АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

особи, що подала скаргу ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 в інтересах ГТОВ «Росич» на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 22 грудня 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою відмовлено у відкритті провадженняза скаргою адвоката ОСОБА_5 інтересах ТОВ "РОСИЧ" в частині вимог щодо скасування постанови слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС в Київській області ОСОБА_6 про відмову у задоволенні клопотання про повернення тимчасово вилученого майна.

Цією ж ухвалою скаргу адвоката ОСОБА_5 в частині вимог щодо оскарження бездіяльності слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС Київській області ОСОБА_6 , яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна та зобов`язання слідчого повернути вилучене майно повернуто особі, яка її подала.

На обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя зазначив, що порядок оскарження рішень, дій, бездіяльності слідчого, прокурора під час досудового розслідування чітко визначено та регламентовано Главою 26 Кримінального процесуального кодексу України. Зокрема частиною 1 статті 303 КПК України передбачено вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які підлягають оскарженню під час досудового провадження, серед якого відсутнє оскарження такого рішення слідчого як постанова про відмову в задоволенні клопотання про повернення тимчасово вилученого майна, а тому слідчий суддя відмовив у відкритті провадження за скаргою адвоката ОСОБА_5 , на підставі ч.4 ст. 304 КПК України, оскільки вона подана на рішення слідчого, що не підлягає оскарженню відповідно до положень ч.1 ст. 303 КПК України.

_______________________________

Справа № 11-сс/796/635/2017
Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_7
Доповідач: ОСОБА_1 .
Крім цього, слідчий суддя у своєму рішенні зазначив, що відповідно до вимог ст. 304 КПК України, скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, передбачені ч.1 ст. 303 КПК України, в тому числі щодо неповернення тимчасово вилученого майна, можуть бути подані протягом десяти днів з моменту прийняття рішення, вчинення дії чи бездіяльності, а оскільки заявник пропустив зазначений строк і у своїй скарзі не ставив питання про його поновлення, слідчим суддею, у відповідності з вимогами п.3 ч.2 ст. 304 КПК України було повернуто скаргу особі, що її подала.

Не погоджуючись з таким рішенням, посилаючись на незаконність та необґрунтованість оскаржуваної ухвали, адвокат ОСОБА_5 , який діє в інтересах ТОВ «Росич», подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 22.12.2016 року та постановити нову ухвалу, якою скасувати постанову старшого слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_6 від 09.12.2016 року про відмову в задоволенні клопотання про повернення тимчасово вилученого майна, яке належить ТОВ «Росич», та яке було вилучено 23.09.2016 року під час проведення обшуку і зобов`язати старшого слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_6 , або іншу уповноважену особу, повернути ТОВ «Росич» тимчасово вилучене майно, а саме грошові кошти в сумі 280 801 грн, які були вилучені під час обшуку 23.09.2016 року за адресою Київська область, Білоцерківський район, село Фурси, вул. Юр`ївська, будинок 1.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що слідчим управлінням фінансових розслідувань ГУ ДФС у Київській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000019 від 28 липня 2015 року за фактом фіктивного підприємництва та сприяння в ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах юридичним особам, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч.3 ст. 212, ч. 2 ст. 205 КК України, до якого ТОВ «РОСИЧ» не має жодного відношення. Однак, незважаючи на це, 23.09.2016 року, на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 06.09.2016 року, старшим слідчим з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_8 проведено обшук у приміщенні ТОВ МПЗ «Баварія» за адресою: Київська область, Білоцерківський район, село Фурси, вул. Юр`ївська, будинок 1, та за відсутності законних підстав, слідчим також було проведено обшук і в частині приміщень зазначеного будинку, які відповідно до договору оренди знаходяться у користуванні ТОВ «РОСИЧ», в ході проведення якого, разом з речами та документами, вилучено грошові кошти сумі 280 801 грн, які належать на праві власності ТОВ «РОСИЧ» і не мають жодного відношення до кримінального провадження №0000177.
Вказує, що відповідно до ч. 3 ст. 169 КПК України, тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу та наголошує, що згідно ч. 5 ст. 171 КПК України, клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.
Крім того, зазначає, що відповідно до статті 304 КПК України скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора можуть бути подані особою протягом десяти днів з моменту прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності. Якщо рішення слідчого чи прокурора оформляється постановою, строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії, а тому вважає безпідставними висновки суду щодо пропуску ним строку на подання скарги на бездіяльність слідчого, оскільки така бездіяльність слідчого має триваючий характер і може бути оскаржена протягом всього часу досудового розслідування, з дотриманням установленого десятиденного строку на її оскарження, який має відраховуватись з часу, коли зацікавлена особа дізналася, або мала дізнатися про порушення її законних прав та інтересів.
Вказує, що про допущену слідчим бездіяльність, а саме про долучення тимчасово вилученого майна до матеріалів справи у якості речових доказів, без звернення з клопотанням до суду про його арешт, йому стало відомо лише з постанови слідчого від 09.12.2016 року, після чого представник ТОВ «РОСИЧ» ОСОБА_5 16.12.2016 року, тобто в межах установленого законом десятиденного строку, звернувся зі скаргою до слідчого судді.

Прокурор та слідчий, в судове засідання апеляційної інстанції не з`явились, про дату, час та місце апеляційного розгляду були належним чином повідомлені, клопотань про відкладення розгляду справи до суду не подавали, а тому, відповідно до вимог ч.4 ст. 405 КПК України, апеляційний суд вважає можливим розглянути апеляційну скаргу без участі прокурора та слідчого, оскільки їх неявка не перешкоджає проведенню розгляду справи.

Заслухавши доповідь судді, пояснення адвоката ОСОБА_5 , який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, перевіривши матеріали судового провадження за скаргою №1-кс/760/17176/16 та апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що подана в інтересах ТОВ «РОСИЧ» апеляційна скарга адвоката ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів судового провадження за скаргою адвоката ОСОБА_5 №1-кс/760/17176/16, ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 06.09.2016 року було задоволено клопотання слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС України в Київській області ОСОБА_6 , в рамках кримінального провадження №0000019 від 28.07.2015 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 212, ч.2 ст. 205 КК України, та надано дозвіл на проведення обшуку виключно за адресою здійснення діяльності ТОВ МПЗ «Баварія», а саме за адресою: Київська область, Білоцерківський район, село Фурси, вул. Юр`ївська, будинок, 1, з метою відшукання та вилучення готівкових коштів, отриманих від незаконної діяльності ТОВ МПЗ «Баварія» та документів, що підтверджують факт ведення подвійної бухгалтерії та взаємооперацій з ТОВ «Амідпро».

Відповідно до протоколу обшуку від 23.09.2016 року, за адресою: Київська область, Білоцерківський район, село Фурси, вул. Юр`ївська, 1, виявлено триповерхову будівлю, в якій на другому поверсі, в приміщенні, де здійснює діяльність ТОВ МПЗ «Баварія» проведено обшук, в ході проведення якого були вилучені речі та документи, що стосуються діяльності ТОВ МПЗ «Баварія».
Крім цього, згідно даного протоколу обшуку від 23.09.2016 року, за адресою, зазначеною в ухвалі слідчого судді від 06.09.2016 року, також було проведено обшук у приміщеннях, де здійснюють свою діяльність інші суб`єкти господарювання. Зокрема в ході проведення обшуку у приміщенні, яке передано ТОВ «Росич» в тимчасове користування на підставі договору оренди нерухомого майна, серед інших речей та документів було вилучено грошові кошти в сумі 280 801,00 гривень.

06.12.2016 року адвокат ОСОБА_5 , діючи в інтересах ТОВ «Росич» звернувся до слідчого у кримінальному провадження №0000019 ОСОБА_6 з клопотанням про повернення тимчасово вилученого майна, а саме грошових коштів в сумі 280 801,00 гривень, вилучених в ході проведення обшуку у приміщеннях, що знаходяться у користуванні ТОВ «Росич», якіне мають жодного відношення до даного кримінального провадження та належать на праві власності ТОВ «Росич», що підтверджується відповідними касовими чеками.
За результатом розгляду зазначеного клопотання адвоката ОСОБА_5 , слідчий з ОВС СУ ФР ГУ ДФС України в Київській області ОСОБА_6 09.12.2016 року виніс постанову, якою відмовив адвокату ОСОБА_5 в задоволенні його клопотання щодо повернення ТОВ «Росич» тимчасово вилученого майна в порядку ст. 169 КПК України.
19 грудня 2016 року адвокат ОСОБА_5 в інтересах ТОВ «Росич», звернувся до слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва, в порядку ст. 303 КПК України, зі скаргою на бездіяльність слідчого у кримінальному провадження №0000019, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, а саме грошових коштів в сумі 280 801,00 гривень, вилучених під час проведення обшуку 23.09.2016 року.

У поданій скарзі адвокат просив скасувати постанову слідчого від 09.12.2016 про відмову в задоволенні клопотання про повернення вилучених грошових коштів та просив зобов`язати слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС України в Київській області ОСОБА_6 , або іншу уповноважену особу повернути ТОВ «Росич» грошові кошти в сумі 280 801,00 гривень, вилучені під час обшуку 23.09.2016 року. На обґрунтування своїх вимог зазначив, що оскільки питання щодо накладення арешту на вилучені кошти не вирішувалось, ці кошти набули статусу тимчасово вилученого майна та мають бути негайно повернуті особі, у якої їх було вилучено, однак на час звернення до суду зазначені грошові кошти слідчим не повернуті, а тому адвокат вважає, що така бездіяльність слідчого має триваючий характер, і він не пропустив строк на її оскарження.
Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 22 грудня 2016 року відмовлено у відкритті провадженняза скаргою адвоката ОСОБА_5 в інтересах ТОВ "РОСИЧ" в частині вимог щодо скасування постанови слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС в Київській області ОСОБА_6 про відмову у задоволенні клопотання про повернення тимчасово вилученого майна, а в частині вимог цієї скарги на бездіяльність слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС Київській області ОСОБА_6 , яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна та зобов`язання слідчого повернути вилучене майно, повернуто особі, яка її подала.

Приймаючи рішення про відмову у відкритті провадження за скаргою адвоката ОСОБА_5 інтересах ТОВ "РОСИЧ" в частині вимог щодо скасування постанови слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС в Київській області ОСОБА_6 , якою було відмовлено у задоволенні клопотання про повернення тимчасово вилученого майна, слідчий суддя обґрунтовано зазначив, що частина 1 ст. 303 КПК України містить вичерпний перелік випадків оскарження рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора під час досудового розслідування і не передбачає оскарження такого рішення слідчого, як постанова про відмову в задоволенні клопотання про повернення тимчасово вилученого майна.

Колегія суддів погоджується з таким висновком слідчого судді про відмову у відкритті провадження за скаргою адвоката ОСОБА_5 в інтересах ТОВ "РОСИЧ" щодо вимог його скарги в частині скасування постанови слідчого про відмову у задоволенні клопотання щодо повернення тимчасово вилученого майна та не вбачає правових підстав для його скасування.

Що стосується доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_5 про безпідставне повернення слідчим суддею його скарги на бездіяльність слідчого, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, то колегія суддів вважає їх слушними і такими, що заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

Як вбачається з оскаржуваної ухвали від 22.12.2016 року, приймаючи рішення про повернення скарги адвоката ОСОБА_5 , поданої в інтересах ТОВ «Росич», на бездіяльність слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС в Київській області ОСОБА_6 , яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна з тих підстав, що скарга подана з пропуском строку, передбаченого ч. 1 ст. 304 КПК України, і особа, яка її подала, не порушила питання про поновлення цього строку, слідчий суддя виходив з того, що вилучення майна, про повернення якого ставиться питання у скарзі адвоката ОСОБА_5 , відбулось 23.09.2016 року, однак зі скаргою до слідчого судді адвокат звернувся лише 16.12.2016 року, тобто поза межами процесуального строку на оскарження бездіяльності слідчого щодо неповернення майна, яке заявник вважав тимчасово вилученим.

Проте з таким висновком слідчого судді колегія суддів погодитись не може та вважає, що рішення слідчого судді про повернення скарги особі, яка її подала підлягає скасуванню, з прийняттям апеляційним судом нової ухвали, як те установлюють приписи ч.3 ст. 407 КПК України, виходячи з наступного.
Частиною 5 статті 171 КПК України встановлено, що клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

Аналіз змісту вказаної норми закону свідчить про те, що вона встановлює обов`язок слідчого, прокурора протягом визначеного строку (не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна) подати до слідчого судді клопотання про арешт майна, а за умови невиконання цього обов`язку у зазначених суб`єктів виникає інший обов`язок негайно повернути особі вилучене майно, строк виконання якого у часі не обмежений, а отже, моментом завершення виконання такого обов`язку є винятково його реалізація, тобто фактичне повернення особі вилученого майна.
Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що слідчий суддя не мав достатніх підстав для повернення скарги адвоката ОСОБА_5 на бездіяльність слідчого, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, у зв`язку з пропуском встановленого законом строку, оскільки така бездіяльність має триваючий характер.
Перевіркою доводів скарги адвоката ОСОБА_5 на бездіяльність слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС в Київській області ОСОБА_6 , яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна встановлено, що грошові кошти в сумі 280 801,00 гривень були вилучені під час обшуку в приміщенні, де здійснює свою господарську діяльність ТОВ «Росич», щодо якого не надавався дозвіл на проведення обшуку та вилучення грошових коштів в ухвалі слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 06.09.2016 року, а та обставина, що вилучені грошові кошти належать саме ТОВ «Росич», підтверджується відповідними копіями касових чеків (а.с. 102-111), а тому ці грошові кошти вважаються тимчасово вилученим майном у даному кримінальному провадженні.
Відповідно до положень ст. 169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: 1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; 2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; 3) у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу; 4) у разі скасування арешту.

Таким чином, у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, проведеного на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

З матеріалів провадження за скаргою адвоката ОСОБА_5 , поданої в інтересах ТОВ «Росич», вбачається, що вилучені грошові кошти, згідно з вимогами статі 169 КПК України не повернуті, відомості щодо накладення арешту на зазначені кошти, в матеріалах справи відсутні, а тому з цих підстав подана до суду скарга адвоката ОСОБА_5 в частині оскарження бездіяльності слідчого, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна підлягає задоволенню.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 , який діє в інтересах ГТОВ «Росич» задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 22 грудня 2016 року, в частині повернення скарги адвоката ОСОБА_5 , який діє в інтересах ГТОВ «Росич» скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою зобов`язати слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС Київській області ОСОБА_6 або іншого слідчого у даному кримінальному провадженні, повернути майно ТОВ «Росич», а саме грошові кошти в сумі 280 801 гривень, які були вилучені згідно протоколу обшуку від 23.09.2016 року за адресою Київська область, Білоцерківський район, село Фурси, вул. Юр`ївська, будинок 1.

В решті ухвалу слідчого судді залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ____________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3