АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/694/17 Справа № 203/3628/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 травня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарях ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6

за участю прокурора ОСОБА_7

представника потерпілої ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

його захисника ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження внесене до ЄРДР №0000208 за апеляційними скаргами обвинуаченого ОСОБА_11 , прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_12 , заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_13 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 січня 2017 року щодо

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Горлівка, Донецької області, громадянина України, має на утриманні малолітню дитину, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

яким його визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 389, ч. 2 ст. 3191 КК України, -

встановила:

Вказаним вироком ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 389 КК України до 2 років обмеження волі.

Від кримінальної відповідальності ОСОБА_9 звільнено на підставі ст. 49 КК України у зв*язку із закінченням строків давності.

Його ж визнано винним за ч. 2 ст. 191 КК України до 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов*язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій на строк 3 роки.

З обвинуваченого ОСОБА_9 на користь Приватного закладу освіти навчально-виховного комплексу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) початкова школа «Червоні вітрила» ухвалено стягнути матеріальну шкоду в розмірі 72 937 грн. 75 коп.

Судом встановлено, що вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 8 квітня 2011 року за ст. ст. 191 ч. 2, 366 ч. 1 КК України, який набрав законної сили 15 липня 2011 року, ОСОБА_9 засуджено до чотирьох років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов*язані з виконанням організційно-розпорядчих та адміністративно-госпоодарських повноважень на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форм власності строком на два роки. Від відбування призначеного основного покарання ОСОБА_9 звільнено з іспитом на один рік на підставі ст. 75 КК України з покладенням на нього відповідних обов*язків, передбачених ст. 76 КК України.

Згідно підписки, наданої начальникові Кіровського міжрайонного ВКВІ УДПтС України у Дніпропетровської області, ОСОБА_9 був ознайомлен з даним вироком та своїми обов*язками, усвідомлюючи, що працевлаштування на посаду, яка передбачає виконання адміністративно-господарчих повноважень, являтиметься ухиленням від виконання покарання.

Між тим, ОСОБА_9 на підставі своєї письмової заяви від 14 грудня 2012 року, уклав трудову угоду з директором Приватного закладу навчально-виховного комплексу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) початкова школа «Червоні вітрила» на працевлаштування на посаду бухгалтера за сумісництвом та відповідно до наказу вказаної посадової особи, був прийнятий на посаду бухгалтера, обов*язки якого, відповідно до інструкції передбачали адміністративно-господарчі повноваження.

Тим самим, ОСОБА_15 не виконав покладені на нього обов*язки, не надав відомості про працевлаштування на вказану посаду до Кіровського ВКВІ УДПтС України у Дніпропетровської області, приховавши факт працевлаштування у період з 14 грудня 2012 року по 15 липня 2013 року, тобто, ухилився від виконання покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади.

Криім того, ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді бухгалтера за сумісництвом з 14 грудня 2012 року в НВК «Червоні вітрила», являючись службовою та матеріально-відповідальною особою, виконуючи свої посадові обов`язки, вчинив присвоєння чужого майна за наступних обставин.

В період часу з 14 грудня 2012 року по 31 січня 2013 року ОСОБА_9 , виконував обов`язки бухгалтера за сумісництвом згідно посадової інструкції, з якою був ознайомлений під підпис, в тому числі ведучи бухгалтерський облік та фінансову звітність установи, в тому числі нарахування та перерахування грошових коштів установи з розрахункового рахунку установи, відкритого в ПАТ «КБ Приват Банк» шляхом використання електронних ключів доступу до системи онлайн-банкінгу «Приват-24», які були передані йому наказом директора закладу. Таким чином, ОСОБА_9 , в силу займаної посади і своїх посадових обов`язків був матеріально-відповідальною особою, у віданні якої перебували товарно-матеріальні цінності установи.

Однак, замість того щоб виконувати покладені на нього, як на службову особу - бухгалтера установи, обов`язки, передбачені ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», ОСОБА_9 розуміючи, що безпідставне перерахування грошових коштів з розрахункового рахунку установи на інші розрахункові рахунки є незаконним, почав систематично привласнювати і розтрачувати чуже майно, що знаходилось у власності приватного закладу освіти навчально-виховного комплексу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок)- початкова школа «Червоні вітрила».

Так, у період часу з 06 лютого по 24 вересня 2013 року, у невстановлений слідством час, ОСОБА_9 , знаходячись на своєму робочому місці, використовуючи ввірені йому директором установи електронні ключі до встановленої в установі системи онлайн-банкінгу «Приват-24», здійснив, безпідставні перерахування грошових коштів, що належали приватному закладу освіти навчально-виховного комплексу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) - початкова школа «Червоні вітрила», на загальну суму 55 670 грн. 19 коп., присвоївши та використавши їх на власний розсуд, своїми умисними діями спричинивши приватному закладу освіти навчально-виховного комплексу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок)- початкова школа «Червоні вітрила» матеріальних збитків на вказану суму.

Обвинувачений ОСОБА_9 не згоден з рішенням суду. В апеляції просить його в частині призначення покарання змінити, та звільнити від його відбування з випробуванням.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що при призначенні покарання судом не повній мірі було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про його особу, що раніше в силу ст. 89 КК України є не судимим, щиро розкаявся у вчиненому злочині та активно сприяв його розкриттю, добровільно намагався відшкодувати заподіяну злочином матеріальну шкоду, позитивно характеризується за місцем роботи, місцем проживання, має на утриманні двох неповнолітніх дітей 2012 року та 2014 року народження, має постійне місце роботи. Дані обставини дають підстави вважати, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

Прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_16 в своїй апеляційній скарзі просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом кримінального закону та порушенням вимог процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції було порушено процесуальний порядок закриття справи та звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, а саме те, що при судовому розгляді питання про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_9 не було з`ясовано думку потерпілого та його представника з цього приводу, крім того, не було з`ясовано і думку самого обвинуваченого ОСОБА_9 щодо підстав його звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави.

Заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_13 також оскаржує законність судового рішення. В апеляційній скарзі просить вирок в частині призначення покарання скасувати. Ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 389 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

За ч. 2 ст. 191 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки шість місяців.

Відповідно до ч. 3 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте додаткове покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 квітня 2011 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк три роки.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що ОСОБА_9 підлягає звільненню від призначеного за вироком саме покарання за ч. 1 ст. 389 КК України, оскільки з часу вчинення останнім вказаного злочину минуло понад три роки. Разом з тим, суд, визнав ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України, і призначивши йому покарання у виді двох років обмеження волі, на підставі ст. 49 КК України помилково звільнив того від кримінальної відповідальності, що призвело до неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, вказує, що незважаючи на те, що обвинувачений вчинив новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 191 КК України, у період відбування додаткового покарання за попереднім вироком, у порушення норм чинного законодавства, не призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, не приєднав невідбуте додаткове покарання за попереднім вироком від 08 квітня 2011 року, що є порушенням матеріального закону.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_15 та його захисника про суворість призначеного покарання, прокурора, який підтримав свої апеляційні вимоги, представника потерпілої про обгрунтованість скарги прокурора, колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарг, вважає, що вони підлягають частковому задоволенню, вирок скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вироку, суд першої інстанції дійшов до висновку про те, що ОСОБА_15 винен у скоєнні злочину, передбаченого ст. 389 ч. 1 КК. За даним законом він призначив останньому відповідне покарання і на підставі ст. 49 КК, звільнив від кримінальної відповідальності.

Колегія суддів звертає увагу на те, що у разі настання обставин, передбачених ч.ч.1-4 ст. 49 КК, під час розгляду судом справи з обвинувальним актом та наявності згоди обвинуваченого на закриття справи за такими обставинами необхідно керуватися ст. ст. 12, 44, 49 КК та ст.ст. 283-288, 337, 345-380 КПК.
За наявності таких підстав, важливим є дотримання судом вимог ч. 3 ст. 285 КПК. Відповідно до вказаної норми, підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі, якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачено звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.
Тобто, суд зобов*язаний з`ясувати думку обвинуваченого щодо його звільнення від кримінальної відповідальності, роз`яснює про те, що звільнення у зв`язку із закінченням строків давності є нереабілітуючою підставою, про наслідки такого звільнення і, у разі його згоди, ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє особу від кримінальної відповідальності.
Такіж обов*язки на суд покладаються і у відношенні потерпілого. Відповідно до ч. 2 ст. 288 КПК суд зобов`язаний з`ясувати думку потерпілого щодо можливості звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності.
У тому разі, коли обвинувачений заперечує проти його звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд ухвалює вирок, призначає винуватій особі покарання та на підставі ч. 5 ст. 74 КК звільняє від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Між тим, як вбачається із даних, які містяться в журналі судового засіданні, а також особистих пояснень в суді апеляційної інстанції обвинуваченого ОСОБА_15 , його захисника та представника потерпілої, їх думка про можливість закриття справи з підстав, передбачених ст. 49 КК, не з*ясовувалась. Не дивлячись на це, суд прийшов до висновку про можливість закриття провадженням справи і звільнив обвинуваченого від кримінальної відповідальності.
Однак, із суті вищенаведених норм матеріального та процесуального закону, вбачається, якщо на момент постановлення вироку судом першої інстанції про визнання винним та призначення ОСОБА_15 покарання спливли строки давності, зазначені в ст. 49 КК, постановлення обвинувального вироку та звільнення від кримінальної відповідальності вироком не можна визнати законним.
Отже, відповідно до ч. 5 ст. 74 КК, за вироком суду особа може бути звільнена саме від покарання, а не від відповідальності, на підставах, передбачених ст. 49 КК.
Отже, суд першої інстанції постановивши обвинувальний вирок та призначивши покарання, припустився помилки, оскільки цим же вироком звільнив обвинуваченого від кримінальної відповідальності, що є неприпустимим.
Ухвалення судом вироку із звільненням обвинуваченого ОСОБА_15 за ст. 389 ч. 1 КК від відповідальності без з*ясування думки про це останнього, а також потерпілого, позбавляє суд апеляційної інстанції ухвалити своє рішення в даній частині. Такі порушення колегія суддів відносить до суттєвих, тому вирок підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції відповідно до вимог ст. 409 КПК.
Не може колегія суддів залишити поза увагою, що відповідно до роз*яснень, які містяться в п. 15 постанови № 5 Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 1993 року зі змінами «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду крмінальних справ і постановлення вироку» - судам слід мати на увазі, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного саме судом доведеним, з обов*язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів.
Між тим, суд першої інстанції формулючи обвинувачення, в мотивувальній частині послався на те, що час скоєння ОСОБА_15 злочину, тобто обставина, яка підлягає доказуванню, не встановлена органом слідства, а не судом, що є неприпустимим.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції слід врахувати наведене, перевірити вимоги, на які посилаються в апеляціях сторони кримінального процесу. Обгрунтованість вимог прокурора про неправильне призначення покарання із застосуванням вимог ст. 71 КК. Слід перевірити, чи має ОСОБА_15 судимість відповідно до вимог ст. 89 КК.
При отриманні відповідних даних суду слід прийняти законне і обгрнутоване рішення.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 - ОСОБА_16 , заступника прокурора Дніпропетровської області - ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 січня 2017 року щодо ОСОБА_14 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3