АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 554/5669/16-к Номер провадження 11-кп/786/127/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст. 186 КК України ТЗ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 січня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0005174 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 14 вересня 2016 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, який проживає: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:

23.09.2011 Зіньківським районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 122 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,

засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано покарання Зіньківського районного суду Полтавської області від 23.09.2011 та остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 18.05.2016 по день набрання вироку законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 1.12.2011 приблизно о 0.00 годин, перебуваючи в парку «Скорботної матері», що розташований по вул. Пушкарівська в м. Полтава, з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , відкрито, шляхом застосування фізичної сили, яка виразилася в збиванні ОСОБА_10 з ніг, та притисканні його до землі, заволодів його мобільним телефоном «Nokia 1800» вартістю 305 грн., в якому знаходилася сім-карта оператора «Джинс» вартістю 10 грн., на рахунку якої були гроші в сумі 85 грн., грошима в сумі 100 грн., та пластиковою карткою «Укрсоцбанк», забравши дані речі з кишень одягу, в який був одягнений потерпілий ОСОБА_10 , чим завдав останньому матеріального збитку на загальну суму 500 грн..

В апеляційній скарзі захисник, не оскаржуючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок суду та призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що при призначенні покарання суд не врахував: обставини, що пом`якшують покарання - зізнання, що підтверджується написання обвинуваченим явки з повинною ще до порушення кримінальної справи, про що вказано у вироку Октябрського районного суду м. Полтава 4.06.2013; щире каяття обвинуваченого та позицію потерпілого про призначення покарання ОСОБА_7 без позбавлення волі; незначну матеріальну шкоду завдану злочином, яка відшкодована; знаходження на утриманні у ОСОБА_7 малолітньої дитини годувальником якої він являється; позитивну характеристику обвинуваченого за місцем проживання. На думку захисника суд безпідставно врахував обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину.

Окрім цього, апелянт зазначає, що суд обґрунтував вирок доказами, які є недопустимими, а саме:

показаннями: потерпілого ОСОБА_10 , надані суду під час розгляду кримінальної справи щодо ОСОБА_9 , та свідка ОСОБА_11 , оскільки цим показанням була надана оцінка у вироку Октябрського районного суду м. Полтава від 4.06.2013 року щодо ОСОБА_9 ;

даними: протоколу огляду місця події від 1.12.2011 та протоколу відтворення обстановки та обставин події злочину за участю потерпілого від 1.10.2012, через те, що вони мають протиріччя щодо дійсного місця події, які не усунуті судом;

даними протоколу огляду від 16.12.2011 наданих потерпілим роздруківок «Альфа-Банк», так як ОСОБА_12 не був клієнтом «Альфа-Банк», а є клієнтом Укрсоцбанку. Вважає, що ОСОБА_10 отримав інформацію у «Альфа-Банк» з порушенням вимог законодавства, так роздруківки містять інформацію, що є банківською таємницею через заборону банкам надавати інформацію про клієнта іншого банку;
інформацією роздруківок «Альфа-Банк», які в порядку ст. 357 КПК України судом не досліджувалися.

Також апелянт вважає, що строки давності виконання вироку Зіньківського районного суду Полтавської області від 23.09.2011 сплинули 1.12.2014, оскільки цим вироком обвинувачений був засуджений за злочин середньої тяжкості, а відповідно до ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано протягом 3 років, а тому вважає, що судимість ОСОБА_7 за цим вироком погашена, а висновки суду про ухилення виконання є необґрунтованими.

Заслухавши доповідь судді, пояснення: обвинуваченого та його захисника, в підтримку апеляційної скарги, які просили змінити вирок суду в частині призначення покарання та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку.

Згідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у злочині, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження.

Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій судом за ч. 2 ст. 186 КК України, а саме як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно за попередньою змовою групою осіб із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, відповідають фактичним обставинам провадження.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Під час апеляційного розгляду було встановлено, що потерпілий ОСОБА_10 , у суді першої інстанції стверджував, що 1.12.2011 приблизно о 0.00 години він, повертаючись додому по вул. Пушкарівській в м. Полтава, направляючись до пров. Свято-Макаріївський (Комісарівський), помітивши, що за ним швидко йдуть двоє хлопців, звернув у парк та сховався за деревом. Проте чоловіки підійшли до нього. Один з них поставив йому підніжку і збив його з ніг. Інший чоловік забрав у нього сумку, потім присвітив ліхтариком і обшукав кишені сумки і одягу. Таким чином, чоловіки викрали грошові кошти, які були в нього у нагрудній кишені та мобільний телефон, який знаходився у кишені куртки та побігли у зворотному напрямку. Нічого із викрадених речей йому не повернули. Із викраденої банківської картки намагалися зняти грошові кошти, яких було більше 2 000 гривень, втім картку він заблокував. Такі ж показання він як потерпілий давав під час судового розгляду кримінальної справи щодо ОСОБА_9 .. Нападників було двоє, які діяли спільно. Підстав оговорювати ОСОБА_7 у нього немає.

Такі показання потерпілого узгоджуються із даними, які містяться у протоколі відтворення обстановки та обставин події злочину від 1.10.2012 та фото таблицею до нього, відповідно до яких потерпілий ОСОБА_10 продемонстрував місце та обставини як 1 грудня 2011 року приблизно 00 годин в парку «Скорботної матері», що розташований по вул. Пушкарівська в м. Полтава його збили з ніг та відкрито викрали його майно два чоловіки ( а.с. 33-41).

Сам обвинувачений не заперечує того, що він із ОСОБА_9 1.12.2011 приблизно о 0.00 годин, перебували в парку «Скорботної матері», що розташований по вул. Пушкарівська в м. Полтава, де останній у потерпілого ОСОБА_10 , який лежав на землі заволодів мобільним телефоном «Nokia» , в якому знаходилася сім-карта, на рахунку якої були гроші в сумі 85 гривень, банківськими картками з яких у подальшому вони у двох намагалися зняти гроші.

Відразу після вчинення злочину щодо ОСОБА_10 обвинувачений із ОСОБА_9 спільно намагались скористатись банківською карткою потерпілого з метою заволодіння грошовими коштами останнього це підтверджується - даними довідки головного спеціаліста УББ ОСОБА_13 , згідно з яких 1.12.2011 в 00:35 хв. по вул. Монастирській, 8 була спроба зняття 200 гривень, неправильний ПИН; о 6:51 хв. по вул. Великотирнівській, 39А - перевірка балансу, неправильний ПИН; о 6:52 хв. по вул. Великотирнівській, 39А - перевірка балансу, перевищено кількість спроб введення ПИНа.

Обвинувачений ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_9 фотографії з камер банкоматів та повідомили, що на фотографіях зображені саме вони у той час коли намагалися скористатись банківською карткою ОСОБА_10 , що підтверджується даними протоколів огляду від 16.10.2012 (а.с. 27, 42-43,44-45).

Свідок ОСОБА_9 , будучи допитаним в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що знайомий з обвинуваченим ОСОБА_7 з дитинства та з приводу подій, які відбувалися в листопаді 2011 року нічого не пам`ятає.

Разом з тим, згідно вироку Октябрського районного суду м. Полтави від 4.06.2013 ОСОБА_9 був визнаний винуватим і засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а саме за відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб за таких обставин : ОСОБА_9 1.12.2011 приблизно 00 години, перебуваючи в парку «Соборної Матері» по вул. Пушкарівській м. Полтава, за попередньою змовою групою осіб із особою матеріали справи відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з розшуком, умисно, з корисливих мотивів, із застосування фізичного насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , збили його з ніг та, притиснувши до землі, відкрито викрали належні останньому: мобільний телефон Нокіа 1800, вартістю 305 грн. з сім карткою Джинс вартістю 10 грн. та коштами на рахунку в сумі 85 грн., а також гроші в сумі 100 грн. і пластикову банківську картку, чим спричинили потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 500 грн. (а.п.65-67).

Отже, висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений, ґрунтується на належних, допустимих доказах, які досліджені судом безпосередньо під час судового засідання і оцінених у сукупності, як того вимагає ст. 370 КПК України.

Доводи захисника про недопустимість показань потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 , є безпідставними, так як з вироку та журналу судового засідання вбачається, що потерпілий ОСОБА_10 безпосередньо надавав суду показання у даному кримінальному провадженні та суд оцінював саме ці показання, що відповідає вимогам ст. 95 КПК України. Щодо показань ОСОБА_9 , то останній під час допиту в судовому засіданні суду першої інстанції як свідок по даному провадженню вказав, що він не пам`ятає про події, які відбулися в кінці листопада 2011 року, саме ці показання зазначені у вироку і враховані судом.

Твердження захисника проте, що протокол огляду місця події від 1.12.2011 та протокол відтворення обстановки та обставин події злочину за участю потерпілого від 1.10.2012 мають протиріччя щодо дійсного місця події, є неспроможними, оскільки у вказаних протоколах зазначене місце вчинення злочину - парк «Скорботної матері», що розташований по вул. Пушкарівська в м. Полтава. Дані протоколи відповідають вимогам ст.ст. 85, 190, 194 КПК України (в ред. 1960 року).

Що ж до роздруківок «Альфа-Банк», які захисник вважає недопустимими доказами, оскільки судом вони не досліджувалися в порядку ст. 357 КПК України, а також через те, що вони отримані ОСОБА_10 з порушенням, так як він не є клієнтом «Альфа-Банк», є необґрунтованими.

Статтею 357 КПК України передбачено дослідження речових доказів, у той час як роздруківки «Альфа-Банк» є письмовими доказами провадження, які досліджені та оцінені судом в порядку ст. 94 КПК України. А отримання вказаних вище роздруківок потерпілим самостійно є його правом, так як він звернувся до «Альфа-Банк» з проханням надати інформацію щодо спроби зняття коштів саме з його пластикової картки, а не відносно надання інформації щодо інших клієнтів банку, як помилково вказує захисник.

Таким чином, аналізуючи всю сукупність зібраних доказів по провадженню та ретельно перевіривши всі заперечення обвинуваченого та його захисника, колегія суддів вважає повністю доведеною винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

У свою чергу, наведені ОСОБА_7 та його захисником заперечення щодо невинуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, як і доводи апеляційної скарги, колегія суддів розцінює як тактику захисту.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Відповідно до п. 10 Постанови Пленуму Верховного суду України 24.10.2003 N 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК України.

У разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. Якщо про вчинення під час іспитового строку нового злочину стало відомо після винесення постанови про звільнення засудженого від покарання (ч. 1 ст. 78 КК України), суд, який розглядає справу про новий злочин, вправі призначити покарання за сукупністю вироків лише за умови скасування цієї постанови в установленому порядку.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» і врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином; особу обвинуваченого, який неодружений, не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, а за місцем утримання - задовільно, раніше засуджувався за вчинення умисних злочинів проти власності, має не погашену і не зняту судимість; обставину, що пом`якшує покарання відшкодування завданої шкоди; обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.

Обговорюючи призначене ОСОБА_7 покарання колегія суддів окрім визнаного судом, враховує всі обставини по провадженню в їх сукупності, те, що ОСОБА_7 злочин вчинив під час іспитового строку, тривалий час перебував у розшуку по даному провадженню, позицію потерпілого про відсутність претензій до обвинуваченого.

Захисник безпідставно вказує, що суд не врахував наявність у обвинуваченого неповнолітньої дитини ОСОБА_14 .

Відповідно до свідоцтва про народження дитини батьком ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вказаний ОСОБА_15 (а.п. 109), а клопотання ОСОБА_16 (матері дитини), на яке посилається захисник не є офіційним документом і не може бути доказом батьківська ОСОБА_7 , інших доказів щодо цього стороною захисту не надано.

Посилання захисника, що закінчилися строки давності виконання вироку Зіньківського районного суду Полтавської області від 23.09.2011 щодо ОСОБА_7 , оскільки цим вироком обвинувачений був засуджений за злочин середньої тяжкості, а відповідно до ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано протягом 3 років - не відповідають дійсності.

На підставі ст. 12 КК України злочин, за який ОСОБА_7 засуджений Зіньківським районним судом Полтавської області 23.09.2011 є злочином середньої тяжкості.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано протягом п`ять років - у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, а також при засудженні до позбавлення волі на строк не більше п`яти років за тяжкий злочин. На підставі ч. 4 вказаної статті перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.

Оскільки ОСОБА_7 , будучи засудженим 23.09.2011 Зіньківським районним судом Полтавської області за злочин середньої тяжкості, вчинив новий злочин 1.12.2011, тому обчислення давності у даному випадку починається з дня вчинення нового злочину, тобто з 1.12.2011 та особа могла бути звільнена від відбування покарання лише 1.12.2016, а не 1.12.2014, як вказує захисник. Тому строк для виконання обвинувального вироку 23.09.2011 на час ухвалення вироку суду щодо ОСОБА_7 від 14.09.2016 не закінчився, та суд правильно визначив остаточне покарання обвинуваченому за сукупністю вироків.

Також суд дійшов правильного висновку про наявність обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.

На підставі ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 , будучи засудженим 23.09.2011 Зіньківським районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 122 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, в період іспитового строку, а саме 1.12.2011, маючи не зняту та не погашену судимість, знову вчинив умисний злочин, тому доводи захисника суперечать матеріалам провадження.

А його думка, що ухвала Зіньківського районного суду Полтавської області від 8.05.2013, якою відмовлено у звільненні від відбування покарання з іспитовим строком, призначеного Зіньківським районним судом Полтавської області 23.09.2011 не набрала законної сили, не відповідає дійсності, оскільки відповідно до наданої Зіньківським районним судом Полтавської області інформації постанова судді Зіньківського районного суду Полтавської області від 18.05.2013, якою відмовлено працівникам КВІ щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання набрала законної сили 26.05.2013.

Твердження про неврахуванням судом як пом`якшуючої обставини зізнання ОСОБА_7 до порушення кримінальної справи, щире каяття та примирення з потерпілим, суперечить наданим обвинуваченим у судовому засіданні показанням, у яких він свою вину у вчиненому злочину не визнав, при цьому вказував, що саме ОСОБА_9 здійснив напад на потерпілого та пограбував ОСОБА_10 , а він ОСОБА_7 лише спостерігав та в подальшому лише намагались разом з ОСОБА_9 зняти кошти з банківської картки потерпілого, а мобільний телефон потерпілого, який залишив собі - загубив. Даними показаннями ОСОБА_7 спростовує наявність обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття, а позицію потерпілого колегією суддів враховано.

При ухваленні рішення судом першої інстанції було враховано позитивну характеристику та обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого - відшкодування шкоди потерпілому, будь-яких інших обставин, які б пом`якшували покарання та давали можливість призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України, ні суд першої, ні апеляційної інстанцій не знайшов, а вчинення нового злочину під час іспитового строку та переховування обвинуваченого від суду тривалий час, більше трьох років, унеможливлює повторне звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України, як про це просить захисник.

За таких підстав суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Таким чином призначене ОСОБА_7 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 186 КК України відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

З огляду на викладене вище безумовних підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для зміни ухваленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_7 , як про це ставиться питання в апеляційній скарзі захисника, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 14 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4