АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим.провадження № 1кп/634/100/2016 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/2036/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.3 ст.185 КК України

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

-захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження № 11кп/790/2036/16 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 09 червня 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Іваново-Слиньківка, Сахновщинського району, Харківської області, громадянина України, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, в останній раз:

- 08.04.2016 року Сахновщинським районним судом Харківської області за ч.ч.1, 2 ст. 185, 70 КК України на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Сахновщинського районного суду Харківської області від 08.04.2016 року, більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання - 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Як установив суд, 29 квітня 2016 року, близько 19.00 год. ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, таємно, повторно, з метою на заволодіння чужим майном, проник до господарчої будівлі, що знаходиться на території домоволодіння ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , шляхом розсування вхідних воріт, які були зачинені на навісний замок, з якої викрав три полімерні каністри об`ємом 20 літрів кожна, в яких знаходилося 60 літрів літнього дизельного палива, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 1065 гривень.
В період з 17 по 20 березня 2016 року ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, таємно, повторно, проник до господарчої будівлі, що знаходиться на території домоволодіння ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , шляхом розсування вхідних воріт, які були зачинені на навісний замок, з якої викрав 15 мішків по 50 кг. кожен, комплексного добрива NРК 10:26:26, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 9 675 гривень.
В період з 22 по 24 березня 2016 року ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, таємно, повторно, проник до господарчої будівлі, що знаходиться на території домоволодіння ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , шляхом розсування вхідних воріт, зачинених на навісний замок, з якої таємно викрав 10 мішків по 50 кг. кожен, комплексного добрива NРК 10:26:26, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 6450 гривень.
В період з 27 по 28 березня 2016 року ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, таємно, протиправно, повторно, маючи мету на заволодіння чужим майном, проник до господарчої будівлі, що знаходиться на території домоволодіння ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , шляхом розсування вхідних воріт, зачинених на навісний замок, з якої таємно викрав 5 мішків по 50 кг. кожен, комплексного добрива ИРК 10:26:26, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 3225 гривень.
В період з 30 по 31 березня 2016 року ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, таємно, повторно, проник до господарчої будівлі, що знаходиться на території домоволодіння ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , шляхом розсування вхідних воріт, зачинених на навісний замок, з якої таємно викрав 10 мішків по 50 кг. кожен, комплексного добрива NРК 10:26:26, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальні збитки на суму 6450 гривень.
В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, заступник прокурора Харківської області, не оспорюючи правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , ставить питання про скасування вироку в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м`якістю призначеного покарання. Зазначив, що за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. Указав, що ОСОБА_7 винен у ряді злочинів, вчинених ним до постановлення вироку Сахновщинським районним судом Харківської області від 08.04.2016 року, а ряд злочинів вчинено ним після постановлення вироку Сахновщинським районним судом Харківської області від 08.04.2016 року. Згідно роз`яснень, які містяться у п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України; спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків (ст.71 КК України). Однак суд при призначенні покарання цих вимог не дотримався, тобто не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню. До того ж, при призначенні обвинуваченому покарання суд не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 вчинив п`ять епізодів крадіжки майна, поєднанні з проникненням до спеціально обладнаних сховищ. Вказані злочини вчинювались ним в період розгляду Сахновщинським районним судом кримінального провадження щодо нього за його минулі епізоди протиправної діяльності та безпосередньо після постановлення цього вироку, що свідчить про відсутність у обвинуваченого каяття за вчинене. Крім цього, завдані потерпілій збитки не відшкодовані. Просить ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України за епізодами крадіжок від 17 по 31 березня 2016 року - 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання за вироком Сахновщинського районного суду від 08.04.2016 призначити покарання - 5 років 6 місяців позбавлення волі. Призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України за епізодом крадіжки від 29 квітня 2016 року покарання - 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового складання невідбутого покарання за вироком Сахновщинського районного суду Харківської області від 08.04.2016 року призначити ОСОБА_7 остаточне покарання - 6 років позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які просили залишити вирок без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області підлягає частковому задоволенню.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.
Згідно положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, за сукупністю злочинів.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно роз`яснень, які містяться у п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст.70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.
За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті), які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Відповідно до ч.1 ст.33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами статті Особливої частини цього Кодексу, за кожен із яких її не було засуджено.
Як слідує із матеріалів провадження ОСОБА_7 вчинив п`ять тотожних злочинів, а тому суд першої інстанції правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст.185 КК України за всіма епізодами крадіжок, а не за кожен із них окремо, оскільки вони підпадають під дію однієї і тієї ж частини однієї статті закону України про кримінальну відповідальність і повторної кваліфікації не потребують, що повністю узгоджується з роз`ясненнями, які містяться у п.20 вищенаведеної постанови Пленуму Верховного Суду України. Тому, за кожен із епізодів крадіжок не може бути призначено і окреме покарання.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання спочатку за епізодами крадіжок від 17 по 31 березня 2016 року, потім на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання за попереднім вироком призначити покарання і потім за епізодом крадіжки від 29 квітня 2016 року, є необґрунтованими.
Згідно ч.3 ст.78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

З урахуванням вищевикладеного, суд першої інстанції повинен був після призначення обвинуваченому покарання за ч.3 ст.185 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ст.71 КК України.
Суд першої інстанції не врахував цих вимог закону, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про необхідність призначення покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Сахновщинського районного суду Харківської області від 08.04.2016 року більш суворим покаранням, та безпідставно не призначив ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України за правилами ст.71 КК України, тобто за сукупністю вироків, як про це зазначено в апеляційній скарзі.
Незастосування закону, який підлягає застосуванню, згідно п.п.1, 2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України тягне скасування або зміну судового рішення.
Доводи апеляційної скарги про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість, є обґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження злочинів.
Суд першої інстанції цих вимог закону врахував не в повній мірі, у зв`язку з чим помилково призначив ОСОБА_7 покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості.
Приймаючи рішення про розмір покарання, яке належить призначити обвинуваченому, суд послався на характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, визнання обвинуваченим своєї винуватості та його щире каяття, визнавши останні дві обставини пом`якшуючими покарання.
Однак суд хоча і зазначив у вироку, але у повній мірі не врахував тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких, обставини його вчинення та наслідків, що настали у виді спричинення потерпілій матеріальних збитків, кількість епізодів злочинної діяльності, а також те, що раніше обвинувачений неодноразово засуджувався за вчинення аналогічних умисних корисливих злочинів, і знову вчинив аналогічні умисні корисливі злочини за обтяжуючої покарання обставини - рецидив злочинів, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 .
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене ОСОБА_7 покарання за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, його не можна визнати необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, вирок суду першої інстанції, в частині призначеного обвинуваченому покарання, скасувати та відповідно до вимог, передбачених п.п.2, 4 ч.1 ст.420 КПК України, ухвалити вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання відповідно до положень ст.65 КК України, з урахуванням вищевказаних обставин провадження та особи обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 09 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України 5 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Сахновщинського районного суду Харківської області від 08 квітня 2016 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 6 років позбавлення волі.
Взяти ОСОБА_7 під варту в залі суду.
Початок строку відбування ОСОБА_7 покарання обчислювати з моменту його фактичного затримання, тобто з 21 лютого 2017 року.
У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: