АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 617/868/16-к Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/172/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 389,
ч.2 ст.125 КК України

У Х В А Л А
31 січня 2017 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
захисника - ОСОБА_7
обвинуваченого - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 29 липня 2016 року відносно ОСОБА_8 -,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 29.07.2016 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Єнакієво, Донецької області, росіянин, громадянин України, не працюючий, не одружений, з повною загально середньою освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

27.09.2012 року Вовчанським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 187 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, відповідно до ухвали Дзержинського районного суду м. Харкова від 01.02.2016 року на підставі Закону України від 26.11.2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку нарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» 09.02.2016 року звільнений з Олексіївської ВК №25 м. Харків у зв`язку з відбуттям строку покарання,

21.04.2016 року Вовчанським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у вигляді 240 годин громадських робіт,

визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.389, ч.2 ст. 125 КК України та йому призначено покарання :
- за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 389 КК України у виді 2 років обмеження волі;
- за ч.2 ст. 125 КК України у виді 2 років обмеження волі.
Відповідно до ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання покарань остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст.ст. 71,72 КК України, шляхом часткового приєднання покарання за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком від 21.04.2016 року Вовчанського районного суду Харківської області за ч.1,2 ст. 125 КК України у виді 240 годин громадських робіт, та остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців 10 днів позбавлення волі.
Вироком встановлено, що 07.05.2016 року, близько 09.00 години, ОСОБА_8 перебуваючи біля продуктового магазину за адресою: АДРЕСА_2 , де під час сварки, яка виникла на грунті особистих, неприязних відносин, наніс потерпілому ОСОБА_9 три удари кулаком правої руки в область обличчя ліворуч, два удари кулаком лівої руки в область обличчя праворуч, чим спричинив останньому наступні тілесні ушкодження: перелом кісток носу зі зміщенням, які за ступенем тяжкості є легким тілесним ушкодженням, яке потягло короткочасний розлад здоров`я тривалістю більше 6 днів, але менше ніж 3 тижні (21 день), а також по синцю на обличчі праворуч і ліворуч під нижніми повіками з переходом на праву гілку нижньої щелепи і нижню частину підборіддя, на щоці ліворуч з переходом на ліву гілку нижньої щелепи і нижню частину підборіддя, на внутрішній частині нижньої правої вушної раковини, по садну на спинці носу, на слизистій верхньої губи праворуч в проекції другого зубу, по синцю на слизистій верхньої губи на всій протяжності білкових оболонок очей праворуч і ліворуч, які як окремо, так і в сукупності, за ступенем тяжкості є легкими тілесними ушкодженнями, які не потягли короткочасного розладу здоров`я чи незначної стійкої втрати працездатності.

Крім того, 02.04.2016 року, близько 09.00 годин, ОСОБА_8 , прийшов до свого знайомого ОСОБА_10 який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , але ОСОБА_10 вдома не було. Після чого ОСОБА_8 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_4 , керуючись корисливим мотивом наживи, переконавшись, що його злочинні дії залишаться не поміченими сторонніми особами, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, таємно, шляхом вільного доступу, з плити, яка стояла в квартирі, викрав сковороду чавунну виробництва СРСР, вартістю 35,00 грн., сковороду з нержавіючої сталі, діаметром 28 см., вартістю 190 грн., каструлю з кришкою з нержавіючої сталі, об`ємом 3 л. вартістю 235,00 грн, що належать потерпілій ОСОБА_11 , після чого зник з місця вчинення кримінального правопорушення та розпорядився викраденим на власний розсуд. Своїми протиправними діями ОСОБА_8 завдав потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 460,00 гривень.

Крім того, 01.06.2016 року, близько 04.00 годин, ОСОБА_8 діючи повторно, керуючись корисливим мотивом наживи, переконавшись, що його злочинні дії залишаться не поміченими сторонніми особами, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, таємно, шляхом вільного доступу, через незачинені двері, зайшов до підвального приміщення двохповерхового будинку за адресою: АДРЕСА_5 , що знаходиться в загальному користуванні жильців вказаного будинку, звідки викрав дві чавунні шістнадцяти секційні батареї, в придатному для використання стані, що належать потерпілій ОСОБА_12 , після чого зник з місця вчинення кримінального правопорушення та розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Своїми протиправними діями ОСОБА_8 завдав потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 1600,00 гривень .

Крім того, 26.05.2016 року на виконання до кримінально-виконавчої інспекції Вовчанського району, надійшла копія вироку щодо ОСОБА_8 , якого 21.04.2016 року було засуджено Вовчанським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст.125 КК України до 240 годин громадських робіт. Вирок набрав законної сили 23.05.2016 року. Після чого ОСОБА_8 отримавши направлення до Вовчанського відділу благоустрою міста на підставі наказу № 76 К від 26.05.2016 був прийнятий для відбування покарання, призначеного судом, пройшовши інструктаж з техніки безпеки та згідно складеного графіку з 30.05.2016 року , повинен був приступити до відбування покарання у вигляді громадських робіт. ОСОБА_8 , будучи ознайомленим з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт під підпис та попереджений про кримінальну відповідальність, передбачену ч. 2 ст. 389 КК України у разі ухилення від відбування покарання, приступив до відбування призначеного йому покарання у виді громадських робіт 30.05.2016 року . Також він був присутній на роботі 31.05.2016року та 01.06.2016 року, проте з 02.06.2016 року, відповідно до табелю виходу на роботу у червні 2016 року ОСОБА_8 умисно не виконуючиів повному обсязі обовязки, які були покладені на нього судом у виді виконання громадських робіт, не прибув на відбування громадських робіт: 02.06.2016 року, 03.06.2016 року, 06.06.2016 року, 07.06.2016 року, 08.06.2016 року, 09.06.2016 року, тим самим ухилився від виконання громадських робіт, будучи засудженим до цього виду покарання.

Не погодившись із зазначеним рішенням районного суду, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить про зміну вироку Вовчанського районного суду Харківської області в частині призначеного покарання шляхом його пом`якшення та застосування до нього норм ст. 69 КК України, призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. В обгрунтування своїх вимог вказує на щиросердне каяття, відсутність притензій від потерпілого, сприяння розкриттю злочину та на те, що він є сиротою.

На вирок Вовчанського районного суду Харківської області прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу в якій просить про скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідностю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого в наслідок м`якості. Ухвалити новий вирок за яким вважати ОСОБА_8 винним у вчинені злочинів передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.389, ч.2 ст. 125 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70, ст. 72 КК України шляхом часткового складання за вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 21.04.2016 року призначити покарання у виді 2 років 20 днів позбавлення волі. Призначити за ч.2 ст. 125 КК України у вигляді 1 року обмеження волі, за ч.2 ст. 185 у вигляді 2 років позбавленнея волі, за ч.2 ст. 389 КК України у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком призначити остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

В обгрунтування своїх вимог вказує на незастосування районним судом при ухвалені вироку вимог ч.4 ст.70, ч.1 ст.71, ст.72 КК України при призначені покарання, чим грубо порушено норми кримінального закону.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні; пояснення обвинуваченого та захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого; перевіривши надані матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню , зважаючи на наступне.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Відповідно до вимог ч.1,2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як зазначено в ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З матеріалів провадження вбачається , що ОСОБА_8 21.04.2016р. було засуджено вироком Вовчанського районного суду Харківської області за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у вигляді 240 годин громадських робіт.

В цьому кримінальному провадженні ОСОБА_8 обвинувачується за ч.2 ст. 185 КК України у скоєнні крадіжки майна гр. ОСОБА_10 02.04.2016р. , тобто вчиненому до постановлення вироку Вовчанського районного суду Харківської області від 21.04.2016р. , а також у злочинах , передбачених ч.2 ст. 125, ч.2 ст. 185 , ч.2 ст. 389 КК України , які вчинені після постановлення вироку Вовчанського районного суду Харківської області від 21.04.2016р.

Згідно п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 N 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім
за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України : спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і
остаточно - за сукупністю вироків.
Таким чином, при призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції порушив вимоги ст. ст.70, 71 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів та вироків.
Згідно ч.1 ст.413 КПК України незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора в цій частині є обґрунтованою і вирок районного суду слід скасувати. Щодо прохання прокурора про постановлення апеляційним судом свого вироку, то воно є необґрунтованим і не відповідає вимогам закону в частині повноважень апеляційного суду.

Так ст. 420 КПК України передбачає , що апеляційний суд може скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, у раз і необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до ч.1 ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Тобто суд апеляційної інстанції має право ухвалити свій вирок, якщо буде встановлено, що вирок суду першої інстанції постановлено з додержанням вимог кримінального процесуального закону та закону про кримінальну відповідальність, покарання не виходить за межі санкції відповідної статті (частини статті) КК України, але воно є явно несправедливим через м`якість.

Будь-якого обґрунтування своєї позиції щодо того, що призначене судом першої інстанції Азарову покарання є явно несправедливим через м`якість прокурор в апеляційній скарзі не навів, а лише формально послався на цю підставу.

Неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, тобто те на що посилається прокурор в апеляційній скарзі як підставу скасування рішення суду, не передбачено ст.420 КПК України як підстава для ухвалення апеляційним судом нового вироку.

Таким чином будь яких, передбачених ст.420 КПК України, підстав для ухвалення нового вироку колегія суддів не вбачає і в апеляційній скарзі вони не наведені.

З врахуванням наявності передбачених ст.ст. 412,413 КПК України підстав для скасування судового рішення, і відсутністю підстав для ухвалення апеляційним судом свого вироку, по справі слід призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції .

Відповідно до ч 2. ст. 415 КПК України , призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання, а також посилання обвинуваченого ОСОБА_13 на його суворість, підлягають перевірці за результатами нового судового розгляду.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 413 КПК України колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 29 липня 2016 року у відносно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції .

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів до 1 квітня 2017 року.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -