АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер судової справи: 658/1838/16-к
Провадження №11-кп/791/1103/16 Головуючий у 1-й інст.:
ОСОБА_1
Категорія: ст.190 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

іменем України

6 грудня 2016 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м.Херсоні апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 14.09.2016р. по кримінальному провадженню №0000759 щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Каховка Херсонської області, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого: 11.12.2015р. Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ст.309 ч.1 КК України на 1 рік обмеження волі, на підставі ст.ст.75, 76 п.3 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язку,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком :

ОСОБА_7
засуджений за ст.190 ч.1 КК України на 1 рік обмеження волі, за ст.190 ч.2 КК України на 2 роки обмеження волі. На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено 2 роки обмеження волі. Відповідно до ст.70 ч.4 КК України шляхом часткового складання покарання за даним вироком та вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 11.12.2015р., остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 2 років 6 місяців обмеження волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки. На підставі ст.76 ч.1 п.п.2, 3, 4 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію. Запобіжний захід не обираний.

За вироком суду вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів по справі.

Відповідно до Ухвали Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 21.09.2016р. виправлено описку у вироку та внесено доповнення до резолютивної частини вироку, згідно з яким стягнено з ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди на користь: ОСОБА_9 310 грн., ОСОБА_10 390 грн., ОСОБА_11 300 грн., ОСОБА_12 440 грн., ОСОБА_13 240 грн., ОСОБА_14 640 грн., ОСОБА_15 400 грн., ОСОБА_16 600 грн., ОСОБА_17 225 грн., ОСОБА_18 200грн.

ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він протягом січня-березня 2015 року, маючи відповідні знання та навички з продажу товарів на спеціалізованих сайтах глобальної мережі Інтернет, керуючись корисливим мотивом, знаходячись у невстановленому місці, за допомогою персонального комп`ютеру, підключеного до глобальної мережі Інтернет, користуючись недосконалою системою захисту, створив на сайті «ВКонтакте» облікові записи від імені вигаданих користувачів зазначеного Інтернет-ресурсу та виставив на продаж неіснуючі у нього товари, вчинивши, в тому числі повторно, шахрайські дії із заволодінням грошовими коштами користувачів сайту «ВКонтакте», чим завдав матеріальну шкоду ОСОБА_19 на суму 300 грн., ОСОБА_15 400 грн., ОСОБА_12 440 грн., ОСОБА_16 600 грн., ОСОБА_14 640 грн., ОСОБА_9 310 грн., ОСОБА_18 200 грн., ОСОБА_10 390 грн., ОСОБА_13 240грн., ОСОБА_17 225 грн.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність вироку у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Так, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції неправильно застосував вимоги ст.75 КК України, оскільки для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням необхідно врахувати не тільки дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують покарання, а й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи особливостей та обставин його вчинення. У порушення вимог ст.75 КК України суд не взяв до уваги ступінь тяжкості скоєних ОСОБА_7 злочинів, обставини їх вчинення, а також необґрунтовано врахував ряд обставин, які пом`якшують йому покарання. Неправильнезастосування судом вимог ст.75 КК України призвело до призначення ОСОБА_7 м"якої міри покарання. Суд не надав належної оцінки ступеню тяжкості вчиненних злочинів, які відносяться до категорій невеликої та середньої тяжкості. Самі обставини вчинення обвинуваченим злочинів також свідчать про йогопідвищену суспільну небезпечність, оскільки ОСОБА_7 , зухвало ігноруючи закріплене в Конституції України право власності особи,протягом короткого часу з січня по 2 березня 2015 року вчинив 10 епізодівшахрайства на загальну суму 3685 грн., що свідчить про системність йогозлочинної діяльності. Крім того, суд послався на таку пом`якшуючу обставину як щире каяття. Однак, не можна врахувати останню як обставину, що пом`якшує покарані оскільки щире каяття характерне тим, що воно ґрунтується на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через її щирий осуд, а визнання вини ОСОБА_7 під тиском зібраних у провадженні доказів не свідчить про щире каяття винного у вчиненні злочину. Сприяння розкриттю злочину здійснюється добровільно у будь-якій формі та має бути активним. Однак, згідно з матеріалами кримінального провадження, злочиннідії ОСОБА_7 було припинено лише за втручання працівників поліції, а сам обвинувачений не надав територіальним органам поліції будь-якої інформації, спрямованої на встановлення об`єктивної істини у провадженні. Заподіяні потерпілим збитки під час досудового та судового слідства обвинуваченим не відшкодовано. Таким чином, у діях ОСОБА_7 відсутня добровільність. Також поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_7 раніше судимий 11.12.2015р. Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ст.309 ч.1 КК України до одного року обмеження волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік. ОСОБА_7 не працює, за місцем мешкання характеризується посередньо, як особа схильна до правопорушень, що стало основною причиною для вчинення обвинуваченим корисливих злочинів. Наведене свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 та неможливість виправлення і перевиховання за допомогою інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням. У такому випадку мета покарані не може бути досягнута. А такі обставини як молодий вік обвинуваченою перебування на обліках у нарколога та психіатра, не дають підстави суду для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, а є лише обставинами, які можуть бути враховані при призначенні покарання в мінімальних межах санкції найсуворішої статті, яка інкримінована ОСОБА_7 у виді реального обмеження волі з обов`язковим залученням обвинуваченого до праці. Крім того, всупереч вимогам ст.374 КПК України, резолютивна частина обвинувального вироку не викладена чітко і ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо рішення, зокрема що стосується цивільного позову. Так, вказавши у мотивувальній частині вироку про задоволення цивільних позовів, суд у резолютивній частині вироку рішення щодо цих позовів не прийняв, чим допустив істотні суперечності між мотивувальною та резолютивною частинами вироку. Просить вирок скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вислухавши суддю-доповідача; доводи прокурора про підтримання апеляційної скарги заступника прокурора Херсонської області, про скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції; доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про залишення апеляційної скарги без задоволення, а вироку суду без змін; розглянувши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню.

Суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Згідно зі ст.91 ч.1 п.1 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, серед інших обставин, - місце вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ст.291 ч.2 п.5 КПК України, обвинувальний акт, серед інших відомостей, має містити: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та формулювання обвинувачення.

Не зважаючи на вказані вимоги закону, в ході досудового розслідування не були встановлені у кримінальному провадженні та не знайшли свого відображення у обвинувальному акті такі обставини, як місця вчинення кримінальних правопорушень, незважаючи на зазначення в акті про щире каяття обвинуваченого, а відтак і його визнавальні показання.

Так, в обвинувальному акті не зазначені місця вчинення злочинів. При цьому, згідно зі ст.32 КПК України, від місця вчинення злочину залежить територіальна підсудність кримінального провадження, а порушення правила підсудності тягне за собою безумовне скасування вироку, відповідно до ст.412 ч.2 п.6 КПК України.

Суд першої інстанції в підготовчому судовому засіданні повинен був встановити невідповідність обвинувального акту вказанім вимогам закону та повернути його прокурору згідно зі ст.314 ч.3 п.3 КПК України, що зроблено не було. Натомість суд призначив судовий розгляд та розглянув справу з винесенням обвинувального вироку, в якому виклав формулювання обвинувачення з тими ж недоліками, що містяться в обвинувальному акті.

Висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності. Так, обговорюючи у мотивувальній частині вироку питання щодо цивільних позовів, суд вказав про необхідність їх задоволення, проте у резолютивній частині вироку, всупереч вимогам ст.374 ч.4 п.2 КПК України, рішення про цивільні позови - не прийняв.

Всупереч вимогам ст.374 ч.3 п.2 КПК України, суд у вироку належним чином не мотивував звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Так, застосовуючи до ОСОБА_7 ст.ст.75, 76 КК України, суд, в порушення ст.65 КК України, хоча і послався у вироку, але не в повній мірі врахував ступінь тяжкості злочинів, які відносяться до категорій невеликої та середньої тяжкості. Обговорюючи призначення покарання, суд не врахував обставини кримінального провадження, зокрема, вчинення обвинуваченим великої кількості епізодів шахрайства - 10, а також те, що в сукупності злочинів є злочин, передбачений ст.309 ч.1 КК України (вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 11.12.2015р.).Визнаючи в якості обставин, що пом"якшують покарання: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, суд не мотивував чому саме ці обставини є пом"якшуючими. При цьому, як видно з матеріалів провадження, обвинувачений шкоду потерпілим не відшкодував, злочинні дії припинив лише через втручання працівників поліції, органам поліції належної інформації, спрямованої на встановлення об`єктивної істини у провадженні, не надав.

Вказані порушення закону перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, а тому являються безумовними підставами для скасування вироку згідно зі ст.ст.412 ч.1, ч.2 п.6, 413 ч.1 п.2, 414 ч.1 КПК України.

Відповідно до ст.415 ч.1 п.1 КПК України, вирок повинен бути скасований та призначений новий розгляд в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду мають бути усунуті вказані порушення закону та ухвалено законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення. В разі якщо в ході нового судового розгляду буде встановлено весь об`єм обвинувачення, то на думку колегії суддів, призначене покарання зі звільненням ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням - не відповідає тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого та є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Враховуючи, що вирок підлягає скасуванню в повному обсязі з призначенням нового судового розгляду, ухвала суду від 21.09.2016р. про виправлення описки у цьому вироку, також підлягає скасуванню відповідно до ст.404 ч.2 КПК України. До того ж, виправляючи у вироку описку на підставі ст.379 КПК України, суд фактично розглянув цивільні позови у кримінальному провадженні та стягнув з обвинуваченого на користь потерпілих грошові кошти, що не вправі був робити на даній стадії провадження.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 412 ч.1, ч.2 п.6, 413 ч.1 п.2, 414 ч.1, 415 ч.1 п.1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити, а вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 14.09.2016р. щодо ОСОБА_7 скасувати.

В порядку ст.404 ч.2 КПК України, ухвалу цього ж суду від 21.09.2016р. про виправлення описки у вироку Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 14.09.2016р. щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити по кримінальному провадженню №0000759 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст.ст.190 ч.1, 190 ч.2 КК України новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили одразу після її проголошення та оскарженню не підлягає.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Надіслати не пізніше наступного дня після постановлення ухвали її копію учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Судді :