Справа №490/8896/15-к 10.04.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 квітня 2017 року м.Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі :
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Миколаєва, громадянки України, з вищою освітою, не заміжньої, не працюючої, раніше не судимої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,
- обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.301 КК України, -
за участю:
Провадження № 11-кп/784/188/17 Головуючий суду 1 інстанції: ОСОБА_9
Категорія: ч. 1 ст. 301 КК України Доповідач: ОСОБА_1
В С Т А Н О В И В:
1.Короткий зміст вимог апеляційних скарг і судового рішення суду першої інстанції.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Захисник ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК України.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.301 КК України і призначено покарання у виді штрафу у розмірі 1700 грн.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 1446,84грн. Також вирішено питання щодо речових доказів.
2. Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що визнавши ОСОБА_6 винуватою у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, суд виклав у вироку формулювання обвинувачення, яке істотно відрізняється від висунутого органом досудового розслідування, значно звузивши висунуте обвинувачення. Вказує, що в обвинуваченні, визнаному судом доведеним, фактично зазначено тільки про розповсюдження предметів порнографічного характеру, а про їх виготовлення та мету їх виготовлення у вироку не йдеться, хоча зі змісту пред`явленого обвинувачення та доказів, наданих суду, вбачається, що ОСОБА_6 не тільки виготовила, але й розповсюдила той же предмет (зображення) порнографічного характеру, а тому, мета його виготовлення є очевидною, оскільки зі сторони обвинуваченої мали місце дві дії, пов`язані між собою єдиною метою. Прокурор вважає, що наведені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 посилається на те, що жоден з доказів, наявних в матеріалах провадження, не містить інформації про особу, яка відправила смс-повідомлення, що містить інформацію, яка відноситься до порнографії на сторінку потерпілої. Вважає, що протокол обшуку від 13.07.2015 року слід визнати недопустимим доказом, оскільки слідчий, що здійснював досудове розслідування ОСОБА_10 , був підлеглим ОСОБА_11 начальника Центрального РВ м. Миколаєва та є чоловіком потерпілої ОСОБА_12 , і наведене, на думку захисника, свідчить про упередженість досудового розслідування. Також захисник вказує на те, що вилучені в ході обшуку предмети, які були передані для проведення експертизи, в подальшому не були в повному обсязі надані експерту (про що свідчить відсутність вилученого персню), хоча про пошкодження упаковки експертом не зазначено.
Захисник вказує, що вирок не містить підстав невизнання частини обвинувачення, а саме, суд не зазначив, чому визнав необґрунтованим обвинувачення ОСОБА_6 в частині виготовлення зображень порнографічного характеру. Зазначає, що з тексту вироку не зрозуміло, яким чином відбулось надіслання смс-повідомлення із зображенням порнографічного характеру в мережі «Вконтакте», оскільки у сторінок користувачів « ОСОБА_13 » та « ОСОБА_14 » згідно вироку єдина інтернет-адреса. Посилається і на те, що у вироку не вказано час вчинення кримінального правопорушення. Також захисник вказує на недоведеність розповсюдження ОСОБА_6 зображення порнографічного характеру, оскільки в ході експертизи, на вилученому ноутбуці не було виявлено інформації про пересилання користувачем інформації з даного ноутбука іншим користувачам мережі Інтернет фото-продукції порнографічного характеру. Стверджує, що клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими залишені поза увагою суду. На думку захисника, обвинувачення ОСОБА_6 ґрунтується на припущеннях і доказах, отриманих не в порядку, передбаченому КПК України.
3. Встановлені судом першої інстанції обставини.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.1 ст.301 КК України, як незаконне розповсюдження предметів порнографічного характеру.
4. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали та положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді; прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги з підстав викладених в ній; захисника на підтримку своєї апеляційної скарги, який просив закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях обвинуваченої складу кримінального правопорушення; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 ч.1 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (ст. 370 ч.2 КПК України).
Згідно з вимогами ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Мотивувальна частина вироку, у відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, має містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, мотиви неврахування окремих доказів, а також підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймались такі рішення.
Згідно обвинувального акту, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК України, а саме у виготовленні та розповсюдженні матеріалів порнографічного характеру.
Проте, викладене в мотивувальній частині вироку суду формулювання обвинувачення істотно відрізняється від обвинувачення висунутого органом досудового розслідування, шляхом його значного звуження.
Так, визнавши доведеною винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК України, судом при формулюванні обвинувачення зазначено тільки про розповсюдження обвинуваченою предметів порнографічного характеру, однак, про їх виготовлення та мету виготовлення, не йдеться.
Таким чином, суд, в порушення вимог ст. 337 КІІК України, значно звузив обсяг обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, взагалі не мотивувавши своє рішення та не визнаючи, при цьому, частину обвинувачення недоведеною.
Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Крім того, доводи захисника щодо невірного зазначення судом першої інстанції при викладення обставин вчинення кримінального правопорушення даних щодо ідентифікаторів сторінок в соціальній мережі, такоє є слушними.

На підставі викладеного, в зв`язку з допущеними судом істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч.1 ст.412 КПК України) колегія суддів приходить до висновку, що судове рішення є таким, що не відповідає вимогам ст.370 КПК України, а тому залишатися в силі не може.
Згідно з правилами п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п.п.2,3,4,5,6,7 ч.2 ст. 412 КПК України.
Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального кодексу.
Відповідно до ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.
Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Враховуючи наведені положення ч.6 ст.9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальної засади кримінального провадження - законності (п.2 ч.1 ст.7 КПК України), вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.
У зв`язку зі скасуванням вироку суду з підстав допущення судом істотних порушень в ході судового розгляду, апеляційний суд не переглядає доводи захисника в частині недоведеності вини ОСОБА_6 в інкримінованому їй кримінальному правопорушенні, а тому його апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.
Запобіжний захід обвинуваченій не обирався.
Керуючись ст.ст.7,9,405,407,409,412,415 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_4 задовольнити, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 14 листопада 2016 року відносно ОСОБА_6 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК України скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в Центральному районному суді м. Миколаєва в іншому складі суду.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3