АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 17 серпня 2016 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 17 серпня 2016 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає в АДРЕСА_1 , зареєстрований в АДРЕСА_2 , раніше судимого: 11 березня 2016 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст.185, ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі з випробуванням - іспитовим строком на 2 роки згідно з ст.75 КК України,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання ОСОБА_6 частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 11 березня 2016 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Цим же вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України, та призначено покарання у виді арешту строком на 6 місяців. Вирок щодо ОСОБА_9 не оскаржується.

Згідно з вироком 28 квітня 2016 року близько 3 години в м. Києві на вул. Жукова, 19 ОСОБА_6 незаконно заволодів транспортним засобом повторно. При цьому ОСОБА_6 відчинив двері належного ОСОБА_10 автомобіля марки Mitsubishi L300 з номерним знаком НОМЕР_1 вартістю 41921 гривня, проник в салон на місце пасажира, надав ОСОБА_9 , який не був обізнаний в його намірах, ключ для замка запалення і попросив керувати цим автомобілем, оскільки сам керувати не вміє і посвідчення водія не має. ОСОБА_9 прохання ОСОБА_6 виконав і керував згаданим автомобілем в присутності ОСОБА_6 до бул. Перова, а потім до вул. Бориспільської, де на АЗС WOG біля 16 години того ж дня ОСОБА_6 і ОСОБА_9 були затримані працівниками поліції.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_5 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 17 серпня 2016 року скасувати в частині призначеного ОСОБА_6 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_6 покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 11 березня 2016 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

При цьому апелянт вказує, що суд першої інстанції під час постановлення вироку не врахував положення ч. 2 ст. 59, ч. 1 ст. 65 КК України та не призначив обов`язкове у даному випадку додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Прокурор зазначає, що судом залишено поза увагою ознаки, що характеризують особу обвинуваченого, який раніше судимий за злочини проти власності, але належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та вчинив під час іспитового строку новий злочин, ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке відповідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає, виходячи з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення при обставинах, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам провадження і підтверджений розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, та в апеляції прокурора не заперечується, як і висновок про правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 289 КК України.
Також в апеляції прокурора не заперечується висновок суду про призначення ОСОБА_6 основного покарання за ч. 2 ст. 289 КК України виді 5 років позбавлення волі та призначення остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.
Прокурор не погоджується лише з висновком суду щодо не призначення обвинуваченому за ч. 2 ст. 289 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна, вважаючи таке покарання обов`язковим у провадженні щодо ОСОБА_6 , проте колегія суддів не може погодитись з доводами апеляції прокурора.
Так, згідно з санкцією ч. 2 ст. 289 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна є альтернативним покаранням. Отже, суд може не застосовувати вказаний вид покарання, вмотивувавши своє рішення про незастосування додаткового покарання.
У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 суд першої інстанції вмотивував у вироку своє рішення про не призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна з посиланням на те, що був відсутній матеріальний зиск від заволодіння автомобілем, який був знайдений в той же день та повернутий власнику.
В апеляції прокурора не наведено будь-яких доводів на спростування обставин, які наведені вироку суду у якості підстав для незастосування конфіскації майна.
Натомість прокурор посилається на те, що при призначенні покарання суд не врахував дані про особу обвинуваченого. Проте вказані доводи апелянта є безпідставними, оскільки дані про судимість обвинуваченого, на які посилається в апеляції прокурор, були враховані судом при призначенні ОСОБА_6 покарання, про що зазначено у вироку.
Оскільки прокурором не наведено заперечень щодо висновку суду про відсутність підстав для призначення ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна, а обставини, на які посилається прокурор, були враховані судом першої інстанції при обранні обвинуваченому покарання, то колегія судів не вбачає підстав для скасування вироку в частині призначення покарання.
Отже, вирок суду щодо ОСОБА_6 необхідно залишити без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 зараховано до стоку покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в період з моменту затримання до моменту постановлення вироку. Колегія суддів вважає за можливе зарахувати ОСОБА_6 до стоку покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в період з моменту затримання до набрання вироком законної сили.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 17 серпня 2016 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України, залишити без змін, а апеляційну заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 - без задоволення.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України до строку покарання ОСОБА_6 зарахувати строк попереднього ув`язнення в період з 28 квітня 2016 року по 15 березня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Касаційна скарга на дану ухвалу суду може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення копії судового рішення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Справа № 11-кп/796/1473/2016 Категорія КК ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_11
Доповідач ОСОБА_1