ВИРОК

22 грудня 2016 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина
України, зареєстрованого та проживаючого за адресою:
АДРЕСА_1 ,
за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_7 ,
представника потерпілих ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 17 червня 2016 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та призначене покарання у виді п`яти років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлений іспитовий строк три роки. На підставі ст. 76 КК України покладені обов`язки: не виїжджати на постійне місце проживання за межі України без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Стягнуто з ОСОБА_5 матеріальну шкоду на користь потерпілих: ОСОБА_9 115 000 Євро, що на день ухвалення вироку за офіційним курсом НБУ становило 3 199 300,00 грн.; ОСОБА_10 - 120 000 (Євро, що на день ухвалення вироку за офіційним курсом НБУ становило 3 338 400,00 грн.; ОСОБА_11 - 125 000 Євро, що на день ухвалення вироку за офіційним курсом НБУ становило 3 477 500,00 грн.; ОСОБА_12 - 83 000 Євро, що на день ухвалення вироку за офіційним курсом НБУ становило 2 309 060,00 грн.; ОСОБА_13 - 196 000 Євро, що на день ухвалення вироку за офіційним курсом НБУ становило 5 452 720,00 грн.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 на початку жовтня 2011 року, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, запропонував потерпілому ОСОБА_11 придбати земельну ділянку у Фінляндії за адресою: АДРЕСА_3 , площею 8263 м.кв з подальшим будівництвом будинку, з виплатою першого внеску в розмірі 16 000 Євро та подальшою розстрочкою платежів за будівництво будинку, вартість якого складала 135 670 Євро. ОСОБА_5 шляхом обману, начебто представляючи інтереси компанії «Голден Холідейс», запевнив потерпілого, що побудований будинок буде переданий останньому в грудні 2012 року.
Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_5 з метою повторного заволодіння чужим майном шляхом обману, в кінці листопада 2011 року, знаходячись на АДРЕСА_4 , запропонував потерпілому ОСОБА_12 придбати земельну ділянку АДРЕСА_5 , площею 8898 м.кв. за вказаною вище адресою у Фінляндії з подальшим будівництвом будинку, з виплатою першого внеску в розмірі 22 245 Євро та подальшою розстрочкою платежів за будівництво будинку, вартість якого складала 119 990 Євро. При цьому, ОСОБА_5 шляхом обману, начебто представляючи інтереси компанії «Голден Холідейс», запевнив потерпілого, що побудований будинок буде переданий останньому в грудні 2012 року.
Крім того, ОСОБА_5 з цією ж метою в кінці червня 2012 року знаходячись на АДРЕСА_6 , у такий же спосіб запропонував потерпілому ОСОБА_13 придбати у Фінляндії земельну ділянку № 8 площею 6745 м.кв. з подальшою організацією будівництва будинку, з виплатою першого внеску в розмірі 54 000 Євро та подальшою розстрочкою платежів за будівництво в сумі 120 000 Євро. При цьому, ОСОБА_5 шляхом обману, начебто представляючи інтереси компанії «Голден Холідейс», запевнив потерпілого, що побудований будинок буде переданий останньому в грудні 2013 року.
Введений в оману щодо дійсних намірів ОСОБА_5 , ОСОБА_13 погодився з пропозицією останнього та заключив з ним агентський договір №004/12 від 18 червня 2012 року. Обвинувачений, маючи наміри незаконно заволодіти грошима ОСОБА_13 в сумі 120 000 Євро, а зобов`язання щодо будівництва та передачі будинку не виконувати, продовж періоду з 20 липня по листопад 2012 року, під час зустрічей на території авторинку за адресою: м. Київ, вул. Столичне Шосе, 104-а, отримав від останнього частинами 120 000 Євро, що на момент вчинення злочину за офіційним курсом НБУ становило 1 220 400,00 грн. та розпорядився ними на власний розсуд, заподіявши потерпілому шкоду в особливо великих розмірах.
Також ОСОБА_5 в кінці жовтня 2012 року, знаходячись на АДРЕСА_7 , запропонував потерпілому ОСОБА_9 придбати земельну ділянку, розташовану за адресою: АДРЕСА_8 , площею 8802 м.кв. з подальшою організацією будівництва будинку, з виплатою першого внеску в розмірі 74 420 Євро та подальшою розстрочкою платежів за будівництво будинку в сумі 101 500 Євро. При цьому, обвинувачений начебто, представляючи інтереси компанії «Голден Холідейс», запевнив потерпілого, що побудований будинок буде переданий останньому в грудні 2013 року.
Ведений в оману щодо дійсних намірів ОСОБА_5 , ОСОБА_9 погодився з пропозицією останнього та заключив з ним агентський договір №005/12 від 24 жовтня 2012 року. Обвинувачений, маючи наміри незаконно заволодіти грошима ОСОБА_9 , а зобов`язання щодо будівництва та передачі будинку не виконувати, впродовж періоду з 29 жовтня по 21 грудня 2012 року, під час зустрічей в приміщенні ресторану «Лука» за адресою: м. Київ, вул. Солом`янська, буд. 11, отримав від останнього частинами 101 500 Євро, що на момент вчинення злочину за офіційним курсом НБУ становило 1 073 870,00 грн.
Для підтвердження виконання власних зобов`язань ОСОБА_5 надіслав на електронну пошту ОСОБА_9 фотографії з будівництва фундаменту, однак в дійсності ніякого будівництва не здійснював, отримані грошові кошти витратив на власний розсуд, тим самим незаконно заволодів грошима, що належали потерпілому ОСОБА_9 , заподіявши йому шкоду в особливо великих розмірах на загальну суму 1 073 870,00 грн.
Ведений в оману щодо дійсних намірів ОСОБА_5 , ОСОБА_10 погодився з пропозицією останнього та заключив з ним агентський договір №003/11 від 24 жовтня 2012 року. Обвинувачений, маючи наміри незаконно заволодіти грошима ОСОБА_10 , а зобов`язання щодо будівництва та передачі будинку не виконувати, 14 грудня 2012 року під час зустрічі в приміщенні ресторану «Лука» за зазначеною вище адресою, отримав від останнього 162 000 Євро, що на момент вчинення злочину за офіційним курсом НБУ становило 1 692 900,00 грн.
Для підтвердження виконання зобов`язань ОСОБА_5 надіслав на електронну пошту ОСОБА_10 платіжне доручення в якому була зазначена вартість будинку. Однак в дійсності ОСОБА_5 ніякого будівництва не здійснював, отримавши грошові кошти покладені на себе зобов`язання не виконав та витратив їх на власний розсуд. В результаті таких дій ОСОБА_5 незаконно, шляхом обману, повторно, заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 на загальну суму 1 692 900,00 грн., спричинивши потерпілому матеріальну шкоду в особливо великих розмірах.
Всього ОСОБА_5 шляхом обману заволодів грошовими коштами потерпілих на загальну суму 639 160 Євро, що на момент вчинення злочину складало 6 652 033,00 грн. і є особливо великим розміром.
В апеляційній скарзі прокурор в кримінальному провадженні просить скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_5 покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В доводах апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального правопорушення, вважає, що судом першої інстанції призначене надто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, а також особі обвинуваченого, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Прокурор звертає увагу на те, що суд, призначаючи покарання не в повній мірі врахував суспільну небезпечність вчиненого ОСОБА_5 злочину, а саме заволодіння чужим майном шляхом обману в особливо великих розмірах.
Апелянт зазначає, що суд першої інстанції, вислухавши позицію прокурора, котрий просив призначити обвинуваченому покарання у виді шести років обмеження волі та позицію представника потерпілих, котрий просив призначити ОСОБА_5 покарання у виді семи років позбавлення волі, дійшов до помилкового висновку про можливе виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.
Крім того, прокурор звертає увагу на те, що суд, призначаючи ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, не врахував того, що під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинуваченим не здійснено жодних заходів щодо відшкодування потерпілим завданої шкоди.
Апелянт зазначає, що суд, призначаючи обвинуваченому покарання з випробуванням, позбавив можливості застосування конфіскації майна обвинуваченого, котре могло б бути стягнуте на користь потерпілих.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_5 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Захисник ОСОБА_7 зазначає, що доводи апеляційної скарги прокурора є необґрунтованими. На його думку, суд першої інстанції в повній мірі врахував як ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_5 злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, так і дані про особу останнього, а також позицію представника потерпілих, який просив призначити обвинуваченому міру покарання у виді семи років позбавлення волі, про що вказано в самому вироку.
Захисник ОСОБА_7 звертає увагу на те, що доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_5 покарання фактичним обставинам та особі обвинуваченого є безпідставними, оскільки судом при ухваленні вироку надана оцінка всім доказам.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу, думку якого підтримав представник потерпілих ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги.
Встановивши фактичні обставини злочину, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обсяг і доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 та правильно кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно в особливо великих розмірах.
Висновки суду в частині доведення винуватості та кваліфікації дій ніким не оскаржуються.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що доводи прокурора є обґрунтованими, а тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання в разі ухвалення обвинувального вироку.
Як видно з тексту оскаржуваного судового рішення, суд, призначивши ОСОБА_5 покарання та звільнивши його від відбування з випробуванням, в повній мірі не дотримався вимог закону.
Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу обвинуваченого, який не судимий, за місцем реєстрації та проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, має на утриманні матір похилого віку та малолітню дочку, страждає на рожисте запалення шкіри правої нижньої кінцівки, є інвалідом ІІІ групи з дитинства, пенсіонером, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та часткове відшкодування шкоди потерпілим.
На підставі цього суд дійшов висновку за необхідне призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі. З таким висновком погоджується колегія суддів.
Що ж стосується доводів прокурора в апеляційній скарзі про м`якість призначеного ОСОБА_5 покарання внаслідок безпідставного застосування до нього положень ст. 75 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Суд першої інстанції з урахуванням особи обвинуваченого, критичного ставлення обвинуваченого до вчиненого, його віку та стану здоров`я, наявності пом`якшуючих покарання обставин, дійшов висновку про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_5 ст. 75 КК України та звільнення останнього від відбування покарання.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, він не містить належного мотивування прийнятого рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, оскільки судом враховано фактично одні й ті ж самі обставини як при призначенні покарання, так і при прийнятті рішення про звільнення від його відбування.
Враховуючи те, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК Українипокарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, а тому вирок суду підлягає скасуванню в цій частині з ухваленням нового вироку.
Колегія суддів зазначає, що призначення покарання носить індивідуальний характер і його вид та розмір визначається з урахуванням положень ст. 65 КК України.
Відповідно до встановлених обставин ОСОБА_5 вчинив злочин, що відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до особливо тяжких.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_5 надав показання в суді першої інстанції, визнавши свою вину та цивільні позови потерпілих в повному обсязі. В суді першої інстанції в своїх показаннях обвинувачений ОСОБА_5 пояснив суду, що в 2012 році він отримав від потерпілих різні суми грошових коштів, але земельні ділянки не придбав та не побудував на них будинків, зобов`язався відшкодувати потерпілим шкоду.
Ця обставина свідчить про щире каяття обвинуваченого, а тому колегія суддів визнає її обставиною, що пом`якшує покарання.
Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
Суд першої інстанції при призначенні покарання, окрім вищевказаних обставин, не врахував те, що обвинувачений ОСОБА_5 шляхом обману заволодівав майном потерпілих протягом року, що, на думку колегії суддів, не можна розцінювати як одиничний епізод його життя. Колегія суддів вважає, що дана обставина свідчить про те, що ОСОБА_5 діяв свідомо з метою власного збагачення та усвідомлював всі негативні наслідки вчинення ним злочину.
Надані розписки про часткове відшкодування шкоди потерпілим під час апеляційного розгляду не свідчить про те, що ОСОБА_5 став на шлях виправлення.
В той же час, колегія суддів звертає увагу на те, що в даному кримінальному провадженні шкода повністю не відшкодована, яка є в особливо великих розмірах, що свідчить про не бажання обвинуваченого усунути всі негативні наслідки, які він заподіяв злочином.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що з урахуванням тяжкості злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких, наслідків у виді завданої матеріальної шкоди потерпілим на загальну суму 6 652 033,00 грн., дані про особу обвинуваченого ОСОБА_5 , колегія суддів вважає необхідним призначити ОСОБА_5 покарання у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Підстав для застосування ст. 69 КК України немає.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що саме таке рішення є справедливим і відповідатиме меті покарання та загальним засадам призначення покарання.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 не застосовувався.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 17 червня 2016 року щодо ОСОБА_5 , скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнаного винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, покарання у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності, крім житла.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копія вироку негайно, після його проголошення, вручається обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3