АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа№630/76/16-к Головуючий I інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/2370/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.121 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 січня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченої ОСОБА_7 ,

-захисника ОСОБА_8 ,

-потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження № 11кп/790/2370/16 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Люботинського міського суду Харківської області від 05 серпня 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженку м.Люботин, громадянку України, розлучену, із середньою освітою, не працюючу, зареєстрована та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,-

виправдано за ч.2 ст.121 КК України за недоведеністю вчинення нею цього кримінального правопорушення.

Органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачувалася в умисному заподіянні тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_10 , що спричинило смерть потерпілого за наступних обставин.

04 грудня 2015 року близько 13 год., ОСОБА_7 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння за адресою: АДРЕСА_2 , де мешкав ОСОБА_10 , діючи навмисно, протиправно, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, навмисно нанесла ОСОБА_10 , два удари дерев`яними дверцятами від тумбочки в область голови, після цього, продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , взяла на кухні металеве відро та навмисно нанесла ним ОСОБА_10 п`ять ударів в область голови, спричинивши останньому, згідно висновку судово-медичної експертизи №3412-ДМ від 23 січня 2016 року тілесні ушкодження голови: забиті рани на голові, які супроводжувалися крововиливом в м`які покрови голови зі сторони їх внутрішньої поверхні, садна лобній області з права, в лобній області зліва, в правій скроневій області, в лівій щелепній області, на спинці носа, крововилив на нижньому віці правого ока, на верхньому та нижньому віці лівого ока з переходом на ліву щелепу та лобову область, які супроводжуються крововиливом у з`єднальну оболонку лівого ока, вдавлений перелом лівої тьмяної кістки, крововилив над та під твердою мозковою оболонкою, крововилив під м`які мозкові оболонки та в тканини головного мозку.

Закрита черепно-мозкова травма у виді збитих ран на голові, які супроводжувалися крововиливом в м`які покрови голови зі сторони їх внутрішньої поверхні, садна та крововиливи на голові, вдавлений перелом лівої тьмяної кістки, крововилив над та під твердою мозковою оболонкою, крововилив під м`які мозкові оболонки та в тканини головного мозку, ускладнені в своєму перебігу розвитком гострого порушення мозкового кровообігу, явилися причиною смерті ОСОБА_10 . Закрита черепно-мозкова травма за ступенем тяжкості відноситься до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя.

Внаслідок отриманих тілесних ушкоджень, ІНФОРМАЦІЯ_2 настала смерть ОСОБА_10 .

Суд, виправдовуючи ОСОБА_7 , послався у вироку на показання, дані у судовому засіданні обвинуваченою ОСОБА_7 , яка підтвердила факт нанесення нею ударів потерпілому та спричинення йому тілесних ушкоджень, але заперечувала, що останній помер саме від спричинених нею тілесних ушкоджень, оскільки крім неї, удари ОСОБА_10 наносила ОСОБА_11 .

Також суд дійшов висновку про те, що зібрані у кримінальному провадженні докази обвинувачення отримано з порушенням встановленого КПК України порядку їх збирання, закріплення і тому є недопустимими, а саме:

-протокол огляду місця події від 10.12.2015 року;

-заява свідка ОСОБА_12 від 17.12.2015 року про видачу речових доказів;

-постанова про призначення судово-дактилоскопічної експертизи від 18.12.2015 року, об`єкт «дошка»;

-висновок експерта №520 від 25.11.2016 року;

-постанова про призначення судово-цитологічної експертизи від 18.12.2015 року, об`єкт «металеве відро»;

-висновок експерта №1382-Ц від 29.01.2016 року;

-протокол огляду предметів від 11.02.2016 року;

-постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 11.02.2016 року;

-протокол проведення слідчого експерименту від 23.12.2015 року;

-висновок експерта №3/3412-ДМ/16 від 09.02.2016 року.

Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_7 суд також зазначив що показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , більшість з яких не були очевидцями подій, не доводять спричинення саме ОСОБА_7 умисного тяжкого тілесного ушкодження, від якого помер ОСОБА_10 .

За таких обставин, суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень і змін, прокурор, вважаючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 незаконним, просить скасувати його та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що судом необґрунтовано визнано вищенаведені докази недопустимими. Указав, що суд залишив поза увагою та не дав оцінки наданим у судовому засіданні показанням свідків:

- ОСОБА_14 , яка підтвердила, що була очевидцем того, як в ході конфлікту ОСОБА_18 нанесла по голові потерпілому ОСОБА_10 удари дерев`яною дошкою та металевим відром;

- ОСОБА_13 про наявність вищевказаного конфлікту та бачив обвинувачену з металевим відром;

- ОСОБА_16 про наявність вищевказаного конфлікту з чужих слів;

- ОСОБА_17 про наявність після конфлікту на підлозі будинку слідів крові;

- ОСОБА_15 , який чув шум скандалу між ОСОБА_10 та ОСОБА_18 та бачив знаряддя нанесення ОСОБА_19 тілесних ушкоджень потерпілому металеве відро, а також кров на обличчі ОСОБА_20 .

Зазначив, що кримінальним процесуальним кодексом України не встановлено конкретних вимог щодо часу визнання у кримінальному провадженні предметів речовими доказами, а тому прийняття слідчим рішення про визнання предметів речовими доказами після отримання висновків експерта, не є порушенням вимог КПК України.

Вважає необґрунтованим визнання судом недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту від 23.12.2015 року, оскільки вимог про необхідність відтворення обстановки та обставин події безпосередньо за місцем вчинення злочину чинний КПК України не містить.

Указав, що визнавши недопустимим доказом висновок судово-медичної експертизи від 09.02.2016 року через те, що висновки експерта не співпадали з показами обвинуваченої, щодо кількості ударів нанесених ОСОБА_7 . ОСОБА_10 , суд не дав оцінки тій обставині, що вказаний експертний висновок підтвердив прямий причинно-наслідковий зв`язок між спричиненими ОСОБА_10 тяжкими тілесними ушкодженнями та настанням його смерті.

Вважає, що при ухваленні вироку судом, не наведено жодного істотного порушення прав людини і основоположних свобод, зазначених у ч.2 ст.87 КК України, які б були підставами для визнання доказів недопустимими, а тому вирок є необґрунтованим та підлягає скасуванню.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, потерпілу ОСОБА_9 , яка просила задовольнити скаргу прокурора, обвинувачену ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 , про залишення вироку суду без змін, а скаргу прокурора без задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Висновки суду про те, що в ході досудового слідства ряд доказів зібрано і закріплено з порушенням встановленого кримінальним процесуальним законом порядку, тому є недопустимими, а інші докази не доводять винуватості обвинуваченої у вчинені інкримінованого їй правопорушення, є передчасними.

Доводи апеляційної скарги прокурора про істотне порушення судом кримінального процесуального закону, невірну оцінку доказів, невідповідність викладених у вироку висновків фактичним обставинам кримінального провадження, не позбавлені підстав.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення, до якого згідно ч.1 ст.369 цього ж КПК відноситься вирок, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, згідно ч.3 ст.370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Частиною першою статті 85 КПК України встановлено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно вимог, передбачених п.1 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність вчинення кримінального правопорушення або недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, чи недоведеність наявності в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Згідно вимог ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нараді кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Системний аналіз цих норм закону свідчить про те, що перед вирішенням питання про допустимість чи недопустимість доказу, суд повинен з`ясувати чи отримано доказ у порядку, встановленому цим Кодексом.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та змісту вироку суд, виправдовуючи ОСОБА_7 , наведених вище вимог кримінального процесуального закону належним чином не дотримав.

Визнаючи недопустимим доказом протокол огляду місця події від 10 грудня 2015 року, суд послався на те, що цю дію проведено з порушенням вимог ст.ст.237, ч.7 ст.223, 234 КПК України без ухвали слідчого судді, без дозволу особи, яка володіє житлом та у присутності понятої ОСОБА_21 , яка є родичкою потерпілого ОСОБА_10 .

Однак, зі змісту протоколу огляду від 10 грудня 2015 року речі, слідує, що документи та саме приміщення будинку по АДРЕСА_2 працівниками поліції не оглядалися та з нього нічого не вилучалося.

Про зазначену обставину зазначено також у вироку самим судом.

Тобто під час цієї процесуальної дії був оглянутий лише труп ОСОБА_10 , тобто фактично вчинена процесуальна дія у порядку, передбаченому ч.1 ст.238 КПК України, для чого отримання в порядку ст.237 КПК України дозволу слідчого судді не вимагало.

Посилання суду про проведення вищевказаної процесуальної дії у присутності понятої ОСОБА_21 , яка є родичкою потерпілого ОСОБА_10 , нічим не підтверджено.

Згідно п.1 ч.1 ст.3 КПК України до близьких родичів та членів сім`ї відносяться: чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням, а також особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом і мають взаємні права та обов`язки, у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі.

У вироку не зазначено ким саме приходиться ОСОБА_21 померлому ОСОБА_10 у сенсі п.1 ч.1 ст.3 КПК України.

Відсутні такі дані і в матеріалах провадження.

Із пояснень в апеляційному суді потерпілої ОСОБА_9 слідує, що громадянка ОСОБА_21 , яка була понятою при огляді місця події, є дружиною старшого брата померлого ОСОБА_10 , спільно з ОСОБА_10 не проживала, тобто являється особою, яка згідно п.1 ч.1 ст.3 КПК України не відноситься до близьких родичів та членів сім`ї останнього.

Беручи в основу виправдувального вироку показання у судовому засіданні свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , які були понятими при складанні вищевказаного протоколу огляду місця події, про те, що вони безпосередньої участі у цій процесуальній дії участі не приймали, присутніми не були, а лише підписали протокол, не читаючи його, суд не дав аналізу наявності у цьому документі особистих підписів цих понятих про відсутність з їх сторони зауважень чи доповнень щодо його змісту.

Висновки суду про те, що знаряддя злочину дерев`яні дверцята від тумбочки і металеве відро були вилучені 17.12.2015 року із домоволодіння свідка ОСОБА_12 без його згоди та без ухвали слідчого судді, тобто не процесуальним шляхом, а оглянуті та визнанні речовими доказами лише 11.02.2016 року, і тому є недопустимими доказами, також є безпідставними.

Цей висновок ґрунтується на показаннях у судовому засіданні свідка ОСОБА_23 про те, що він зазначенні речі слідчому не надавав, як і дозволу на проникнення до свого житла, а заяву про видачу цих предметів лише підписав.

Однак суд не взяв до уваги, що згідно ч.2 ст.100 КПК України, речовий доказ може бути наданий не тільки на підставі судового рішення але й добровільно.

Як слідує зі змісту заяви ОСОБА_12 від 17.12.2015 року (т.1 а.с.69) дерев`яна дошка і металеве відро були ним надані слідчому добровільно.

Стосовно наданих у судовому засіданні свідком ОСОБА_12 показань про інше, які суперечили змісту його заяви від 17.12.2015 року, то суд ніяких заходів для їх перевірки, зокрема шляхом допиту слідчого, призначення судово-почеркознавчої експертизи, не вжив і у вироку оцінки цим показанням, у сукупності з іншими доказами, - не надав.

Що стосується протоколів огляду та визнання дерев`яних дверцят від тумбочки і металевого відра речовими доказами лише 11.02.2016 року, то вимог щодо часу, у період якого необхідно провести ці дії та прийняти рішення про визнання предметів речовими доказами, чинний КПК України не містить.

За таких даних, рішення суду про недопустимість, як доказів, висновків відповідних судових експертиз, проведених щодо вищезазначених речових доказів, є передчасним.

Визнаючи протокол проведення слідчого експерименту від 23.12.2015 року недопустимим доказом, суд послався на те, що ця слідча дія проведена з порушенням вимог ст.240 КПК України, а протокол не відповідає вимогам ч.3 ст.104, ч.2 ст.222 КПК України, оскільки слідчий експеримент проведено не в житловому будинку де було вчинено злочин, а в приміщенні Харківського обласного бюро судово-медичної експертизи, без відтворення Кисельовою дій, обстановки, обставин нанесення потерпілому тілесних ушкоджень та в протоколі не викладено умови і результати слідчого експерименту.

Таке рішення суду також є безпідставним.

Як слідує зі змісту протоколу проведення слідчого експерименту від 23.12.2015 року, підозрювана ОСОБА_7 відтворила обставини та механізм нанесення нею ударів потерпілому та їх локалізацію, і ці результати слідчого експерименту були зафіксовані у протоколі та на технічному носії інформації за допомогою відеоапаратури, що повністю узгоджується з вимогам ст.ст.104, 240 КПК України.

Приписи статті 240 КПК України не вимагають обов`язкового проведення слідчого експерименту на місці злочину, як про це зазначає у вироку суд.

У даному випадку не було необхідності проводити слідчий експеримент на місці злочину, оскільки він проводився з метою перевірки показань підозрюваної щодо механізму спричинення тілесних ушкоджень та їх локалізації.

Стосовно рішення суду про визнання недопустимим доказом висновків судово-медичної експертизи № 3/3412-ДМ/16 від 09.02.2016 року про наявність прямого причинно-наслідкового зв`язку між спричиненими діями ОСОБА_19 потерпілому ОСОБА_10 тілесними ушкодженнями та настанням його смерті, оскільки за цими висновками потерпілому було нанесено значно більше ударів в область голови чим показала на слідчому експерименті ОСОБА_19 , то ця обставина не підставою для визнання цього доказу недопустимим.

Таким чином суд не вжив заходів до всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, тобто для встановлення фактів і обставин кримінального провадження і перевірки їх доказами, що згідно ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначені вище істотні порушення кримінального процесуального закону у свою чергу призвели до неповноти судового розгляду, оскільки залишилися недослідженими і не встановленими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, що, відповідно до вимог п.п.1, 3 ч.1 ст.409 КПК України, тягне за собою скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження та доказів, оскільки клопотань про їх дослідження учасниками судового провадження не заявлено.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.16 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження, з метою забезпечення дотримання вимог кримінального процесуального закону про дослідження доказів і повноти судового розгляду, ухвалений вирок, на підставі п.п.1, 3 ч.1 ст.409 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно усунути допущені порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити інші доводи апеляційної скарги прокурора, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Люботинського міського суду Харківської області від 05 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: