АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №623/2321/16-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/776/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.263 ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА
Іменем України
20 липня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 20.12.2016р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ізюм, Харківської області, громадянин України, одружений, непрацюючий, має на утриманні неповнолітню дитину, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий в силу ст.89 КК України,

засуджений за: - ч.1 ст.263 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі;

-ч.2 ст.309 КК України до 4(чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено - 4(чотири) роки позбавлення волі.

Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.

Згідно вироку, ОСОБА_8 , у невстановлений судом час та місці, без передбаченого законом дозволу незаконно придбав вогнепальну зброю та бойові припаси, а саме дві реактивні протитанкові гранати РПГ-22, дві реактивні протитанкові гранати РПГ-26, два корпуси ручної осколкової гранати Ф-1, один підривач ручних гранат типу УЗРГМ-2, 148 патронів калібру 5,45мм, 65 патронів калібру 9мм, які в подальшому незаконно зберігав за місцем свого фактичного мешкання в орендованому ним з сім`єю будинку за адресою: АДРЕСА_2 .

Крім того, як зазначено у вироку, згідно обвинувального акту ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність, маючи умисел, направлений на незаконне виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, реалізуючи його, у невстановлений судом час та обставинах придбав рослину, яку висушив, та з якої незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, що знаходився у розфасованому вигляді загальною масою 2167,4353гр., та незаконно зберігав за місцем свого фактичного мешкання в орендованому ним з сім`єю будинку за вищевказаною адресою.

У поданій апеляції не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію обвинувачений звертає увагу на те, що йому було призначено занадто суворе покарання, в зв`язку з чим він просить пом`якшити призначене йому покарання та застосувати положення ст.75 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторони захисту в підтримку апеляційної скарги, з`ясувавши позицію прокурора, який вважав вирок законним, а призначене покарання справедливим, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вироку (т.1 а.с.200-203) фактичні обставини справи встановлені у загальному порядку на підставі досліджених у суді доказах, при цьому обвинувачений свою вину визнав частково.

Оскільки ОСОБА_8 придбав, зберігав вогнепальну зброю, бойові припаси без передбаченого законом дозволу то суд першої інстанції вірно кваліфікував ці його дії за ч.1 ст.263 КК України, як і незаконне зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту за ч.2 ст.309 КК України.

Виходячи з вищевикладеного, перевіряючи апеляційні доводи, колегія суддів виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції, врахував: ступінь тяжкості вчинених злочинів, які законом віднесені до тяжкого та середньої тяжкості злочинів, кількість особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу; що той офіційно не працює, на обліку у лікаря та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо та негативно, раніше не судимий, має на утриманні одну неповнолітню дитину 2016р.н.

Відповідно до ст.66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому, суд визнав щире каяття, а вчинення злочину у стані наркотичного сп`яніння обставиною, що обтяжує покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , районний суд вказав, що бере до уваги вимоги ст.50 КК України, якою передбачено що метою покарання є не тільки кара, а також виправлення засудженого, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Виходячи із вказаних вимог закону особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів тож міра покарання обвинуваченому повинна бути обрана в межах санкції ч.1 ст.263, ч.2 ст.309 КК України з урахуванням вимог ч.1 ст.70 КК України у вигляді позбавлення волі.

Таким чином, вищенаведені обставини, з урахуванням положень ст.ст.50, 65 КК України дали підставу суду першої інстанції прийти до висновку про призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч.1 ст.263, ч.2 ст.309 КК України.

Так, призначаючи покарання за ч.1 ст.263 КК України, санкція якої передбачає покарання позбавлення волі на строк від 3 до 7 років суд призначив мінімальне покарання у виді 3 років позбавлення волі, що неможно вважати явно несправедливим з урахуванням наведених у вироку обставин.

Проте, санкція ч.2 ст.309 КК України передбачає покарання позбавлення волі на строк від 2 до 5 років, але суд без жодної аргументації призначив 4 роки позбавлення волі.

Як випливає з п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Виходячи з цього, враховуючи, що обвинувачений щиро розкаялись у вчиненому, до цього вважався особою яка не має судимості, про що прямо зазначено у вироку, за ч.1 ст.263 КК України йому призначене мінімальне покарання то призначене за ч.2 ст.309 КК України покарання, близьке до максимального, колегія суддів вважає таким, що за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.

Отже, в цій частині апеляція підлягає задоволенню.

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до п.2 ч.43 ст.375 КПК України у мотивувальній частині вироку, в разі визнання особи винуватою формулюється обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, що судом першої інстанції дотримано не було оскільки у вироку зазначено «згідно обвинувального акту».

Наведене порушення колегія суддів вважає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, в силу положення закріпленого ч.1 ст.412 КПК України, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.

Виходячи із змісту положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які під час кримінального провадження були встановлені, але дослідженні судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

У даному випадку апеляційний суд позбавлений можливості переглянути вирок суду в частині встановлення фактичних обставин справи у зв`язку з відсутністю формулювання обвинувачення, оскільки суд першої інстанції не сформулював обвинувачення.

Тому, виходячи із передбачених ч.6 ст.9, п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою забезпечення учасникам судового процесу право на справедливий судовий розгляд справи, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Звідси випливає, що застосування чи не застосування положення ст.75 КК України віднесене до компетенції суду першої інстанції.
Враховуючи, що вирок суду скасовується з процесуальних підстав, колегія суддів вважає за необхідне продовжити раніше обраний запобіжний захід ОСОБА_8 ..
Керуючись ст.ст. 405, 407, п.3 ч.1 ст.409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 20.12.2016р. відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід, ОСОБА_8 , у вигляді домашнього арешту залишити без змін до 15 вересня 2017р.

Ухвала апеляційного суду Харківської області набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді