АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/623/2017 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.289 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 серпня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дмитрашківка Піщанського району Вінницької області, громадянина України, українця, одруженого, працюючого охоронником в ТОВ «Фоззи-Фуд», який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 14.10.2008 року вироком Пісчанського районного суду Вінницької обл. за ч.3 ст.185, ст.69 КК України;
- 05.11.2009 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч.2 ст.186, ч.1 ст.296 КК України на 4-ри роки позбавлення волі. 12.06.2013 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання;
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Солом`янського районного суду м.Києва від 08 травня 2015 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки.

По справі вирішено питання щодо речових доказів.
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість повторно вчинив корисливе кримінальне правопорушення.
Так, ОСОБА_7 , 06.01.2015 року, приблизно о 01.00 год. знаходячись поруч з будівлею гуртожитку №18 по бульвару Івана Лепсе в місті Києві, побачив припаркований автомобіль марки «ВАЗ-210994» д.н.з. НОМЕР_1 , синього кольору, що належить ОСОБА_10 , після чого в ОСОБА_7 , виник злочинний умисел спрямований на повторне незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 впевнившись у тому, що за його злочинними діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає та не зможе заважати його злочинним діям, з корисливих спонукань, перебуваючи біля дверей водія автомобіля марки «ВАЗ-210994» д.н.з. НОМЕР_1 , які були нещільно прикриті відкрив їх, та проник до салону автомобіля, після чого перебуваючи у салоні автомобіля марки «ВАЗ-210994» д.н.з. НОМЕР_1 , шляхом підбору ключа завів двигун автомобіля та з місця вчинення злочину поїхав по вулицям міста Києва, а саме до гаражу який він орендує, за адресою: АДРЕСА_3 , де його і залишив, тим самим ОСОБА_7 повторно незаконно заволодів транспортним засобом.
Злочинними діями ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_10 був спричинений матеріальний збиток на загальну суму 35000 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 , 28.01.2015 року, приблизно о 03.00 год., знаходячись поруч з будинком №51/16 по бульвару Лепсе в м. Києві побачив автомобіль марки «KIA MАGENTIS» д.н.з. НОМЕР_2 , вартістю 100 000 гривень, який належить гр. ОСОБА_11 , після чого в ОСОБА_7 , виник злочинний умисел спрямований на повторне незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 впевнившись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом розбиття лівого заднього скла проник до салону вищевказаного автомобіля, після чого перемістив його шляхом буксирування за допомогою іншого автомобіля на проїзжу частину, яка розташована поряд з будинком №51/16 по вул. Каблукова в м. Києві тим самим повторно незаконно заволодів транспортним засобом.
В цей же день, 28.01.2015 року, приблизно о 03.30 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в салоні вищевказаного автомобіля був помічений раніше незнайомим гр. ОСОБА_12 .
В подальшому ОСОБА_7 , розуміючи що його злочинні дії виявлені, маючи на меті уникнути кримінальної відповідальності намагався зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, однак був затриманий гр. ОСОБА_12 та переданий співробітникам міліції.
28.01.2015 року, приблизно о 04.15 год., за адресою м. Київ, вул. Каблукова, 51/16, співробітниками міліції був виявлений та вилучений автомобіль марки «KIA MАGENTIS» д.н.з. НОМЕР_2 , вартістю 100 000 гривень, який належить гр. ОСОБА_11 .
Таким чином, ОСОБА_7 , своїми умисними діями, які виразилися у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненим повторно, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 Кримінального кодексу України.
Не погоджуючись з вироком суду заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 08 травня 2015 року скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, в решті вирок залишити без змін.
Мотивуючи доводи апеляційної скарги апелянт вказує на те, що суд першої інстанції неправильно оцінив суспільну небезпеку вчинених ОСОБА_7 дій та особу обвинуваченого у зв`язку з чим прийшов до помилкових висновків про можливість застосування щодо нього положень ст. 75 КК України.

Так, апелянт зазначає, що обвинувачений був раніше засуджений за вчинення злочинів проти власності, має непогашену і не зняту судимість, вчинив два епізоди кримінального правопорушення, що відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких кримінальних правопорушень. Вказані обставини, на думку апелянта свідчать про те, що ОСОБА_7 на шлях виправлення не став та належних висновків для себе не зробив, а відтак його виправлення та перевиховання не можливе без ізоляції від суспільства.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд, роз`яснивши учасникам процесу положення ст.349 КПК України, провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч.3 ст.349 КПК України, та визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій. В зв`язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за обставин, викладених у вироку, є правильним, обґрунтованим, і в цій частині ніким по справі не оспорюється. З огляду на доведеність винності, вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України.
Разом з тим, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає не обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що застосування до ОСОБА_7 положень ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання є незаконним та необґрунтованим.
Статтею 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачено, що під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі. Вважаючи, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, звільнив від відбування покарання, у виді позбавлення волі, з випробуванням на підставі ст.75 КК України, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

На думку колегії суддів, висновок суду про можливість застосування до ОСОБА_7 положень ст.75 КК України є обгрутованим і належним чином у вироку вмотивованим.

Звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд навів переконливі доводи на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без реального відбування покарання.
Судом першої інстанції, зазначено, та взято до уваги те, що ОСОБА_7 вчинив два епізоди кримінально караних діянь, які відповідно до вимог ст.12 КК України, віднесено до категорії тяжкого злочину, є умисним.

Крім того, судом враховано, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 289 КК України маючи незняту та непогашену судимість, у встановленому законом порядку.
Вказані обставини хоча і свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки обвинуваченого однак не спростовують висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, в умовах застосування до нього положень ст.ст.75, 76 КК України.

Згідно ст.66 КК України, обставинами, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів визнає щире каяття та добровільне відшкодування шкоди потерпілому ОСОБА_10 , про що свідчить його заява подана до апеляційного суду.

Відповідно до ст.67 КК України, обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 як судом першої інстанції, так і колегією судів не встановлено.

Покарання є особливим примусовим заходом, що застосовується тільки судом до осіб, які вчинили злочини, і означає негативну оцінку як скоєного, так і особи, яка вчинила злочин.
Разом з цим покарання є не самоціллю, а засобом виправлення засудженого і цей засіб застосовується в крайньому разі, коли застосування інших заходів впливу не спроможне досягти названих цілей.
В даному випадку, на думку колегії суддів, в особі ОСОБА_7 відбулись такі зміни, які гарантують невчинення ним злочинів у майбутньому. Зокрема він одружився ( а.с.47 т.1), має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.189 т.1), дружину яка не працює, на обліках у лікарів психіатра та нарколога ОСОБА_7 не перебуває, хворіє (а.с.51 т.1), є інвалідом третьої групи загального захворювання довічно (а.с.187 т.1) зайнятий суспільно корисною працею та за місцем роботи характеризується позитивно ( а.с.52 т.1), після вчинення інкримінованого йому злочину до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався, негативні наслідки від його дій не наступили, оскільки транспортні засоби повернуті потерпілим та матеріальна шкода відшкодована. А тому всі ці обставини є такими, які свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробовування.
Доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції неправильно оцінив суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_7 злочину та особу обвинуваченого у зв`язку з чим прийшов до помилкових висновків про можливість застосування щодо нього положень ст.75 КК України, колегія суддів з огляду на вище викладене вважає необгрунтованими.
Крім того слід зазначити, що державний обвинувач в суді першої інстанції в судових дебатах просив суд призначити покарання ОСОБА_7 саме з застосуванням положень ст.75 КК України
Інших істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.
З урахуванням наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Вирок Солом`янського районного суду м.Києва від 08 травня 2015 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4