Справа № 161/139/16-к Провадження №11-кп/773/149/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК УкраїниДоповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 березня 2017 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0004114 від 23.12.2015 за апеляційними скаргами прокурора Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В :
Даним вироком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, із середньою спеціальною освітою, інвалід ІІІ групи загального захворювання, не працює, раніше судимий:

1) вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22.03.2012 за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

2) вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12.11.2015 за ст.ст.185 ч.1, 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі із встановленням дворічного іспитового строку, -

засуджений за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

Відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за новим вироком, ОСОБА_7 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком суду від 12 листопада 2015 року у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

Запобіжний захід обвинуваченому залишено попередній домашній арешт.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з часу взяття його під варту

Вироком вирішено долю речових доказів.

ОСОБА_7 23 грудня 2015 року в період із 13.30 до 14.00 год. повторно, знаходячись на «Замковій площі», розташованій на вул. Кафедральній у м. Луцьку Волинської області, шляхом підбору ключа відчинив багажник автомобіля, звідки таємно викрав продукти харчування та побутові засоби, що належали ОСОБА_11 , загальною вартістю 463 грн..

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, без застосування положень ч.2 ст.15 цього ж Кодексу. Крім того, просить призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі, а також остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України - 2 роки 6 місяців позбавлення волі. Посилається на те, що ОСОБА_7 мав реальну можливість розпорядитися викраденим майном, тому дії винного мають бути кваліфіковані як закінчене кримінальне правопорушення.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації своїх дій, просить вирок суду змінити, обравши йому мінімальне покарання із застосуванням ст.75 КК України. Посилається на те, що він вину у скоєному визнав повністю, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину, має постійне місце проживання, де характеризується добре. Крім того він є інвалідом 3 групи, має важкі захворювання та потребує лікування, відшкодував збитки потерпілій, у зв`язку з чим остання не наполягала на суворій мірі покарання. Обставини, які обтяжують його покарання, в матеріалах справи відсутні.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційних скарг, ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу і заперечили апеляцію прокурора та просили призначити покарання із застосуванням ст.75 КК України, пояснення прокурора, який підтримував апеляційну скаргу прокурора та заперечив апеляцію обвинуваченого і просив скасувати вирок і ухвалити новий, яким кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого до задоволення не підлягає, а прокурора підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Разом з тим, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції передчасно дійшов висновку про необхідність кваліфікації діяння ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) вчинену повторно.

Згідно з ч.2 ст.15 КК України замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Відповідно до п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 № 10 « Про судову практику у справах про злочини проти власності» крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення відповідного злочину. Закінченим замахом на крадіжку є дії особи, яка викрала майно, але одразу була викрита.

Відповідно до положень кримінального закону крадіжка майна вважається закінченим злочином з моменту, коли винна особа повністю здійснила умисел щодо заволодіння майном. Заволодіння передбачає такий перехід майна до винного, який надає йому навіть початкову реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним. При цьому докладне визначення цього моменту в кожному конкретному випадку залежить від характеру майна, навколишньої обстановки щодо вчинення крадіжки, наявності реальної можливості використати майно за особистим розсудом винного.
Враховуючи конкретні обставини даної справи, а саме те, що ОСОБА_7 після вчинення крадіжки пройшов у публічному місці біля будинків близько п`ятдесяти метрів, тому він мав можливість за незначний проміжок часу незаконно розпорядитись викраденими продуктами харчування, іншим майном чи їх частиною, а саме, спожити, викинути, знищити, віддати іншій особі тощо.

Той факт, що обставини вчиненого злочину, а також поведінку ОСОБА_7 в подальшому могли бачити працівники поліції, не є переконливою підставою для висновку про кваліфікацію дій ОСОБА_7 у даному випадку за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, як закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) вчинену повторно.

Таким чином, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що згідно з ст.ст.413, 409 КПК України є підставою для скасування вироку та ухвалення апеляційним судом нового вироку.
Згідно з вимогами ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України, апеляційний суд відповідно до вимог ст.65 КК України враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який суспільно корисною діяльністю не займається, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, новий злочин вчинив під час іспитового строку за попереднім вироком, тому апеляційний суд доходить висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 неможливе без ізоляції від суспільства, тому йому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції Закону, за яким він притягується до кримінальної відповідальності та за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71 КК України.
Визначаючи обвинуваченому строк покарання, апеляційний суд враховує, що ОСОБА_7 розкаявся у скоєному та активно сприяв розкриттю злочинів, що є обставинами які пом`якшують його покарання.
Крім того, він хворіє, є інвалідом ІІІ групи, вартість викраденого ним майна є невеликою, усе майно повернуто працівниками поліції потерпілій, у зв`язку з чим остання не наполягає на суворому покаранні ОСОБА_7 .

Обставини, які обтяжують його покарання, в матеріалах провадження відсутні.

А тому ОСОБА_7 необхідно призначити за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі, а також за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71 КК України 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Таке покарання ОСОБА_7 , на думку апеляційного суду, відповідатиме вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним аналогічних злочинів, і не є надто суворим.

Із урахуванням вищенаведеного, прохання ОСОБА_7 в апеляційній скарзі про призначення йому мінімальної міри покарання із застосуванням ст.75 КК України, не заслуговує на увагу, оскільки при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст.75, 76 КК України, заборонено вимогами ст.71 КК України.

За таких обставин, апеляційна скарга ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 та призначеного йому покарання скасуванню з ухваленням нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляцію прокурора Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 лютого 2016 року щодо ОСОБА_12 в частині кваліфікації його дій та призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого за ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 листопада 2015 року у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає законної сили негайно та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення його апеляційним судом, а засудженим ОСОБА_7 , який на даний час перебуває під вартою у той же строк з часу вручення йому копії даного вироку.

Головуючий:
Судді: