АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 184/1114/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/301/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 червня 2017 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
Судді - доповідача - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000429 від 26 квітня 2016 року, за апеляційними скаргами заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 09 березня 2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Покровському Нікопольського району Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю: прокурора - ОСОБА_8
обвинуваченого - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_9
представника потерпілого Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» -
ОСОБА_10
ВСТАНОВИЛА:
У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи правильність кваліфікації своїх дій та доведеність вини, вважає вирок таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та його особі, просить ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць, визначивши, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 4 місяці.

В обґрунтування доводів скарги обвинувачений посилався на те, що при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував обставини, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, та призначив занадто суворе покарання.

У апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та доведеність його вини, просить вирок скасувати в частині вирішення цивільного позову у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, й призначити новий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства. В іншій частині вирок просить залишити без змін.

В обґрунтування доводів скарги прокурор вказує на те, що суд, вирішуючи цивільний позов потерпілого, в порушення вимог ст. ст. 370, 374 КПК України, не дослідив доказів на підтвердження його позовних вимог, не обґрунтовано стягнув в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 6369,18 грн. Також прокурор акцентував увагу на тому, що потерпілий має право на відшкодування матеріальної шкоди, яка складається з вартості викраденого майна на момент вчинення злочину, тобто прямих збитків, тоді як упущена вигода до таких збитків не відноситься.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора представник потерпілого ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_11 , посилаючись на необґрунтованість викладених в ній доводів, вважає ухвалений вирок в частині вирішення цивільного позову таким, що відповідає положенням закону. При цьому зазначає, що суд обґрунтовано, віднісши до складу збитків упущену вигоду, стягнув спричинену злочином матеріальну шкоду в загальному розмірі 6369,18 грн., що відповідає положенням ст. ст. 22, 1166 ЦК України.

За обставин, викладених у вироку, 23 квітня 2016 року близько 23 години 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи на ділянці спортивного майданчику колишньої школи-інтернат, розташованої по АДРЕСА_2 , та реалізуючи злочинний намір на незаконне заволодіння чужим майном - кабелів мереж телефонного зв`язку, що знаходились в каналізаційному колекторі на цій території, попросив раніше знайомого ОСОБА_12 , який не був обізнаний про намір ОСОБА_7 , допомогти йому відсунути кришку каналізаційного колектору. Погодившись на прохання ОСОБА_7 , ОСОБА_12 допоміг йому відсунути в сторону кришку вказаного каналізаційного колектору, й дізнавшись про дійсний намір ОСОБА_7 , відмовився від участі у його злочинних діях. Після чого ОСОБА_7 , діючи таємно, умисно, з корисливих спонукань, повторно, заліз в раніше відкритий ним та ОСОБА_12 каналізаційний колектор, де переконавшись, що ніхто не бачить його протиправних дій, за допомогою раніше приготовленого ножа, відрізав 75 метрів кабелю зв`язку ТПП 20x2x0,4, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на суму 1456,50 грн.
Також, 26 квітня 2016 року о 00 годині 10 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись на ділянці спортивного майданчику колишньої школи-інтернат, розташованої по вул. Курчатова будинок №1 в м. Покров Дніпропетровської області, реалізуючи злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи таємно, умисно, з корисливих спонукань, повторно, заліз в раніше ним відкритий каналізаційний колектор, де, переконавшись, що ніхто не бачить його протиправних дій, за допомогою раніше приготовленого ножа, відрізав 88 метрів кабелю зв`язку ТПП 20x2x0,4, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на суму 1708,42 грн.
Того ж дня, близько 04 години 00 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 57 по вул. Партизанській в м. Покров Дніпропетровської області, реалізуючи злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи таємно, умисно, з корисливих спонукань, повторно, відсунув у бік бетонну кришку, якою був прикритий розташований там же каналізаційний колектор, заліз в нього й переконавшись, що ніхто не бачить його протиправних дій, за допомогою раніше приготовленого ножа, відрізав 60 метрів кабелю зв`язку ТПП 50x2x0,4 чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на суму 2658,86 грн.
Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 09 березня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення воля строком на 2 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 05 квітня 2016 року у виді 3 місяців позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 9 місяців.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ПАТ «Укртелеком» в особі Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду в сумі 6369,18 грн., а також на користь держави витрати на залучення експерта на загальну суму 1583,28 грн.

Цим вироком вирішено долю речових доказів.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_13 та його захисник ОСОБА_14 , кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та наполягали на пом`якшенні призначеного йому покарання, а апеляційну скаргу прокурора підтримали частково, при цьому вважали, що позовні вимоги слід задовольнити з урахуванням вимог закону та доказів у справі.

Прокурор, заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, підтримав подану апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , наполягаючи на її задоволенні.

Представник потерпілого ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_10 , заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просила залишити її без задоволення, а ухвалений вирок в частині вирішення цивільного позову без змін. При вирішенні апеляційної скарги обвинуваченого покладалась на розсуд суду.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши докази у провадженні, які стосуються заявленого цивільного позову, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_15 у вчиненні злочину, за який його засуджено, підтверджується зібраними та перевіреними під час судового провадження доказами і є обґрунтованими, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України є правильною, й в поданих апеляційних скаргах не оспорюються, тому ці висновки перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Разом з цим, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його особі, внаслідок суворості, колегія суддів вважає необґрунтованими.

З аналізу положень ст. ст. 409, 414 КПК України слідує, що підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції можуть бути, зокрема: невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яким визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) Закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Відповідно до положень ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Із вироку вбачається, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який, відповідно до вимог ст. 12 КК України, відносено до категорії середньої тяжкості, його конкретні обставини, особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується позитивно.

У відповідності до ст. 66 КК України до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому, суд відніс щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

На переконання колегії суддів, суд, виходячи з обставин провадження та враховуючи відомості щодо особи обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, які його обтяжують, дійшов правильного висновку, що подальше перевиховання та виправлення обвинуваченого неможливо без ізоляції від суспільства, та призначив покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України.

При цьому, при призначенні обвинуваченому покарання судом виконано положення ст. 71 КК України та правильно визначено остаточне покарання з урахуванням невідбутого покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 05 квітня 2016 року.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про неповне врахуванням судом при призначенні покарання обставин, які пом`якшують покарання, а саме: щирого каяття, сприяння розкриттю злочину, то на переконання колегії суддів, ці доводи є безпідставними, оскільки обставини, на які посилається обвинувачений, були взяті до уваги судом та їм була надана належна оцінка у вироку.

Беручи до уваги те, що всі обставини, які впливають на вид і розмір покарання, належним чином враховані судом, та покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено у відповідності до вимог ст. ст. 50, 65 КК України, яке за своїм видом і розміром є необхідним і достатнім для його виправлення, запобігання вчиненню нових злочинів, колегія суддів не вбачає будь-яких підстав для скасування вироку з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі обвинуваченого, та підстав вважати призначене покарання несправедливим внаслідок суворості не має, тому апеляційна скарга обвинуваченого підлягає залишенню без задоволення.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню, виходячи з такого.

Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У відповідності до вимог ст. 91 КПК України вид і розмір шкоди відноситься до обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Частиною 5 ст. 128 КПК України передбачено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом та із застосуванням норм ЦПК України, якщо вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

При цьому, як слідує зі змісту ч. 3 ст. 374 КПК України, суд в мотивувальній частині ухваленого вироку повинен навести докази на підтвердження доведеності обставин, визначених в ст. 91 КПК України, мотиви їх оцінки й зазначити підстави для задоволення цивільного позову.

При вирішенні цивільного позову, вказаних вимог кримінального процесуального закону, суд першої інстанції дотримався не в повній мірі.

Так, з вироку вбачається, що, зокрема 26 квітня 2016 року, обвинуваченим ОСОБА_7 було викрадено 60 метрів кабелю зв`язку ТПП 50x2x0,4, належного ПАТ «Укртелеком», чим завдано матеріальну шкоду на суму 2658,86 грн., розмір якої визначено висновком судової товарознавчої експертизи № 6/12.1/116 від 25.05.2016 року (а.п. 49-51 т. 1).

Представником потерпілого ПАТ «Укртелеком» під час судового розгляду, у зв`язку з вчиненням обвинуваченим саме цього епізоду злочинної діяльності, було подано цивільний позов про стягнення матеріальної шкоди на загальну суму 6369,18 грн., яка складається зі збитків, завданих викраденням кабелю в сумі 2113,20 грн., вартості відновлювальних робіт в сумі 3082,19 грн. та упущеної вигоди в сумі 1173,79 грн., в підтвердження чого надано акт приймання виконаних будівельних робі за травень 2016 року та розрахунок упущеної вигоди за період з 26 квітня по 17 травня 2016 року (а.п. 33-35 т.2).

При вирішенні цивільного позову, суд дійшов висновку про задоволення позову в повному обсязі й стягнення з ОСОБА_7 на користь ПАТ «Укртелеком» матеріальної шкоди в розмірі 6369,18 грн.

Разом з тим, поза увагою суду залишилося те, що наявними в матеріалах провадження доказами, а саме: висновком судової товарознавчої експертизи № 6/12.1/116 від 25.05.2016 року та актом приймання виконаних будівельних робіт за травень 2016 року підтверджується розмір спричиненої матеріальної шкоди лише на загальну суму 5195,39 грн, тоді як належні докази на підтвердження факту заподіяння збитків у вигляді упущеної вигоди (недоотриманих доходів) ПАТ «Укртелеком» на суму 1173,79 грн., в матеріалах провадженні відсутні.

Однак, суд за відсутності доказів на підтвердження факту заподіяння збитків обвинуваченим у вигляді упущеної вигоди в розмірі 1173,79 грн., помилково дійшов висновку про доведеність позову в цій частині, не навівши у вироку жодних мотивів прийнятого рішення.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновок суду про задоволення заявленого цивільного позову та стягнення з обвинуваченого на користь потерпілої юридичної особи матеріальної шкоди на загальну суму 6369,18 грн. з урахуванням розміру упущеної вигоди є належним чином невмотивованим та необґрунтованим.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення.

Отже, дослідивши наявні в матеріалах провадження докази в частині цивільного позову та враховуючи те, що належних доказів на підтвердження позовних вимог щодо стягнення упущеної вигоди з обвинуваченого на користь ПАТ «Укртелеком» в розмірі 1173,79 грн., окрім її розрахунку, представником позивача як суду першої інстанції так і апеляційної інстанції не надано, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок зміні в частині цивільного позову ПАТ «Укртелеком» про стягнення матеріальної шкоди з обвинуваченого, зі зменшенням суми матеріальної шкоди, яка підлягає стягненню з ОСОБА_7 на користь позивача з 6369,18 грн. до 5195,39 грн.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 09 березня 2017 року залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 09 березня 2017 року задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 09 березня 2017 року в частині цивільного позову Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної шкоди змінити.

Зменшити суму матеріальної шкоди, яка підлягає стягненню з ОСОБА_7 на користь Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» до 5195 (п`яти тисяч сто дев`яносто п`яти) грн. 39 коп.

В задоволенні іншої частини позовних вимог Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної шкоди - відмовити.

В іншій частині вирок - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4