УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 березня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференцзв`язку),

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 11 липня 2016 року.
Вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 12 жовтня 2015 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Квасилів Рівненського району Рівненської області, який проживає в цьому

АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено за ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі статей 75, 76 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки й покладено обов`язки, передбачені п. 2-4 ст. 76 КК України.
Згідно вироку суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він 18 грудня 2014 року приблизно 18:30 год., в порушення вимог статей7, 11 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», маючи умисел на незаконний збут психотропної речовини, перебуваючи на АДРЕСА_2 за 200 гривень збув легендованій особі « ОСОБА_8 »психотропну речовину, а саме: поліетиленовий пакет з психотропною речовиною,обіг якої обмежено, метамфетамін (первітин) загальною вагою 0,0508, яка відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою КМУ № 770 від 06.05.2000 року,відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 11 липня 2016 рокуцей вирок скасовано, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрито у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності його винуватості у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України. Надані ж органом досудового розслідування докази його винуватості цей суд визнав недопустимими, як такі, що зібрані з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 11 липня2016 року скасувати та призначити новий розгляд усуді апеляційної інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що, ухвалюючи рішення про скасування обвинувального вироку та про закриття кримінального провадження, суд апеляційної інстанції не об`єктивно оцінив докази, які вказують на винуватість ОСОБА_7 у вчиненні незаконного збуту психотропної речовини, які було покладено в основу обвинувального вироку суду першої інстанції. Мотиви прийнятого рішення про закриття провадження апеляційного суду, на думку прокурора, є необґрунтованими та передчасними, а ухвала суду не відповідає вимогам ст.419 КПК України.
В запереченнях на касаційну скаргу захисник засудженого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без змін. Вважає ухвалу суду апеляційної інстанції законною та обґрунтованою.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора на підтримку касаційної скарги прокурора з підстав, викладених у ній, заперечення захисника, перевіривши матеріали провадження та викладені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що ця скарга не підлягає задоволенню.

Як вбачається з матеріалів провадження, на обґрунтування винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, органи досудового розслідування послалися на ряд доказів, що це підтверджують, зокрема на: рапорт співробітника оперуповноваженого карного розшуку від 16 грудня 2014 року про те, що громадянин ОСОБА_9 займається незаконним виготовленням та продажем психотропної речовини, на підставі якого були внесені відповідні відомості про злочин до ЄРДР (ас.1,2); протокол огляду місця події від 18 грудня 2014 року, під час якого було оглянуто ОСОБА_7 та зроблені змиви з його рук (ас. 9-12); протокол огляду покупця (легендованої особи « ОСОБА_8 »); протокол помітки грошових коштів від 18 грудня 2014 року (ас. 21-22); протокол обшуку житла ОСОБА_7 від 18 грудня 2014 року (ас. 30-43), під час якого було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 200 грн; висновки експерта від 29 січня 2015 року щодо ідентичності родової належності виявленої на цих грошових коштах та змивах з рук хімічної речовини, а також висновки експерта від 24 грудня 2014 року про те, що речовина, яку придбав « ОСОБА_8 » у ОСОБА_7 , є психотропною речовиною вагою 0,058 гр.

Апеляційний суд, перевіряючи ці докази з точки зору їх достатності та допустимості, дійшов обґрунтованого висновку, що вони зібрані з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, виходячи з наступного.

Цей суд правильно зауважив, що витяг з ЕРДР не може бути визнаний доказом у цьому провадження, оскільки він, за відсутності матеріалів оперативно-розшукової справи стосовно ОСОБА_7 , не містить відомостей про вчинення злочину саме ним, відтак дійшов обґрунтованого висновку про те, що у органів досудового розслідування не було підстав для проведення негласної слідчої (розшукової) дій контролю за вчиненням злочину, який до того ж був проведений з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Дослідивши постанову прокурора від 17 грудня 2014 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді контролю за злочином, суд правильно зазначив, що ця постанова не містить усіх необхідних даних, передбачених статтями 251, 271 КПК України, зокрема, щодо початку, тривалості її проведення, що унеможливлює визнати результати цієї негласної слідчої (розшукової) дії законними.

Окрім того, апеляційний суд правильно зазначив, що докази, отримані внаслідок проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії, не можна вважати допустимими, оскільки про її проведення засудженому та його захиснику, в порушення вимог ст. 253 КПК України, було повідомлено лише під час судового засідання.

А відтак, не можна вважати допустимим докази (вилучені у ОСОБА_7 грошові кошти, змиви з його рук, також хімічну речовину, яку легендована особа придбала у ОСОБА_7 ), отримані внаслідок цих негласних слідчих (розшукових) дій, а також висновки проведених щодо цих доказів експертиз.

Крім того, під час проведення таких дій було отримано змиви з рук ОСОБА_7 , що знайшло своє відображення в протоколі огляду місця події від 18 грудня 2014 року (а.с. 9-12), тоді, як фактично було проведено освідування особи з порушенням вимог ст. 241 КПК України.

Обґрунтовано апеляційний суд визнав недопустимим доказом й протокол про результати аудіо- та відео контролю за особою від 26 грудня 2014 року, оскільки застосування технічних засобів такого контролю нічим не підтверджено. Не зазначено у цьому протоколі й те, якою особою проводилася ця слідча дія.

Також, апеляційним судом обґрунтовано поставлено під сумнів висновок експерта від 29 січня 2015 року, коли на експертизу було передано 4 пакети з об`єктами, тоді як, відповідно до постанови слідчого про проведення експертизи від 19 грудня 2014 року, експерту направлено лише 3 пакети з об`єктами. При цьому законність отримання одного з них, що містив зразки спецпрепарату «Промінь-1», нічим не підтверджено.

Апеляційний суд також правильно вказав й на розбіжності між прізвищем легендованої особи, яка на досудовому слідстві погодилася приймати участь у проведенні негласних слідчих (розшукових) діях, й тим, як ця особа зазначена у постанові про повідомлення про підозру й обвинувальному акті. Цей недолік не був усунутий прокурором під час судового розгляду в суді першої інстанції, і не визнаний апеляційним судом механічною опискою (на цьому прокурор наполягав при апеляційному розгляді).

Оскільки інших доказів, які б беззаперечно вказували на причетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, стороною обвинувачення не наведено й можливість їх отримання вичерпана, апеляційний суд обґрунтовано скасував вирок суду й закрив це кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

З огляду на викладене, керуючись 434, 436 КПК України, п. 6 розділу ХП «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій та статус суддів» від 02 червня 2016 року, колегія суддів

ухвалила:

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 11 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2