Ухвала
іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 17 січня 2017 року касаційну скаргу прокурора на вирок Апеляційного суду Донецької області від 9 червня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000037.

Вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 5 квітня 2016 року

ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України
уродженця м. Маріуполя Донецької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 28 липня 2009 року Іллічівським районним судом м. Маріуполя за ч. 1 ст. 190 КК України до 240 годин громадських робіт;

2) 14 грудня 2010 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до чотирьох років трьох місяців позбавлення волі;

3) 8 лютого 2011 року Приморським районним судом м. Маріуполя за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1, 4 ст. 70 КК України до чотирьох років трьох місяців позбавлення волі, звільнений 8 серпня 2013 року умовно-достроково на один рік три місяці двадцять вісім днів;

4) 16 лютого 2016 року Іллічівським районним судом м. Маріуполя за ч. 2 ст. 185 КК України до одного року шести місяців позбавлення волі;

5) 19лютого 2016 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до одного року шести місяців позбавлення волі;

6) 1 березня 2016 року Приморським районним судом м. Маріуполя за ч. 2 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі;

засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 16 лютого 2016 року, вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 19 лютого 2016 року та вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 1 березня 2016 року, більш суворим, призначеним даним вироком, остаточно визначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Вироком Апеляційного суду Донецької області від 9 червня 2016 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання скасовано.

Постановлено свій вирок, яким ОСОБА_5 призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом частково складання покарань, призначених вироками : Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 16 лютого 2016 року, Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 19 лютого 2016 року та Приморського районного суду м. Маріуполя від 1 березня 2016 рокуостаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді трьох років позбавлення волі.
В решті вирок залишено без змін.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_6 .
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, а також через неправильне застосуванням судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що судом безпідставно визнано обставиною, яка обтяжує покарання - рецидив злочину, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо обставина передбачена як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує.
За вироком суду, ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він в середині грудня 2015 року, у денний час (більш точну дату та час вчинення не встановлено), умисно, з корисливих мотивів, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю власника автомобіля, знаходячись біля будинку № 9 по вул. Чорноморській у м. Маріуполі через незачинені двері проник в салон автомобіля «Hyundai Accent» державний номер НОМЕР_1 , звідки з заднього сидіння викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_7 , а саме ДВД-програвач «Соні» вартістю 700 грн, заподіявши останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні та кваліфікація його дій в касаційній скарзі не оспорюються.

Посилання прокурора на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості є необґрунтованими.

Так, відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_5 покарання, апеляційний суд з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного (раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став і вчинив новий злочин, маючи непогашену судимість) та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення засудженому покарання в межах санкції частини статті, за якою його визнано винним і яке він має відбувати реально. Таке покарання, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Разом з тим, доводи прокурора про необґрунтоване визнання судом апеляційної інстанції обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_5 - рецидив злочинів, є слушними.
Згідно зі ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Відповідно до абзацу 2 п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України, як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Оскільки дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України та кваліфікуючою ознакою вказаної частини є викрадення чужого майна «вчинене повторно», суд апеляційної інстанції безпідставно визнав обставиною, яка обтяжує покарання засудженому - рецидив злочинів.

Тому вирок апеляційного суду підлягає зміні із виключенням посилання як на обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочину.
Виключення такої обставини не впливає на розмір та вид призначеного ОСОБА_5 покарання.
Керуючись ст.ст. 433, 434, 436 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 2 червня 2016 року, колегія суддів

постановила:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Донецької області від 9 червня 2016 року щодо ОСОБА_5 змінити.
Виключити із зазначеного вироку посилання суду на рецидив злочину як на обставину, що обтяжує покарання засудженому ОСОБА_5 .
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3