Дата документу Справа № 331/5166/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/135/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний №331/5166/15-к
Категорія: ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
21 серпня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8
представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, раніше не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України,
До суду апеляційної інстанції на вирок Жовтневого районного суду міста Запоріжжя від 31 серпня 2016 року /т.3 а.п.177-189/ з апеляційними скаргами звернулись: обвинувачений ОСОБА_7 від 29.09.2016 року /т.3 а.п.227-229/ з доповненнями від 20.10.2016 року /т.4 а.п.12-14/ та від 22.11.2016 року /т.4 а.п.26-28/; захисник обвинуваченого-адвокат ОСОБА_10 від 29.09.2016 року /т.4 а.п.217-221/ з доповненнями від 01.02.2017 року /т.4 а.п.49-54/, процесуальний прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 від 30.09.2016 року /т.3 а.п.230-232/, в яких:
обвинувачений просить оскаржуваний вирок скасувати повністю, а кримінальне провадження закрити. Вважає, що його винуватість у пред`явленому обвинуваченні не доведена, покладені в основу обвинувального вироку докази є небезспірними, такими, що суперечать один одному і встановленим судом обставинам справи. Висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Низку доказів необхідно визнати недопустимими. Судовий розгляд проведено із порушенням вимог процесуального закону.
В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити, у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, його законних прав та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що під час розгляду справи в суді, колегією суддів неодноразово, незаконно було продовжено йому дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки ризики, зазначені прокурором, не відповідають дійсності, що свідчить про упередженість суду та порушення його право на захист.
Покази деяких свідків обвинувачення, а саме ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , викликають обґрунтовані сумніви, які повинні тлумачитись на користь обвинуваченого, а не лягти в основу вироку. Вони зацікавлені в постановленні обвинувального вироку, оскільки отримують значну суму за рахунок відшкодування моральної шкоди;
захисник обвинуваченого-адвокат ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати, провадження по справі закрити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону; невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження; неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Судом порушено вимоги КПК України, які регулюють загальні положення судового розгляду кримінальних проваджень щодо питання заміни складу суду.
Висновки суду щодо доведеності факту застосування обвинуваченим ножа щодо потерпілого не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, оскільки жодних речових доказів, в тому числі жодних ножів, суд не досліджував. За відсутності доведеного прокурором знаряддя злочину, висновок суду про доведеність застосування ножа щодо потерпілого є необґрунтованим. Судом не враховано ту обставину, що прокурор не надав суду процесуального рішення, відповідно до якого ніж було визнано речовим доказом в ході проведення досудового розслідування, проте суд безпідставно послався на факт визнання ножа речовим доказом у вироку.
Колегія суддів безпідставно дійшла висновку щодо доведеності матеріалами справи факту перебування обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння під час вчинення злочину, будь-яке документальне підтвердження перебування обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння на час вчинення зазначених дій, у матеріалах провадження відсутнє.
Судом безпідставно прийняте рішення про часткове задоволення цивільного позову, оскільки матеріалами провадження наявність складу кримінального правопорушення в діях ОСОБА_7 , як об`єктивної, так і суб`єктивної сторони інкримінованого злочину, стороною обвинувачення не було доведено в повному обсязі. Витрати на послуги адвоката також не обґрунтовані належним чином - відсутній відповідний розрахунок зазначеної суми.
В доповненнях до апеляційної скарги захисник обвинуваченого-адвокат ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Вважає вирок незаконним, оскільки відповідно до вимог КПК України всі докази, як правило, повинні подаватися під час публічного розгляду в присутності обвинуваченого для забезпечення змагальності сторін. Винятки з цього правила не можуть порушувати права захисту. Засудження не може вирішальною мірою ґрунтуватися на показаннях, які сторона захисту не могла оспорити. У рішенні Європейського суду з прав людини «Жуковський проти України» від 3 березня 2011 року наголошується, що за загальним правилом пункти 1 і 3«сі» статті 6 Конвенції вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечувати показання свідка обвинувачення і допитати його або під час надання останнім своїх показань, або пізніше (див. також рішення від 23 квітня 1997 року у справі «Ван Мехелеи та інші проти Нідерландів» та рішення від 15 червня 1992 р. у справі «Люді проти Швейцарії»), Це стосується і інших доказів по справі, в тому числі речей, які було визнано речовими доказами.
Відповідно до протоколу огляду місця події, місцем події є салон маршрутного таксі та зупинка транспортного засобу. Саме у зазначеному місті слідчим було вилучено складний ніж з багажника патрульного автомобіля. Проте, допитані в суді свідки пояснювали, що вони вилучили у ОСОБА_7 ніж в іншому місці - у дворі будинку при його затриманні, після чого передали його працівникам міліції. Таким чином, при проведенні зазначеної слідчої дії мали місце процесуальні порушення.
