№ провадження 11-кп/781/55/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.03.2017 року. м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0008302 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06.10.2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Кіровограда, з середньою освітою, не одруженого, тимчасово працюючого в ФОП « ОСОБА_8 », зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-21.08.2013 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України на 1 рік 2 місяці позбавлення волі, звільнений 21.05.2014року умовно достроково на 5 місяців 8 днів;

-27.05.2015року Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання призначеного за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 27.05.2015 року і остаточно призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Стягнуто на користь потерпілої ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 25780 грн. 47 коп. та моральну шкоду в сумі 3000 грн. Стягнуто на користь потерпілої ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 37374 грн.

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_11 ,

захисника ОСОБА_12 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційні скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 і призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 27.05.2015 року та остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. Свої доводи мотивує тим, що суд, належним чином, не врахував те, що обвинувачений вчинив умисний корисливий тяжкий злочин, протягом судового розгляду обвинуваченим заперечувалася вина у вчиненні злочину проти потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , а його процесуальна поведінка була направлена на затягування судового процесу та уникнення від кримінальної відповідальності за вчинене. Обвинувачений ОСОБА_6 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, останній раз на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 3 роки, належних висновків для себе не зробив, оскільки протягом вказаного іспитового строку вчинив нові умисні корисливі злочини проти власності, що свідчить про вперте небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення, вести нормальний спосіб життя та підвищену суспільну небезпеку його особи.

Також, при призначенні покарання ОСОБА_13 суд першої інстанції не врахував думки потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , висловленої в судових дебатах, щодо призначення максимального строку покарання виключно у виді позбавлення волі за вчинені злочини.

В апеляційні скарзі захисник ОСОБА_14 просить вирок суду першої інстанції скасувати, а матеріали кримінального провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду. Свої доводи мотивує тим, що стороною обвинувачення не доведено та не підтверджено законними та допустимими доказами вину ОСОБА_6 , судом не взяті до уваги покази свідків як сторони обвинувачення так і сторони захисту щодо наявного алібі у ОСОБА_6 та порушено норми процесуального права.

Посилання суду першої інстанції на висновки експертиз щодо наявності слідів рук по вул. Матросова та пров. Степовому не можна брати до уваги, оскільки, як наголошував в судовому засіданні ОСОБА_6 їх там не могло бути, тому що його за даними адресами не було, злочинів він не вчиняв, а його відбитки пальців рук декілька разів відбирали оперативні працівники поліції. До того, ж суд надав критичну оцінку показам свідка ОСОБА_15 , який склав присягу, що його покази дані з метою уникнення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінальної відповідальності. В той же час свідчення ОСОБА_15 стороною обвинувачення не спростовані та не доведено в судовому засіданні, що свідком надані не правдиві покази і чим це підтверджується.

Судом, також надано критичну оцінку свідченням ОСОБА_16 , який є свідком сторони обвинувачення, тільки з тих підстав, що ОСОБА_16 утримується в Кіровоградській УВП № 14, не навівши конкретних обставин домовленості ОСОБА_16 з ОСОБА_6 щодо показів в суді, впливу ОСОБА_6 на покази ОСОБА_16 або на його самого, тим самим суд висловив свою упередженість, взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Крім того, в судовому засіданні не доведено, що саме викрадені у потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 золоті вироби закладав в ломбарди ОСОБА_16 і в решті решт не надано в судове засідання самі золоті вироби для їх огляду. Натомість судом в підтвердження вини ОСОБА_6 було взято тільки покази потерпілих та їх родичів, які не змогли підтвердити належними та допустимими доказами наявність у них зазначених в обвинувальному акті золотих виробів речей та грошей.

Стороною обвинувачення не доведений мотив вчинення інкримінованого ОСОБА_6 злочину, а саме що закладені в ломбарди м. Кропивницький є саме ці вироби, що були предметами, викраденими у вищезазначених осіб, а тільки було посилання на закладання в ломбарди м. Кропивницький декількох золотих виробів та ще невідомого походження та невідомого зовнішнього вигляду і тільки із зазначенням їх ваги, не може бути підставою вважати про причетність ОСОБА_6 до інкримінованого йому злочину.

В апеляційні скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження, мотивуючи це тим, що суд першої інстанції поклав в основу вироку фальсифіковані докази відносно нього, оскільки ним надавались послідовні та правдиві покази про те, що крадіжок він не скоював. Після затримання 30.09.2015 року, коли його відвезли до приміщення карного розшуку били та катували, а працівникам поліції він наголошував, що не винуватий в крадіжках, на що вони пояснювали, що і так знають, бо в них не співпадають відбитки відібраних зразків із його.

Поняті, які були присутні під час огляду події по АДРЕСА_2 , ОСОБА_17 та ОСОБА_17 , в суді не були допитані. Для проведення дактилоскопічної експертизи експерту не був переданий пакет з запакованими відбитками виявленого сліду від взуття та сліди пальців рук з номером 0833168. (т.1 а.с.33), а був переданий пакет з відбитками рук за номером 2245301, вилученими при проведенні огляду місця події 4.09.2015 року. В матеріалах провадження є тільки протокол від 3.09.2015 року, який документ та відбитки були передані експерту невідомо, як і не відомо чи проводився ще огляд по АДРЕСА_2 . Також, судом першої інстанції у задоволенні клопотання про допит понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_18 , які були присутні під час огляду від 10.09.2015 року за епізодом потерпілої ОСОБА_19 йому було відмовлено. Запаковані відбитки в пакет з номером 2248357, експерт при проведенні дактилоскопічної експертизи не розбирав.

Крім того, надання критичної оцінки показам свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , ним розцінюється як явно обвинувальний ухил та предвзятість по відношенню до нього. Також, абсолютно не доведений список викраденого у потерпілих із позовних заяв. Суми та кількість спростовується плутаними показами потерпілих та свідків. Так, із протоколу допиту потерпілої ОСОБА_22 - це гроші в сумі 800 доларів купюрами по 100 грн. та 1000 грн. по 200 грн. та золоті прикраси, на які бірки були відсутні. В протоколі допиту свідка ОСОБА_22 т.2 а.с. 98 показує, що викрадено печатку золоту, 1000 доларів та 800 грн. Нічим не підтверджена наявність указаних золотих прикрас та грошей у потерпілих ОСОБА_22 та ОСОБА_19 . Також не підтверджена сума позову ОСОБА_19 т.2 а.с. 231, це 30022,47 грн. товарознавча експертиза проведена примітивно зі слів потерпілих та порівняна із об`явами із інтернету та ціною на грам золота на той день. Ніякого опису та упізнавальних моментів золотих прикрас вказано не було.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 не підтримав подані апеляційні скарги як захисника ОСОБА_7 так і свою, змінив їх, зазначивши, що вину та кваліфікацію кримінального правопорушення не оспорює, просить пом`якшити призначене судом першої інстанції покарання, оскільки він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся та частково відшкодував завдані потерпілим збитки.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 03.09.2015 року приблизно о 14 год. знаходячись на АДРЕСА_3 та проходячи повз будинок АДРЕСА_2 , вирішив проникнути до вказаного будинку та викрасти виявлене в ньому майно. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, цілеспрямовано, з корисливих мотивів, ОСОБА_6 шляхом віджиму пластикового вікна, проник до будинку за вищевказаною адресою, звідки таємно, з метою власної наживи викрав майно, належне потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму 37374, 00 грн.

З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 10.09.2015 року близько 14:00 год. ОСОБА_6 знаходився по АДРЕСА_4 та проходячи повз будинок АДРЕСА_5 , вирішив проникнути до вказаного будинку та викрасти виявлене в ньому майно. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, цілеспрямовано, з корисливих мотивів ОСОБА_6 , шляхом віджиму пластикового вікна, проник до будинку за вищевказаною адресою, звідки таємно, з метою власної наживи викрав майно, належне потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 30022, 47 грн.

З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в обсязі дослідження матеріалів кримінального провадження щодо характеризуючи даних обвинуваченого ОСОБА_6 , заслухавши доповідача, у дебатах прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_12 , які просили пом`якшити призначене покарання, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Так як фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 ніким із апелянтів не заперечується, а тому відповідно до ст. 404 КПК України відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.
Розглянувши справу в межах поданих апеляцій, встановлено що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, і яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку.

На підставі цих доказів, достатність та достовірність яких не була поставлена під сумнів вагомими доводами чи доказами стороною захисту під час судового розгляду, суд першої інстанції правильно визнав обвинуваченого винуватим у вчиненні злочину, передбаченим ч.3 ст. 185 КК України, кваліфікувавши його дії, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, поєднана з проникненням у житло.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки такі висновки суду відповідають матеріалам кримінального провадження.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи міру покарання обвинуваченому, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, посередньо характеризується, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання відсутні, а тому обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого не можливе без ізоляції від суспільства.

Разом із тим, з огляду на положення ст.65 КК України та постанову Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при визначенні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції хоча і послався на те, що враховує ступінь тяжкості скоєного ним злочину, який відноситься до категорії тяжких, особу обвинуваченого, стан його здоров`я, але в достатній мірі цих обставин не врахував.

Згідно ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинувачених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченими, так і іншими особами.

У статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення суду від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 визнав повністю себе винним, щиро розкаявся у вчиненому, частково відшкодував потерпілим шкоду.

Крім того, колегія суддів враховує, те, що у наданих під час апеляційного розгляду заявах потерпілі просять пом`якшити ОСОБА_6 покарання, у зв`язку з його щирим каяттям та частковим відшкодуванням шкоди.

З урахуванням цих обставин, колегія суддів вважає, що відповідно до ст.66 КК України, по справі є ряд обставин, що пом`якшують покарання, а саме: визнання вини, щире каяття та часткове відшкодування завданої шкоди, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Таким чином, з огляду на викладені обставини та з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, зазначених вище даних про особу ОСОБА_6 , наведених у вироку обставин, виходячи з принципів індивідуалізації та співмірності заходу примусу, характеру вчинених дій, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення обвинуваченого в даному конкретному випадку можливе за коротший строк, ніж це визначив суд першої інстанції, а тому вважає за необхідне ОСОБА_6 призначити покарання в межах санкції ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, яке буде необхідним та достатнім для попередження та вчинення ним нових злочинів і буде адекватним скоєному.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовному скасуванню судового рішення у справі не виявлено, і таких порушень в апеляційній скарзі не наведено.

На підставі викладеного апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга прокурора залишенню без задоволення, а вирок суду зміні з пом`якшенням призначеного йому судом покарання.

Керуючись ч. 2 ст. 376, ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, змінені апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06.10.2016 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. Згідно ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вирком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 27.05.2015 року і остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4