АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1660/2016 Категорія КК: ч. 2 ст. 289 КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві кримінальне провадження № 0010461 за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 06 червня 2016 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Київської області, м. Обухів, українця, громадянина України, освіта середня, який має малолітню дитину, працював ФОБ ОСОБА_10 , проживає без реєстрації у АДРЕСА_1 , судимий:

- 01.11.2012 Шевченківським райсудом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень,

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 18.12.2013 р. штраф замінений на покарання у виді 50 годин громадських робіт,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

за участю прокурора: ОСОБА_11

потерпілого: ОСОБА_12

захисника: ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 06 червня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним за ч. 2 ст. 289 КК України і призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі без конфіскації майна, що є його особистою власністю. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів призначено у виді 3 (трьох) років позбавлення волі без конфіскації майна, що є його власністю, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Як зазначено у вироку, 29 серпня 2013 року біля 18 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на території станції технічного обслуговування автомобілів, що розташована по вул. Народного Ополчення, 21 в м. Києві, отримав від свого знайомого ОСОБА_12 два ключі від автомобіля «ЗАЗ- 11028 », д.н.з. НОМЕР_1 з метою перебування в ньому протягом ночі.

Отримавши вказані ключі від автомобіля, ОСОБА_7 зберігав їх при собі, з метою повторного незаконного заволодіння транспортним засобом, а саме вищевказаним автомобілем марки «ЗАЗ 11028».

Цього ж дня, тобто 29 серпня 2013 року ОСОБА_7 , перебуваючи на території станції технічного обслуговування автомобілів, що розташована в м. Києві, вул. Народного Ополчення, 21, вирішив повторно незаконно заволодіти транспортним засобом та реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений підійшов до вищевказаного автомобіля та відчинив замок передніх лівих дверей, сів на місце водія та за допомогою ключа запустив двигун даного автомобіля, тим самим привівши автомобіль до руху, після чого на ньому з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а транспортним засобом розпорядився на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 8000 гривень.

Не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність юридичної кваліфікації дій обвинуваченого прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання. Постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01.11.2012 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. У решті вирок суду залишити без змін.

Вважає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність виразилось у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст.69 КК України.

Так, суд першої інстанції помилково дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої передбаченої законом межі.

Зокрема, судом залишено поза увагою те, що відповідно до вимог ст.69 КК України, призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж передбачено законом може бути за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного.

При призначенні покарання судом визнано обставинами, що пом`якшують покарання розкаяння у вчиненому, наявність на утриманні малолітньої дитини, а також позицію потерпілого, який не має до обвинуваченого претензій матеріального характеру.

Проте, наявність на утриманні малолітньої дитини є обставиною, що характеризує особу обвинуваченого, а не обставиною, що пом`якшує або обтяжує покарання.

Таким чином, з наведених у оскаржуваному вироку суду обставин, що пом`якшують покарання, такою обставиною може бути визнано лише обставину, яка тісно пов`язана із вчиненням злочину, і за наявності якої особа, яка вчинила злочин, заслуговує на поблажливе ставлення до себе. Тому сам факт наявності на утриманні дитини не можна визнавати обставиною, що пом`якшує покарання. При цьому суд, вказуючи в вироку відповідні обставини як пом`якшуючі, повинен був обґрунтувати їх та перевірити, чи дійсно ОСОБА_7 утримує дитину та надає їй матеріальну або іншу допомогу, і чи не є посилання ОСОБА_7 на наявність утримання способом пом`якшити покарання.

Крім того, обвинуваченим не було відшкодовано завдану внаслідок злочину шкоду, оскільки викрадений автомобіль вилучено в обвинуваченого в примусовому порядку. Отже в даному випадку відсутність в потерпілого претензій до обвинуваченого не є пом`якшуючою обставиною та не може бути підставою для застосування до нього ст.69 КК України.

Таким чином, під час застосування ст.69 КК України судом помилково враховано в якості пом`якшуючих обставин перебування па утриманні малолітньої дитини, розкаяння у вчиненому, а також позицію потерпілого, який не має до обвинуваченого претензій матеріального характеру, оскільки вищевказані обставини не дають підстав стверджувати про істотне зниження ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а розкаяння у вчиненому є способом захисту обвинуваченого від справедливого покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.

Невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої виразилось у призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 несправедливого покарання внаслідок м`якості.

Під час призначення міри покарання судом недостатньо враховано тяжкість вчинених кримінальних правопорушень та особу обвинуваченого. Зокрема, ОСОБА_7 офіційно не працює, раніше судимий за умисний корисливий злочин, а саме: 01.11.2012 вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ч. 1 ст.185 КК України, засуджений до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн., який не було сплачено, ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 18.12.2013 р. штраф замінений на покарання у виді 50 годин громадських робіт, які він не відбув, що свідчить про відсутність бажання стати на шлях виправлення. Маючи не зняту та не погашену судимість та не виконавши призначеного йому покарання, вчинив новий корисливий злочин та втік з місця його вчинення та не повернувшись на роботу, тривалий час перебував у розшуку з метою уникнення кримінальної відповідальності за його вчинення.

Вказані обставини не враховано судом під час призначення міри покарання, що призвело до незаконного застосування ст.69 КК України та призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність (необґрунтовано застосовано ст. 69 КК України), що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки міра покарання є несправедливою внаслідок м`якості і недостатньою для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення нових злочинів в подальшому.

Не погоджуючись з рішенням суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, у якій просить змінити вирок суду. Визнати, що покарання ОСОБА_7 за вироком Солом`янського районної м. Києва від 06 червня 2016 року за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та застосувати до ОСОБА_7 ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

Так, суд, при винесенні вироку не врахував обставини, які вказують на те, що обвинувачений не є соціально небезпечним, на його активну життєву позицію, на його відношення до скоєного та уже його фактичне виправлення, що є підставою для звільнення його від відбування покарання.

За час проведення досудового та судового слідства обвинувачений вже багаторазово пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, навчений та караний наріканнями оточуючих людей, рідних. ОСОБА_7 у скоєному проявив щиросердне розкаяння, вибачився перед потерпілим, який, у свою чергу, вибачив його та не має до обвинуваченого жодних претензій.

Суд першої інстанції неправильно відмовив ОСОБА_7 та його захиснику у застосуванні ст. 75 КК України. При вирішенні питання про призначення покарання обвинуваченому, суд допустив вільне трактування ст. 65 та 75 КК України та застосував їх.

Суд першої інстанції не повно перевірив усі обставини справи, які вказують на можливість застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, та не дійшов правильної та законної думки про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням і належним чином не обґрунтував прийняте рішення. Суд першої інстанції не врахував при призначенні покарання наявність декількох пом`якшуючих обставин у ОСОБА_7 , його особу, усвідомлення своєї протиправної поведінки та критичне ставлення до вчиненого, те що він має стійки соціальні зв`язки, хоч і розлучився з дружиною, допомагає дітям, його підтримує родина - сестра, батько, в матеріалах провадження наявна нотаріально засвідчена заява сестри ОСОБА_7 про її згоду на реєстрацію та право проживання обвинуваченого в належному їй будинку, також, окрім позитивної характеристики з місця роботи, в матеріалах справи наявна заява власника СТО, де працював ОСОБА_7 , в якій зазначається про збереження за останнім місця роботи на вказаній СТО, що свідчить про гарні здібності обвинуваченого та про те, що його цінують на роботі не лише як людину, а і як фахівця.

Крім того, суд не врахував визнання ОСОБА_7 своєї вини та активне сприяння слідству у розкритті злочину. Жодної із цих обставин та позитивних характеристик не було спростовано ні прокурором, ні судом. Хоча, суд і послався на деякі пом`якшуючі обставини, обґрунтовуючи застосування ст. 69 КК України, однак, не всі вище перелічені обставини враховані судом при винесенні вироку. Проте, саме наявність вищезазначених підстав свідчить про можливість виправлення засудженого ОСОБА_7 без відбування покарання та зумовлює можливість застосування до особи ст. 75 КК України із звільненням її від відбування покарання з випробуванням. Однак, суд не застосував даної норми при наявності відповідних підстав, що призвело до винесення незаконного та несправедливого рішення у порушення вимог закону.

Не погоджуючись з рішенням суду, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного на праві власності майна. На підставі ст. 71, ст. 72 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01.11.2012 призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 5 днів позбавлення волі з конфіскацією усього належного на праві власності майна. У решті вирок суду залишити без змін.

Вважає, що рішення суду є незаконним та підлягає скасуванню у частині призначеного ОСОБА_7 покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ч. 2 ст. 409 КПК України.

Зокрема, суд першої інстанції не дав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_7 не має постійного місця проживання, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисного злочину проти власності, судимість в установленому законом порядку не погашена та не знята.

Крім того, судом першої інстанції в достатній мірі не враховано те, що ОСОБА_7 не відбув покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01.11.2012 у виді штрафу, яке замінено 18.12.2013 на покарання у виді громадських робіт, та 29.08.2013 повторно вчинив умисний злочин, який відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких.

Щирим каяття вважається тоді, коли воно ґрунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася. Даних про таку оцінку ОСОБА_7 своїх дій у вироку не наведено.

Викладене свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 , його схильність до вчинення злочинів та небажання стати на шлях виправлення.

За таких обставин, судом першої інстанції необґрунтовано призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 вчинив новий злочин 29.08.2013, тобто після постановлення Шевченківським районним судом м. Києва вироку від 01.11.2012, який на момент ухвалення оскаржуваного вироку не виконано.

Всупереч вимог ст. 71 КК України, суд першої інстанції не визначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, а призначив покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, врахувавши ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 18.12.2013, якою штраф замінено на покарання у виді 50 годин громадських робіт.

За таких обставин, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки у даному випадку повинен був керуватися не ч. 4 ст. 70 КК України, а ст. 71 КК України.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 69 КК, ч. 4 ст. 70 КК ) вплинуло на призначення ОСОБА_7 остаточного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційних скарг, заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_11 , який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 , частково підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_12 , які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 та заперечували проти задоволення апеляційних скарг заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 та прокурора ОСОБА_6 , розглянувши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 та прокурора ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Фактичні обставини провадження, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обвинуваченому, який визнаний винуватим у вчиненні злочину, як передбачено ст. ст. 50, 65 КК України, має бути призначено покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Підстави для призначення біль м`якого покарання ніж передбачено відповідною статтею Особливої частини КК України визначаються ст. 69 КК України.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 69 КК України, є безпідставними та необґрунтованими, рішення суду першої інстанції в цій частині є законним, обґрунтованим, та підтвердженим належними доказами. Суд на підставі досліджених у судовому засіданні доказів, оцінивши їх в сукупності з точки зору належності та достатності, прийшов до обґрунтованого висновку про наявність пом`якшуючих покарання обставин визнання вини, щире каяття, наявність на утриманні дитини та характер стосунків і позицію потерпілого, позитивні характеристики обвинуваченого, що істотно знижують суспільну небезпеку вчиненого діяння та особу обвинуваченого, та відповідно до вимог ст. 69 КК України є підставами для призначення покарання нижче нижчої межі, передбаченої законом.

Суд першої інстанції правильно призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, але помилково застосував при призначенні остаточного покарання ст. 70 КК України при необхідності застосування ст. 71 КК України та призначення покарання за сукупністю вироків, так як злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України, обвинуваченим вчинено після постановлення вироку за ч. 1 ст. 185 КК України і до відбуття покарання за вказаним вироком.

А тому, доводи апеляційної скарги заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 про те, що всупереч вимог ст. 71 КК України суд першої інстанції не визначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, а призначив покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, не врахувавши ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 18 грудня 2013 року, якою штраф замінено на покарання у виді 50 годин громадських робіт, є обґрунтованими та належним чином мотивованими.

За таких обставин, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки повинен був керуватися не ч. 4 ст. 70 КК України, а ст. 71 КК України, в зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 про призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України не відповідають кримінальному законодавству.

Вимоги апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 про необхідність зміни вироку суду та застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 75 КК України зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням є безпідставними, не підтверджені належними доказами та не обґрунтовані достатніми підставами для зміни вироку суду.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив новий умисний злочин, який відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, не відбувши покарання за попереднім вироком, від відбування покарання та від суду ухилявся, оголошувався в розшук, завдані збитки не відшкодував, що свідчить про неможливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів без відбуття покарання, а тому відсутні підстави для застосування ст. 75 КК України.

За таких обставин, апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, апеляційні скарги заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 та прокурора ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового вироку.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Як передбачено ч. 5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає за необхідне в порядку ст. 404 КПК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27 лютого 2016 року по 27 грудня 2016 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 та прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 06 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України скасувати в частині застосування ст. 70 КК України.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01 листопада 2012 року за ч. 1 ст. 185 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 5 днів позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В порядку ст. 404 КПК України на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27 лютого 2016 року по 27 грудня 2016 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок Апеляційного суду м. Києва може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою в той же строк з моменту вручення копії вироку.

Судді:

__________________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4