Єдиний унікальний номер 243/9103/16-к Номер провадження 11-кп/775/593/2017

ВИРОК

Іменем України

18 липня 2017 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі: ОСОБА_4 ,

за участю

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області матеріали кримінального провадження № 0001668, 0003128 відносно ОСОБА_7 за апеляційними скаргами прокурорів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 20 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактичне місце проживання: АДРЕСА_2 , з середньою освітою, працює у ФОП ОСОБА_10 на посаді менеджера з організації консультативних послуг, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, раніш судимого:

17 червня 2013 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки.

визнано винним винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна, що йому належить.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, -

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до вироку Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 20 квітня 2017 року, 11 червня 2016 року, у період часу з 10-30 год. по 11-00 год., ОСОБА_7 перебував у подвір`ї будинку АДРЕСА_3 , де біля гаражу побачив квадроцикл марки «АТV», модель «100-2», 2011 року випуску, синього кольору, об`єм двигуна 110 см. куб.. В цей час у ОСОБА_7 виник протиправний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме квадроциклом марки «АТV», модель «100-2», який належить на праві власності потерпілому ОСОБА_11 . Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, у вище вказаний час, та у вищевказаному місці, ОСОБА_7 підійшов до квадроциклу марки «АТV», модель «100-2», що належить потерпілому ОСОБА_11 , де діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно, протиправно, незаконно, повторно, без згоди власника на керування транспортним засобом, руками став виштовхувати квадроцикл з подвір`я на вулицю Вчительську (колишня Крупської), у м. Слов`янську, Донецької області, де завів його. Після чого, ОСОБА_7 на квадроциклі місце скоєння кримінального правопорушення залишив, тим самим незаконно заволодів транспортним засобом, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 10 000 гривень.

Крім того, 29 жовтня 2016 року, у денну пору доби, більш точного часу у ході судового розслідування встановити не представилось можливим, ОСОБА_7 на законних підставах, знаходився у приміщенні квартири АДРЕСА_4 , яка на правах власності належить потерпілій ОСОБА_12 , де побачив на стіні кронштейн на якому був розташований LED - телевізор марки «Elenberg», модель «32АН4030». В цей час у нього виник умисел на таємне викрадення LED - телевізора марки «Elenberg», модель «32АН4030», який належить на праві власності потерпілій ОСОБА_12 .. Реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, протиправно, повторно, із корисливих мотивів, таємно, знаходячись за вищевказаною адресою, у вищевказаний час, ОСОБА_7 викрав - LED - телевізор марки «Elenberg», модель «32АН4030», в корпусі чорного кольору, діагональ 32 дюйми у комплекті з пультом дистанційного управляння та підставкою, вартість якого складає 4463 грн., 94 коп. Після чого ОСОБА_7 місце скоєння кримінального правопорушення залишив, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 4463,94 грн.

На вказаний вирок суду від прокурора ОСОБА_8 надійшла апеляційна скарга, в якій він просить вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 20 квітня 2017 року змінити, виключивши з вступної та описової частини посилання на наявність непогашених судимостей, в іншій частині вирок залишити без змін. Зазначає, що, на його думку, станом на дату винесення даного вироку, обвинувачений не мав судимостей, оскільки ухвалою Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 13 липня 2016 року ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, призначеного Дзержинським районним судом м. Харкова 17 червня 2013 року.

В апеляційний скарзі прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи правильність кваліфікації та доведеності вини обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань остаточно призначити покарання у виді 5 (п`яти) років та 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Вважає, оскільки ОСОБА_7 після заволодіння транспортним засобом реалізував його, а отримані матеріальні блага витратив на власний розсуд, тобто вчинив корисливий злочин, суд мав призначити покарання із застосуванням конфіскації майна. На його думку, суд, призначаючи покарання без конфіскації майна, в порушення діючого закону. не навів мотивів її незастосування. Просить виключити з вступної частини вироку відомості про судимість ОСОБА_7 , посилаючись на ухвалу Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 13 липня 2016р., якою останнього звільнено від покарання з випробуванням 3 роки за попереднім вироком Дзержинським районним судом м. Харкова від 17 червня 2013р.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 20 квітня 2017 року змінити, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Вважає, що суд першої інстанції не взяв до уваги визнання вини та щире каяття у скоєному, що на момент вчинення злочину він працював, матеріально шкода відшкодована в повному обсязі, має сім`ю та малолітню дитину, стан здоров`я.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який частково підтримав доводи своїх апеляційних скарг та заперечував проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого, частково апеляцію прокурора в частині виключення з вироку даних про попередні судимості, в іншій частині заперечували проти доводів апеляційних скарг прокурорів, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню, а апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих кримінальних правопорушень ніким не оспорюється, в тому числі обвинуваченим, колегія суддів перевіряє законність вироку тільки в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку Дзержинським районним судом м. Харкова 17 червня 2013 року, ОСОБА_7 було визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.

Тобто, іспитовий строк закінчувався 16 червня 2016р.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 13 липня 2016 року, яка набрала чинності 21 липня 2016р., ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, призначеного Дзержинським районним судом м. Харкова 17 червня 2013 року. Вказане рішення судом не переглядалось та не скасовувалось.

Колегія суддів вважає, що суд, дослідивши матеріали кримінального провадження, прийшов до обґрунтованого висновку, який докладно навів у вироку, що ОСОБА_7 вчинив нове кримінальне правопорушення 11 червня 2016 року, тобто під час іспитового строку за попереднім вироком, за яким його було засуджено за корисливі злочини. За таких підстав, незважаючи на прийняте у липні 2016 року рішення про його звільнення від відбування покарання, суд правильно прийшов до висновку, що ОСОБА_7 скоїв злочин, маючи непогашену судимість за злочини, передбачені ст. 185,186 КК України у період іспитового строку.

Доводи прокурора про те, що наявне зазначене рішення суду від 13 липня 2016р. про звільнення ОСОБА_7 від іспитового строку, а тому, на його думку, останній є таким, що не має судимості на підставі ст. 89 КК України, на думку колегії суддів є хибними, такими, що не відповідають дійсності, про що суд першої інстанції також зазначив у вироку.

Відповідно до ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються:

особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Таким чином, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що обвинувачений вчинив нове правопорушення 11 червня 2016 року, тобто під час іспитового строку за попереднім вироком, за яким його було засуджено за корисливі злочини і в цей час ніякого рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням не приймалось.

За таких підстав, незважаючи на прийняте у липні 2016 року рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд обґрунтовано прийшов до висновку, що ОСОБА_7 скоїв злочин, маючи непогашену судимість за злочини, передбачені ст. 185,186 КК України у період іспитового строку.

Отже, доводи прокурорів про необхідність виключення відомостей про судимість ОСОБА_7 за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 13 червня 2013р. не є слушними і задоволенню не підлягають у зв`язку з зазначеними обставинами.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому, врахував зазначене, що обвинувачений має не зняту на непогашену судимість щодо якої обвинувачений вчинив правопорушення за вказаним вироком під час іспитового строку, за вироком Дзержинського районним судом м. Харкова від 17 червня 2013 року у виді позбавлення волі строком на чотири роки із випробуванням на підставі ст. 75 КК України на 3 роки, та правильно мотивував у вироку, що суд позбавлений можливості застосувати до ОСОБА_7 положення ст. 71 КК України, оскільки ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання ухвалою від 13.07.2016р., на яку посилається прокурор, і на сьогодні вказана ухвала не скасована.

Колегія суддів вважає, що доводи прокурора стосовно виключення з вступної та мотивувальної частини вироку посилань на наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 судимості від 31 жовтня 2011р. за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області за ч.ч.1 та 2 ст. 190, 70 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільненого з іспитовим строком на 2 роки підлягають задоволенню та їх необхідно виключити з вироку, оскільки ця судимість є такою, що погашена.

Доводи прокурора ОСОБА_9 про те, що при призначенні обвинуваченому покарання суд, в порушення положень ст.ст. 59, 65 КК України, не врахував ступінь та тяжкість вчинених правопорушень та дані про особу, є слушними, а тому колегія суддів визнає їх доречними та обґрунтованими.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання, яке не є необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Призначаючи покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, суд в достатній мірі не врахував характер вчинених кримінальних правопорушень, конкретні обставини, особу обвинуваченого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності за скоєння корисних злочинів, новий злочин вчинив в період іспитового строку, тобто на шлях виправлення не став, що свідчить про його суспільну небезпеку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України покарання повинно бути необхідним та достатнім для виправлення особи та попередження нових злочинів, але, на думку колегії суддів, призначене ОСОБА_7 покарання без застосування конфіскації майна не буде відповідати засадам даної норми закону.

Згідно до роз`яснень п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003р. із змінами та доповненнями, та ч. 2 ст.59 КК України конфіскація майна встановлюється за та тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеню їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання в порушення вимог ст.ст. 59, 65 КК України і вважає, що не в повній мірі перевірені дані про тяжкість злочинів та дані про особу обвинуваченого, оскільки ОСОБА_7 вчинено злочин середньої тяжкості та тяжкий злочин, конкретні обставини, а саме вчинення корисливого злочину.

Хоча санкцією ч. 2 ст. 289 КК України передбачено призначення покарання у вигляді позбавлення волі з застосуванням конфіскації майна та без такої, колегія суду вважає, що судом першої інстанції порушено вимоги чинного законодавства, а саме суд повинен був мотивувати у вироку причини незастосування конфіскації майна обвинуваченого за скоєння корисливого злочину або застосувати конфіскацію, чого суд не зробив, тобто неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Судом встановлено, що обвинувачений заволодів транспортним засобом з корисливих мотивів, оскільки безпосередньо після крадіжки реалізував його, а отримані гроші потратив на свій розсуд, тобто отримав матеріальну вигоду.

Тобто призначено покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення на підставі м`якості, а саме незастосування конфіскації майна.

Колегія суддів, враховуючи пом`якшуючі покарання обставини, той факт, що обвинуваченим відшкодована заподіяну шкоду за викрадений транспортний засіб, вважає можливим призначення конфіскації майна у розмірі ? частині майна, що належить йому на праві власності.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про призначення йому більш м`якого покарання, а саме у вигляді 3 років позбавлення волі, не є слушними. Суд першої інстанції, призначаючи покарання, навів у вироку всі пом`якшуючи покарання обставини, що докладно виклав у вироку: визнання провини, каяття, наявність неповнолітньої дитини доньки ОСОБА_13 , стан здоров`я згідно до доданих медичних документів. Покарання обвинуваченому призначено в мінімальному розмірі санкцій за кожний злочин, інкримінований ОСОБА_7 , а саме за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України. Доводи апеляційної скарги обвинуваченого, що суд недостатньо повно урахував пом`якшуючі обставини, не відповідають дійсності.

Істотне порушення вимог КПК України, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, відповідно до вимог ст. 409 КПК України є підставами для скасування судового рішення.

Відповідно до вимог п. 2 ч.1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду в частині призначення покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією ? майна, яке є його власністю. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань остаточно призначити покарання у виді 5 (п`яти) років та 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке є його власністю. Виключити з вступної та описової частини посилання на наявність непогашеної судимості у ОСОБА_7 за вироком Слов`янського міськрайонного суду від 31.10.2011 року.

В іншій частині вирок суду слід залишити без змін.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурорів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 20 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 - скасувати в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 /двох/ років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 /п`яти/ років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань остаточно призначити покарання у виді 5 (п`яти) років та 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке є його власністю.

Виключити з вступної та описової частини посилання на наявність у ОСОБА_7 непогашеної судимості за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 31.10.2011 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 29 березня 2017 року по 20 червня 2017 року / в ред.. від 26.11.2015р./, у співвідношенні один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення. Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді