АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/718/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 травня 2017 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження № 643/15315/15-к за обвинуваченням ОСОБА_7 у кримінальному правопорушенні, передбаченому ст.307ч.2 КК України
за апеляційними скаргами прокурора в кримінальному провадженні - прокурора Харківської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 на вирок Московського районного суду міста Харкова від 10 жовтня 2016 року,
У С Т А Н О В И Л А:
Вироком Московського районного суду міста Харкова від 10 жовтня 2016 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова, Харківської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою освітою, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого: 16.04.2009 року за ч.1 ст.309 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробувальним терміном на 1 рік 6 місяців; 26.08.2011 року за ч.1 ст.190, ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць, постановою Червонозаводського районного суду м. Харкова від 13.08.2014року звільнено умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців 18 днів,
за ч. 2 ст. 307 КК України по епізоду незаконного зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечної психотропної речовини, що скоєно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.І ст.309 КК України від 23.03.2015року - визнано невинуватим та виправдано в зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення. Його ж визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років із конфіскацією всього належного йому майна. Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м.Харкова від 26.08.2011року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 13.07.2015 року. На підставі ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_7 , у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 13.07.2015 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення судових експертиз.
З цим вироком не погодилися прокурор у кримінальному провадженні - прокурора Харківської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 і захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , які подали апеляційні скарги. Прокурор просив скасувати вирок та ухвалити свій вирок, яким призначити більш суворе покарання. Адвокат просила скасувати вирок і закрити кримінальне провадження в зв`язку з недоведеністю вини в злочинах.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора та захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів уважає, що обидві апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного:
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він незаконно придбав у невстановленої особи через мережу «Інтернет» з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - АВ-РINACA-СНМ, кількість якого в ході судового розгляду не встановлена, та який став незаконно зберігати при собі з метою подальшого збуту.
2.07.2015року приблизно о 18 годині 20 хвилин ОСОБА_7 в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу - АВ-РINACA-СНМ, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут вищевказаного наркотичного засобу, знаходячись за місцем мешкання розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де з метою особистого збагачення за рахунок збуту наркотичного засобу, за попередньою домовленістю зустрівся з ОСОБА_10 - особою, якій доручено проведення оперативної закупки, якому продав за 100гривень полімерний пакет з фіксатором, всередині якого знаходиться паперовий пакет з речовиною рослинного походження.
02.07.2015 року о 18 годині 30 хвилин працівникам міліції біля будинку №34 по пр.50 років ВЛКСМ в м.Харкові, ОСОБА_10 добровільно видав в ході проведеного огляду полімерний пакет з фіксатором, всередині якого знаходився паперовий пакет з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - АВ-РINACA-СНМ, масою в перерахунку на суху речовину - 0,0017 грамів, який йому незаконно збув ОСОБА_7 при вищевказаних обставинах.
Крім того, ОСОБА_7 точну доту та час в ході судового розгляду не встановлено, незаконно придбав у невстановленої особи, через мережу «Інтернет» з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - АВ-РINACA-СНМ, кількість якого в ході судового розгляду не встановлена та який став незаконно зберігати при собі з метою подальшого збуту.
2.07.2015 року приблизно о 19 годині 45 хвилин ОСОБА_7 в ході проведення негласної слідчої і розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу - АВ-РINACA-СНМ, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут вищевказаного наркотичного засобу, повторно, знаходячись біля будинку №34 по пр. 50 років ВЛКСМ в м. Харкові, де з метою особистого збагачення за рахунок збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, зустрівся з ОСОБА_10 - особою, якій доручено проведення оперативної закупки, якому продав за 70гривень паперовий згорток з речовиною рослинного походження.
13.07.2015року приблизно о 19 годині 55 хвилин працівникам міліції біля будинку №34 по пр.50 років ВЛКСМ в м. Харкові, ОСОБА_10 добровільно видав в ході проведеного огляду паперовий пакунок з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - АВ-РINACA-СНМ масою в перерахунку на суху речовину - 0,0005 грамів, який йому незаконно збув ОСОБА_7 при вищевказаних обставинах.
В подальшому, злочинна діяльність ОСОБА_7 була зупинена працівниками міліції, які 13.07.2015року о 20годині 10 хвилин затримали його за адресою: м. Харків, пр. 50 років ВЛКСМ, буд.34, де в ході обшуку виявили та вилучили з лівої кишені надітих на ньому штанів, грошові кошти в сумі 70 гривень, отримані ним за збут особливо небезпечного наркотичного засобу - АВ-РINACA-СНМ.
Крім того, суд першої інстанції зазначив, що органом досудового розслідування ставилося в вину ОСОБА_7 те, що він, незаконно придбав у невстановленої особи, через мережу «Інтернет» з метою збуту особливо небезпечну психотропну речовину - АВ-РINACA-СНМ, яку став незаконно зберігати при собі з метою подальшого збуту, точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено.
23.03.2015 року приблизно о 11 годині 00 хвилин ОСОБА_7 маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини, знаходячись біля будинку №36 по пр. 50 років ВЛКСМ в місті Харкові, з метою особистого збагачення за рахунок збуту особливо небезпечного наркотичного засобу зустрівся зі ОСОБА_11 , якому продав за 100грн. полімерну колбу з речовиною в ній рослинного походження.
23.03.2015року приблизно о 13 годині 00 хвилин в службовому кабінеті №60 Московського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Халтуріна, 30, працівникам міліції ОСОБА_11 добровільно видав в ході проведеного огляду полімерну колбу з речовиною в ній рослинного походження, яка, згідно висновку експерта №546 від 07.04.2015 року, є особливо небезпечною психотропною речовиною ADB-FUBINAСА масою в перерахунку на суху речовину становить 0,0005 грамів, яку йому незаконно збув ОСОБА_7 при вищевказаних обставинах.
Колегія суддів, розглядаючи кримінальне провадження в межах апеляційних вимог, вважає, що суд першої інстанції ухвалив законне і обґрунтоване рішення про виправдання обвинуваченого в частині обвинувачення і про визнання винним у решті обвинувачення.
Так, свідка ОСОБА_12 у судовому засіданні показав, що влітку 2015року, вдень, точної дати та часу не пам`ятає, він був запрошений працівниками міліції в якості понятого, та приймав участь при проведенні оперативної купівлі наркотичного засобу «спайса» у раніше незнайомого йому чоловіка, прізвище якого він не знає. На перехресті пр. 50 років ВЛКСМ та пр. 50 років СРСР, в м. Харкові, в його присутності та присутності другого понятого, чоловік, якого представили як закупного, прізвище якого він не пам`ятає, був оглянутий, при ньому ніяких речей не було, останньому були видані гроші в розмірі 100 грн., які були раніше відкопійовані, також, на закупного помістили відеокамеру. Після чого закупний пішов, куди саме він не пам`ятає. Приблизно через 30 хвилин закупний повернувся та видав робітникам міліції пакет з травою, повідомив, що це наркотик «спайс», який він щойно купив за 100 грн. Наркотичний засіб був поміщений в пакет, опечатаний биркою, та складені відповідні процесуальні документи, які підписали усі учасники.
Свідок ОСОБА_10 (особа з якою встановлено конфіденційне співробітництво) у судовому засіданні показав, що з ОСОБА_7 вони знайомі близько року, разом вживали наркотичний засіб «спайс». На початку липня 2015 р., точної дати не пам`ятає, йому запропонували працівники міліції бути «закупним», на що він надав свою згоду. Того ж дня, вранці, він по телефону домовився з ОСОБА_7 , який йому подзвонив, придбати у останнього наркотик, про що він повідомив працівникам міліції. Через деякий час, на перехресті 50 років ВЛКСМ та 50 років СРСР в м.Харкові він зустрівся зі співробітниками міліції, з якими було двоє понятих. В присутності понятих його доглянули. При ньому ніяких речей не було, Йому видали гроші в сумі 170грн.: три купюри по 50 грн. та одна купюра 20грн., попередньо гроші були відкопійовані. Він одягнув футболку, в якій була вмонтована відеокамера. Після чого він пішов на зустріч з ОСОБА_7 , вони зустрілися біля під`їзду будинку, де проживає ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_3 , точної адреси не пам`ятає. Вони зайшли до квартири ОСОБА_7 , де на кухні він придбав у останнього наркотичний засіб, який знаходився в конверті, за 170 грн. Після цього він повернувся до працівників міліції та видав їм конверт з наркотиком у присутності понятих, пояснивши, що придбав його у ОСОБА_7 . Конверт був поміщений в пакет, опечатаний та були складені відповідні процесуальні документи, які підписали всі учасники.
Свідок ОСОБА_14 пояснив, що на момент проведення оперативної закупки у ОСОБА_7 він займав посаду начальника сектору БНОН Московського районного відділу міліції. У 2015 році до СБНОН Московського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області надійшла інформація про те, що на території Салтівського житлового масиву ОСОБА_7 займається незаконним збутом наркотичних засобів. До приміщення Московського РВ прийшов ОСОБА_11 , який повідомив, що ОСОБА_7 збуває наркотичні засоби та добровільно видав наркотичний засіб, який придбав у ОСОБА_7 . У зв`язку з чим, відповідно до вимог КПК були внесені відомості до ЄРДР та прийнято рішення про проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_7 . Одна закупівля без затримання, а друга із затриманням фігуранта із застосуванням аудіо-відео контролю. Закупним для оперативної закупки наркотичного засобу був запрошений гр. ОСОБА_15 , з яким встановлено конфіденційне співробітництво, та змінено анкетні дані. У липні 2015 року в присутності двох понятих закупний був оглянутий, на нього було одягнуто апаратуру аудіо-відео контролю та були вручені грошові кошти в розмірі 100грн., складено протокол, після чого закупний зустрівся з ОСОБА_7 в обумовленому місці. Через 20 хвили, закупний повернувся та видав у присутності понятих пакет з речовинною рослинного походження у подрібненому вигляді. Пакет з вказаною речовиною був поміщений в пакет, опечатаний, після чого були складені відповідні процесуальні документи, які підписали всі учасники. Друга оперативна закупка була проведена аналогічно, у тому ж місці, але з затриманням ОСОБА_7 з застосуванням аудіо-відео контролю, де також було оглянуто гр.Сидорова у присутності двох понятих та вручено грошові кошти для купівлі наркотичного засобу.
З постанови прокурора прокуратури Московського району м.Харкова ОСОБА_16 від 22.06.2015року вбачається, що старшому слідчому СВ Московського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області ОСОБА_17 для одержання доказів злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним зберіганням з метою збуту та незаконним збутом особливо небезпечного наркотичного засобу та документування скоєння тяжкого злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, доручено провести негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки курильних сумішей, які містять у своєму складі психотропну речовину у кількості 1 граму на суму 170 грн., з урахуванням обставин на момент проведення негласної слідчої (розшукової) дії у ОСОБА_7 без затримання останнього, без відкритого фіксування результатів, та з втратою грошових коштів. Безпосереднє проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу доручено громадянину з вигаданими анкетними даними ОСОБА_10 . Негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки провести у період з 22.06.2015року по 22.08.2015року /том 2 а.п. 103-105/.
Згідно протоколу огляду покупця від 02.07.2015року та фотокопії грошової купюри в присутності двох понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_4 ОСОБА_10 був оглянутий працівниками міліції на предмет наявності у нього сторонніх предметів, під час огляду яких-небудь сторонніх предметів виявлено не було, ОСОБА_10 було вручено для : перативної закупки гроші в сумі 100 грн. купюрою номіналом -100грн. КР 3540032, які були оглянуті та які останній поклав до правої кишені штанів /Том 2 а.п.109-110/.
З протоколу результатів проведення негласної слідчої (розшукової) дії оперативної закупки без утримання фігуранта від 02.07.2015року, складеного начальником СБНОН Московського РВ ХМУ УМВС України в Харківській області майором міліції ОСОБА_14 убачається, що цим протоколом зафіксовані дії по проведенню 5 07.2015року закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_7 , та зазначено, що 02.07.2015року в 10-00год. т ОСОБА_10 повідомив, що у нього мається домовленість з ОСОБА_7 про зустріч о 18-15год. у нього біля будинку. 02.07.2015року о 18-00год. він зустрівся з ОСОБА_10 біля будинку АДРЕСА_5 , ним були запрошені двоє понятих. В їхній присутності був проведений огляд ОСОБА_10 , також останньому були вручені гроші в сумі 100грн. одною купюрою, які були попередньо скопійовані. Після цього на ОСОБА_10 були одягнуті оперативно-технічні засоби аудіо-відео-контролю. Після цього ОСОБА_10 пішов в обумовлене ОСОБА_7 місце, а він з понятими залишилися чекати. 02.07.2015року о 18-28год. ОСОБА_10 повернувся до них та видав поліетиленовий пакет, в якому знаходився паперовий пакет з речовиною рослинного походження в подрібненому вигляді жовтого кольору. ОСОБА_10 пояснив, що в пакеті знаходиться курильна суміш, яку він придбав в ході проведення оперативної закупки у ОСОБА_7 за 100грн. /том 2, а.п.112/.
Згідно протоколу добровільної видачі від 02.07.2015 року ОСОБА_10 за адресою: м.Харків, пр. 50 років ВЛКСМ, 34, у присутності двох понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_12 добровільно видав із правої руки полімерний пакет з речовиною рослинного походження в подрібненому вигляді, пояснивши, що у пакеті знаходиться курильна суміш, яку він придбав в ході проведення оперативної закупки за 100грн. /том 2, а.п. 111/.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1054 від 03.07.2015року, речовина, вилучена у ОСОБА_10 02.07.2015року масою 0,2013 грама містить особливо небезпечний наркотичний засіб - АВ-РINАСА-СНМ. Маса АВ-РINАСА-СНМ в перерахунку на масу представленої речовини склала: 0,0017грам. /nом 2, а.п. 113-114/.
Згідно протоколу огляду речей від 06.07.2015року та постанови про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 06.07.2015року, був оглянутий вилучений 02.07.2015року у ОСОБА_10 пакет з полімерного матеріалу із фіксатором, всередині якого знаходиться паперовий пакет з речовиною рослинного походження, подрібненою, сіро-зеленого та сіро-оранжевого кольору, загальною масою: 0,2013 грам, що у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб - АВ-РINАСА-СНМ. Маса АВ-РINАСА-СНМ в перерахунку на масу представленої речовини склала: 0,0017грам, визнано речовим доказом/том. 2, а.п.115а, 116/.
Свідок ОСОБА_19 у судовому засіданні показав, що 10-15 липня 2015року, у вечорі, точної дати та часу не пам`ятає, він був запрошений працівниками міліції в якості понятого, та приймав участь при проведенні оперативної купівлі наркотичного засобу «спайса» у раніше незнайомого йому чоловіка. Біля буд. АДРЕСА_5 в його присутності та присутності іншого понятого, чоловік, якого представили як «закупного» на прізвище « ОСОБА_10 », був оглянутий. При ньому ніяких заборонених речей не було, останньому видані гроші три купюри по 50грн. та одна купюра 20гривень. Купюри були помічені та від копійовані. Також, на закупного помістили відеокамеру. Після цього закупний попрямував у двір будинку АДРЕСА_5 . Приблизно через 15-20 хвилин закупний повернувся та видав працівникам міліції паперовий згорток з речовиною жовтого кольору і повідомив, що це наркотик, який він щойно купив за 70 грн. та дві купюри по 50грн. Дві купюри по 50грн. та наркотичний засіб були поміщені в пакети, опечатані биркою, та складені відповідні процесуальні документи, які підписали усі учасники. Купюри світилися жовтим кольором. Через деякий час співробітники міліції привели затриманого. Був проведений обшук затриманого, у якого було виявлено та вилучено грошові кошти номіналом 50 грн. та 20 грн. та у кишені брюк паперовий згорток, зрізали карман, посвітили гроші. Були складені відповідні процесуальні документи, які підписали усі учасники.
Свідок ОСОБА_20 показав, що у липні 2015року, у вечорі, точної дати та часу не пам`ятає, він був запрошений робітниками міліції в якості понятого, та приймав участь при проведенні обшуку за адресою: АДРЕСА_6 . Він, другий понятий та співробітники міліції зайшли у під`їзд, піднялися на 5 поверх, там був присутній обвинувачений ОСОБА_7 , який добровільно дав згоду на огляд квартири, після чого вони всі зайшли до квартири. ОСОБА_7 у ніші з шафи чи шухляди дістав та добровільно видав пляшку 0,5 літрів з нальотом коричневого кольору, яка була закрита фольгою, та пояснив, що він через неї палить суміш для куріння. Пляшку помістили в пакет, опечатали биркою, після чого були складені відповідні процесуальні документи, які підписали усі учасники.
Свідок ОСОБА_21 у судовому засіданні дав аналогічні показання.
Свідок ОСОБА_10 (особа, з якою встановлено конфіденційне співробітництво) в судовому засіданні показав, що у середині липня 2015р., точної дати та часу не пам`ятає, він по телефону домовився з ОСОБА_7 придбати у останнього наркотик, про що він повідомив працівників міліції. Через деякий час, на перехресті 50 років ВЛКСМ та 50 років СРСР в м.Харкові, він зустрівся зі співробітниками міліції. В присутності понятих його доглянули, видали гроші, які купюри він не пам`ятає. Він одягнув футболку, в якій була вмонтована відеокамера. Після цього він пішов на зустріч з ОСОБА_7 . Вони зустрілися біля під`їзду будинку, де проживає ОСОБА_7 , за адресою АДРЕСА_3 , точної адреси не пам`ятає. Вони зайшли до квартири ОСОБА_7 , де на кухні він придбав у останнього наркотичний засіб. Після цього він повернувся до працівників міліції та видав їм пакет з наркотиком, в присутності понятих, пояснивши, що придбав його у ОСОБА_7 . Пакет з наркотичним засобом був поміщений в пакет, опечатаний та були складені відповідні процесуальні документи, які підписали всі учасники.
Згідно постанови прокурора прокуратури Московського району м. Харкова ОСОБА_22 від 07.07.2015 року було доручено старшому слідчому СВ Московського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області ОСОБА_17 для одержання доказів злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним зберіганням з метою збуту та незаконним збутом психотропної речовини та документування скоєння тяжкого злочину, передбаченого ч.І ст.307 КК України, провести негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки курильних сумішей, які містять у своєму складі психотропну речовину у кількості 1 граму на суму 170 грн., з урахуванням обставин на момент проведення негласної слідчої (розшукової) дії у ОСОБА_7 із затриманням останнього, із відкритим фіксування результатів, та без втрати грошових коштів. Безпосереднє проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки курильних сумішей, які містять у своєму складі психотропну речовину доручено громадянину з вигаданими анкетними даними ОСОБА_10 . Негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки курильних сумішей, які містять у своєму складі психотропну речовину провести у період з 07.07.2015року по 07.09.2015року/том 2 а.п. 106-108/.
З протоколу огляду покупця від 13.07.2015року та протоколу помітки грошових купюр від 13.07.2015року, з фотокопій грошових купюр убачається, що в присутності двох понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_23 за адресою: АДРЕСА_7 , ОСОБА_10 був оглянутий працівниками міліції на предмет наявності у нього сторонніх предметів, в одязі та взутті, будь-яких предметів та речей не виявлено. Під час огляду ОСОБА_10 було вручено для оперативної закупки гроші в сумі 170 грн., три купюри по 50 грн.: ПИ 5721494, КЗ 1574474, ПЗ 6337617 та одна купюра 20 грн. - МР 5453925, які були оглянуті та помічені люмінесцентною речовиною «Промінь-1», та які ОСОБА_10 поклав у праву кишеню штанів /том 2, а.п.118, 119, 120/.
З протоколу результатів проведення негласної слідчої (розшукової) дії -оперативної закупки з затриманням фігуранта від 13.07.2015року, складеним начальником СБНОН Московського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області майором міліції ОСОБА_14 , убачається, що цим протоколом зафіксовані дії по проведенню 13.07.2015року закупівлі наркотичних засобів ОСОБА_10 у ОСОБА_7 з застосуванням аудіо-відео контролю /том 2, а.п.122-124/.
З протоколу добровільної видачі від 13.07.2015 року вбачається, що ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_7 у присутності двох понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_23 добровільно видав паперовий пакет з речовиною рослинного походження жовтого кольору, з лівої руки дві купюри номіналом по 50 грн., пояснивши, що у пакеті знаходиться курильна суміш, яку він придбав в ході проведення оперативної закупки за 70грн. Гроші в сумі 100грн. залишились невикористаними в ході проведення оперативної закупки /том 2 а.п. 121/.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1104 від 15.07.2015року, надана на експертизу речовина рослинного походження, вилучена у ОСОБА_10 13.07.2015року, у своєму складі містить АВ-РINACA-СНМ (хімічна назва: М-(карбамоїл-2-метилпропіл) (циклогексілметил)-1Н- (індазол-3-карбоксамід). Маса АВ-РINACA-СНМ (в перерахунку на масу вилученої речовини) становить: 0,0005 грама. /том 2, а.п.125-126/.
Згідно протоколу огляду речей та постанові про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 15.07.2015року, вилучений 13.07.2015року у ОСОБА_10 паперовий пакет містить речовину рослинного походження, подрібнену сіро-зеленого та сіро-оранжевого кольору, загальною масою: 0,0624 грам, що у своєму складі містить особливо небезпечну психотропну речовину - АВ-РINACA-СНМ. Маса АВ-РINACA-СНМ в перерахунку на масу вилученої речовини склала: 0,0005 грама, визнано речовим доказом /том. 2 а.п. 116/.
Згідно протоколу огляду місця події від 13.07.2015року, при проведенні огляду місця події, за адресою: АДРЕСА_2 , у присутності понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_20 , було виявлено та вилучено: полімерну пляшку ємкістю 0,5 літрів з нашаруванням речовини жовтого кольору на внутрішній поверхні /том 2, а.п.134-135/.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1103 від 15.07.2015року надані на експертизу нашарування речовини на внутрішній поверхні пляшки містять в своєму складі містять АВ-РINACA-СНМ (хімічна назва: N- (1-карбамоїл-2-метилпропіл)-1 -(циклогексілметил)-1 Н-(індазол-3 - карбоксамід). Маса АВ-РINACA-СНМ (в перерахунку на масу вилученої речовини) становить: 0,0001 грама /том 2, а.п.131-132/.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 130 від 24.07.2015року на поверхні грошових купюр сумою 70грн., номіналом 50грн. №П36337617 та номіналом 20грн. №МР5453925, які були вилучені у ОСОБА_7 , на ватних тампонах зі змивами з долоней рук ОСОБА_7 , на поверхні фрагменту тканини і на поверхні ватного тампону, представленого у якості зразка помітки грошових купюр, присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, які люмінесціюють жовто-зеленим кольором. На поверхні контрольного ватного тампону нашарування спеціальної хімічної речовини відсутні. Спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні грошових купюр сумою 70 грн., спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні ватних тампонів зі змивами з долоней рук ОСОБА_7 , спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні фрагменту тканини, мають спільну родову належність між собою, а також зі спеціальною хімічною речовиною, представленою у якості зразка помітки грошових купюр на поверхні ватного тампону /том 2 а.п. 145-148/.
З потоколу огляду речей та постанови про визнання речових доказів від 29.07.2015 року вбачається, що був проведений огляд грошових купюр загальною сумою 70 грн., ватні тампони зі змивами з долоней рук ОСОБА_7 , фрагмент тканини, які визнано речовими доказами /том. 2 а.п.151/.
Відповідно до повідомлення Управляння фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУНП в Харківській області №29/1208 від 31.08.2015 року, грошові кошти для проведення оперативної закупки по кримінальному провадженню внесеному до ЄРДР №0001380 від 24.03.2015року видавались у сумі 220,00грн. 01.04.2015року та у сумі 500,00грн. 16.04.2015року в підзвіт матеріально відповідальній особі СБНОН Московського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області по видатковому касовому ордеру, без фіксації серії та номера купюр.
У судовому засіданні було оглянуто електронний носій за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відео-контролю, на якому зафіксовано оперативні закупки ОСОБА_10 у ОСОБА_7 наркотичного засобу 02.07.2015року та 13.07.2015року /Том 2, а.п.160/.
Згідно протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відео-контролю від 17.07.2015року на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Харківської області ОСОБА_24 № 8061т від 24.06.2015 року було проведено негласні слідчі дії аудіо-відео-контроль особи із застосуванням спеціальних технічних засобів. В ході проведення даної слідчої дії задокументовано зустрічі гр. ОСОБА_7 з громадянином зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , в ході яких ОСОБА_7 02.07.2015року та 13.07.2015року збув ОСОБА_10 особливо небезпечні наркотичні засоби. /Том 2, а.п. 158-159/.
Стосовно свідка ОСОБА_10 на підставі ч. 1 ст. 252 КПК України, п. «ж» ч.І ст. 7, п. «а» ч. 1 ст. 15 ЗУ «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» були вжиті заходи безпеки у вигляді обмеження відомостей про особу в протоколах слідчих дій та інших матеріалах кримінального провадження, зміни прізвища, імені, по батькові в цих документах псевдонімом. Відповідна постанова про вжиття таких заходів безпеки згідно із вимогами п. «а» ст. 15 ЗУ «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» приєднанню до матеріалів кримінальної справи не підлягає та зберігається окремо.
Заявлений стороною обвинувачення свідок ОСОБА_23 в судовому засіданні не допитувався в зв`язку зі смертю, яку підтверджено свідоцтвом про смерть серія НОМЕР_1 , виданим 02.06.20Іброку Харківським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Харківській області /Том 2, а.п. 70/.
Суд першої інстанції повно і всебічно розглянув надані докази, проаналізував їх у взаємній сукупності відповідно до ст.94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності і дійшов правильного висновку щодо достатності для прийняття відповідного процесуального рішення. Так судом зазначено, що показання свідків, які були понятими при здійсненні оперативних закупок та інших слідчий дій в межах даного кримінального провадження, закупна особа під час судового розгляду давали послідовні показання, з аналізу яких вбачається чітка послідовність дій, яка підтверджена доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження та безпосередньо дослідженими в судовому засіданні. Показання свідків не містять суттєвих відмінностей між собою, у зв`язку з чим визнаються судом як достовірні. Суд дав належну оцінку зміні показань свідком ОСОБА_18 , який після подій, у яких він брав участь, був засуджений по іншому кримінальному провадженню та відбуває покарання в місцях позбавлення волі, і правильно розцінив їх як обумовлених мотивами солідарності з обвинуваченим та надання йому, таким чином, допомоги з метою ухилення від покарання.
Суд правильно вважав, , що оперативні закупки здійснювались з метою отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_7 , а тому була відсутня провокація або підбурювання обвинуваченого на скоєння злочину під час проведення оперативних закупок.
Так, негласні слідчі дії досудовим слідством проведені з дотриманням норм КПК України, Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві».
Відомості до ЄРДР про те, що громадянин ОСОБА_7 займається збутом особливо небезпечного наркотичного засобу за ціною - 100грн., внесені 24.03.2015року, після чого, відповідно до вимог чинного законодавства, 02.07.2015р. та 13.07.2015року було проведено оперативні закупівлі наркотичних засобів.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо його непричетності до інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України за епізодами від 02.07.2015року та від 13.07.2015року, нічим не підтверджені, а тому суд вважає їх безпідставними, такими, що спростовуються встановленими фактами, сумнівів у правдивості пояснень свідків, висновків експертизи у суду не має.
Що стосується обвинувачення ОСОБА_7 у тому, що він незаконно придбав у невстановленої особи, через мережу «Інтернет» з метою збуту особливо небезпечну психотропну речовину - ADB-FUBINACA, яку став незаконно зберігати при собі з метою подальшого збуту, а 23.03.2015 року, знаходячись біля будинку №36 по пр. 50 років ВЛКСМ в місті Харкові зустрівся зі ОСОБА_11 , якому продав за 100грн. полімерну колбу з речовиною в ній рослинного походження, судом також було зроблено правильний висновок щодо недоведеності винуватості ОСОБА_7 у цій частині обвинувачення. Так, орган досудового слідства послався на:
-протокол огляду місця події від 23.03.2015року, з якого вбачається, що оглядом місця події, яким є службовий каб.№60 у Московському РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області за адресою: м. Харків, вул. Халтуріна, 30, де знаходиться громадянин, який представився, як ОСОБА_11 . На питання, чи маються у нього заборонені предмети або наркотичні речовини, останній пояснив та дістав з правої кишені одягненої на ньому куртки пластикову колбу с полімерним пакетом всередині з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору. ОСОБА_11 пояснив, що в колбі знаходиться наркотик «суміш для куріння», який він придбав для особистого вживання в торговому кіоску під номером «А-2», який знаходиться біля будинку №147 по Салтівському Шосе в м.Харкові /т.2 а.п.136-137/. Дані, які містяться в протоколі, не підтверджують факту збуту 23.03.2015року ОСОБА_7 психотропної речовини ОСОБА_11
- висновок судово-хімічної експертизи № 546 від 07.04.2015року, згідно з яким надана для дослідження речовина, видана добровільно 23.03.2015року ОСОБА_11 : до складу речовини масою 0,1150грам входить особливо небезпечна психотропна речовина - ADB-FUBINACA. Маса ADB-FUBINACA в перерахунку на масу, представленої речовини, склала: 0,0005грам та постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 16.04.2015року /том. 2 а.п. 138-139, 141/, які є похідними доказами та не підтверджують того, що кримінальне правопорушення від 23.03.2015року вчинене обвинуваченим.
На підтвердження винуватості ОСОБА_7 по епізоду від 23.03.2015року в судовому засіданні був допитаний свідок ОСОБА_11 , який показав, що з ОСОБА_7 він знайомий вже приблизно півтора року, купував у нього декілька разів наркотичний засіб «спайс». Так, у 2015році, точної дати не пам`ятає, він домовився з ОСОБА_7 про купівлю у нього «спайсу». Приблизно у березні 2015року о 12-00год., точної дати не пам`ятає, вони зустрілися з ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_6 , де він придбав у ОСОБА_7 наркотичний засіб «спайс» - речовину рослинного походження, яка знаходилася у колбі за 100грн. Після чого поїхав до Московського РВ, та добровільно видав працівникам міліції колбу з наркотиком та повідомив їм, про вчинення ОСОБА_7 злочину. Після чого працівники міліції викликали понятих, колбу з наркотичним засобом, помістили у пакет, опечатали биркою, та були складені відповідні процесуальні документи, які підписали усі учасники. Крім того повідомив, що причин для обумовлення ОСОБА_7 у нього не має. Однак зазначені показання свідка ОСОБА_11 суд взяв до уваги, оскільки вони суперечать вище вказаним доказам, наданим прокурором.
Інших достатніх та переконливих доказів, які би підтверджували обвинувачення в частині зберігання ОСОБА_7 психотропної речовини та подальшого його збуту ОСОБА_11 , судові надано не було.
Тому суд обґрунтовано вважав, що цих доказів недостатньо для визнання винуватості обвинуваченого за цим фактом.
Разом з тим, заява і наступні посилання ОСОБА_11 на придбання ним зазначеної речовини саме у ОСОБА_7 явилися підставою для проведення оперативних заходів щодо документування його злочинної діяльності. Та обставина, що за фактом збуту психотропної речовини ОСОБА_11 не була доведена вина ОСОБА_7 , не означає, що наступні оперативні та слідчі заходи було проведено безпідставно. Протиріч у судженнях суду в цій частині колегія суддів апеляційного суду не вбачає. Судом першої інстанції також правильно було вилучено з обвинувачення ОСОБА_7 по епізоду від 02.07.2015року таку кваліфікуючу ознаку ч.2 ст. 307 КК України, як повторність, оскільки виправдав ОСОБА_7 за епізодом обвинувачення у скоєнні злочину від 23.03.2015року за ч.2 ст. 307 КК України.
При призначенні покарання ОСОБА_7 суд дотримався вимог ст.ст.50 та 65 КК України, враховував, що ОСОБА_7 вчинено кримінальні правопорушення, які згідно зі ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів, у його діях встановлений корисливий мотив, злочини пов`язані з незаконним обігом особливо небезпечного наркотичного засобу, дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Висновок суду про неможливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства ґрунтується на законі та матеріалах кримінального провадження. Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_7 , на підставі постанови Червонозаводського районного суду м. Харкова від 13.08.2014року був звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців 18 днів та протягом невідбутої частини покарання вчинив новий злочин, суд відповідно до ч. 4 ст. 81 Кримінального кодексу України вірно застосував вимоги ст. 71 КК України.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язненнябув зарахований в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення з моменту фактичного затримання по день набрання вироком законної сили.
Таким чином, колегія суддів уважає, що суд першої інстанції правильно застосував відповідні норми національного законодавства та рішення ЄСПЛ, норми матеріального і процесуального права, ухвалив законне і обґрунтоване рішення.
Підстави для скасування або зміни вироку апеляційним розглядом провадження не встановлені.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 і адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Московського районного суду міста Харкова від 10 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але на неї може бути поданокасаційну скаргу безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення ухвали, а засудженим у той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ _________________

ОСОБА_25 ОСОБА_26 ОСОБА_27