Відповідно до вироку суду, місцем кримінального правопорушення, скоєного ОСОБА_7 , є салон маршрутного таксі з номерним знаком НОМЕР_1 . Сторона захисту неодноразово звергала увагу колегії судів, що обвинувальний акт по справі взагалі не містить вказівки на конкретний державний номер маршрутного таксі, в якому відбувалися події, що досліджувалися судом. Проте, відповідно до протоколу огляду місця події від 25.05.2015 року, слідчий оглядав та вилучав предмети з салону маршрутного таксі НОМЕР_2 . Салон маршрутного таксі НОМЕР_1 відповідно до наданих суду прокурором документів, слідчим не оглядався. Більш того, відповідно до описових частин досліджених судом висновків експертів, на експертне дослідження надавалися предмети, які були вилучені під час огляду маршрутного таксі з державним номером НОМЕР_3 , проте відповідного протоколу огляду в матеріалах провадження немає.
Висновки суду щодо доведеності матеріалами провадження наявності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Так, відповідно до висновку експерта №107/к від 09.07.2015 року наявні у потерпілого ушкодження не є небезпечними для життя в момент заподіяння. Проте, суд у вироку зазначив, що із встановлених в судовому засіданні обставин вбачається «... внаслідок чого удар ножем не пошкодив венозні артерії, що могло б потягнути за собою настання тяжких наслідків...»
Зазначене свідчить також про свідоме порушення колегією суддів вимог ст.62 Конституції України щодо неможливості обґрунтування обвинувачення на припущеннях.
У доповненнях до апеляційної скарги, які отримані суддею-доповідачем 28.07.2017 року та 31.07.2017 року, обвинувачений та захисник ОСОБА_8 вважають, що дії ОСОБА_7 підлягають перекваліфікації з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 на ст. 296 КК України, оскільки замах на умисне вбивство потерпілого з непрямим умислом неможливий, а судом у вироку не наведено об`єктивних й достатніх даних, які б беззаперечно підтверджували наявність прямого умислу у ОСОБА_7 , а саме:
-визнаючи правильною кваліфікацією дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, суд не навів переконливих мотивів власних висновків про спрямованість умислу обвинуваченого саме на позбавлення життя потерпілого в момент нападу;
-виходячи переважно з факту використання ОСОБА_7 ножа та заподіяння ним кількох поранень, одне з яких - в область розташування життєво важливого органу, суд не дав належної оцінки тяжкості та характеру заподіяних потерпілому тілесних ушкоджень, та іншим обставинам, які мали істотне значення для юридичної оцінки його дій;
-суд не взяв до уваги, що за висновками проведених у справі судово-медичних експертиз (висновок експерта №107/к від 09.07.2015 року; висновок експерта №2163 від 09.06.2015 року) ОСОБА_14 в область шиї та пальця лівої кисті руки було завдано виключно легких тілесних ушкоджень у вигляді непроникаючих ран, при цьому, виникнення зазначених ушкоджень могли утворитись при будь-якому розташуванні потерпілого відносно нападаючого, що не суперечить показам самого обвинуваченого, а небезпечної для життя шкоди здоров`ю ОСОБА_14 у результаті дій обвинуваченого не заподіяно;
прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання і ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_15 покарання у вигляді 9 років позбавлення волі. Не оспорюючи обставини справи, правову кваліфікацію дій ОСОБА_15 і доведеність його вини у пред`явленому обвинуваченні, посилався на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину, особі винного та обставинам, що пом`якшують і обтяжують покарання.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора. Зазначає, що прокурор ОСОБА_11 не був присутній під час допиту свідків, а тому його висновки не можуть бути об`єктивними, оскільки ґрунтуються на письмових матеріалах, складених зацікавленою стороною.
В запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого представник потерпілого адвокат ОСОБА_16 просить апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду без змін. Вважає, що вимоги, викладені в апеляційній скарзі, є необґрунтованими і вона не підлягає задоволенню. ОСОБА_7 в апеляції намагається довести, що будь-якого ножа в нього не було. В судовому засіданні він також наполягав на тому, що поранення ОСОБА_14 було спричинене не ножем, а брелоком. Однак, на досудовому слідстві ОСОБА_7 поясняв, що ніж у нього був, так як він в цей день збирався на рибалку, і поранення ОСОБА_14 він завдав ножем. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_14 про стягнення з обвинуваченого матеріальної та моральної шкоди, а також витрат на правову допомогу адвоката, вирішено з дотриманням вимог чинного законодавства.
Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено:
- за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України до покарання у вигляді восьми років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_14 моральну шкоду в розмірі 30 000 гривень, витрати на правову допомогу в розмірі 6 900 гривень.
Вирішено питання про речові докази.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишений без змін до набрання вироком законної сили.
Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги обвинуваченого та захисника адвоката ОСОБА_10 , уточнили вимоги і остаточно, по доводам, наведеним в апеляційних скаргах сторони захисту, просять скасувати вирок та призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції, виходячи з допущених судом порушень вимог кримінального процесуального закону та кримінального закону при кваліфікації дій обвинуваченого, по апеляційній скарзі прокурора висловили заперечення; прокурора, який не підтримав ані апеляційні скарги сторони захисту, ані апеляційну скаргу процесуального прокурора і вважає вирок суду законним та обґрунтованим; представника потерпілого з запереченнями стосовно доводів та вимог всіх апеляційних скарг, вирок суду вважає законним і обґрунтованим; вивчивши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить наступного висновку.
Як визнав суд, 25 травня 2015 року, приблизно о 19 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в салоні маршрутного таксі «Mercedes-Benz Sprinter» білого кольору з номерним знаком НОМЕР_1 , під керуванням водія ОСОБА_17 , яке слідувало маршрутом № 63, на перехресті вулиць Горького та Грязнова в місті Запоріжжі, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, під час словесного конфлікту з раніше незнайомим йому ОСОБА_14 , на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, викликаних помилково сприйнятою поведінкою потерпілого, як образливою по відношенню до себе, діючи з прямим умислом, направленим на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_14 , завдав останньому, наявним у нього при собі ножем, один удар в область шиї, в результаті чого заподіяв ОСОБА_14 непроникаючі поранення передньої поверхні шиї, поранення 1-го пальця лівої кісті, які як нарізно, так і в сукупності, кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Однак ОСОБА_7 не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки потерпілий почав чинити активний опір, підставивши під ніж кість лівої руки та, відштовхуючи від свого горла руку ОСОБА_7 , в якій був ніж, чим запобіг настанню тяжких наслідків у вигляді своєї смерті. Після вчинення вказаних злочинних дій, ОСОБА_7 , з місця скоєння злочину зник, вважаючи, що виконав усі дії, необхідні для настання смерті ОСОБА_14 , тим самим ОСОБА_15 скоїв закінчений замах на умисне вбивство ОСОБА_14 .
З огляду на положення ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону, у тому числі в частині вимог ст.374 КПК України.
Нормами ст. 319 КПК України передбачено, що судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суду. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається з початку.
Згідно з матеріалами провадження, під час судового розгляду тричі змінювався склад колегії суддів. Суддя ОСОБА_18 20.11.2015 року була замінена суддею ОСОБА_19 , головуюча суддя ОСОБА_20 19.02.2016 року була замінена суддею ОСОБА_1 , суддя ОСОБА_19 29.02.2016 року був замінений суддею ОСОБА_21 .
У кожному випадку заміни суддів в складі колегії судовий розгляд спочатку не розпочинався, що передбачало дотримання норм ч.2 ст.319 КПК України або застосування норм ст.320 КПК України (запасний суддя).
Вимоги ч.2 ст.319 КПК України, яка передбачає визначену законом процедуру з ухваленням відповідного вмотивованого рішення, при заміні складу колегії були дотримані лише при заміні судді ОСОБА_19 суддею ОСОБА_21 , що підтверджується наявністю в матеріалах справи вмотивованої ухвали (т.1 а.п.164, 171-172 КПК України).
Виходячи з того, що заміна суддів по провадженню була здійснена без дотримання ч.2 ст.319 КПК України та ст.320 КПК України, судовий розгляд повинен був розпочинатись з початку, що судом першої інстанції дотримано не було і свідчить про ухвалення вироку незаконним складом суду, що відповідно до п. 2) ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку.
Відповідно до норм ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, суд повинен зазначити: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, тобто кваліфікацію дій винної особи.
Згідно зі змістом вироку, суд у мотивувальній його частині виклав обвинувачення, визнане ним доведеним, а саме, виклав фактичні обставини подій, місце, час, спосіб вчинення та наслідки кримінального правопорушення, послався на досліджені ним докази і, виходячи з поведінки обвинуваченого, локалізації тілесних ушкоджень у потерпілого, механізму їх спричинення, знаряддя злочину, дійшов висновку, що обвинувачений мав прямий умисел на позбавлення життя потерпілого і вчинив для цього всі необхідні дії, які були для нього завідомо такими, що потягнуть смерть потерпілого, однак злочинний результат (смертельний наслідок) не настав лише в силу обставин, які не залежали від його волі, і кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, як закінчений замах на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
Однак, виходячи зі змісту доказів, а саме пояснень свідків, потерпілого відносно поведінки та дій обвинуваченого, судових експертиз, колегія суддів вважає вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченого, невмотивованим, а висновки в цій частині суперечливими та непереконливими.
Допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає істотними, що поставило під сумнів законність та обґрунтованість вироку, який підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
З урахуванням підстав для скасування вироку, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
По кримінальному провадженню обвинуваченому був обраний запобіжний захід тримання під вартою, строк дії якого вироком визначений з 26.05.2015 року до набрання ним законної сили.
Виходячи з обставин, покладених судом в обґрунтування підстав для обрання такого запобіжного заходу, а також відсутності клопотань під час апеляційного розгляду про зміну запобіжного на більш м`який, колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченому строк тримання під вартою на 30 днів, а саме, по 19.09.2017 року включно.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого-адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково, апеляційну скаргу процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду міста Запоріжжя від 31 серпня 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Кримінальне провадження направити Жовтневому районному суду м. Запоріжжя.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 строк тримання під вартою на тридцять днів, а саме по 19.09.2017 року включно.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4