АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/159/17 Справа № 712/7385/13-к Категорія: ч. 2 ст. 191 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 квітня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурорівОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 12 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українку, громадянку України, уродженку с. Бузівка Жашківського району Черкаської області, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України на три роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій строком на два роки.

Звільнено ОСОБА_8 від покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України на підставі ст. 86 КК України, п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» (№1185-VII від 08.04.2014р.).

Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_8 на користь ТОВ «Медит - М» матеріальну шкоду завдану злочином в розмірі 16 585 грн. 62 коп.,

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку ОСОБА_8 визнано винуватою та засуджено за те, що вона в період часу з 14.11.2011 по 27.12.2012, знаходячись на своєму робочому місці за адресою м. Черкаси, вул. 30 років Перемоги, 20 аптечний пункт № 5, будучи службовою особою умисно, незаконно розтратила чуже майно, яке знаходилось в її правомірному володінні, що виразилось в тому, що вона будучи завідуючою аптечним пунктом № 5 ТОВ «Медит-М», діючи на підставі договору про матеріальну відповідальність від 14.11.2011 та на підстві наказу укладеного з ТОВ «Медит-М» № 110/1-К від 14.11.2011 виконуючи свої службові обов`язки, передбачені вищевказаним договором та наказом, розтратила майно ТОВ «Медит-М» на загальну суму 25 245 грн. 77 коп., чим спричинила ТОВ «Медит-М» матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи встановлених фактичних обставин справи, які суд визнав доведеними та правильності кваліфікації дій обвинуваченої, порушує питання про зміну судового рішення в частині посилання: у вступній частині вироку формулювання «за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України» на «за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, перебаченого ч. 2 ст. 191 КК України»; в мотивувальній частині вироку формулювання «Оцінюючи зібрані по справі докази в їх сукупності, суд вважає, що оголошена ОСОБА_8 підозра у вчиненні кримінального правопорушення доведена» на «Оцінюючи зібрані по справі докази в їх сукупності, суд вважає, що вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення доведена».

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

Апелянт посилаючись на вимоги ч. 1 ст. 237 КПК України та практику Європейського суду з прав людини, зазначає, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, про що неодноразово зазначалось при перегляді судових рішень, винесених в даному кримінальному провадженні, в апеляційному порядку, зокрема в ньому належним чином не викладено формулювання обвинувачення, яке є обов`язковим, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Крім того, вказує на недопустимість доказів, покладених в основу обвинувального вироку, як таких, що складені іноземною мовою і не місять належного перекладу, а їх зміст та форма суперечить наказу Мінфіну № 69 «Про Інструкцію по інвентаризації основних засобів, нематеріальних активів, товарно-матеріальних цінностей, грошових коштів і документів та розрахунків». На думку захисту, на недопустимість доказів також вказують і показання свідка ОСОБА_12 про те, що члени комісії лише переписали наявні в аптеці матеріальні цінності та не приймали участі в перевірці нестачі. При цьому, в провадженні відсутні будь-які докази, що засвідчували факт передачі ОСОБА_8 матеріальні цінності у володіння.

Також, звертає увагу на те, що ОСОБА_8 не є службовою особою і її дії не можуть бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 191 КК України, оскільки зазначене спростовується її посадовою інструкцією, згідно якою, остання не здійснює функції представника влади чи місцевого самоврядування, не обіймає посаду в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, та не виконує такі функції за спеціальним повноваженням, якими особа наділяється повноваженим органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноваженим органом чи повноваженою службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом. Більш того, в обвинувальному акті не зазначено, в чому саме полягало таке службове становище.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника адвоката ОСОБА_9 в підтримку апеляційної скарги останнього, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги прокурора в кримінальному провадженні та відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог сторони захисту, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони до задоволення не підлягають.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення в провадженні вказані вимоги закону були належним чином дотримані.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який вона засуджена, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених судом в повному обсязі та оцінених відповідно до ст. 94 КПК України.

Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 191 КК України розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, є правильною.

Не зважаючи на невизнання ОСОБА_8 вини у вчиненні інкримінованого діяння, її винуватість підтверджується наступними доказами, зокрема даними:

- відомостей результатів інвентаризації від 30.11.2012, розбіжностей переобліку, якими виявлено та документально зафіксовано факт нестачі товару на суму 31585 грн. 62 коп.;

- інвентаризаційної відомості переобліку аптечного пункту № 5 від 30.11.2012 щодо нестачі товару;

- наказу № 110/1-К від 14.11.2011 про переведення ОСОБА_8 на посаду в.о. завідувача аптечного пункту № 5;

- договору про повну матеріальну відповідальність від 14.11.2011 укладеного з ОСОБА_8 , де в п.п. 12,13 детально визначено підстави та порядок відшкодування шкоди;

- посадової інструкції ОСОБА_8 як в.о. завідувача аптечного пункту, згідно якою завідувач несе повну матеріальну відповідальність за майно, товарні та грошові цінності підприємства;

- показань даних суду першої інстанції свідком ОСОБА_13 про те, що він перебував на посаді директора ТОВ «Медіт - М», яке здійснює реалізацію через спеціалізовані аптечні пункти належні товариству лікарські засоби. 14.11.2011 на роботу ТОВ «Медіт-М» була призначена ОСОБА_8 на посаду завідуючої аптечним пунктом № 5, також з нею укладено договір про матеріальну відповідальність. Крім того, було складено відомість про облік матеріальних цінностей, що відповідала відомостям прийому передачі. 29.11.2012 ОСОБА_14 повідомила про те, що ОСОБА_8 знайдена на підлозі аптеки в стані алкогольного сп`яніння. Коли він прибув на місце події то встановив, що 29.11.2012 о 17-19 год. аптечний пункт був зданий під централізовану охорону, а о 17-26 год. на пульт спостереження поступив сигнал про спрацювання засобів сигналізації, відкриття аптечних дверей. За повідомленням працівників охорони, замок на дверях пункту був відсутній, а на підлозі лежала ОСОБА_8 30.11.2012 було створено інвентаризаційну комісію, яка виявила нестачу та зіпсування товарів на суму 31585 грн. 62 коп. ОСОБА_8 внесено на рахунок аптеки 15000 грн.;

- показань допитаної судом першої інстанції свідка ОСОБА_15 - головного бухгалтера ТОВ «Медіт - М», яка дала аналогічні показання наведеним вище, додавши, що ніхто окрім ОСОБА_8 в аптечному пункті не працював і доступу до товарно-матеріальних цінностей не мав;

- показань свідка ОСОБА_16 про те, що згідно наказа директора вона 30.11.2012 брала участь в роботі комісії, що проводила інвентаризацію товарно-матеріальних цінностей в аптечному пункті № 5. За результатами проведеної інвентаризації було виявлено нестачу та псування товару на суму близько 31, 5 тис. грн., яку вподальшому частково було компенсовано матір`ю обвинуваченої;

- показань свідка ОСОБА_12 , яка суду першої інстанції дала аналогічні показання щодо обставин проведення двох інвентаризацій та підтвердила свою присутність під час проведення інвентаризації, що мала місце 30.11.2012, зазначивши, що в ході її проведення виявлено нестачу та псування товару на суму близько 32 тис. грн. Оскільки сума недостачі була значною, була проведена повторна інвентаризація, яка підтвердила висновки попередньої.

Що стосується посилання сторони захисту в апеляційній скарзі і в суді апеляційної інстанції на невідповідність обвинувального акта щодо ОСОБА_8 ст. 291 КПК України, що, на думку захисту, слугує підставою для постановлення виправдувального вироку, то колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. В свою чергу обвинувальний акт має відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.

Так, згідно ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити такі відомості: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); анкетні відомості кожного потерпілого; прізвище ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; розмір витрат на залучення експерта; дату та місце його складання та затвердження. Обвинувальний акт підписується слідчим та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно.

Як встановлено колегією суддів, обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 відповідає вказаним вимогам закону, зокрема містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

При цьому, здійснюючи розгляд провадження щодо ОСОБА_8 в межах пред`явленого їй обвинувачення, оцінивши надані органом досудового розслідування докази в порядку ст. 94 КПК України, судом першої інстанції обґрунтовано виключено із обвинувачення таку кваліфікуючу ознаку як привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, чим приведено пред`явлене останній обвинувачення у відповідність до вимог закону.

Посилання сторони захисту на те, що ОСОБА_8 не являється суб`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, не узгоджуються з доказами, що містяться в матеріалах кримінального провадження та встановленими обставинами провадження.

Так, суб`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України є службова особа. Поняття службової особи розкрито в ст. 18 Загальної частини закону про кримінальну відповідальність.

Згідно ч. 3 ст. 18 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноваженим органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноваженим органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_8 наказом № 110/1-К від 14.11.2011 року переведена на посаду в.о. завідувача аптечного пункту № 5. Згідно п. 1.3 посадової інструкції ОСОБА_8 , як в.о. завідувача аптечного пункту, несе повну матеріальну відповідальність за майно, товарні та грошові цінності підприємства. З посадовитми обов`язками обвинувачена була належним чином ознайомлена. Крім того, з ОСОБА_8 14.11.2011 укладено договір про повну матеріальну відповідальність, в якому, зокрема в п.п. 12,13, визначено підстави та порядок відшкодування заподіяної шкоди.

З огляду на наведене ОСОБА_8 являється суб`єктом інкримінованого їй діяння, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, оскільки вона, виконуючи свої службові обов`язки, передбачені договором від 14.11.2011 та наказом від № 110/1-К від 14.11.2011 розтратила майно ТОВ «Медит-М».

Що стосується посилання захисника на недопустимість доказів, покладених в основу обвинувального вироку, як таких, що складені іноземною мовою та суперечать наказу Мінфіну № 69, то вказані обставини не можуть бути перевірені судом апеляційної інстанції, оскільки, судове рішення переглядається лише в межах апеляційних вимог, а будь-хто з учасників судового розгляду не заявили клопотань про повторне дослідження доказів на які маються посилання в оскаржуваному рішенні.

Покарання суд першої інстанції призначив обвинуваченій, виходячи з вимог ст.ст. 50, 65 КК України з врахуванням тяжкості вчиненого ОСОБА_8 правопорушення, особи винної, яка по місцю колишньої роботи характеризується посередньо, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судима, на утриманні має неповнолітніх дітей, в тому числі і дитину-інваліда, часткове відшкодування збитків заподіяних злочином, при невстановленні обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, і обґрунтовано призначив останній покарання в межах санкції ч. 2 ст. 191 КК України.

При цьому, судом обґрунтовано, на виконання вимог ч. 2 ст. 86 КК України і з урахуванням заяви про застосування ЗУ «Про амністію у 2014 році», звільнено ОСОБА_8 від покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» (№1185-VII від 08.04.2014), з чим колегія суддів цілком погоджується і вказаний факт, в тому числі наявність для цього правових підстав, ніким не оспорюється.

Посилання сторони захисту на необхідність звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності за вчинення злочину середньої тяжкості, не узгоджуються з апеляційними вимогами захисника про винесення виправдувального вироку та до задоволення не належать, оскільки остання вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 191 КК України в період часу з 14.11.2011 по 27.12.2012, тобто вчинила триваючий злочин середньої тяжкості, строк давності за який обраховується моментом його фактичного припинення, зокрема 27.12.2012, а кінцевим моментом закінчення диференційованих строків давності, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, в даному випадку, є остання секунда 24 години останньої доби п`ятирічного строку.

При розв`язанні цивільного позову ТОВ «Медит-М», суд дотримався вимог ст.ст. 1166 ЦК України та обґрунтовано задовольнив його в повному обсязі, прийнявши рішення про стягнення з ОСОБА_8 , з врахуванням частково відшкодованої суми збитків, 16 585 грн. 62 коп. грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, розмір якої є співрозмірним з понесеними ТОВ втратами.

Разом з цим, колегією суддів в ході апеляційного розгляду встановлені обставини, що слугують підставою для зміни судового рішення, на виконання вимог ст. 409 КПК України.

Зокрема, підлягають виключенню з мотивувальної частини вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 12.12.2016 року посилання на доведеність підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.

Керуючись ст. 404, п.2 ч.1 ст. 407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 12 грудня 2016 року щодо ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 12.12.2016 року посилання на доведеність підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення та вказати на доведеність вини у вчиненні кримінального правопорушення.

В решті вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 12 грудня 2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий :

Судді :