АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1146/17 Справа № 208/1069/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 липня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000205 від 26.01.2017 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 квітня 2017 року, ухвалений стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, українця, громадянина України, маючого середньо-спеціальну освіту, офіційно не працюючого, одруженого, мешкаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимому:
- 22.03.2016 року Красногвардійським районним судом міста Дніпропетровська за ст.15 ч.2, ст.186 ч.2, ст.75, ст.76 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.75 КК України звільненого від покарання з іспитовим строком 3 роки, вирок набув законної сили 22.04.2016 року;
- 31.05.2016 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська ст.15 ч.2, 185 ч.2 КК України позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.75 КК України звільнено від покарання з іспитовим строком 2 роки. Вирок набув законної сили 01.07.2016 року.
- 03.11.2016 року ухвалою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області відповідно до ст.70 ч.1-4 КК України, покаранням призначеним ОСОБА_8 за ст.15 ч.2, ч.2 ст.186 КК України за вироком Красно гвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 22.03.2016 року, як більш суворим, поглинути менш суворе покарання визначене ОСОБА_8 вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 31.05.2016 року за ст.ст. 15 ч.2, 185 ч.2 КК України, остаточно визначивши покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, з застосуванням ст.75 КК України, з в становленням строку випробування 3 роки;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 квітня 2017 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_8 даним вироком суду приєднане частково у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі не відбуте покарання, призначене ОСОБА_8 вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська за ст.ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України від 31.05.2016 року, Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 22.03.2016 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України і Ухвалою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 03.11.2016 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 575,94 грн. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 618,90 грн.
Вирішено долю речових доказів та стягнуто судові витрати.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він повторно, 29.12.2016, близько 08.30 год. (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), знаходився в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_2 . Перебуваючи у приміщенні вищевказаного магазину, ОСОБА_8 підійшов до торгівельної вітрини, на якій знаходились електричні лампи енергозберігаючої дії. В цей час, у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, 29.12.2016, близько 08.35 год. (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_2 , перебуваючи біля вітрини, на якій знаходились електричні лампи енергозберігаючої дії, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, поклав до кишені своєї куртки майно, яке належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_9 , а саме: лампи «VIDEX А60 11W Е27 4100К 220V», в кількості 4 штуки, загальною вартістю 399,96 грн., та лампи «VIDEX А60 10W Е27 4100К 220V», в кількості 2 штуки, загальною вартістю 175,98 грн., а всього на загальну суму 575, 94 грн.
Взявши вище перелічені товари, ОСОБА_8 направився до каси, де не розрахувавшись за товар, покинув приміщення вищевказаного магазину.
Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Своїми злочинними діями ОСОБА_8 фізичній особі підприємцю ОСОБА_9 спричинив майнову шкоду на загальну суму 575,94 грн.
Повторно, 17.01.2017, близько 14.45 год. (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_8 , знаходився в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_3 . Перебуваючи у приміщенні вищевказаного магазину, ОСОБА_8 підійшов до торгівельної вітрини, на якій знаходились електричні лампи енергозберігаючої дії. В цей час, у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, 17.01.2017, близько 14.50 год. (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_8 , знаходився в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_3 , перебуваючи біля вітрин, на яких знаходились електричні лампи енергозберігаючої дії, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, з корисного мотиву, поклав до кишені своєї куртки наступне майно, яке належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_10 , а саме: лампи «VIDEX G45 5W Е27 4100К 220V», в кількості 2 штук, загальною вартістю 129,98 грн., лампу «VIDEX G37 5W Е14 3000К 220V», в кількості 1 штука, вартістю 56,99 грн., лампу «VIDEX G37 5W Е27 3000К 220V», в кількості 2 штуки, загальною вартістю 113,98 грн., лампи «VIDEX G45 5W Е27 3000К 220V», в кількості 5 штук, а всього на загальну суму 618,90 грн.
Взявши вище перелічені товари ОСОБА_8 направився до каси, де не розрахувавшись за товар, покинув приміщення вищевказаного магазину.
Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Своїми злочинними діями ОСОБА_8 фізичній особі підприємцю ОСОБА_10 спричинив майнову шкоду на загальну суму 618,90грн.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором подана апеляційна скарга, в якій просить вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 квітня 2017 року змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання останнього, рецидив злочину. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції в порушення вимог ст. 32, 34, ч. 4 ст. 67 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 необґрунтовано враховано обтяжуючу обставину рецидив злочинів, оскільки в цьому провадженні він обвинувачується у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, під час якого порушень процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку, не встановлено.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин, правильно встановивши фактичні обставини справи, вірно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 КК України, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, що в апеляційній скарзі прокурором не оскаржується.

Що стосується міри покарання, то відповідно з вимогами ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

На думку колегії суддів доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності виключення з мотивувальної частини вироку обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочину, є обґрунтованими, оскільки суд першої інстанції вищезазначені вимоги закону виконав не в повному обсязі.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Так, визнавши ОСОБА_8 винним за ч. 2 ст.185 КК України, а саме, у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, при призначенні останньому покарання суд в порушення вимог ч. 4 ст. 67 КК України врахував рецидив злочинів, як обставину, яка його обтяжує, через що, вирок у цій частині підлягає зміні та виключенню з його мотивувальної частини посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 , а саме рецидив злочинів.
П. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок має бути змінений на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 квітня 2017 року, ухвалений відносно ОСОБА_8 , - змінити.
Виключити з мотивувальної частини зазначеного вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочину.
В решті вирок щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: