Справа № 365/732/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1499/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 24 29.12.2016

УХВАЛА
Іменем України
29 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

секретаря судових засідань ОСОБА_8 ,

провівши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційний розгляд кримінального провадження, відомості щодо якого внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15 серпня 2015 року за №0000224, за апеляційною скаргою прокурора Яготинського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 на вирок Яготинського районного суду Київської області від 03 березня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Жовтневе, Згурівського району, Київської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

- визнано невинуватим та виправдано за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.213 КК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, -

ВСТАНОВИЛА:
Відповідно до правової кваліфікації кримінального правопорушення, зазначеної в обвинувальному акті, ОСОБА_6 обвинувачується органом досудового розслідування у здійсненні прийому брухту чорних металів, організації незаконних пунктів прийому та схову металобрухту, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.213 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_6 в середині липня 2015 року на території власного двору за місцем проживання по АДРЕСА_1 , маючи прямий умисел на порушення порядку здійснення операцій з металобрухтом, з метою отримання коштів для задоволення власних потреб, без державної реєстрації, не являючись посадовою особою суб`єкта господарської діяльності, відомості про якого не включено до переліку суб`єктів господарювання, що здійснюють операції з металобрухтом, незаконно облаштував пункт прийому та схову брухтучорних металів. Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_6 обладнав територію власного двору за вищевказаною адресою для збору та зберігання металовиробів, встановивши металеві механічні та електричні ваги для зважування брухту чорних металів з метою їх подальшого збуту та проводив закупівлю побутового брухту чорних металів від населення за ціною від 1 гривні 30 копійок до 1 гривні 50 копійок за кілограм. В середині липня 2015 року, в світлу пору доби, ОСОБА_6 закупив у ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 брухт чорних металів, попередньо зваживши його на вагах та розрахувавшись із останніми готівкою.

Вироком Яготинського районного суду Київської області від 03 березня 2016 року, ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.213 КК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст.213 КК України у здійсненні прийому брухту чорних металів фізичними особами та організації незаконних пунктів прийому та схову металобрухту, - не доведено стороною обвинувачення поза розумним сумнівом. Зокрема, відповідно до вироку, судом встановлено, що ОСОБА_6 придбав два непошкоджених колесних диска для свого мотоцикла, без мети їх подальшого продажу як брухту чорного металу та отримання прибутку, а допитані в судовому засіданні свідки не підтвердили вказані стороною обвинувачення обставини, при цьому будь-якими іншими доказами ці обставини в судовому засіданні також не доведені.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Яготинського районного суду Київської області від 03 березня 2016 року скасувати та ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.213 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 1 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 гривень. Підставами для скасування вироку суду першої інстанції прокурор зазначає неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Неповнота судового розгляду, на переконання прокурора, виразилася в тому, що суд першої інстанції, задовольнивши клопотання прокурора про одночасний допит свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , вказану процесуальну дію не провів, не з`ясувавши причини неявки свідка ОСОБА_13 в судове засідання, що позбавило можливості дослідити розбіжності у показаннях вказаних свідків, а також встановити причини та умови, що сприяли наданню цими свідками слідству та в подальшому суду протилежних показань.

Невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, на думку апелянта, виразилася в тому, що суд під час ухвалення вироку не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Зокрема, поза увагою суду залишилися показання свідка ОСОБА_15 про те, що ОСОБА_6 за місцем свого проживання протягом 2015 року щодня здійснював прийом брухту чорних металів у невідомих їй людей. Також, не взято до уваги та не надано будь-якої оцінки відомостям, які містяться в протоколах слідчих експериментів, проведених за участю свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_12 про те, що останні періодично здійснювали збут металобрухту ОСОБА_6 . Крім того, як стверджує апелянт, судом не взято до уваги та не надано будь-якої оцінки відомостям, які містяться в протоколі слідчого експерименту, проведеного за участю ОСОБА_6 , зокрема, які стосуються беззаперечного визнання останнім факту скупки металобрухту. Також, апелянт вказує про те, що судом першої інстанції проаналізовано місце проведення вказаного слідчого експерименту з порушенням вимог ст. 240 КПК України.

Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, на переконання прокурора, виразилося у невстановленні належним чином особи обвинуваченого ОСОБА_6 , так як відповідно до оскаржуваного вироку ОСОБА_6 являється неодруженим, при цьому, свідок ОСОБА_16 подала заяву до суду про відмову він давання показань на підставі ст.63 Конституції України у зв`язку з тим, що являється дружиною обвинуваченого, однак факт наявності між ними родинних зв`язків судом не перевірявся.

Враховуючи зазначені обставини, прокурор вважає, що не дослідження всіх обставин кримінального провадження перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Також, на підтвердження своїх доводів, прокурор просить в судовому засіданні дослідити наступні докази: допитати обвинуваченого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , дослідити протокол обшуку домоволодіння ОСОБА_6 від 20 серпня 2015 року, протокол проведення слідчого експерименту від 26 серпня 2015 року за участю підозрюваного ОСОБА_6 , протокол проведення слідчого експерименту від 26 серпня 2015 року за участю свідка ОСОБА_12 , протокол проведення слідчого експерименту від 26 серпня 2015 року за участю свідка ОСОБА_14 .

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав подану прокурором апеляційну скаргу та просив її задовольнити, доводи обвинуваченого та захисника, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно із ст. 129 Конституції України, гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Засада щодо гласності судового процесу та його повного фіксування технічними засобами розкривається у ст. 27 КПК України і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Частиною четвертою ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).

Відповідно до пункту 7 частини другої ст. 412 КПК України, відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зміст цієї норми із сполучником «або» вказує на те, що з ряду перелічуваних понять «журнал судового засідання», «технічний носій інформації» для визнання істотності порушення вимог закону достатньо тільки одного з них. При цьому, невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити із «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , 28 серпня 2015 року з прокуратури Згурівського району Київської області до Згурівського районного суду Київської області передано обвинувальний акт, відповідно до якого ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.213 КК України, а саме у здійсненні прийому брухту чорних металів фізичними особами, організації незаконних пунктів прийому та схову металобрухту.

10 вересня 2015 року ухвалою Апеляційного суду Київської області кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.213 КК України передано для розгляду Яготинському районному суду Київської області, на підставі ст.34 КПК України.

16 жовтня 2015 року за наслідками підготовчого судового засідання на підставі обвинувального акта, складеного відносно ОСОБА_6 , призначено судовий розгляд на 28 жовтня 2015 року на 16 годину 00 хвилин.

Однак, в матеріалах кримінального провадження відсутні як журнал судового засідання, так і технічний носій інформації, на якому зафіксоване зазначене судове засідання, яке ймовірно відбулось 28 жовтня 2015 року. Також, із розписок учасників судового провадження про отримання повісток, розписок свідків про отримання пам`яток про права та обов`язки, розписок із присягами свідків, ухвали суду від 29 грудня 2015 року про привід свідків, копій судових повідомлень та супровідних листів тощо, вбачається, що судові засідання в ході судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , ймовірно відбувалися 13 листопада 2015 року, 30 листопада 2015 року, 21 грудня 2015 року, 29 грудня 2015 року, 11 січня 2016 року, 21 січня 2016 року, 08 лютого 2016 року. Проте, в матеріалах кримінального провадження також відсутні як журнали судових засідань, так і технічні носії інформації, на яких зафіксовані дані судові засідання.

Колегією суддів встановлено, що в матеріалах кримінального провадження відносно ОСОБА_6 фактично наявними є лише журнал підготовчого судового засідання від 16 жовтня 2015 року без технічного носія інформації, на якому зафіксоване дане судове засідання та журнали судових засідань від 02 та 03 березня 2016 року з технічним носієм інформації, на яких зафіксовані дані судові засідання.

Відповідно до журналу судового засідання від 02 та 03 березня 2016 року та запису зазначених судових засідань, зробленого за допомогою технічного засобу, в судовому засіданні 02 березня 2016 року були повторно допитані свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , також судом оглянуто речові докази, досліджено протоколи процесуальних дій та інші документи, а 03 березня 2016 року головуючим було проголошено вирок.

Як вбачається з вироку суду, під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , безпосередньо надавав показання обвинувачений ОСОБА_6 , свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 .

Таким чином, в матеріалах провадження відсутні журнали судових засідань та технічні носії інформації, на яких зафіксовані показання обвинуваченого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , а також показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , які вони надавали під час судового розгляду до їх повторного допиту 02 березня 2016 року.

Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження міститься акт № 1 від 23 лютого 2016 року, складений комісією працівників апарату суду про те, що у зв`язку з перепадами 22 лютого 2016 року електричної напруги в електромережі та неодноразового відключення електропостачання було виведено з ладу системний блок, у зв`язку з чим роздрукувати записи судових засідань немає можливості (т.1, а.с. 204). Проте, із зазначеного акта не можливо встановити, про які саме записи судових засідань в ньому йде мова.

Вказані вище порушення вимог кримінального процесуального закону, які виразилися у неповному фіксуванні судового провадження за допомогою технічних засобів, позбавляють можливості колегію суддів перевірити законність, обґрунтованість та вмотивованість оскаржуваного виправдувального вироку, ухваленого відносно ОСОБА_6 , при цьому, клопотання прокурора, зазначене в апеляційній скарзі, про дослідження доказів в суді апеляційної інстанції, в тому числі шляхом допиту обвинуваченого та деяких свідків, задоволенню не підлягає, оскільки з наведених вище причин неможливо встановити, відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, чи зазначені докази досліджені судом не повністю або з порушеннями.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає істотними зазначені вище порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому вони є безумовною підставою, відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України, для скасування оскаржуваного вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому колегія суддів позбавлена можливості навести мотиви щодо прийняття чи спростування доводів апеляційної скарги прокурора.

Крім того, колегія суддів, враховуючи недопустимість скасування виправдувального вироку лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого, скасовуючи виправдувальний вирок суду з інших підстав, вважає правильним звернути увагу на відсутність належним чином сформульованого обвинувачення в обвинувальному акті, складеному відносно ОСОБА_6 за ч.1 ст.213 КК України, що призвело до порушення права обвинуваченого ОСОБА_6 на захист та унеможливлювало призначення кримінального провадження відносно ОСОБА_6 до судового розгляду, так як згідно із ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Вирок Яготинського районного суду Київської області від 03 березня 2016 року, ухвалений відносно ОСОБА_6 - скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.213 КК України в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.

Судді:

__________________ __________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4