АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001351 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 04 серпня 2016 рокувідносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 07.06.2011 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

2) 08.11.2011 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
3) 14.03.2013 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185,71,72 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, 17.07.2014 року звільненого від відбування покарання на підставі ст.7 ЗУ «Про амністію у 2014 році»,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, за участю:

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_11

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 04 серпня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України за якими йому призначено покарання:

за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі;
На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_7 визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Вироком вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів по справі.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , 11 лютого 2015 року, близько 19 години 45 хвилин, перебуваючи в тролейбусі № 24, що рухався від зупинки громадського транспорту станції Метро «Мінська» в м. Києві у напрямку ТЦ «Караван», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Лугова, 12, побачив раніше незнайому йому ОСОБА_12 , в правій кишені джинсів якої знаходився мобільний телефон, і у нього виник злочинний умисел спрямований на таємне його викрадення.

Реалізуючи зазначений вище злочинний умисел, діючи повторно, вважаючи, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, правою рукою ОСОБА_7 дістав з кишені джинсів ОСОБА_12 мобільний телефон марки «LENOVO А-656», загальною вартістю 2300 гривень, та поклав його до лівої внутрішньої кишені куртки, в яку був одягнений. Виконавши всі дії, які ОСОБА_13 вважав необхідними для таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, йому не вдалося закінчити злочин з причин, що не залежали від його волі, оскільки його протиправні дії були викриті потерпілою ОСОБА_12 , після чого ОСОБА_13 повернув назад ОСОБА_12 її мобільний телефон марки «LENOVO А-656».
В подальшому, на зупинці громадського транспорту «Богатирська», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Тимошенка, 3, ОСОБА_13 був затриманий працівниками міліції.
Крім того, ОСОБА_7 , 10.03.2015 року, приблизно о 19 годині 30 хвилин, перебував в салоні маршрутного таксі №485 на зупинці громадського транспорту, яка розташована за адресою: м. Київ, пр-т. Г. Сталінграда, 2-Г, де у нього виник умисел направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи вказаний умисел, ОСОБА_13 , таємно, шляхом вільного доступу, умисно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, впевнившись в тому, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, з лівої кишені пальто, в яке була одягнена потерпіла ОСОБА_14 , своєю рукою дістав мобільний телефон марки «IPhone 5s», вартістю 7000 гривень, який був в чохлі сірого кольору вартістю 400 грн., з сім-картою мобільного оператора МТС вартістю 15 грн., який належить ОСОБА_14 , та поклав його у праву кишеню своєї куртки, в яку був одягнений на той час.
В подальшому ОСОБА_13 вийшов із салону маршрутного таксі на зупинці громадського транспорту за адресою: м. Київ, пр-т. Г. Сталінграда, 2-Г, але в цей момент до нього звернулась ОСОБА_14 із вимогою зупинитись та повернути їй викрадений у неї мобільний телефон. Після цього у ОСОБА_15 , який, почувши вимогу ОСОБА_14 та усвідомлюючи, що його дії були викриті і вже не являються таємними, виник раптовий злочинний умисел спрямований на відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, реалізуючи який ОСОБА_13 , з викраденим майном, почав втікати з місця вчинення кримінального правопорушення, однак потерпіла його наздогнала та знову звернулась з вимогою повернути її майно. В цей час до них почали підходити працівники міліції і ОСОБА_13 , усвідомлюючи що його дії є протиправними, з метою уникнення кримінальної відповідальності, правою рукою з правої кишені куртки, в яку був одягнутий, дістав мобільний телефон, який належить гр. ОСОБА_14 , та кинув його на землю.
Таким чином, кримінальне правопорушення ОСОБА_16 не вдалося закінчити з причин, що не залежали від його волі, так як він був затриманий ОСОБА_14 та працівниками міліції. Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, у разі доведення його до кінця, ОСОБА_13 міг би спричинити майнову шкоду потерпілій ОСОБА_14 на загальну суму 7415 гривень.

Не погодившись з рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Оболонського районного суду міста Києва від 04 серпня 2016 року щодо нього скасувати, як незаконний та необґрунтований, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, відповідно зменшивши міру покарання згідно санкції зазначеної статті.
При цьому в апеляційній скарзі вказує, що суд першої інстанції не прийняв до уваги його показання надані в судовому засіданні про те, що 10 березня 2015 року наміру відкрито заволодіти майном потерпілої ОСОБА_14 він не мав та не здійснював таких дій, а тому суд необґрунтовано кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України. Крім того, зазначає, що допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_17 показав, що був понятим на прохання працівників міліції на початку весни 2015 року у м. Києві біля озера «Вербне» та бачив, як на землі у траві знайшли мобільний телефон у чохлі, який працівники міліції поклали до поліетиленового пакету, після чого був складений протокол, який він підписав. На думку апелянта, неможливо було на телефоні, який був у чохлі, після його поміщення у поліетиленовий пакет, виявити відбитки узорів його пальців, а сам свідок не вказав у своїх поясненнях про обробку телефону відповідними порошками та про виявлення відбитків папілярних узорів пальців рук, тому він вважає, що висновок експерта про виявлення відбитків пальців його рук на мобільному телефоні потерпілої ОСОБА_14 , є сфальсифікованим. Поза увагою суду залишились та належним чином не були оцінені суперечності в показаннях потерпілої ОСОБА_14 , яка вказала у своїй заяві до міліції час події о 17 год. 30 хв.10 березня 2015 року, а на допитах зазначала 19 год. 30 хв. Також суд першої інстанції призначив йому занадто сувору міру покарання, яке не відповідає тяжкості скоєного та даним про його особу.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_11 , котрі підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, повторно допитавши свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_18 , провівши судові дебати та надавши обвинувачуваному останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного.
Розглянувши кримінальне провадження суд першої інстанції визнав обвинуваченого ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, та ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України, обвинувачений ОСОБА_7 у суді першої інстанції визнав повністю та не заперечував фактичних обставин вчинення цього кримінального правопорушення. Пояснення в суді апеляційної інстанції обвинуваченого про те, що ним було добровільно повернуто мобільний телефон потерпілій ОСОБА_12 після виявлення останньою його відсутності, відповідають показанням, даним ним у суді першої інстанції, та не суперечать показанням ОСОБА_12 , згідно яких близько 19 години 45 хвилин 11 лютого 2015 року, перебуваючи в тролейбусі № 24 в м. Києві, вона виявила відсутність мобільного телефону «LENOVO А-656» у своєї кишені, після чого побачила рядом з собою ОСОБА_19 , який на її питання щодо викрадення у неї мобільного телефону повідомив, що її мобільний телефон знаходиться у нього і він її його поверне, тільки якщо вона не буде викликати міліцію, після чого повернув їй телефон.

За наведених обставин, колегія суддів, з урахуванням повноважень суду апеляційної інстанції, не вбачає законних підстав для спростування висновків суду про кваліфікацію вказаних вище дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.15, ч.2 ст. 186 КК України ОСОБА_7 у суді першої інстанції не визнав, показавши що 10.03.2015 року, о 19 годині 30 хвилин, він став на підніжку з метою пройти до салону маршрутного таксі № 485 в м. Києві, при цьому перед собою побачив потерпілу ОСОБА_14 , після чого залишив маршрутку, оскільки в ній було багато людей, телефон у ОСОБА_14 він не викрадав та вважає, що докази стосовно скоєння ним цього злочину є суперечливими, сфабрикованими працівниками правоохоронних органів.
Судом першої інстанції були ретельно перевірені ці доводи обвинуваченого шляхом допиту потерпілої та свідків. При цьому, обґрунтовуючи свої висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні повторно закінченого замаху на відкрите викрадення майна потерпілої ОСОБА_14 , суд послався на:
показання потерпілої ОСОБА_14 , яка в судовому засіданні пояснила, що 10.03.2015 року, приблизно о 19 годині ЗО хвилин, вона перебувала в салоні маршрутного таксі №485 м. Києва, а за нею стояв ОСОБА_13 , який рукою з її кишені витягував мобільний телефон «IPhone 5s», після чого залишив маршрутне таксі та намагався втекти. Вона за ним погналась, наздогнала, просила повернути телефон, після чого, коли підійшли працівники міліції, він викинув телефон на землю і був на вулиці затриманий працівниками міліції ;
показання свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , згідно яких вони знаходились на добовому чергуванні у складі автопатруля, та побачили, як обвинувачений вибіг з маршрутного таксі, а потерпіла ОСОБА_14 бігла за ним та просила повернути їй телефон, який потім ОСОБА_22 викинув на землю; і
показання свідка ОСОБА_23 , який у судовому засіданні засвідчив, що працював водієм маршрутного таксі і бачив чоловіка за яким бігла жінка-потерпіла та як той чоловік викинув мобільний телефон на землю;
показання свідка ОСОБА_17 , котрий у судовому засіданні пояснив, що на початку весни 2015 р., у вечірній час, біля озера «Вербне» у м. Києві, на прохання працівників міліції погодився бути понятим. У той час там були працівники міліції, потерпіла та ОСОБА_22 . Потерпіла пояснювала, що у маршрутці обвинувачений викрав у неї телеф он і вона побігла за ним, зупинила, а потім він був затриманий працівниками міліції. Також, він бачив, що на землі у траві знайшли мобільний телефон, який знаходився у чохлі і працівники поліції поклали цей телефон до поліетиленового пакету, після чого почали проводити слідчі дії та склали протокол, який він прочитав та підписав.

Окрім показань потерпілих та свідків, вина ОСОБА_13 , за висновками суду, підтверджується:

- постановою від 11.02.2015 року про визнання мобільного телефону «LENOVO А-656» речовим доказом;

- постановою від 11.03.2015 року про затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, згідно якого ОСОБА_7 було затримано 10 березня 2015 року о 19 год. 45 хв. за адресою: м. Київ, пр.-т. Г.Сталінграда, 2-г;
- довідкою про вартість мобільного телефону «LENOVO А - 656» 2300 гривень;
- постановою від 10.03.2015 року про визнання мобільного телефону «IPhone 5s» речовим доказом;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 11.02.2015 року, згідно якого ОСОБА_12 впізнала обвинуваченого;

- протоколом п пред`явлення особи для впізнання від 11.02.2015 року згідно якого свідок ОСОБА_24 впізнав обвинуваченого;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 11.02.2015 року згідно якого свідок ОСОБА_25 впізнала обвинуваченого;

- постановою від 12.02.2015 року про затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, згідно якої ОСОБА_7 було затримано 12.02.2С15 року о 20.15 год. за адресою: м. Київ, вул. Тимошенко, 3;

- протоколом огляду місці події від 10.03.2015 року згідно якого за адресою: м. Київ, пр-т. Г.Сталінграда, напроти озера «Вербне» виявлено мобільний телефон «IPhone 5s»;
- протоколом пред`явлення речей до впізнання від 10.03.2015 року, згідно якого ОСОБА_14 впізнала мобільний телефон,який було вилучений під час огляду 10.03.2015 року;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 10.03.2015 року, згідно якого ОСОБА_14 впізнала обвинуваченого;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 11.03.2015 року, згідно якого ОСОБА_20 впізнала обвинуваченого;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 11.03.2015 року, згідно якого ОСОБА_26 впізнала обвинуваченого;
- висновком трасологічної експертизи від 26.03.2016 року, згідно якого слід папілярного узору вилучений під час огляду місця події від 10.03.2016 року в м. Київ, по пр.-ту. Г.Сталінграда, 2-г з поверхні мобільного телефону «IPhone 5s» залишений ОСОБА_27 .
Проаналізувавши вищевказані докази у їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина обвинуваченого у скоєнні обох інкримінованих йому злочинів доведена, а докази є належними та допустимими, оскільки відомостей, що вони були отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією України та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, суду не надано. Суттєвих суперечностей, які б давали підстави сумніватись у цих доказах суд не вбачав, так як потерпілі та свідки давали стабільні показання, які узгоджуються між собою та іншими доказами, а тому сумніватись в їх достовірності у суду не було підстав.

Обґрунтувавши свої висновки, суд критично оцінив та не прийняв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_15 , вважаючи їх недостовірними, даними з метою ухилитись від кримінальної відповідальності, оскільки вони спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_14 , свідків, які безпосередньо вказують на те, що саме обвинувачений, а не хтось інший намагався відкрито викрасти у потерпілої її мобільний телефон.

Показання свідків ОСОБА_28 та ОСОБА_29 суд, відповідно до ст. 97 КПК України, не прийняв до уваги, вважаючи їх недопустимими доказами, оскільки ці особи не були безпосередніми свідками під час скоєння злочинів, про обставини їх вчинення їм стало відомо з чужих слів і вказані ними обставини не підтверджуються іншими доказами. Повторно допитавши даних свідків, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки дані свідки дають показання виключно зі слів обвинуваченого та на підставі власних претензій до дій працівників міліції, які не мають відношення до фактичних обставин даного кримінального провадження.
Правомірно суд першої інстанції зробив висновок про відсутність належних та допустимих доказів того, що докази по справі було сфабриковано та що вони були зібрані з порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства і колегія суддів не знаходить підстав для їх спростування, оскільки на даний час відсутні відповідні судові рішення за заявами обвинуваченого та його матері про вчинення кримінальних правопорушень працівниками міліції під час досудового розслідування даного кримінального провадження.

Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого на фальсифікацію висновків трасологічної експертизи від 26.03.2016 року є надуманими, оскільки два сліди папілярних узорів на телефоні «IPhone 5s» було зафіксовано в протоколі огляду місця події від 10.03.2015 року та фототаблиці до нього, які посвідчені підписами слідчого та двох понятих (т.2,а.с.70-74), а згідно з висновком експерта №170 від 26.03.2015 року один з цих слідів залишений ОСОБА_27 , (т.2,а.с.169-173) і ці документи не мають видимих слідів підробки чи іншої фальсифікації.
Не вбачає колегія суддів і істотних суперечностей в показаннях потерпілої ОСОБА_14 та допитаних судом свідків, як на те посилається обвинувачений у апеляційній скарзі. Зокрема, згідно протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від ОСОБА_14 , який датовано 10.03.2015 року, відкрите заволодіння її мобільним телефоном відбулося о 19 год 30 хв.( т.2, а.с.146), що відповідає показанням цієї потерпілої в суді.
За цим епізодом обвинувачення дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, так як дії обвинуваченого, розпочаті як крадіжка, були виявлені потерпілою ОСОБА_14 , і незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від волі ОСОБА_7 .
Таким чином, колегією суддів не встановлено даних на підтвердження доводів апеляційної скарги про незаконність та необґрунтованість вироку суду в частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених як ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, так і ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України.

Призначаючи обвинуваченому покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, які відноситься до категорії середньої тяжкості та тяжкого, обставини їх скоєння та ступінь завершеності злочинних дій, відомості про особу обвинуваченого, зокрема те, що він раніше неодноразово судимий, офіційно не працює, не одружений, задовільно характеризується, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.
Правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до вірних висновків, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства та визначив покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі та за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі.
В той же час, визначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів за правилами ч.1 ст. 70 КК України, суд ніяк не вмотивував рішення про обрання остаточного покарання шляхом часткового складання призначених покарань при наявності у ч.1 ст. 70 КК України більш сприятливого для обвинуваченого способу визначення остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що на думку колегії суддів є більш доцільним, виходячи з характеру вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, ступеня їх завершеності та даних про особу обвинуваченого.
За таких обставин, колегія суддів приходить до переконання про необхідність пом`якшення призначеного обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів, визначивши його шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим .
Також колегія суддів, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно задовольнити частково.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407,408,419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 04 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині визначення остаточного покарання.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за ч. 2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, більш суворим покаранням, призначеного за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири ) роки, та вважати його засудженим до позбавлення волі на строк 4 (чотири ) роки.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні за 12 лютого 2015 року та у період з 10 березня 2015 року по 08 грудня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на дану ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді:

______________ ______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3