А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

06.04.2017 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів :
ОСОБА_1 /головуючої /
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря судових засідань ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5 ,обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника - адвоката ОСОБА_7 ,обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника - адвоката ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 - його представника - адвоката ОСОБА_11 ,потерпілої ОСОБА_12 - її представника - адвоката ОСОБА_13 ,розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №11кп/777/83/17 за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_14 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 3 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_6 . Цим вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Гриців Шепетіського району Хмельницької області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 355 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередній особисте зобов`язання.
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця, м. Мукачево Закарпатської області, мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 355 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено попередній заставу.
ОСОБА_8 та ОСОБА_6 визнані винними у тому, що вони 1 липня 2014 року приблизно о 16 год. 30 хв. по вул. Швабській, 12 Б у м. Ужгороді за попередньою змовою разом з невстановленою слідством особою чоловічої статі на ім`я ОСОБА_15 , в салоні автомобіля марки «BMW X6», реєстраційний номерний знак Словацької Республіки НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 та ОСОБА_12 погрожуючи застосуванням насильства, примушували останніх до виконання цивільно-правових зобов`язань, а саме повернення грошового боргу в розмірі 4000 Євро, право на отримання якого було викуплено ОСОБА_6 на підставі цивільно-правової угоди у громадянина Росії ОСОБА_16 .
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_14 оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинувачених, просить вирок суду скасувати у зв`язку з порушенням норм процесуального права, неправильним застосуванням норм матеріального права, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинувачених, внаслідок м`якості. Просить апеляційний суд постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_6 більш сувору міру покарання, без застосування ст. 75 КК України. Вважає, що суд неправильно встановив фактичні обставини злочину при наявних у справі доказах. Вказує, що між ним та гр. ОСОБА_17 не існувало боргових зобов`язань, будь-які договори з ним не укладались, з цих підстав в суді першої інстанції ним заявлялось клопотання про проведення почеркознавчої експертизи договору уступки. В матеріалах провадження також відсутні документи, які б підтверджували передачу гр. ОСОБА_17 обвинуваченому ОСОБА_6 документів щодо наявних між потерпілим та ОСОБА_17 фінансових зобов`язань. Просить врахувати, що відповідно Постанови Пленуму ВСУ від 06.11.2009 «Про судову практику у справах проти власності" відповідальність за ст. 355 КК України настає лише за умови коли особу примушують до виконання існуючого зобов`язання, що виникло на підставах передбачених чинним законодавством, вимоги, які виникають на підставі не існуючих, чи не передбачених чинним законодавством підставах, слід кваліфікувати, як вимагання. Апелянт вказує, що судом першої інстанції не з`ясовано ряд важливих питань, нез`ясування яких ставить під сумнів наявну кваліфікацію дій обвинувачених. Звертає увагу також, що суд розглянув кримінальне провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України без з`ясування думки потерпілих. Крім того, на думку апелянта, суд при призначенні покарання, дійшов помилкового висновку щодо наявності пом`якшуючих обставин, а саме щирого каяття, у зв`язку з чим безпідставно застосував до обвинувачених ст. 75 КК України.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення апелянта та його представника - адвоката ОСОБА_11 про підтримання апеляційної скарги, виступ потерпілої ОСОБА_12 та її представника - адвоката ОСОБА_13 про підтримання апеляційної скарги, заперечення обвинувачених та їх захисників щодо поданої апеляційної скарги, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, апеляційний суд перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи сторін, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що судом розглядалися два окремі кримінальні провадження, зокрема, щодо ОСОБА_8 , у якому суд допитав обвинуваченого, потерпілих, з`ясував фактичні обставини справи, обмежившись недоцільністю дослідження тих доказів, які ніким не оспорюються (т.1 а.с.44) , та щодо ОСОБА_6 , у якому суд виніс ухвалу про об`єднання даного кримінального провадження з кримінальним провадженням щодо ОСОБА_8 ( т. 1 а.с. 150 ), та розглядаючи обвинувачення щодо ОСОБА_6 , убачається, що обвинувачений відмовився від дачі показань, суд же у вироку не мотивував, чим саме доведена його вина у вчиненні кримінального правопорушення. Крім того, після об`єднання кримінальних проваджень, всі судові засідання відбулись у відсутності потерпілих. Даних про належне їх повідомлення про час та місце судового засідання у матеріалах кримінального провадження немає.
У вироку суд вказав, про те, що кримінальне провадження, за згодою всіх учасників провадження розглянуто у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Відповідно до ст. 349 КПК України суд визначає обсяг і порядок дослідження доказів у справі. При цьому, як передбачено ч. 3 вищевказаної статті, суд має право за відсутності заперечень учасників судового провадження визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніхто не оспорює. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють учасники судового провадження зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини справи в апеляційному порядку.
Однак, при розгляді обвинувачення щодо ОСОБА_6 вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримано не було. Як убачається з матеріалів провадження та звукозапису судових засідань, після об`єднання кримінальних проваджень питання про недоцільність дослідження доказів перед учасниками судового провадження взагалі не ставилось.
Окрім того, при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , суд ухваливши рішення про розгляд кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, допустив порушення вимог КПК України, оскільки в ході детального допиту потерпілих та обвинуваченого ОСОБА_8 було встановлено, що такі повідомили суду різні обставини щодо вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, однак питання про зміну порядку дослідження доказів судом першої інстанції не ставилось, показання потерпілих, суд у вироку не відобразив взагалі.
Одночасно апеляційним судом встановлено, що в об`єднаному кримінальному провадженні відсутній протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який повинен бути долучений згідно Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України 26 листопада 2010 року № 30 (у редакції рішення Ради суддів України від 2 квітня 2015 року № 25), у зв`язку з чим апеляційний суд позбавлений можливості перевірити законність складу суду першої інстанції.
З урахуванням викладеного, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив такі істотні порушення норм КПК України, які йому перешкодили постановити законне та обгрунтоване рішення, тому вирок слід визнати таким, що постановлений з істотним порушенням норм КПК України та не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Згідно з п.2, п.5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо його ухвалено незаконним складом суду, судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;
З наведених підстав оскаржуваний вирок підлягає скасуванню, а кримінальне провадження на підставі ч.2 ст. 415 КПК України - призначенню новому судовому розгляду.
Інші доводи апелянта, зокрема, про невірну кваліфікацію дій обвинувачених не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до ст. 377 КПК України суд розглядає кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення. Отже суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження в межах ст. 355 КК України. Щодо доводів про м`якість призначеного покарання, то апеляційний суд вважає, що за висунутим обвинуваченням, суд призначив покарання обвинуваченим відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував обставини, що обтяжують покарання та пом`якшують його, врахував позитивні характеризуючі дані щодо кожного, їх суспільно-громадську діяльність, щире каяття у вчиненому та визнання вини, наявність на утриманні неповнолітніх дітей, те, що вони працюють, та дійшов правильного висновку, що обвинувачені не позбавлені можливості виправитись без ізоляції їх від суспільства. Підстав вважати, що призначене їм покарання є м`яким, немає. Судова колегія вважає призначене покарання достатнім і справедливим, а застосування ст. 75 КК України обгрунтованим.
При новому розгляді необхідно врахувати наведене, кримінальне провадження розглянути у відповідності до вимог Кримінального та Кримінального процесуального Кодексів України і, в залежності від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення. В разі визнання обвинувачених винуватими в цьому ж обсязі, тобто за ст. 355 КК України, призначене їм за цим вироком покарання слід вважати обгрунтованим.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд , -
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_14 - задовольнити частково.
Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 3 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_6 - скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :