АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 184/77/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/283/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 червня 2017р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Кривому Розі кримінальне провадження, внесене 22.12.2016р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001187 відносно:
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Орджонікідзе (Покров)
Дніпропетровської області, громадянина України,
освіта середня, не працює, не одруженого,
малолітніх дітей на утриманні не має,
має на утриманні матір-інваліда,
зареєстрованого та мешкаючого за адресою:
АДРЕСА_1 ,
раніше судимого:
-27.02.2012р. Орджонікідзевським міським судом
Дніпропетровської області за ч.2 ст.186, ч.2 ст.187,
ч.1 ст.309, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді
позбавлення волі строком на 5р., на підставі ст.71 КК
України за сукупністю вироків до призначеного
покарання частково приєднана не відбута частина
покарання, строком 6міс. за вироком Орджонікідзевського
міського суду від 05.12.2003р. і остаточно призначено
покарання у виді позбавлення волі строком на 5р. 6міс.
22.01.2013р. умовно-дострокового звільненого
з Дніпропетровської ВК (№89) по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 23 лютого 2017р.

Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 23 лютого 2017р. ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4р.
Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений, процесуальні витрати відсутні, вірішено питання по речовим доказам.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
захисник обвинуваченого ОСОБА_9 .

Обвинувачений ОСОБА_10 , в апеляційній скарзі, просить змінити вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання, призначивши йому покарання із застосуванням ст.75 КК України, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, строком на 3р., з покладанням обов`язків, встановлених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор, просить скасувати вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченому ч.2 ст.186 КК України, за наступних обставин.
22.12.2016р. ОСОБА_6 , близько 14.00 год. знаходився в літньому павільйоні кафе «Гном», розташованому за адресою вул.Центральна,51-А в м.Покров Дніпропетровської області, де побачив раніше незнайомого йому чоловіка, ОСОБА_11 , який також знаходився в приміщенні вищевказаного кафе, біля якого на столі знаходилась чоловіча сумка із штучної шкіри чорного кольору фірми «Langsa». Після чого, в цей же день та час, знаходячись там же, у ОСОБА_6 з корисливих спонукань винник злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення майна у ОСОБА_11 , а саме чоловічої сумки із штучної шкіри чорного кольору фірми «Langsa» та майном, яке знаходилося в ній.
22.12.2016р., о 14.30 год., реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння чоловічою сумкою, належною ОСОБА_12 , ОСОБА_6 знаходячись в літньому павільйоні кафе «Гном», розташованому за адресою вул.Центральна,51-А в м.Покров Дніпропетровської області, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи відкрито, умисно, повторно, з корисливих спонукань, підійшов до ОСОБА_11 та схопив чоловічу сумку із штучної шкіри чорного кольору фірми «Langsa» вартість якої, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №205 від 29.12.2016р., становить 369,90 грн., в якій знаходились документи, видані на ім`я потерпілого, а саме: ідентифікаційний код, паспорт громадянина України, закордонний паспорт, посвідчення водія, страхові поліси на автомобіль, пластикова картка «Сбербанк», ікони в кількості 3 штуки та медичні ліки, які не представляють матеріальної цінності для потерпілого.
Після чого, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник та в подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 369,90 грн.
Обвинувачений ОСОБА_10 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вказує на те, що суд першої інстанції призначив йому суворе покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину.
Обвинувачений вважає, що суд першої інстанції при призначенні йому покарання, мав усі підстави для застосування ст.ст.75, 76 КК України.
При цьому ОСОБА_10 вказує на те, що суд першої інстанції при призначенні йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4р. не в достатній мірі врахував його особу і його складні сімейні обставини, а саме: його щире каяття у скоєному злочині; активне сприяння розкриттю злочину; його клопотання про розгляд справи в порядку ч.3 ст.349 КПК України; повне відшкодування потерпілому завданого збитку; відсутність у потерпілого до нього будь-яких претензій, думку потерпілого щодо призначення йому покарання не пов`язаного з позбавленням волі; його стан здоров`я, те що він страждає рядом захворювань, є інвалідом третьої групи, у зв`язку з чим потребує постійного лікування, що в цьому році йому необхідно проходити медичний огляд для продовження групи інвалідності, чого він буде позбавлений в місцях позбавлення волі.
Крім того, обвинувачений вказує на те, що суд не взяв до уваги стан здоров`я його матері ОСОБА_13 , 1943 року народження, яка має ряд тяжких захворювань і за станом свого здоров`я не може самостійно рухатись по квартирі і обслуговувати себе самостійно, що усі обов`язки по догляду за матір`ю виконує він, і, що без його допомоги мати просто помре, що себе і матір він утримував за рахунок своєї пенсії.
Дем?яненко ОСОБА_14 , звертає увагу на те, що він позитивно характеризується за місцем мешкання.
Також обвинувачений зазначає, що його дії під час вчинення злочину були направлені на таємне викрадення майна потерпілого, а не на відкрите заволодіння чужим майном із застосуванням насильства або погроз застосувати насильство, однак переросли в грабіж, так, як він з викраденою барсеткою став швидко відходити від потерпілого, що було помічено, а його затримано.
Крім того, ОСОБА_10 вказує і на те, що його діями потерпілому була спричинена шкода в розмірі 369,90 грн., яка повністю ним відшкодована потерпілому, тому на його думку, покарання призначене судом першої інстанції у виді чотирьох років позбавлення волі, призначено йому за те, що він раніше був засуджений.
Обвинувачений вважає, що з урахуванням викладених ним обставин, його виправлення можливо без ізоляції від суспільства із звільненням від відбування покарання з випробуванням.
Прокурор, обґрунтовуючи апеляційну скаргу вказує на допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме п.5 ч.2 ст.412 КПК України, оскільки судовий розгляд здійснено за відсутності потерпілого ОСОБА_11 , який не був належним чином повідомлений про дату, час і місце судового розгляду.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 в судовому засіданні апеляційного суду, підтримав апеляційну скаргу ОСОБА_10 , просив її задовольнити між тим не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор, в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила її задовольнити, скасувати вирок суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 .
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає повному задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно з приписами п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
У разі встановлення судом апеляційної інстанції порушень, передбачених пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої ст.412 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.
Колегія суддів, перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого вивчила матеріали кримінального провадження та прослухала технічний запис судових засідань і встановила, що суд першої інстанції порушив права потерпілого, розглянувши кримінальне провадження у відсутності потерпілого, належним чином не повідомивши йому про час і місце розгляду справи.
Згідно ч.3 ст.56 КПК України, під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні; брати участь у безпосередній перевірці доказів, висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання; оскаржувати судові рішення в порядку передбаченому кримінальним процесуальним кодексом України.
Відповідно до ч.1 ст.135 КПК України, особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телефонограмою.
Однак, колегія суддів встановила, що зазначені норми закону не були виконані в повному обсязі.
Так, з матеріалів кримінального провадження видно, що обвинувальний акт, відносно ОСОБА_7 , надійшов до Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області -16 січня 2017р. (ар.пр.10, т.1).
Суд першої інстанції, призначивши підготовче судове засідання на 20 січня 2017р. на 10.30 год., викликав учасників судового провадження (ар.пр.12, т.1).
Матеріали кримінального провадження містять заяву ОСОБА_11 від 10.01.2017р., де він просить провести підготовче судове засідання за його відсутності (ар.пр.16, 30т.1).
У подальшому, суд першої інстанції, не викликав потерпілого у судові засідання - 25.01.2017року, 01.02.2017року, 23 лютого2017року, ухваливши вирок, за його відсутності. Проте, інші сторони кримінального провадження про місце і час судового засідання повідомлялися завчасно, про що свідчать матеріали провадження, а саме - розписки прокурора і обвинуваченого (ар.пр.26, 27, т.1, 28,29, 34,35, 38,39т.1).
Таким чином, колегією суддів встановлено, що матеріали кримінального провадження не містять жодного належного підтвердження про повідомлення потерпілого про дату, час і місце судового засідання і про отримання потерпілим повістки про виклик у судове засідання, що є грубим порушенням його прав і є безумовною підставою для скасування вироку.
Оскільки, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, згідно ч.2 ст.415 КПК України не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості призначеного йому покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п.5 ч.2 ст.412, ст.415, 419 КПК України колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково, апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити повністю.
Скасувати вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 23 лютого 2017р., яким ОСОБА_15 визнано винним і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції.
Строк дії запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, обраний, ОСОБА_16 23.12.2016р. закінчився 22.02.2016р. і оскільки не був продовжений, вважається скасованим.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4