печерський районний суд міста києва
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14.07.2017 року

Печерський районний суд м. Києва в складі:
Головуючого судді ОСОБА_1 ,
при секретарях - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
з участю прокурорів - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
захисника - адвоката - ОСОБА_14 ,
підсудного - ОСОБА_15 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві справу за обвинуваченням:
ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кишинів (Молдова), українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працює в Театрі «Актор» працівником з обслуговування комп`ютерної техніки, у 2008 році працював заступником начальника управління з програми приватизації Державної акціонерної компанії "Національна мережа аукціонних центрів", раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України (в редакції 2001 року) та у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України ( в редакції 2001 року),-
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_15 , будучи службовою особою, вчинив одержання неправомірної вигоди в особливо великому розмірі, за відсутності ознак хабарництва, при наступних обставинах.
Так, ОСОБА_15 будучи призначений наказом генерального директора Державної акціонерної компанії «Національна мережа аукціонних центрів» від 07.06.05 року № 54-к на посаду заступника начальника управління по забезпеченню програми приватизації ДАК «Національна мережа аукціонних центрів», і згідно посадової інструкції повинен організовувати діяльність по забезпеченню та проведенню аукціонів та конкурсів за принципом аукціону на замовлення ФДМУ та інших організацій, приймати участь в укладанні договорів та угод із сторонніми установами, організаціями та підприємствами на виконання робіт, що стосуються компетенції Управління, виконувати функції ліцитатора під час проведення аукціонів, надавати консультації та роз`яснення учасникам аукціонів, координувати роботу працівників Управління по забезпеченню проведення відкритих торгів з продажу об`єктів на замовлення ФДМУ та інших організацій, приймати заяви на участь в аукціоні, планувати, організовувати та здійснювати пошук потенційних замовників на проведення торгів, контролювати виконання регламентних та технологічних робіт в процесі підготовки та проведення аукціонів, надавати консультації із питань технології проведення торгів і аукціонів, зберігати конфіденційну інформацію, якою володіє.
Відповідно до наказу генерального директора ДАК «Національна мережа аукціонних центрів» за № 34 з метою забезпечення проведення аукціонів 05.05.2008 року та 06.05.2008 року з продажу майна комунальної власності Васильківської міської ради Київської області створено аукціонну комісію, до складу якої включено і ОСОБА_15
27.03.2008 року на засіданні аукціонної комісії в ДАК «Національна мережа аукціонних центрів» по підготовці до проведення аукціону з продажу будівлі по АДРЕСА_3 по договору № 7 від 20.30.2008 року ОСОБА_15 доручено організувати прийом заяв і документів та забезпечити їх перевірку на відповідність вимогам чинного законодавства.
В період з 16 по 17 квітня 2008 року до ОСОБА_15 звернувся приватний підприємець ОСОБА_16 з приводу участі в проведенні аукціону з продажу комунального майна - нежитлової будівлі площею 629,5 кв. м, яка знаходиться по АДРЕСА_3 .
17 квітня 2008 року, близько 12 год. 30 хв., під час розмови, яка відбувалась у приміщенні кафе „ ІНФОРМАЦІЯ_2 " по АДРЕСА_4 , ОСОБА_15 , діючи з корисливих мотивів, дізнавшись від ОСОБА_16 , що той викупив весь тираж газети, в якій було опубліковане оголошення про проведення згадуваного аукціону та таким чином має всі реальні можливості щодо перемоги на аукціоні, посилаючись на свої можливості щодо передачі грошових коштів генеральному директору ДАК „Національна мережа аукціонних центрів" ОСОБА_17 , в дійсності не маючи наміру здійснювати такі дії, запропонував ОСОБА_16 надати йому 150 тис. доларів США для вирішення питання щодо позитивного рішення за результатами аукціону з продажу комунального майна на користь ОСОБА_16 , при цьому усвідомлюючи про відсутність у нього можливості впливу на результат прилюдних торгів.
Отримавши від ОСОБА_16 згоду на передачу йому грошових коштів в розмірі 150000 доларів США, ОСОБА_15 вказуючи на неможливість надання ним гарантій щодо забезпечення перемоги ОСОБА_16 на аукціоні 05.05.2008, запропонував останньому залишити грошові кошти в банківському сейфі і тільки по завершенню аукціону їх передати йому тільки у разі перемоги ОСОБА_16 .
ОСОБА_16 на вказану пропозицію погодився та подав до аукціонної комісії заяву на участь в аукціоні з усіма необхідними документами, яка була 22.04.2008 року зареєстрована аукціонною комісією. Після чого ОСОБА_15 , відповідно до покладених на нього обов`язків було оформлено договір № 379/8 від 22 квітня 2008 року про надання послуг з проведення аукціону з приватизації майна - нежитлової будівлі площею 629,5 кв. м. по АДРЕСА_3 між ДАК „Національна мережа аукціонних центрів" та ОСОБА_16
05 травня 2008 р., приблизно о 10 год., перед проведенням аукціону ОСОБА_16 попросив ОСОБА_15 зменшити обумовлену раніше суму до 147 тис. доларів США, на що останній погодився.Цього ж дня, приблизно об 11 год. аукціонною комісією в приміщенні ДАК „Національна мережа аукціонних центрів" по вул. Раскової, 15 в м. Києві було проведено аукціон з продажу будівлі по АДРЕСА_3 .
За результатами проведення аукціону, рішенням аукціонної комісії ОСОБА_16 було визнано переможцем аукціону з ціною продажу будівлі 2 962 836 грн.
Після проведення аукціону секретарем аукціонної комісії було підготовлено 2 примірники протоколу проведення аукціону з продажу комунального майна - будівлі по АДРЕСА_3 № 1 від 05 травня 2008 р., який був підписаний всіма членами аукціонної комісії в тому числі і ОСОБА_15 як ліцитатором аукціону, які також були затверджені представником продавця ОСОБА_18 .
Після цього секретарем аукціонної комісії ОСОБА_19 було підготовлено 2 примірники акту про виконання робіт до договору № 379/8 від 22 квітня 2008 р. між ОСОБА_16 і ДАК „Національна мережа аукціонних центрів", та на вказаних актах ОСОБА_15 після погодження їх з бухгалтером поставив відтиски кліше підпису генерального директора ДАК „Національна мережа аукціонних центрів" ОСОБА_17 та печатки ДАК „Національна мережа аукціонних центрів". Виготовлені документи - акти про виконання робіт до договору № 379/8 від 22 квітня 2008 р. ОСОБА_15 передав ОСОБА_16
05 травня 2008 року, близько 15 год. 20 хв., для передачі коштів ОСОБА_15 та ОСОБА_16 на автомобілі останнього приїхали до будинку АДРЕСА_5 місцем проживання ОСОБА_15 .Знаходячись в автомобілі, ОСОБА_16 передав, а ОСОБА_15 отримав кошти в сумі 147 тис. доларів США, як винагороду за начебто допомогу за перемогу ОСОБА_16 на проведеному аукціоні, з метою їх нібито подальшої передачі генеральному директору ОСОБА_17 .Станом на 05.05.2008 147000 доларів США, згідно курсу НБУ становить 742 тис. 350грн.
Вказані грошові кошти були вилучені працівниками правоохоронних органів під час затримання підсудного.
Допитаний в судовому засіданні підсудний ОСОБА_15 як і на стадії досудового слідства не оспорював факту незаконного отримання від ОСОБА_16 грошових коштів в розмірі 147 000 доларів США, які були вилучені в нього при огляді місця події 05.05.2008 біля будинку 20-а по вул. І. Кудрі в м. Києві. Вину в обсязі пред`явленому в обвинуваченні визнав частково та показав, що він обіймав посаду заступника начальника управління з програми питань приватизації ДАК «Національна мережа аукціонних центрів».
До його посадових обов`язків згідно інструкції входило: організація діяльність по забезпеченню та проведенню аукціонів та конкурсів за принципом аукціону на замовлення ФДМУ та інших організацій, прийняття участі в укладанні договорів та угод із сторонніми установами, організаціями та підприємствами на виконання робіт, що стосуються компетенції Управління, виконання функцій ліцитатора під час проведення аукціонів, надання консультацій та роз`яснень учасникам аукціонів, координація роботи працівників Управління по забезпеченню проведення відкритих торгів з продажу об`єктів на замовлення ФДМУ та інших організацій, прийняття заяв на участь в аукціоні, планування, організація та здійснення пошуку потенційних замовників на проведення торгів, здійснення контролю щодо виконання регламентних та технологічних робіт в процесі підготовки та проведення аукціонів, надання консультацій з питань технології проведення торгів і аукціонів, збереження конфіденційної інформації, якою він володіє.
Та окрім цього, він відповідно до наказу обіймав посаду ліцитатора під час проведення аукціонів. В коло його обов`язків, як ліцитатора входило проведення аукціону, оголошення правил проведення аукціону, вартості об`єкту та здійснення відміток пропозицій ціни з боку учасників.
За результатами проведення аукціону обов`язковим є підписання протоколу, в якому відображається хід ведення торгів. Та він, як ліцитатор не має права не підписати протокол, навіть якщо продаж об`єкта не відбувся. Крім нього обов`язковим є підписання протоколу головою аукціонної комісії, у разі згоди - покупцем та потім представником продавця. Він як ліцитатор, міг виключно вказати якісь свої зауваження в протоколі, однак не міг відмовитися від підписання протоколу і окрім складання протоколу фіксація проведення аукціону здійснюється за допомогою аудіо та відеозапису.
Десь на початку 2008 року до нього звернувся знайомий на прізвище ОСОБА_16 . Вони з ним познайомилися на попередньому аукціоні у м. Василькові Київської області. В 2008 році ОСОБА_16 звернувся до нього з проханням допомогти придбати лот, який буде виставлятися на продаж, на що він йому відповів, що допомогти у цьому не зможе. Тоді ОСОБА_16 почав пропонувати за таку допомогу матеріальну винагороду.
Той об`єкт, який він хотів придбати виставлявся на продаж через їх аукціонний центр. Згодом до аукціонної комісії надійшло 5 заяв з приводу участі в проведенні аукціону. Основним конкурентом ОСОБА_16 був гр. ОСОБА_20 . На аукціоні фактично боротьба за купівлю лота була виключно між цими особами. ОСОБА_16 вході проведення аукціону підняв надто високу ціну і був визнаний переможцем. За результатами проведення цього аукціону був складений протокол, який він ( ОСОБА_21 ) був зобов`язаний підписати. Крім нього протокол підписували голова аукціонної комісії та секретар. Білоус ОСОБА_22 вже як переможець конкурсу відмовився підписувати протокол, внаслідок чого в протоколі робилося застереження про відмову від його підпису переможцем аукціону.
Як наслідок такої відмови від підписання протоколу переможцем аукціону, лот виставлявся на продаж повторно на наступному аукціоні.
Буквально через деякий час ОСОБА_16 звернувся до нього знову та запитав чи є можливість на наступному продажу знизити ціну лота на 30%, на що він відповів, що рішення про зниження вартості майна, що виставляється на аукціоні приймається не ним.
Згодом ОСОБА_16 підійшов знову до нього та зазначив, що викупив весь тираж газети «Життя і слово», в якому було опубліковане оголошення про проведення аукціону та знову просив його допомогти з приводу придбання вказаного лоту. На той час аукціонна комісія вже почала приймати заяви на участь у проведенні аукціону, однак крім ОСОБА_16 ніхто не звертався із такими заявами та ніхто не цікавився даним об`єктом. Тоді, в черговий раз, коли ОСОБА_16 підійшов до нього із пропозицією грошової винагороди за допомогу в придбанні цього об`єкта нерухомості, він сказав ОСОБА_16 , що таке питання може вирішити виключно Генеральний директор компанії ОСОБА_17 , а він може тільки передати йому грошові кошти в розмірі 150000 доларів США. Але оскільки до проведення аукціону залишалось ще 3-4 дні, то гарантій йому ніхто не надасть, так як поштою можуть надійти ще якісь заяви від інших осіб на участь у проведенні аукціону. Враховуючи, що стовідсоткових гарантій не було, вони домовилися, що ОСОБА_16 покладе грошові кошти до банківської ячейки і тільки по завершенню аукціону ці гроші він забере. Однак передавати вказані грошові кошти ОСОБА_23 він не мав наміру. Після цієї розмови до аукціонної комісії подали заяви ОСОБА_24 та його теща, заяв від якихось інших учасників не було. Їх заяви приймалися аукціонною комісією, він же особисто вказані заяви не приймав, хоча і входив до складу аукціонної комісії. Крім нього до складу вказаної комісії входили заступник директора ОСОБА_25 , секретар, ОСОБА_18 і начальник управління ОСОБА_26 . Після прийняття заяв відбулось засідання аукціонної комісії, на якому було допущено до участі в аукціоні ОСОБА_24 та його тещі та вказані дії були оформлені відповідним протоколом. Згодом був проведений аукціон, на якому переможцем став ОСОБА_24 . Перед початком аукціону ОСОБА_24 підійшов до нього та сказав, що йому не вистачає 3 тисячі і сказав, що вказані гроші він зможе передати пізніше, а також попросив його знизити ціну лота на 10%, на що він відповів, що вартість лота визначається виключно представником продавця, якою була ОСОБА_18 .За результатами проведення аукціону було складено відповідний протокол, який було підписано ОСОБА_24 , головою комісії, секретарем та ним, як ліцитатором та далі вказаний протокол був переданий представнику продавця ОСОБА_27 для затвердження. Після цього в кабінеті секретаря аукціонної комісії (Стригун) було виготовлено акт виконаних робіт, згідно договору, за яким переможець аукціону повинен сплатити комісійну винагороду.
Акти були всі шаблонні із готовим зазначенням прізвища ОСОБА_23 , у вказані акти вписувалось тільки прізвище покупця. Оскільки Генерального директора ОСОБА_28 не було на місці. Він ( ОСОБА_21 ) пішов до головного бухгалтера, яка поставила на цьому акті свою візу, а секретар поставила «факсиміле» на підписах, після чого він пішов до матеріально технічного відділу за печаткою. Тоді вказаний акт було передано ОСОБА_16 . У вказаному акті відображалась вся інформація, яка повністю відповідала дійсності за виключенням прізвища ОСОБА_28 , однак, де на той час знаходився останній, йому не було відомо, а особа, яка проставляла факсиміле не зазначила, що керівник перебуває десь на навчанні. Враховуючи, що на вказаному акті стояла віза головного бухгалтера ОСОБА_29 , то факсиміле поставлялось секретарем без будь - якого іншого дозволу.
Наряду з зазначеною процесуальною позицією підсудного, його вина у вчиненні злочину за встановлених судом обставин підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів.
Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_16 показав, що знайомий із ОСОБА_15 , але відносин він ніяких з ним не підтримує. Вперше з ним познайомився в 2006 році, коли придбавав приміщення в м. Василькові. Вдруге зустрівся з ним вже в 2007 році.
В 2008 році він мав намір придбати приміщення по АДРЕСА_3 . Про продаж вказаного приміщення на аукціоні він дізнався з газети. Також з газети дізнався про перелік документів, які ним були зібрані та передані в приміщенні ДАК, через канцелярію аукціонного центру, хто саме приймав документи він не пам`ятає, але точно не ОСОБА_15 . Продавцем зазначеного приміщення був міський відділ у Василькові. Документи на участь в аукціоні він подавав до ДАК «Національна мережа аукціонних центрів». Загалом туди ним документи подавались двічі. Першого разу він став переможцем аукціону, однак грошові кошти ним сплачені не були, оскільки він надто високу підняв ціну. При цьому він відмовився підписувати протокол проведення аукціону, так як розумів, що ціна надто висока і він не зможе її сплатити.
Іншого разу окрім нього учасником аукціону була ОСОБА_30 - його теща, інших учасників на аукціоні не було. Під час проведення другого аукціону, він знову став переможцем, оскільки запропонував найбільшу ціну за об`єкт. Згодом на згадуване приміщення він оформив право власності шляхом укладання відповідного договору між ним та Васильківським відділом. Жодних зауважень з приводу контролюючих органів щодо наданих ним документів для оформлення права власності, до нього не було. До проведення аукціону він написав заяву з приводу зарахування йому суми внеску в розмірі 200 000 грн., оскільки вказаний внесок ним було сплачено до проведення першого аукціону, який йому не повертався. Вказані грошові кошти були пере зараховані, а тому він повторно вже не сплачував зазначеного внеску.
З приводу проведення другого аукціону, він з ОСОБА_15 зустрівся за межами приміщення ДАК в приміщенні якогось кафе. В ході переговорів, перед проведенням другого аукціону, із ОСОБА_15 останнім була озвучена сума 150 000 доларів США, оскільки останній зазначав, що потрібні гроші, так як ці гроші вимагає від нього його керівництво. При цьому ОСОБА_15 йому ніколи не говорив, що буде вживати всіх заходів аби не допускати до участі в аукціоні інших осіб. Вказані грошові кошти були передані в меншій сумі, зокрема в розмірі 147 000 доларів США, з яких 47 000 доларів США були його власними грошовими коштами, а ще 100 000 доларів США йому були надані співробітниками СБУ, куди він звернувся із відповідною заявою з приводу вимагання в нього хабаря, оскільки сума в розмірі 150000 доларів США для нього була надто великою. Сума в розмірі 150000 доларів США його дуже обурила., тому він вирішив звернутися до СБ України, де в нього відібрали відповідні пояснення, які були оформлені у виді заяви і згодом йому були видані грошові кошти для подальшої передачі Сторчеусу. Свої ж грошові кошти в сумі 47 000 доларів США він надав співробітникам СБУ з метою їх маркування.
Для чого він передавав гроші ОСОБА_15 , для вчинення яких дій, він сказати не може.
Також, зазначає про те, що коли його допитував слідчий підчас досудового розслідування, то це був нічний час і чи вірно відображені були його показання у протоколі він сказати не може, оскільки його підписав не перечитуючи, а слідчим протокол йому в голос зачитано не було.
Показання ОСОБА_16 в частині вручення йому грошових коштів, обставини виявлення і вилучення цих грошових коштів біля будинку за місцем мешкання ОСОБА_15 під час огляду місця події за участю підсудного підтверджуються фактичними даними відповідних протоколів огляду грошових коштів від 05.05.2008 (Т.1 а.с. 12-22), протоколом огляду місця події від 05.05.2008 (Т.1 а. с. 23-36), висновком хімічної експертизи № 42л від 17.06.2008 року, з яких вбачається, що на грошових коштах, вилучених під час огляду місця події 05 травня 2008 року, на змивах з рук ОСОБА_15 та на його портфелі виявлено сліди спеціальної хімічної речовини, якою помічені грошові кошти, передані останньому ОСОБА_16 (т. 3 а. с. а. с. 84-89), висновком криміналістичної експертизи № 165/1 від 23.06.2008 року, відповідно до якого грошові кошти, вилучені у ОСОБА_15 , виготовлені на підприємстві, що здійснює випуск грошових знаків (т. 3 а. с. 94-103), що також не оспорювалось стороною захисту.
Як зазначено у вироку вище, протягом всього провадження у кримінальній справі підсудний не заперечував факту отримання від ОСОБА_16 147 000 доларів США, які були вилучені в нього 05.05.2008, суть позиції його захисту на стадії судового слідства зводилась до того, що дані грошові кошти він отримав скориставшись нагодою незаконним шляхом збагатитись, відтак походження цих грошових коштів, на чому акцентував увагу захисник, не має жодного правового значення для прийняття рішення по суті пред`явленого підсудному обвинувачення.
Також показання свідка ОСОБА_16 відповідають показанням свідка допитаної в судовому засіданні ОСОБА_31 , яка показала, що в 2008 році, вона з чоловіком дізналась про проведення аукціону, на якому буде продаватись нежитлове приміщення, яке вони вирішили придбати, оскільки хотіли там відкрити магазин з продажу меблів. Після цього її чоловік ОСОБА_16 подав всі необхідні документи та вони прийняли участь в аукціоні, на якому й придбали зазначене нежитлове приміщення. Жодних проблем у чоловіка при поданні документів на участь в проведенні аукціону, не виникало. Документи ним подавались двічі на участь в проведенні двох аукціонів. Свідок зазначає, що її чоловік подавав документи для участі в аукціоні, через канцелярію ДАК Національна мережа аукціонних центрів.
ОСОБА_15 вона бачила, окрім проведення аукціону, в приміщенні якогось кафе, де вони зустрічались разом з її чоловіком. За що ОСОБА_15 її чоловік передавав грошові кошти в сумі 147 000 доларів США, їй не відомо. Також їй не відомо, яким повноваженнями був наділений ОСОБА_15 .Пригадує, що при розмові з приводу передачі грошових коштів звучало прізвище ОСОБА_17 .. Це прізвище звучало в площині передачі грошей.
Оглянувши протокол власного допиту на стадії досудового слідства (Т.3 а.с. 17-19), свідок ОСОБА_31 зазначила, що відповіді на питання слідчого у вказаному протоколі сформульовані не точні, оскільки її допит проводився у пізню пору доби. Підписуючи вказаний протокол, вона його не читала, а найбільш точними є її показання, які надані нею в судовому засіданні.
Суд, враховує те, що свідок ОСОБА_31 допитана безпосередньо в судовому засіданні, тобто за умов, коли зовнішній вплив на особу свідка виключається, відтак суд приймає показання свідка ОСОБА_31 , які надані нею в судовому засіданні.
Оголошеними відповідно до ст. 306 КПК України (в редакції 1960 року) показаннями свідка ОСОБА_32 , відповідно до яких вона та ОСОБА_16 приймали участь 05.05.2008 в проведенні торгів з продажу будівлі по АДРЕСА_3 , на яких ОСОБА_16 був визнаний переможцем. Зі слів її доньки ОСОБА_31 , їй стало відомо, що ОСОБА_15 вимагає від ОСОБА_16 грошові кошти за сприяння у перемозі в аукціоні. (Т.3 а.с. 20-21)
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_33 показав, що приблизно у травні 2008 року проводився аукціон по продажу комунальної власності у м. Василькові, на якому він був головою аукціонної комісії. На вказаному аукціоні ліцитатором був ОСОБА_15 , в обов`язки якого входило оголошення початку аукціону. Також ліцитатор вказує характеристики об`єкту, що продається, а також зазначає стартову ціну. Ударом молотка аукціон оголошується відкритим. Також ліцитатор фіксує пропозиції цін на об`єкт продажу, різниця повинна складати 10% від початкової вартості лота і кожна наступна на 10% повинна бути більшою. Так оголошується ліцитатором вища ціна і такі дії тривають до того часу, доки не буде названа найвища ціна за об`єкт продажу.
Аукціон 05.05.2008 року пройшов без будь - яких зауважень. Після проведення аукціону були оформлені всі необхідні документи з переможцем аукціону. Щодо проведення аукціону, то секретарем на вказаному аукціоні була ОСОБА_19 та ще одним членом комісії була ОСОБА_26 . Саме вказані особи ОСОБА_34 та ОСОБА_35 відповідали за прийом та реєстрацію заявок на участь в аукціоні та за ведення журналу обліку таких заявок. Процес прийняття всіх заявок відбувався в структурному підрозділі, де керівником була ОСОБА_26 , в кабінеті якої і подавались відповідні заявки. По завершенню прийняття заяв проводиться засідання аукціонної комісії, на якому обговорюється лот, що виставляється на продаж та кількість заяв, що надійшли на участь в проведенні аукціону. Жодного випадку відмови у прийнятті якоїсь заяви на участь у проведенні аукціону за час його роботи не було.
Також, ОСОБА_15 відповідно до своїх повноважень, як заступник начальника управління по забезпеченню програми приватизації ДАК Національна мережа аукціонних центрів, жодних дій щодо прийняття або відмови у прийнятті заяв від учасників торгів, або визнання переможцем аукціону того чи іншого учасника, вчинити не міг, оскільки вказані рішення є колегіальними і приймаються аукціонною комісії.
Під час вказаного аукціону до нього ніхто, в тому числі ОСОБА_15 жодного разу не звертався з приводу допуску якихось учасників. По проведенню аукціону складався відповідний протокол і всі члени аукціонної комісії зобов`язані були його підписати. Хто складав акт виконаних робіт після проведення аукціону, йому не відомо. Також не відомо на які документи ставилось факсиміле підпису ОСОБА_17 . Також не пам`ятає чи повідомлялось про відсутність Генерального директора ОСОБА_17 на робочому місці в період 05.05.2008. Знає тільки, що право підпису фінансових документів належало окрім ОСОБА_17 заступнику ОСОБА_36 . Факсиміле підпису директора існувало приблизно з 2006 року, однак чим визначався порядок його користування, йому не відомо.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_19 показала, що у 2008 році працювала в ДАК «Національна мережа аукціонних центрів» заступником начальника відділу по забезпеченню програми приватизації. В 2008 році їх компанія співпрацювала з Васильківською міською радою, яка виступала як продавець комунального майна. В травні 2008 року був проведений аукціон, в якому приймало участь 2 учасники і переможцем якого став ОСОБА_16 .На той час вона була секретарем аукціонної комісії, а ОСОБА_15 був ліцитатором. За 30 днів було зроблено оголошення по проведення аукціону однак бажаючих прийняти участь було тільки дві особи, які подали відповідні заяви з додатком необхідних документів. Прийом заяв закінчився за 3 дні до проведення аукціону, як того вимагає закон. Загалом засідання аукціонної комісії відбувалось тричі. Перший раз з приводу публікації оголошення, другий раз - з приводу допуску учасників до аукціону, і третє - затвердження протоколу. Акт виконання робіт по проведенню аукціону підписується Генеральним директором ОСОБА_17 . Протокол проведення аукціону затверджується представником продавця, яким на той момент була ОСОБА_18 . Протокол обов`язково підписувався усіма членами комісії, в тому числі й ліцитатором та секретарем. Всі документи, в тому числі й акт виконаних робіт готувались нею особисто. А ОСОБА_15 ходив підписувати означений акт виконання робіт.
Заяви на участь в аукціоні ОСОБА_15 не приймав, а приймала вона та ОСОБА_37 , також вона здійснювала реєстрацію вказаних заяв. ОСОБА_15 спілкувався з ОСОБА_16 в робочому приміщенні. Підпис про прийняття заяви від ОСОБА_16 ставила ОСОБА_38 . Згодом було проведено засідання аукціонної комісії з приводу допуску заяв і таке засідання оформлялось відповідним протоколом. Всі дані, які відображались в протоколі відповідали дійсності та жодних порушень з приводу такого проведення не було. При проведенні засідання ОСОБА_15 ні до кого з членів комісії не звертався з приводу допуску до участі в проведенні аукціону ОСОБА_24 . Також відмовити у прийнятті заяви при наявності усіх необхідних документів, жодний з членів комісії, не може.
Також, ОСОБА_15 відповідно до своїх повноважень, як заступник начальника управління по забезпеченню програми приватизації ДАК Національна мережа аукціонних центрів, жодних дій щодо прийняття або відмови у прийнятті заяв від учасників торгів, або визнання переможцем аукціону того чи іншого учасника, вчинити не міг, оскільки вказані рішення є колегіальними і приймаються всім складом аукціонної комісії.
Разом з цим після оголошення показань свідка ОСОБА_19 , які остання надавала на стадії досудового слідства щодо можливості відмови ліцитатора від підписання протоколу проведення аукціону, остання зазначила, що такі показання вона давала виключно на підставі своїх припущень, оскільки можливість такої відмови ніякими нормативними актами та внутрішніми інструкціями не передбачена.
Враховуючи, що відповідно до вимог ст. 65 КПК України (в редакції 1960 року) (в редакції 1960 року) доказами у кримінальній справі є фактичні дані, суд не може прийняти в якості доказів власні припущення свідка, які ґрунтуються на основні суб`єктивного бачення можливості підписання чи не підписання протоколу проведення аукціону ліцитатором та таким чином приймає показання свідка ОСОБА_19 , які надані нею безпосередньо в судовому засіданні.
Стосовно наявності на підприємстві факсиміле підпису генерального директора, свідок ОСОБА_19 , повідомила, що їй відомо про його існування, однак ні порядку його зберігання чи користування, вона не знає, оскільки жодного разу ним не користувалась. Про те, що станом на 05.05.2008 року Генерального директора немає на робочому місці та його обов`язки виконує інша особа, нікому не повідомлялось.
Показання свідків ОСОБА_19 , та ОСОБА_33 узгоджуються поміж собою та узгоджуються з версією підсудного з приводу невжиття останнім жодних заходів з приводу не допуску до участі в аукціоні інших учасників окрім ОСОБА_16 , а також з приводу невжиття останнім жодних заходів щодо сприяння в допуску вказаної особи до участі в проведенні аукціону. Також дані показання підтверджують версію сторони захисту щодо прийняття рішення колегіальним органом - аукціонною комісією рішення щодо допуску заяв до участі в проведенні аукціону.
Крім цього означеними показаннями повністю підтверджується версія захисту з приводу неможливості не підписання ліцитатором протоколу проведення аукціону, в якому відображається хід такого проведення.
Показання вказаних осіб також в повній мірі узгоджуються з показаннями допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_26 , яка показала, що з ОСОБА_15 вони працювали разом в ДАК «Національна мережа аукціонних центрів» в одному управлінні і він був її заступником. В травні 2008 року проводилось 2 аукціони. Один 05.05.2008, а інший наступного дня. На участь в проведенні аукціону 05.05.2008 року надійшло 2 заявки. Документи разом із заявками на проведення обох аукціонів проводились в одному робочому кабінеті, в якому загалом знаходилось 7 працівників, а також заявники. Там проводилась перевірка наявності всіх необхідних документів та реєстрація заяв.Всі працівники здійснювали прийом заяв на участь в проведенні аукціону. Жодних підстав для не допуску до участі в проведенні аукціону 05.05.2008 ОСОБА_16 - не було. Згодом було проведено аукціон 05.05.2008, на якому ОСОБА_15 був ліцитатором та в своїй діяльності керувався Законом України «Про малу приватизацію». Він, як ліцитатор фактично тільки організовував хід прилюдних торгів, однак жодним чином на визначення переможця вплинути не міг, оскільки переможець визначається за тим, хто запропонує найвищу ціну. За результатами проведення аукціону складався відповідний протокол, який підписувався організатором проведення аукціону, продавцем, переможцем та ліцитатором.
Також, ОСОБА_15 відповідно до своїх повноважень, як заступник начальника управління по забезпеченню програми приватизації ДАК Національна мережа аукціонних центрів, жодних дій щодо прийняття або відмови у прийнятті заяв від учасників торгів, або визнання переможцем аукціону того чи іншого учасника, вчинити не міг, оскільки вказані рішення є колегіальними і приймаються відповідною комісією.
До та на час проведення аукціону ОСОБА_15 до неї та до інших осіб з приводу реєстрації заяви ОСОБА_16 чи визнання його переможцем, не звертався.
Окрім цього, єдиним, хто міг не затвердити протокол проведення аукціону, був представник продавця.
Також по проведенню аукціону був складений акт виконаних робіт з приводу проведення аукціону, який повністю відповідав дійсності, адже аукціон відбувся та був визначений переможець.
Щодо наявності факсиміле підпису Генерального директора підприємстві, їй було відомо, що таке існує та зберігається в приймальні Генерального директора, однак до 06.05.2008 року про порядок користування факсиміле, вона не знала, оскільки жодних інструкцій чи роз`яснень щодо порядку користування факсиміле на підприємстві не існувало і відповідно вона ознайомлена з ними не була.
ОСОБА_15 може охарактеризувати виключно з позитивної сторони.
Оголошеними відповідно до ст. 306 КПК України (в редакції 1960 року) ( в редакції 1960 року) показаннями свідка ОСОБА_18 , проти чого не заперечували учасники судового розгляду, відповідно до яких остання показала, що вона обіймає посаду начальника управління з питань економіки та власності Васильківської міської ради. 22.06.2007 року на сесії Васильківської міської ради прийнято рішення про включення в перелік комунального майна, яке підлягає приватизації і об`єкт по АДРЕСА_3 . Вперше аукціон з приводу продажу даного об`єкту проходив 03.03.2008 року, однак переможець аукціону відмовився підписувати протокол. 07.03.2008 року Васильківською міською радою прийнято рішення про проведення повторного аукціону з продажу даного комунального майна по АДРЕСА_3 . Між управлінням з питань економіки та власності Васильківської міської ради та ДАК «Національна мережа аукціонних центрів» було укладено договір по організації та проведенню аукціону щодо продажу даного об`єкту. На виконання цього договору 05.05.2008 року відбувся аукціон, який проводив ОСОБА_15 і на якому переможцем було визнано ОСОБА_16 .Потім їй надали необхідні документи щодо проведення аукціону та для подальшого укладення договору купівлі-продажу з покупцем. Після проведення аукціону близько 13 год. вона разом з ОСОБА_39 та ОСОБА_15 поїхали до Господарського суду Київської обл. по вул. Комінтерна, після чого вона направилась до суду, а ОСОБА_40 та ОСОБА_15 залишились в автомобілі; Згодом Білоус відвезлаїї до м. Васильків.
12.08.2008 з ОСОБА_16 в присутності нотаріуса ОСОБА_41 було посвідчено договір купівлі - продажу нежитлової будівлі, яка підлягала продажу на аукціоні. (Т.3 а.с.44-46).
Оголошеними відповідно до ст. 306 КПК України (в редакції 1960 року) показаннями свідка ОСОБА_17 , проти чого не заперечували учасники судового розгляду, відповідно до яких останній показав, що 05.05.2008 року в день проведення аукціону з продажу будівлі по АДРЕСА_3 знаходився за межами України, підпис у відповідному акті про виконання робіт не ставив, дозволу на використання факсиміле він не надавав. Відповідно до його показань зазначених у протоколі допиту ним був виданий наказ про використання факсиміле і потрібна була його згода на таке використання. Факсиміле знаходилось у начальника відділу технічного забезпечення.
З таким наказом повинен був ознайомитись весь персонал. Зі всіма наказами працівники ознайомлюються по електронній пошті, а якщо наказ стосується персонально особи то особисто. На нарадах він зачитує всі накази, а керівники відділів повинні ознайомити своїх підлеглих.
Він не може підтвердити, що ОСОБА_15 був ознайомлений з даним наказом.
Крім того, після даного випадку на підприємстві провели службову перевірку, але так і не встановили, яким чином це відбулось.
До вимагання та отримання будь-яких коштів, він відношення не має і йому з цього приводу нічого не відомо. (Т.3 а.с. 48-52).
Оголошеними відповідно до ст. 306 КПК України (в редакції 1960 року) показаннями свідка ОСОБА_42 , згідно з якими останній показав, що він 05.05.2008 приймав участь в якості понятого разом їх своїм знайомим ОСОБА_43 . Для участі в якості понятих їх запросив співробітник СБ України, на що вони погодилися. Вони разом із співробітником СБУ підійшли до мікроавтобуса, в якому сидів чоловік в цивільному одязі, біля якого знаходився портфель чорного кольору. Коли вони підійшли ближче, їм співробітниками СБ України були роз`яснені права та розпочався огляд місця події. В ході огляду складався протокол огляду місця події. Також в ході огляду було оглянуто портфель чорного кольору, в якому були виявлені грошові кошти в доларах США. Грошові кошти було освітлено лампою з ультрафіолетовим світлом та на деяких купюрах було виявлене світіння жовто-зеленого кольору. Грошові кошти були всі оглянуті, а також переписані їх серійні номера. Всього грошових коштів було на суму 147 000 доларів США. Також в ході огляду було зроблено змиви з рук чоловіка, що знаходився у мікроавтобусі та перед цим руки були освітлені лампою з ультрафіолетовим світлом. Під час освітлювання на руках теж було світіння жовто-зеленого кольору. З приводу грошових коштів, той чоловік пояснював, що отримав їх як винагороду від когось за учать в аукціоні. (Т.3 а.с. 27 -29).
Оголошеними відповідно до ст. 306 КПК України (в редакції 1960 року) показаннями свідка ОСОБА_44 , які аналогічні за змістом показанням свідка ОСОБА_42
?даними, які містяться у протоколі огляду від 05.05.2008 , відповідно до яких грошові кошти було помічено спеціальним барвником, і ОСОБА_45 для передачі ОСОБА_15 (т. 1 а. с. а.с.12- 22, 219-250; т. 2 а. с. а. с. 1-233);
?даними, які містяться у протоколі огляду місця події від 05.05.2008, відповідно до яких під час проведення огляду місця події у портфелі ОСОБА_15 було виявлено та вилучено 147 тис. доларів США, переданих йому ОСОБА_16 (т. 1 а. с. а. с. 23-36);
?даними, які містяться у протоколі огляду від 23.06.2008, з яких убачається, що було оглянуто факсиміле підпису генерального директора ДАК «Національна мережа аукціонних центрів» ОСОБА_17 , яким скористався ОСОБА_15 (т. 1 а. с. 203);
?даними, які містяться у протоколі огляду від 23.06.2008 року, відповідно до якого оглянуті грошові кошти вилучені під час огляду місця події 05.05.2008 року - 147 тис. доларів США, номера купюр яких співпадають з купюрами наданими ОСОБА_16 для передачі ОСОБА_15 (т. 1 а. с. а. с. 205-215);
?даними, які містяться у протоколі огляду від 21.06.2008, відповідно до якого оглянуто портфель, який належить ОСОБА_15 , в якому 05.05.2008 року було виявлено та вилучено грошові кошти у сумі 147 тис. доларів США, переданих останньому ОСОБА_16 (т. 1 а. с. 67);
?даними, які містяться у протоколі огляду від 21.06.2008, яким оглянуто відеозапис зустрічі ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , під час якої останній направився у відділення АБ «Укргазбанк» для отримання коштів і подальшої їх передачі ОСОБА_15 (т. 1 а. с. а. с. 76);
?даними, які містяться у протоколі огляду від 21.06.2008, відповідно до якого оглянуті документи щодо проведення ОСОБА_15 , аукціону з продажу будівлі по АДРЕСА_3 , від 05.05.2008 року (т. 1 а. с. а. с. 129-130);
?даними, які містяться у протоколі огляду від 21.06.2008 року, відповідно до якого оглянуто аудіокасету із записом розмови ОСОБА_16 та ОСОБА_15 від 05.05.2008 р., під час якої останній отримав 147 тис. доларів США від ОСОБА_3 (т. 1 а. с. а. с. 74-75);
?даними, які містяться у протоколі від 05.05.2008 року, з яких убачається, що були відтворенні наслідки здійснення оперативно-розшукових заходів - застосування аудіотехніки (т. 1 а. с. а. с.72-73);
?даними, які містяться у протоколі очної ставки від 06.05.2008, відповідно до якого ОСОБА_16 під час проведення очної ставки із ОСОБА_15 підтвердив свої покази щодо передачі останньому грошових коштів в розмірі 147000 доларів США(т. 3 а. с. 10-12);
?даними, які містяться у висновку хімічної експертизи № 42л від 17.06.2008 року, з яких убачається, що на грошових коштах, вилучених під час огляду місця події 05 травня 2008 року, на змивах з рук ОСОБА_15 та на його портфелі виявлено сліди спеціальної хімічної речовини, якою помічені грошові кошти, передані ОСОБА_16 (т. 3 а. с. а. с. 84-89);
?даними, які містяться у висновку криміналістичної експертизи № 165/1 від 23.06.2008 року, з яких убачається, що грошові кошти, вилучені у ОСОБА_15 виготовлені на підприємстві, що здійснює випуск грошових знаків (т. 3 а. с. а. с. 94-103);
?даними, які містяться у вилучених у ДАК «Національна мережа аукціонних центрів» документах щодо проведення аукціону з продажу будівлі по АДРЕСА_3 , а саме: рішенні 28 сесії 5 скликання від 07.03.2008 року Васильківської міської ради про проведення повторного аукціону з продажу будівлі по АДРЕСА_3 (т.1 а. с. 84); договорі про надання послуг по організації та проведенню аукціону (без дати) між Управлінням економіки Васильківської міської влади, ДАК «Національна мережа аукціонних центрів» та товарною біржею «Українська товарно-сировинна біржа» (т.1 а. с. а. с. 85-87); протоколі № 1 засідання аукціонної комісії по підготовці до проведення аукціону з продажу будівлі по АДРЕСА_3 договору № 7 від 20.03.2008 року, відповідно до якого , ОСОБА_15 доручено організувати прийом заяв і документів на участь в аукціоні та забезпечити їх перевірку на відповідність вимогам чинного законодавства (т.1 а. с. 88); протоколі № 2 засідання аукціонної комісії по підготовці до проведення аукціону з продажу будівлі по АДРЕСА_3 договору № 7 від 20.03.2008 року, яким зафіксовано, ухвалення рішення про допуск до участі в аукціоні ОСОБА_16 та ОСОБА_32 (т.1 а. с. 89 ); протоколі № 3 засідання аукціонної комісії по підготовці до проведення аукціону з продажу будівлі по АДРЕСА_3 договору № 7 від 20.03.2008 року, яким зафіксовано прийняття рішення про передачу протоколу проведення аукціону з продажу будівлі по АДРЕСА_3 05.05.2008 року на затвердження (т.1 а. с. 90); відомостями, що містяться у документах, поданих ОСОБА_16 та ОСОБА_32 для участі в аукціоні заяви від 22.04.2008 року (копії паспорту, довідки про банківський рахунок, свідоцтва про реєстрацію фізичної особи підприємця, свідоцтва про сплату податку, звіт підприємця платника податку) (т.1 а. с. а. с. 91-106); договорах між ДАК «Національна мережа аукціонних центрів» та ОСОБА_32 і ОСОБА_16 від 22.04.2008 р. №№ 378/8, 379/8 про проведення аукціону з продажу будівлі по АДРЕСА_5 (т.1 а. с. а. с. 107-108); відомостями книги реєстрації заяв ОСОБА_16 та ОСОБА_32 на участь в аукціоні від 05.05.2008 року, відповідно до яких реєстратором заяв є ОСОБА_19 , а ОСОБА_2 - відповідальним за проведення аукціону (т.1 а. с. а. с. 115); відомості реєстрації учасників аукціону від 05.05.2008 ОСОБА_3 і ОСОБА_13 та видачі вхідних квитків, відповідно до яких реєстратором є ОСОБА_7, а ОСОБА_15 - відповідальним за проведення аукціону. (т.1 а. с. 109); відомостями, які містяться у протоколі № 1 від 05.05.2008 року проведення аукціону з продажу комунального майна - будівлі по АДРЕСА_3 , відповідно до якого переможцем аукціону є ОСОБА_16 , що засвідчено підписами ліцитатора - ОСОБА_15 , голови аукціонної комісії ОСОБА_46 , секретаря аукціону ОСОБА_19 (т.1 а.с.110-111);
?даними, які містяться у вилучених в Управлінні економіки та власності Васильківської міської ради документах: а саме: у документах про право власності на будівлю по АДРЕСА_3 (т.1 а. с. а. с. 137-139); документах щодо організації та проведення аукціону з продажу будівлі по АДРЕСА_3 (рішення Васильківської міської ради від 07.03.2008 року, плані приватизації, договорі № 7 від 20.03.2008 року, у замовленні на повторний продаж об`єкта, у книзі реєстрації заяв на участь в аукціоні, у відомості реєстрації учасників аукціону, у протоколах №№ 1-3 засідання аукціонної комісії (т.1 а. с. а. с. 140-151);
?даними, які містяться у вилучених у БілоусаК.О.документах,- договорі № 379/8 від 22.04.2008 між ОСОБА_16 та ДАК «Національна мережа аукціонних центрів» щодо проведення аукціону; договорі № 31/0408 від 22.04.2008 між ОСОБА_16 та товарною біржею «Універсальна товарно-сировинна біржа»; акті про виконання робіт № 04-0000090 до договору № 31/0408 від 22.04.2008 року; квитку № 1 учасника аукціону; програмі аукціону; акті № 1 про виконання робіт до договору № 379/8 від 22.04.2008 року з відбитком факсиміле ОСОБА_17 (т. 1 а. с. а. с.155-163, 174);
?даними, які містяться у вилучених у ОСОБА_32 документах щодо проведення аукціону від 05.05.2008 року (т. 1 а. с. а. с. 165-173);
?даними, які містяться у протоколі огляду книги реєстрації заяв на участь в аукціоні від 05.05.2008, відповідно до яких на участь в аукціоні щодо продажу будівлі по АДРЕСА_3 , було зареєстровано заяви від 22.04.2008 ОСОБА_16 та ОСОБА_32 (т.1 а. с. а. с. 194-197);
?даними, які містяться в договорі № 11 від 21.04.2008 року між ОСОБА_16 та ВАТ АБ «Укргазбанк» про відкриття в користування індивідуального сейфу, який надав ОСОБА_16 (т.3 а. с. а. с. 7-9 );
Окрім цього, відомості, що містяться у наказі № 54-к від 07 червня 2006 р. генерального директора ДАК «Національна мережа аукціонних центрів» ОСОБА_17 про призначення ОСОБА_15 на посаду заступника начальника управління з програми приватизації ДАК «Національна мережа аукціонних центрів»; посадовій інструкції заступника начальника управління по забезпеченню програми приватизації, затвердженої 31 січня 2007 р. генеральним директором ДАК «Національна мережа аукціонних центрів» ОСОБА_17 ; наказі від 10 квітня 2008 р. № 34 про створення аукціонної комісії з продажу майна комунальної власності Васильківської міської ради, до якої включено ОСОБА_15 ; свідоцтвах на ім`я ОСОБА_15 про кваліфікацію фахівця з продажу державного майна в процесі приватизації (Т.4 а.с. 46, 47, 49-50, 51) вказують на наявність повноважень та відповідної кваліфікації, що підтверджує факт обізнаності підсудного з порядком проведення аукціонів та правильність оформлення відповідних документів. Однак зазначені відомості не вказують на можливість в останнього якимось чином впливати на реєстрацію заяв на участь в провадженні аукціонів, не допуск осіб на участь в проведенні аукціону та на визначення переможця аукціону,оскільки вказані рішення приймаються у складі відповідних комісій, тобто колегіально.
Оцінивши вищезазначені докази в їх сукупності, суд приходить до висновку про доведеність неправомірності дій ОСОБА_15 спрямованих на одержання від ОСОБА_16 грошових коштів в особливо великому розмірі без ознак хабарництва(в редакції ст.368-2 Кримінального Кодексу України від 07.04.2011 року).
Прокурором дії ОСОБА_15 кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України ( в редакції 2001 року), як одержання службовою особою хабара в особливо великому розмірі, за виконання чи не виконання в інтересах того, хто дає хабар, будь-якої дії з використанням свого службового становища, поєднаному з вимаганням хабаря.
Проте, диспозиція статті 368 КК України встановлює кримінальну відповідальність за одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабаря за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабар, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26 квітня 2002 року "Про судову практику у справах про хабарництво" відповідальність за одержання хабаря настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади.
Одержання службовою особою хабаря потрібно відмежовувати від одержання неправомірної вигоди за відсутності ознак хабарництва, кримінальна відповідальність за що встановлена ст. 368-2 КК України.
Відмінність цих злочинів перш за все полягає в тому, що одержання хабаря на відміну від незаконного збагачення завжди обумовлено вчиненням (невчиненням) хабароодержувачем в інтересах хабародавця чи третіх осіб певного діяння з використанням наданої йому влади чи службових повноважень. Таким чином, одержання хабаря завжди пов`язане з його даванням, а останнє виступає своєрідним підкупом службової особи, за допомогою якого вона схиляється до вчинення (не вчинення) з використанням свої службових повноважень дій на користь хабародавця чи третіх осіб. При незаконному збагаченні така обумовленість відсутня, бо як одержання неправомірної вигоди або передача її близьким родичам, не пов`язані зі схилянням службової особи до вчинення ( не вчинення) нею дій з використанням службових повноважень на користь того, хто надає таку вигоду. Отже, хабар одержується службовою особою за виконання чи невиконання будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службових повноважень, якщо ж службова особа отримує майнову вигоду без умови виконання (невиконання) нею будь-яких дій з використанням наданої їй влади чи службового становища, такі дії утворюють склад незаконного збагачення.
В ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_15 наказом генерального директора Державної акціонерної компанії «Національна мережа аукціонних центрів» від 07.06.05 року № 54-к призначено на посаду заступника начальника управління по забезпеченню програми приватизації ДАК «Національна мережа аукціонних центрів», і згідно посадової інструкції повинен організовувати діяльність по забезпеченню та проведенню аукціонів та конкурсів за принципом аукціону на замовлення ФДМУ та інших організацій, приймати участь в укладанні договорів та угод із сторонніми установами, організаціями та підприємствами на виконання робіт, що стосуються компетенції Управління, виконувати функції ліцитатора під час проведення аукціонів, надавати консультації та роз`яснення учасникам аукціонів, координувати роботу працівників Управління по забезпеченню проведення відкритих торгів з продажу об`єктів на замовлення ФДМУ та інших організацій, приймати заяви на участь в аукціоні, планувати, організовувати та здійснювати пошук потенційних замовників на проведення торгів, контролювати виконання регламентних та технологічних робіт в процесі підготовки та проведення аукціонів, надавати консультації із питань технології проведення торгів і аукціонів, зберігати конфіденційну інформацію, якою володіє.
Окрім цього, наказом генерального директора ДАК «Національна мережа аукціонних центрів» за № 34 з метою забезпечення проведення аукціонів 05.05.2008 року та 06.05.2008 року з продажу майна комунальної власності Васильківської міської ради Київської області створено аукціонну комісію, до складу якої включено і ОСОБА_15 .
Із показань свідків ОСОБА_46 , ОСОБА_19 , ОСОБА_26 випливає, що ОСОБА_15 самостійно рішення, як заступника начальника управління по забезпеченню програми приватизації ДАК «Національна мережа аукціонних центрів» і як ліцитатор,з приводу допуску чи не допуску заяв до участі у проведенні аукціону 05.05.2008 не приймав, такі рішення приймались виключно на засіданні колегіального органу - аукціонної комісії. Окрім цього на участь у проведенні аукціону 05.05.2008 було подано тільки дві заяви ОСОБА_16 та ОСОБА_32 , яка перебувала в родинному зв`язку із ОСОБА_16 будучи матір`ю його дружини, про що зазначав і сам ОСОБА_3 Таким чином фактично виключалась будь - яка конкуренція між учасниками аукціону 05.05.2008.
Аналізуючи повноваження, якими був наділений ОСОБА_15 , як заступник начальника Управління, а також і як ліцитатор 5 травня 2008 року при проведенні аукціону з повторного продажу комунального майна - нежитлової будівлі загальною площею 629,5 кв.м., яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , суд приходить до висновку, що ОСОБА_15 був позбавлений можливості вживати заходів щодо недопущення інших осіб, до участі в аукціоні, сприяти у його проведенні на користь ОСОБА_16 , оскільки не був наділений відповідними для цього повноваженнями.
При цьому суд звертає увагу й на те, що за твердженням ОСОБА_16 , останній викупив весь тираж газети, в якій публікувалось оголошення з приводу проведення аукціону 05.05.2008 з метою недопущення інших учасників до проведення аукціону.
За результатами проведення аукціону з повторного продажу комунального майна 05.05.2008 та визначення переможцем вказаного аукціону ОСОБА_16 , внаслідок заявлення ним найвищої ціни за лот, що підлягав продажу, було складено протокол №1 про проведення аукціону в якому зазначалися дані про учасників аукціону і хто з них переміг, за яку суму продано об`єкт, строк та реквізити,за якими переможцю необхідно внести кошти за придбане ним майно.
Даний протокол підписали члени аукціонної комісії: голова аукціонної комісії, переможець ОСОБА_16 , та ОСОБА_15 , як ліцитатор і секретар аукціонної комісії ОСОБА_19 , яка вела, підготувала і надрукувала екземпляри протоколу, після чого, він був переданий для затвердження начальнику управління з питань економіки та власності Васильківської міської ради - ОСОБА_18 .При цьому зазначені особи, допитані в судовому засіданні в якості свідків, а також свідок ОСОБА_18 допитана на стадії досудового слідства зазначали про неможливість відмови ліцитатора від підписання протоколу проведення аукціону. Також відповідно до вимог ч.6 ст. 17 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" - протокол підписується ліцитатором та покупцем (його представником), який одержав право на придбання об`єкта.
Тобто, жодного визначення в Законі, у якому випадку ліцитатор може відмовитися від підписання протоколу про проведення аукціону, немає, а відтак і ліцитатор - ОСОБА_15 , не мав права відмовитися від підписання вищевказаного протоколу про проведення аукціону. Таким чином твердження обвинувачення з приводу отримання ОСОБА_15 від ОСОБА_16 грошових коштів в тому числі й за підписання протоколу проведення аукціону, спростовується дослідженими в судовому засіданні доказами та вищевикладеним.
Також допитаний під час досудового слідства генеральний директор компанії ОСОБА_17 (Т. 3 а.с.48-54) повідомив, що він ні яким чином не міг вплинути на результат проведення аукціону з повторного продажу комунального майна, який відбувся 05.05.2008 року і не має ні якого відношення до отримання від ОСОБА_16 грошових коштів ОСОБА_15 , які начебто призначалися для нього, до того ж дані питання, ОСОБА_17 з ОСОБА_15 , ніколи не обговорював.
У відповідності до показів свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 ОСОБА_18 , ОСОБА_33 останні вказують, що ОСОБА_15 не впливав на них, і їм не відомі факти щоб підсудний міг вплинути на інших працівників компанії з метою допуску ОСОБА_16 до участі в аукціоні з повторного продажу об`єкта комунальної власності, вжити заходів щодо недопущення інших осіб до участі в аукціоні, чи якимось чином сприяти у його проведенні на користь ОСОБА_16 або оформлення необхідних документів для реєстрації права власності на будівлю.
Крім цього з книги реєстрації заяв вбачається, що реєстратором заяви ОСОБА_16 ОСОБА_15 не був.
У відповідності до п. п.2 та 3 „Порядку подання та розгляду заяв про приватизацію об`єктів груп А, Д, а також групи Ж (які підлягають приватизації способами, встановленими для об`єктів малої приватизації)" затвердженого наказом Фонду державного майна України від 17 квітня 1998 року № 772, які регламентують порядок подання та реєстрації заяви, а також порядок розгляду та прийняття рішення щодо заяви, ОСОБА_15 не мав реальної можливості впливати на вказані процедури.
У відповідності до показань підсудного ОСОБА_15 протягом всього провадження у кримінальній справі, незважаючи від його процесуальної позиції щодо визнання чи невизнання вини у вчиненні злочину, останній в ході перемовин з ОСОБА_16 стверджував, що він має можливість посприяти у перемозі ОСОБА_16 в аукціоні шляхом передачі грошових коштів Генеральному директору ОСОБА_17 .
Зазначене узгоджується з показаннями самого ОСОБА_16 , згідно яких, обґрунтовуючи високу ціну за перемогу в аукціоні ОСОБА_15 в розмовах з ним посилався на те, що він нібито озвучив суму, яку необхідно передати ОСОБА_17 .
Наведене у сукупності свідчить про те, що питання реєстрації та допуску заяви ОСОБА_16 , на участь в проведенні аукціону, а також рішення про визначення переможцем ОСОБА_16 , за результатами проведення аукціону вирішувалося аукціонною комісією і перебувало поза межами повноважень ОСОБА_15 , як службової особи (як то заступника начальника управління по забезпеченню програми приватизації ДАК «Національна мережа аукціонних центрів») так і ліцитатора; останній вчинив неправомірні дії, направленні на отримання від ОСОБА_16 , грошової винагороди, як незаконного збагачення без ознак, передбачених ст. 368 КК України, у зв`язку з чим його дії належить кваліфікувати за ч.3 ст. 368-2 КК України, як незаконне збагачення службовою особою, предметом якого була неправомірна вигода в особливо великих розмірах (в редакції ст.368-2 Кримінального Кодексу України від 07.04.2011 року).
Кваліфікуючи дії підсудного ОСОБА_15 за ч.3 ст. 368 -2 КК України, суд виходить в тому числі з вимог ч.1 ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність, відповідно до якої закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння або пом`якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, що вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Приписи цих норм Кодексу кореспондуються з положеннями статті 58 Конституції України. Зворотна дія кримінального закону означає поширення його на осіб, які вчинили діяння до набрання чинності таким законом.
При цьому суд враховує те, що Кримінальний Кодекс України доповнено статтею 368-2 згідно із Законом N 3207-VI ( 3207-17 ) від 07.04.2011; із змінами, внесеними згідно із Законом N 221-VII ( 221-18 ) від 18.04.2013. Вказаний закон пом`якшує кримінальну відповідальність, враховуючи санкцію ч. 3 ст. 368-2 КК України, а відтак суд вважає необхідним застосування саме положень ч.3 ст. 368 -2 КК України при кваліфікації дій підсудного, що в свою чергу узгоджується з положеннями ст. 275 КК України та не тягне за собою зміни обвинувачення, яке б істотно відрізнялось від пред`явленого за фактичними обставинами та в тому числі пом`якшує становище підсудного.
Незважаючи на те, що стаття 368-2 КК України, за якою підсудний визнається винним, не передбачає такої кваліфікуючої ознаки, як вимагання, суд вважає доцільним зазначити, що твердження органу досудового слідства про вимагання ОСОБА_15 від ОСОБА_16 грошових коштів за прийняття та реєстрацію заяви ОСОБА_16 на участь в аукціоні з продажу комунального майна, а також сприяння у придбанні ОСОБА_16 будівлі по АДРЕСА_3 оформлення необхідних документів для реєстрації права власності на будівлю, не ґрунтується на законі та не відповідає фактичним обставинам справи. Аналіз показань підсудного, свідка ОСОБА_16 , ОСОБА_47 та письмових доказів у справі, так як вони викладені у вироку вище, свідчить про те, що домовленість про передачу підсудному грошових коштів було спрямовано не проти законних прав чи інтересів заявника ОСОБА_16 , а навпаки на задоволення інтересів останнього. Жодних погроз з боку ОСОБА_15 про вчинення або не вчинення ними дій, які могли би заподіяти шкоду правам та законним інтересам ОСОБА_16 , або за яких він був би змушений передати підсудному грошову винагороду, судом не встановлено. Окрім цього, як вбачається з показань ОСОБА_16 , ОСОБА_15 йому не надавав жодних гарантій з приводу їхньої домовленості і саме тому між ними було домовлено про залишення грошових коштів у банківському сейфі і тільки при перемозі ОСОБА_16 на проведеному аукціоні, грошові кошти потрібно було передати ОСОБА_15 .
При призначенні покарання суд, у відповідності до положень ст. ст. 65-67 КК України, враховує ступінь тяжкості та конкретні обставини злочину, дані, які характеризують особу підсудного, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Хоча ОСОБА_15 визнається судом винними у вчиненні злочину, віднесеного законодавцем до категорії тяжких (ст.12 КК України), матеріали кримінальної справи та дані судового слідства свідчать про те, що вчинене підсудним не потягло за собою тяжких наслідків.
Вивченням даних про особу підсудного встановлено, що ОСОБА_15 вперше притягується до кримінальної відповідальності, має визначене місце реєстрації та проживання, працює, виключно позитивно характеризується, з вищою освітою, займався суспільно-корисною працею, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей 2017 року народження, страждає на хронічне захворювання, у зв`язку з чим потребує оперативного втручання та стаціонарного лікування.
Обставиною, що пом`якшує покарання, передбаченою ч. 1 ст. 66 КК України, суд вважає можливим визнати визнання вини з моменту затримання ОСОБА_15 та весь час протягом тривалого провадження даної кримінальної справи та щире каяття підсудного у вчиненні злочину за встановлених судом обставин.
Обставин, що обтяжують покарання, передбачених ст.67 КК України, судом при розгляді справи не встановлено.
Приймаючи до уваги вищезазначені виключно позитивні дані про особу підсудного, те, що він давно звільнений з місця праці, де ним було вчинене суспільно - небезпечне діяння, в за тривалий час провадження кримінальної справи виключно позитивні характеристики, в силу ч. 2 ст. 66 КК України суд визнає обставинами, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, виключно позитивні характеристики членів аукціонної комісії надані ОСОБА_15 , позицію свідка ОСОБА_47 щодо застосування не суворого покарання до підсудного,відсутність тяжких наслідків від вчиненого та обставин, що обтяжують покарання, суд приходить до висновку, що перебування підсудного під вартою понад рік в період часу з 05.05.2008 року по 25.08.2009 буде достатнім основним заходом примусу, а наступне досягнення цілей покарання можливе без позбавлення чи обмеження підсудного волі, однак в умовах здійснення контролю за його поведінкою в період строку звільнення від покарання з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Крім цього суд вважає необхідним застосування обов`язкової додаткової міри покарання - позбавлення права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов`язків на установах, підприємствах, організаціях всіх форм власності в межах санкції ч.3 ст. 368-2 КК України.
Суд, у відповідності до положення ст. 77 КК України, не застосовує до ОСОБА_15 додаткове покарання у виді конфіскації майна, у зв`язку зі звільненням останнього від відбуття основного покарання з випробуванням.
Обставини, з якими закон пов`язує необхідність забезпечення цивільного позову та конфіскації майна, у справі відсутні, відтак суд скасовує арешт з нерухомого майна, право власності на яке зареєстровано за підсудним ОСОБА_15 .
Разом з цим, органом досудового слідства вказує, що ОСОБА_15 також обвинувачувався в тому, що будучи службовою особою, 05.05.2008 року за допомогою ОСОБА_19 підготував 2 примірники протоколу № 1 від 05 травня 2008 року проведення аукціону з продажу комунального майна - будівлі по АДРЕСА_3 , на якому поставив власний підпис, засвідчуючи правомочність проведення аукціону, а також підписав протоколи у інших членів аукціонної комісії.
Після цього ОСОБА_15 , діючи відповідно до покладених на нього обов`язків, за допомогою ОСОБА_19 підготував 2 примірники акту про виконання робіт до договору № 379/8 від 22 квітня 2008 р. між ОСОБА_16 і ДАК „Національна мережа аукціонних центрів", та поставив на виготовлених актах про виконання робіт до договору № 379/8 від 22 квітня 2008 р. відтиски кліше підпису ОСОБА_17 без його відому та печатки ДАК „Національна мережа аукціонних центрів". Виготовлені підроблені документи - акти про виконання робіт до договору № 379/8 від 22 квітня 2008 р. ОСОБА_15 передав ОСОБА_16 .
Разом з цим, як встановлено в судовому засіданні письмовими доказами, а також показаннями свідка ОСОБА_19 екземпляри даного акту про виконання робіт №1 по договору №379/8 від 22.04.2008 були складені секретарем аукціонної комісії ОСОБА_19 , жодних вказівок щодо їх складання ОСОБА_15 не надавав, ОСОБА_19 складала їх самостійно, оскільки це входило в коло її обов`язків.
Відповідно до змісту вказаних документів переможець аукціону ОСОБА_16 , згідно з умовами договорів сплачує винагороду ДАК „Національна мережа аукціонних центрів" та Товарній біржі „Універсальна товарно-сировинна біржа". Сума винагороди була обумовлена умовами договорів.
В акті виконаних робіт №1 по Договору № 379/8 від 22.04.2008 замість підпису генерального директора ДАК „Національна мережа аукціонів" ОСОБА_17 , поставлено відтиск печатки факсиміле його підпису. Разом з цим, інформація, яка в ньому міститься відповідає дійсності, до того ж правильність зазначених відомостей в даному акті перевірена головним бухгалтером ОСОБА_48 про, що стоїть її підпис в нижній частині акту.
Показаннями свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_33 , ОСОБА_26 , ОСОБА_17 , встановлено, що станом на 5 травня 2008 року з порядком зберігання та використання факсимільного відтворення підпису генерального директора компанії ОСОБА_17 , співробітники ознайомлені не були і його використання в акті виконаних робіт по Договору № 379/8 від 22.04.2008 року не може вважатись службовим підробленням, оскільки жодних неправдивих відомостей у посвідчений документ не вносилось, до того ж документ відображає достовірні відомості щодо наслідків проведення аукціону з повторного продажу комунального майна 05 травня 2008 року.
Окрім цього суд звертає увагу на те, що акт виконаних робіт №1 по Договору № 379/8 від 22.04.2008 року не є правовстановлюючим документом на отримання у власність нерухомого майна, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , оскільки лише підтверджує намір переможця аукціону - ОСОБА_16 сплатити грошову винагороду на користь ДАК „Національна мережа аукціонів" за послуги проведення аукціону.
Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 366 КК України є наявність умислу.
Відповідно до листа заступника генерального директора ДАК „Національна мережа аукціонних центрів" від 07.02.2012 за № 94 (Т. 8 а.с.91) про відсутність в архіві компанії положення про використання факсиміле, що також підтверджує позицію захисту з приводу необізнаності підсудного з порядком використання факсиміле підпису Генерального директора.
Враховуючи неусвідомленість ОСОБА_15 про відсутність ОСОБА_17 на робочому місці, також не ознайомлення із порядком використання факсимільного відтворення підпису ОСОБА_17 та зазначення у вказаних документах достовірної інформації, повністю виключає наявність умислу в останнього на видачу завідомо неправдивого документу, оскільки самостійно не видавав документ, особисто не вносив завідомо неправдивих відомостей і не підробляв документ іншим чином, а також не складав завідомо неправдивий документ.
Згідно зі ст. 16-1КПК України (в редакції 1960 року) здійснення обвинувачення в суді покладається на прокурора, а в окремих передбачених у КПК випадках це вправі робити потерпілий чи його представник. Захист підсудного здійснює сам підсудний, його захисник або законний представник. Суд, залишаючись об`єктивним і неупередженим, має створити необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних обов`язків та здійснення наданих їм прав, розглянути кримінальну справу і постановити відповідне рішення. З огляду на ці вимоги закону суди при розгляді кримінальних справ не вправі перебирати на себе функції обвинувачення чи захисту.
У відповідності з ч.4 п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11.02.2005 року „Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення справ на додаткове розслідування" - неприпустимим є повернення справи на додаткове розслідування у випадках, коли немає доказів, які б підтверджували обвинувачення, і вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів. За таких обставин суд має тлумачити всі сумніви на користь підсудного і постановити згідно ч.4 ст. 327 КПК України (в редакції 1960 року) виправдувальний вирок.
Згідно ч.3 ст. 323 КПК України (в редакції 1960 року), суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Оцінивши всі надані органом досудового слідства докази в їх сукупності, безпосередньо їх дослідивши, суд приходить до висновку про відсутність в діянні підсудного складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України, що виключає винесення обвинувального вироку та останній підлягає виправдуванню.
Цивільний позов у справі не заявлений.
Судові витрати, відповідно до матеріалів кримінальної справи - відсутні.
Питання речових доказів вирішується у відповідності із вимогами ст. 81 КПК України (в редакції 1960 року) в редакції 1960 року.
На підставі викладеного та керуючись рішенням Конституційного Суду України № 12 рп/2011, ст. 62 Конституції України, ст. ст. 321, 323, 324, 327 КПК України (в редакції 1960 року), суд, -
ЗАСУДИВ:
ОСОБА_15 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368-2 КК України та призначити йому основне покарання, у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, без конфіскації особистого майна, з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов`язків на установах, підприємствах, організаціях всіх форм власності строком на 3 (три) роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_15 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі - з випробовуванням - з іспитовим строком на 3 (три) роки.
Згідно ст. 76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_15 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід, у виді підписки про невиїзд з постійного місця проживання, застосований до ОСОБА_15 , до набуття вироком законної сили - залишити без змін.
ОСОБА_15 за ч.1 ст. 366 КК України - виправдати, за відсутністю в його діянні складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України.
Постанову слідчого від 13.05.2008 року, якою накладено арешт на майно ОСОБА_15 - скасувати.
Речові докази:
- кошти, вилучені 05 травня 2008 року, та є речовими доказами за постановою слідчого від 23 червня 2008 року та передані на зберігання до Головного управління Служби безпеки України у м. Києві та Київській області (квитанція № 009442 від 01.07.2008):
- в розмірі 100 тис. доларів США - передати в дохід держави;
- в розмірі 47 тис. доларів США, повернути ОСОБА_16 за належністю;
Речові докази:
- штамп для факсимільного відтворення підпису, приєднаний до матеріалів справи постановою слідчого від 23 червня 2008 року, які знаходяться в камері зберігання речових доказів прокуратури міста Києва, - повернути у ДАК „Національна мережа аукціонних центрів";
- портфель, приєднаний до справи постановою слідчого від 21 червня 2008 р., який знаходиться в камері зберігання речових доказів прокуратури міста Києва, - повернути ОСОБА_15 ;
- аудіокасету SONY EF 90 № 7/204 та відеокасетуDVM63 № D99, що приєднані до матеріалів справи постановою слідчого від 21 червня 2008 року; зразки речовини та змиви з рук ОСОБА_15 , приєднані до справи постановою слідчого від 21 червня 2008 р., які знаходяться в камері зберігання речових доказів прокуратури міста Києва, витребувати з прокуратури м. Києва та зберігати при матеріалах кримінальної справи.
- документи, які знаходяться в матеріалах справи, - залишити зберігатися при матеріалах кримінальної справи.
Судові витрати відповідно до матеріалів кримінальної справи - відсутні.
Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду м. Києва через Печерський районний суд м. Києва, протягом 15 діб з моменту проголошення.
Суддя ОСОБА_1