Справа № 357/6041/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/121/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 54 31.01.2017

УХВАЛА
Іменем України
31 січня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

з участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

захисника адвоката ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 11 березня 2016 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 28.02.2014 року Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 309, 71 КК України до покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі, звільненого 25.07.2014 року від відбування покарання Песчанською виправною колонією Вінницької області № 59 на підставі ЗУ «Про амністію» від 19.04.2014 року
засуджено та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 12 липня 2016 року вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 11 березня 2016 року змінено та визнано рецидив злочину обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , в решті вирок суду залишено без зміни.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 08 грудня 2016 року, ухвалу Апеляційного суду Київської області від 12 липня 2016 року, стосовно ОСОБА_10 скасовано і призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції, оскільки призначене ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого внаслідок м`якості.

ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_10 визнаний винним та засуджений за те, що 25 грудня 2015 року, близько 03 години, за попередньою змовою з невстановленою судом особою, повторно, перебуваючи в АДРЕСА_2 , викрав заднє праве колесо та шину до автомобіля із автомобіля «MITSUBISHI LANCER» д.н.з. НОМЕР_1 , який на праві власності належить ОСОБА_12 , що був припаркований на неогородженій території поруч із вказаним житловим будинком.

Після чого з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 2542,00 грн.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 11 березня 2016 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі, визнавши обставиною, яка обтяжує покарання рецидив злочину.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом першої інстанції належним чином не надано оцінки особі обвинуваченого та необґрунтовано звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_10 вчинив злочин у співучасті з іншою невстановленою особою, що значно підвищує суспільну небезпечність вчиненого злочину. Крім того, обвинувачений негативно характеризується за місцем проживання, що не може свідчити про винного, як про особу, виправлення якої можливо без відбування покарання.

Також, прокурор вказав, що поза увагою суду залишився той факт, що ОСОБА_10 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення умисних злочинів у сфері обігу наркотичних засобів та проти власності, упродовж нетривалого проміжку часу вчинив новий умисний злочин проти власності, що вказує на його небажання виправитися та вести законослухняний спосіб життя, а також те, що ОСОБА_10 усвідомлював протиправність та суспільну небезпеку вчиненого ним діяння, знаючи про невідворотність покарання, свідомо порушив закон про кримінальну відповідальність.

Крім того, в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_10 прокурор обґрунтовано вказав на те, що обставиною, яка обтяжує його покарання є рецидив злочину, однак суд безпідставно не врахував судимість обвинуваченого ОСОБА_10 на підставі вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28 лютого 2014 року за ч. 1 ст. 309 КК України.

Таким чином, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не застосував закон, який підлягає застосуванню та призначив обвинуваченому ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через м`якість, що як наслідок, призвело до уникнення обвинуваченим покарання у виді реального покарання.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, котра пітримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задоволити, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_11 , котрі не підтримали апеляційну скаргу прокурора та просили вирок суду залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними у матеріалах провадження доказами.

Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд обґрунтовано визнав винуватим ОСОБА_10 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та відповідно кваліфікував його дії.

Суд розглянув справу у відповідності зі ст. 349 КПК України, а тому висновки суду в частині щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого і правильності кваліфікації його дій, які не оскаржуються в апеляційній скарзі, згідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість то вони є частково обґрунтованими, а саме в частині не визнання судом першої інстанції обтяжуючої обставини рецидив злочинів.
Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Як вбачається з даних про судимості ОСОБА_10 , він раніше засуджений за умисні злочини у сфері обігу наркотичних засобів та проти власності, останній раз 28.02.2014 року вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України.
Оскільки зазначена судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку, то її слід визнати обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_10 рецидив злочинів.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , то вони до задоволення не підлягають з таких підстав.
При обранні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_10 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочину середньої тяжкості, дані про його особу, котрий раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, останній раз був засуджений вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 20.06.2013 року за ч. 1 ст. 309, 71 КК України на 1 рік 1 місяць позбавлення волі. 25.07.2014 року звільнений від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію», негативну характеристику з місця проживання, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 24.06.2014 року, а також обставину, що пом`якшує покарання щире каяття у вчиненому злочині, і врахувавши його ставлення до вчиненого, щире каяття, суд прийшов до висновку про можливість виправлення ОСОБА_10 без ізоляції від суспільства і на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.
Ухвалою колегії суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 08.12.2016 року ухвалу Апеляційного суду Київської області від 12.07.2016 року, якою вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 11.03.2016 року стосовно ОСОБА_10 залишено в силі, скасовано внаслідок м`якості призначеного покарання обвинуваченому.
Проте, колегія суддів в судовому засіданні дослідивши матеріали провадження, які характеризують обвинуваченого, та документи надані в судовому засіданні, а саме: позитивну його характеристику з місця проживання, довідку про склад сім`ї та довідку про стан здоров`я його матері, котра є інвалідом ІІ групи і проживає разом з ним, копію свідоцтва про народження ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , батьком котрої є обвинувачений ОСОБА_10 і котрий з його слів, надає матеріальну допомогу, вважає за можливе вирок суду першої інстанції залишити в силі.
Окрім того, в судовому засіданні, встановлено, що з часу ухвалення вироку судом першої інстанції пройшло майже рік і будь-яких даних, що він порушив покладені на нього обов`язки передбачені ст. 76 КК України немає. ОСОБА_10 показав, що стоїть на обліку у кримінально-виконавчій інспекції і вчасно з`являється для реєстрації, пройшов курс лікування від наркотичних засобів, працює, тільки без оформлення, щиро кається у вчиненому і просить не позбавляти його волі, оскільки його мати онкохвора, залишиться взагалі без допомоги.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 11 березня 2016 року, стосовно ОСОБА_10 змінити.

Визнати обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_10 рецидив злочину.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ: