, вартістю 200 гривень; чоловічу зимову куртку, вартістю 300 гривень, однак були помічені власницею ОСОБА_20 , яка намагалася їх затримати. Не зважаючи на даний факт, не маючи намір припинити свої злочинні дії та залишити викрадене, усвідомлюючи факт викриття своїх дій, ОСОБА_11 та ОСОБА_9 продовжили виконання злочинного умислу та повторно відкрито викрали із приміщення будинку вищевказані речі на загальну суму 3110 грн., зникнувши з місця вчинення злочину та отримавши можливість розпоряджатись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_20 майнової шкоди на зазначену суму.
Обвинувачений ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, Стверджує, що суд неправильно прийшов до висновку про його винуватість у вчиненні злочину, оскільки він жодного удару потерпілому не заподіяв, оскільки свідок ОСОБА_21 не дав йому можливості це зробити, а потерпілий оговорює його. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити провадження у справі у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його вини.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновки суду про доведеність вини ОСОБА_10 за ч.1 ст.122 КК України, ОСОБА_9 за ч.ч. 2, 3 ст.185 КК України, ОСОБА_11 за ч.ч. 2. 3 ст.185 КК України, не погоджується з висновками суду у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_11 . Посилається на те, що судом не надано правову оцінку всім доказам в сукупності щодо обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_11 за ч.3 ст.186 КК України, вирок суду не мотивований, а докази обвинувачення належним чином не перевірені та відхилені без належного спростування. Вважає, що органами досудового слідства здобуто достатньо доказів, які вказують на наявність в діях вказаних обвинувачених складу злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, за який їм було повідомлено про підозру. Зазначає, що суд безпідставно застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_11 , яке необхідно відбувати реально, оскільки в даному випадку принципи поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не застовуються. Окрім того, вказує, що судом в порушення вимог ст.72 КК України, не зараховано обвинуваченому ОСОБА_9 строк його перебування під вартою з 15.09.2015р. по 07.04.2016р. включно за вироком Іваничівського районного суду від 07 квітня 2016 року, при звільненні обвинувачених ОСОБА_9 а також ОСОБА_10 суд першої інстанції поклав на останніх обов`язки, які не передбачені ст.76 КК України, безпідставно відніс витрати за проведення дактилоскопічної експертизи на рахунок держави, а не обвинуваченого ОСОБА_9 . Зазначає, що судом при постановлені вироку та обрані виду і міри покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_11 порушено вимоги ст.65 КК України.

Просить вирок в частині виправдування ОСОБА_9 та ОСОБА_11 за ч.3 ст.186 КК України скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст.185, ч.3 ст.186 КК України, та призначити йому покарання: за ч.2 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.186 КК України 6 років позбавлення волі, на підстав ч.1 ст.70 КК України остаточно призначити ОСОБА_9 6 років позбавлення волі. Також ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст.185, ч.3 ст.186 КК України, та призначити йому покарання: за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.186 КК України 6 років позбавлення волі, на підстав ч.1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_11 6 років позбавлення волі, а остаточне покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України 6 років 6 місяців позбавлення волі. Зарахувати в строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 строк його перебування під вартою з 15.09.2015р. по 07.04.2016р. та покласти на останнього судові витрати.
Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, міркування прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, а скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 заперечив, захисників та обвинувачених, які апеляційну скаргу ОСОБА_10 підтримали, а скаргу прокурора не визнали, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.

Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про доведеність винності ОСОБА_10 в умисному середньої тяжкості тілесному ушкодженні, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого і не потягло за собою наслідків, передбачених ст.121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом допустимих доказах.

Так, суд першої інстанції підставно взяв до уваги показання свідка ОСОБА_21 та потерпілого ОСОБА_7 які є послідовними, підтверджені іншими доказами по справі, зокрема і висновком судово-медичної експертизи тілесних ушкоджень потерпілого, який є науково-обгрунтованим та піддавати його сумніву в суду підстав немає. Показання вказаних свідка, потерпілого в своїй сукупності дають змогу відтворити всі обставини злочину, а тому обґрунтовано в сукупності з іншими доказами покладені в основу вироку.

Потерпілий як під час досудового слідства та в суді послідовно розповідав про обставини вчиненого відносно нього злочину та пояснював, що дійсно обвинувачений заподіяв їй тілесні ушкодження. Свої показання потерпілий чітко відтворив в процесі проведення слідчого експерименту з його участю та з участю обвинуваченого ОСОБА_10 .

Об`єктивних причин ставити під сумнів показання потерпілого в апеляційного суду немає, не було встановлено таких причин і в суді першої інстанції.

Сам обвинувачений ОСОБА_10 не заперечує про наявність конфлікту з потерпілим за вказаних обставин місця та часу та про його бажання спричинити тілесні ушкодження ОСОБА_7 .
Згідно із висновком судово-медичного експерта № 152 від 17 червня 2015 року на тілі ОСОБА_7 були виявлені тілесні ушкодження у виді травматичного часткового розриву прямого м`язу правого стегна, забою поперекової ділянки справа, травматичного відшарування шкіри та підшкірної клітковини раневої ділянки справа, що могли утворитись внаслідок контактів з тупими твердими предметами, з обмеженою контактною поверхнею, не виключено в час та при обставинах, вказаних потерпілим, та відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалості розладу здоров`я (а.к.п.108-109 том 2).
Окрім того, допитаний в судовому засіданні судово-медичний експерт ОСОБА_22 показав, що локалізація та характер тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_7 узгоджується із показаннями потерпілого, зокрема, під час проведеного за його участю слідчого експерименту. Вказані тілесні ушкодження не могли утворитись при падінні, зокрема, в чагарник, а могли виникнути лише від дії тупого твердого предмета з обмеженою контактуючою поверхнею із наданою силою прискорення. Підтверджує можливість їх виникнення у потерпілого у день та час, вказаний останнім. Зазначив, що з даними тілесними ушкодженнями потерпілий міг рухатися та в залежності від особливостей організму тілесне ушкодження у виді часткового розриву м`язу не завжди супроводжується наявністю синця.
Враховуючи те, що показання потерпілого, який чітко вказує, що ОСОБА_10 наніс йому два удари металевим прутом, в результаті чого він отримав тілесні ушкодження, підтверджуються висновком судово-медичної експертизи, поясненнями експерта, частково показаннями свідка ОСОБА_21 , поряд з іншими доказами, які в своїй сукупності повно відтворюють картину події, та які суд першої інстанції правильно оцінив за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді, а факт конфлікту між потерпілим та обвинуваченим ОСОБА_10 , в результаті якого в останнього виник умисел на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , обвинуваченим не заперечується, переконливо свідчать про те, що ОСОБА_10 умисно наніс потерпілому тілесні ушкодження середньої тяжкості, у зв`язку з чим, його дії правильно кваліфіковані за ч.1 ст.122 КК України.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_10 в своїй апеляції фактично про невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи та неправильністю застосування судом кримінального закону є безпідставними та спростовується доказами, дослідженими в ході судового слідства, а тому апеляційний суд залишає дану скаргу без задоволення.

Висновок про винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_11 за ч.ч. 2, 3 ст.185 КК України, обґрунтовано зроблений судом, що по суті в апеляційній скарзі прокурора не заперечується.

Кваліфікація злочинних дій обвинувачених за ч.ч. 2, 3 ст.185 КК України є правильною і також не оскаржується.

Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про недоведеність вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, в якому обвинувачуються ОСОБА_9 та ОСОБА_11 . Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом допустимих доказах.

В ч.2 ст.17 КПК України вказано, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

При постановленні вироку суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону, з чим погоджується і апеляційний суд щодо того, що пред`явлене обвинувачення не знайшло свого підтвердження в суді, оскільки стороною обвинувачення не доведено винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_11 поза розумним сумнівом, а можливість здобуття інших доказів вичерпана та не пропонується стороною обвинувачення.

Судом першої інстанції дана належна правова оцінка як показанням потерпілої ОСОБА_20 , так і іншим доказам по справі.

Зокрема обвинувачені будучи безпосередньо допитаними в судовому засіданні категорично заперечили свою причетність до грабежу та відмовилися давати показання по суті.

Показання потерпілої ОСОБА_20 щодо причетності до вчинення крадіжки саме ОСОБА_9 та ОСОБА_11 формуються лише з їхніх слів та не підтверджуються іншими доказами у справі, про що вказав в вироку суд першої інстанції.

Більше того, потерпіла в судовому засіданні чітко вказувала, що вона лише припускає, що до злочину причетний і ОСОБА_11 , хоча останнього вона не бачила. Окрім того, в судовому засіданні було встановлено, що частина викрадених речей взагалі не належить ОСОБА_20 .

Також суд першої інстанції обґрунтовано дав належну оцінку іншим доказам сторони обвинувачення, які надані підтвердження винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_11 за ч.3 ст.186 КК України.

Докази сторони обвинувачення не можуть поза розумним сумнівом свідчити про винуватість обвинувачених у інкримінованому їм діянні, оскільки саме по собі перебування ОСОБА_9 , який є племінником її співмешканця, на місці вчинення злочину не може прямо свідчити про вчинення грабежу ОСОБА_9 та ОСОБА_11 .

Твердження прокурора, що з показань потерпілої, свідка ОСОБА_23 та інших письмових доказів у справі можна прийти до висновку про те, що саме ОСОБА_9 та ОСОБА_11 вчинили злочин, є лише припущенням, яке неможливо спростувати.

Звертає апеляційний суд увагу на те, що самі по собі інші докази, про які вказує прокурор в скарзі лише підтверджують факт зникнення речей, навіть не факт грабежу, та не можуть стверджувати про причетність до нього обвинувачених.

Погоджується апеляційний суд з доводами суду першої інстанції про те, що докази, зібрані органом досудового розслідування, на які посилається сторона обвинувачення, викликають розумні сумніви у винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_11 в інкримінованому йому злочині.

Таким чином, твердження прокурора в скарзі про те, що суд першої інстанції при виправдуванні ОСОБА_9 та ОСОБА_11 по епізоду грабежу не оцінив всі докази по справі в своїй сукупності, не заслуговують на увагу.

Не заслуговують на увагу, з огляду на наведене, і доводи прокурора про необхідність покладення судових витрат за проведення дактилоскопічної експертизи на обвинуваченого ОСОБА_9 . Більше того, в скарзі прокурора взагалі не вказано, чому необхідно витрати покласти на одного обвинуваченого, якщо злочин інкримінувався двом особам, та в чому полягає порушення вимог ст.384 КПК України (Роз`яснення права на суд присяжних). Рішення суду першої інстанції щодо процесуальних витрат відповідає вимогам ст.374 КПК України, оскільки і в мотивувальній, і в резолютивній частині вироку вказано про рішення щодо витрат.

У відповідності до ч.2 ст.416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Призначаючи ОСОБА_9 за ч.ч. 2, 3 ст.185, ч.1 ст.70, ст.75 КК України та ОСОБА_11 за ч.ч. 2, 3 ст.185 КК України покарання, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Іваничівського районного суду від 07 квітня 2016 року ОСОБА_9 та ОСОБА_24 визнані винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст.185 КК України, та їм призначено відповідні покарання, окрім того, ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.

Ухвалою апеляційного суду Волинської області від 22 червня 2016 року вирок суду від 07.04.2016р. скасований у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначений новий розгляд в суді першої інстанції, але не через необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Врахувавши ці та інші обставини справи, зокрема і ті, на які посилається в апеляційній скарзі прокурор, в їх сукупності, а також врахувавши тяжкість вчинених злочинів, дані про особу обвинувачених, з огляду на положення ч.2 ст.416 КПК України, суд першої інстанції правильно призначив покарання за ч.ч. 2, 3 ст.185 КК України обвинуваченим, а також правильно застосував до ОСОБА_9 положення ст.ст. 70 ч.1, 75 КК України, з чим повністю погоджується апеляційний суд.

Окрім того, посилання прокурора на неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, а саме ч.4 ст.70 КК України, не є обгрунтованим.

Місцевий суд призначив ОСОБА_11 остаточне покарання з дотриманням роз`ясненень, які містяться в п.25 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно яких, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70 КК України, так і ст.71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Таким чином, апеляційний суд не вбачає підстав для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_11 з мотивів, про які вказує прокурор в своїй скарзі.

Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом при звільненні ОСОБА_9 вимог ст.76 КК України, то вони є обгрунтованими, тому заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ч.1 ст.76 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Частиною 2 ст.76 КК України передбачено покладання додаткових обов`язків.

Всупереч вказаних вимог закону, суд, звільняючи ОСОБА_9 від відбування покарання поклав на обвинуваченого обов`язки, які не передбачені кримінальним законом, а тому скарга прокурора в цій частині підлягає до часткового задоволення.

Таким чином апеляційний суд змінює вирок першої інстанції в частині застосування до ОСОБА_9 положень ст.76 КК України та покладає на обвинуваченого обов`язки, які передбачені законом.

У відповідності до ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Враховуючи те, що на ОСОБА_10 при звільненні від відбування покарання суд також поклав на обов`язки, які не передбачені кримінальним законом, апеляційний суд змінює вирок першої інстанції і щодо ОСОБА_10 в частині застосування положень ст.76 КК України та покладає на обвинуваченого передбачені законом обов`язки.

Відповідно до п.1 ч.5 ст.72 КК України (в редакції на момент ухвалення вироку), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 був затриманий 15 вересня 2015 року в рамках кримінального провадження, де він був засуджений вироком Іваничівського районного суду Волинської області від 07.04.2016р., при цьому обвинуваченого було звільнено з під варти. В подальшому вказаний вирок був скасований судом апеляційної інстанції. Разом з тим, при ухваленні вироку Локачинським районним судом обвинуваченому не було зараховано в строк покарання термін попереднього ув`язнення, з дня його затримання до моменту звільнення з-під варти, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, незалежно від того чи підлягає особа звільненню від призначеного покарання.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_10 не підлягає до задоволення, а скаргу прокурора необхідно задовольнити частково.
На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд Волинської області,
У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 задовольнити частково.
Вирок Локачинського районного суду Волинської області від 21 лютого 2017 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_16 в частині застосування вимог ст.76 КК України змінити.
У відповідності до вимог ч.1 ст.76 КК України покласти на обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_16 такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В порядку ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання термін перебування ОСОБА_9 в слідчому ізоляторі з 15 вересня 2015 року по 07 квітня 2016 року включно, з розрахунку що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

В решті вирок Локачинського районного суду Волинської області від 21 лютого 2017 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді