Єдиний унікальний номер 235/1001/15-к Номер провадження 11-кп/775/1145/2016

В И Р О К

Іменем України

1 грудня 2016 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області

у складі: головуючогосудді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

з участю

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщені апеляційного суду Донецької області у м. Бахмуті

кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за № 0001784,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7

на вирок Красноармійського міськрайонного суду від 7 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецька, українця, громадянина України, не працює, раніше судимий:

- 13.09.2011 року Кіровським районним судом м. Донецька за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки;

- 06.07.2015 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України 3 роки іспитового строку, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України, та призначено покарання у вигляді арешту строком на шість місяців. Стягнуто на користь держави витрати за проведення експертизи в розмірі 245,52 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком встановлено, що у вересні 2015 року, точна дата досудовим і судовим слідством не встановлена, ОСОБА_6 діючи умисно, з метою придбання та виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, в лісосмузі, розташованій на вулиці Крупській м. Красногорівка Мар`їнського району Донецької області, зірвав сухе листя з кущу рослини коноплі, яке за місцем мешкання за вищевказаною адресою, подрібнив руками та поклав виготовлений наркотичний засіб в паперовий згорток, який помістив до лівої нагрудної кишені своєї куртки. Таким чином, ОСОБА_6 , незаконно придбав і виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, який став незаконно зберігати в лівій нагрудній верхній кишені своєї куртки, для особистого вживання без мети збуту.

Після чого, 14 листопада 2015 року о 13 годині 50 хвилин ОСОБА_6 , направився в сторону вул. Шевченка м. Красногорівки Мар`їнського району Донецької області та о 14 годині 00 хвилин був зупинений працівниками поліції, в ході бесіди з якими з`ясовано, що у ОСОБА_6 знаходяться при собі заборонені предмети. У зв`язку з чим, ОСОБА_6 запропоновано направитись до приміщення Мар`їнського ВП Волноваського ВП ГУНП в Донецькій області в м. Красногорівка для з`ясування всіх обставин .

Так, в період часу з 14 годин 0 хвилин до 15 годин 00 хвилин при огляді особистих речей ОСОБА_6 , працівниками поліції в лівій нагрудній кишені його куртки виявлений і вилучений паперовий згорток, що містить речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 772 від 19.11.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 5,85 г, яке ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

У апеляції прокурор не погодився з рішенням суду у частині призначення покарання і просить вирок скасувати в частині покарання, постановити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати частину не відбутого покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 06.07.2015 року та остаточно призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. Не оспорюючи висновки суду про обставини вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення та кваліфікації дій обвинуваченого, вказує що вирок суду першої інстанції є незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Обґрунтовує це тим, що ОСОБА_6 вчинив новий злочин, не відбувши до кінця покарання за попереднім вироком, проте судом першої інстанції безпідставно не було застосовано положення ст. 71 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків.

Заслухавши доповідача, прокурора, якій підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого, який просив вирок залишити без змін, дослідивши докази, про дослідження яких заявляли клопотання сторони, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за такими підставами.

Висновки суду, що обвинувачений ОСОБА_8 за встановлених у вироку обставин незаконно придбав, виготував та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються доказами, наведеними у вироку суду першої інстанції.

Суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК.

Фактичні обставини вчинення злочину, доведеність вини ОСОБА_8 та кваліфікація його дій в апеляції не оспорюються і відповідно до вимог ст.404 КПК вирок суду першої інстанції в цій частині апеляційним судом не перевіряється.

У той же час суд першої інстанції при призначенні покарання за вчинений злочин та не призначивши остаточного покарання за сукупністю вироків, неправильно застосував кримінальний закон.

Суд першої інстанції на порушення вимог ст.65 КК не врахував належним чином обставини що обтяжують покарання ОСОБА_8 , дані про його особу, та призначив за ч.1 ст.309 КК покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості. Колегія суддів звертає увагу на те,що обвинувачений неодноразово судимий. У якості обставини, що обтяжує покарання, колегія суддів вважає за необхідне врахувати рецидив злочинів. Необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів є передбачене санкцією ч.1 ст.309 КК покарання у вигляді позбавленні волі.

Крім того, суд першої інстанції безпідставно не застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню, а саме не призначив остаточне покарання у відповідності з вимогами ст..71 КК за сукупністю вироків.

Відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів провадження, вироком Краснармійського міськрайонного суду від 06.07.2015 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 15 ч. 3, ст. 185 ч. 3 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців, та на підставі ст. 75 КК України він був звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на три роки, якщо протягом визначеного судом іспитового строку він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки.

Суд помилково, не призначаючи покарання за сукупністю вироків, послався на те, що на момент вчинення ОСОБА_8 нового злочину попередній вирок не набрав законної сили, у той час, як ця обставина не має значення, якщо новий злочин було вчинено після проголошення вироку. Злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК, обвинувачений вчинив у вересні листопаді 2015 року.

Суд першої інстанції не врахував, що згідно роз`яснень, що містяться у пунктах 10 та 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК. За сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Відповідно до вимог ст.420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції у частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухвалення у цій частині нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 409, 413, 414 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Волноваської місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 7 вересня 2016 року у відношенні ОСОБА_6 у частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Краснармійського міськрайонного суду Донецької області від 06 липня 2015 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання - 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженому обчислювати з 7 вересня 2016 року.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 7 вересня 2016 року по 1 грудня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції у відношенні ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення.

Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим ОСОБА_6 у той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді: