УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №272/344/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст190, ч.2 ст.185КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 липня 2017 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190, ч.2 ст.185 КК України,
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний та необґрунтований, та постановити новий вирок яким виправдати його за недоведеністю вини у вчиненні правопорушенні. При цьому, посилається на те, що не вчиняв інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Посилаючись на значний сплив часу, який пройшов з моменту вчинення правопорушення, ставить під сумнів докази, котрими доводиться його вина. Зазначає, що свідки та потерпілі бачили його протягом дуже незначного часу, що також ставить під сумнів факт його впізнання ними. Одночасно, звертає увагу на показання свідка ОСОБА_9 щодо повернення йому велосипеду, та наголошує що оговорив себе під тиском працівників поліції. Вважає незаконним і проведення впізнання по фото. Ставить під сумнів показання свідка ОСОБА_10 .
Згідно вироку суду першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.1 ст.190, ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання:
-за ч.1 ст.190 КК України 1 рік і 6 місяців обмеження волі;
-за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 30.03.2016 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі і на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено останнього від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки - виконувати окремо.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в сумі 703 грн. 68 коп.
До набрання вироком законної сили обрано відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислено з часу затримання в порядку виконання вироку.
Питання про речові докази вирішено відповідно до норм ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 07 липня 2015 року близько 15 години перебуваючи в АДРЕСА_2 , будучи неповнолітнім, маючи умисел на заволодіння чужим майном з корисливого мотиву, шляхом зловживання довірою малолітнього ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , використовуючи довірливі відносини з останнім, не маючи наміру на повернення майна, шахрайським шляхом заволодів належним ОСОБА_12 велосипедом марки «Україна» вартістю 2500 грн., чим спричинив ОСОБА_12 матеріальної шкоди на вищевказану суму. Викраденим майном, велосипедом марки «Україна», ОСОБА_8 розпорядився як своїм особистим, привласнивши його собі.
28 лютого 2016 року близько 14 години 30 хвилин знаходячись поблизу з магазином продовольчих товарів «ПП ОСОБА_13 » по АДРЕСА_3 , помітив велосипед, який знаходився під магазином. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тимчасовою відсутністю власниці велосипеда, переконавшись у відсутності свідків вчинення його діяння, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_14 , а саме велосипед кустарного виробництва, загальна вартість деталей якого, згідно висновку товарознавчої експертизи № 5/155 від 15.03.2016 становить 291 гривню 66 коп. Після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, а саме привласнив.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення захисника, яка просила апеляційну скаргу задовольнити, думку прокурора, яка просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд у ньому проведено з додержанням вимог кримінального процесуального закону, висновки суду про винність ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених за ч.1 ст.190, ч.2 ст.185 КК України, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджені перевіреними у ній та викладеними у вироку доказами. Доводи викладені обвинуваченим в апеляційній скарзі є необґрунтованими і спростовуються наявними у справі доказами.
В ході судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину не визнав та пояснив, що ні в с.Нехворощ, ні в смт.Червоне, ні в с.Красівка він ніколи не бував, відповідно і велосипедів там не викрадав.
У вироку суд першої інстанції, належним чином проаналізувавши, обґрунтовано визнав показання обвинуваченого ОСОБА_8 дані ним в ході судового розгляду, як такі, що дані з метою уникнення кримінальної відповідальності.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що показання обвинуваченого ОСОБА_8 , а так само і його апеляційні доводи про непричетність до вчинення інкримінованих його кримінальних правопорушень, є непослідовними та суперечливими.
При цьому, суд першої інстанції, спростовуючи твердження обвинуваченого ОСОБА_8 , обґрунтовано вказав як на доказ вини останнього на протокол проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 від 28.03.2016 р., в ході якого останній розповів та на місці показав, за яких обставин ним було вчинено кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.190, ч.2 ст.185 КК України.
Вказаний слідчий експеримент органом досудового розслідування було проведено з дотриманням вимог ст.ст.11, 13, 15, 42, 104, 223, 240 КПК України, за участю захисника, є належним, допустимим та достовірним доказом в справі.
В ході перевірки матеріалів провадження, апеляційним судом не виявлено жодних скарг або заяв з боку обвинуваченого чи його захисника щодо тиску чи впливу на нього з боку слідчих органів при проведенні процесуальних дій, а тому апеляційні доводи ОСОБА_8 з цього приводу є безпідставними.
Вина обвинуваченого ОСОБА_8 також підтверджується іншими належно дослідженими, оціненими та наведеними судом першої інстанції у вироку доказами, а саме показаннями потерпілих ОСОБА_14 і ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .
Так, потерпіла ОСОБА_14 вказала, що в кінці лютого 2016 року близько 14-30 год. вона приїхала в магазин «ПП Мельник» велосипедом. Залишивши велосипед, зайшла до магазину, де перебувала близько 20 хвилин. Вийшовши з магазину, виявила відсутність свого велосипеду.
Показання потерпілої ОСОБА_14 підтверджуються протоколом огляду місця події від 28.02.2016 р. в ході якого було встановлено та оглянуто територію біля магазину ПП «Мельник» в с.Нехворощ Андрушівського району Житомирської області, з під приміщення якого було викрадено велосипед та протоколом огляду місця події від 09.03.2016 року, згідно якого на території господарства в АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_18 , було вилучено велосипед кустарного виробництва, який виявив біля сусіднього господарства ОСОБА_15 .
Відповідно до показань свідка ОСОБА_15 взимку 2016 року, перебуваючи за своїм місцем проживання в АДРЕСА_4 , він побачив невідомого хлопця, який знаходився біля сусіднього будинку, через дорогу від нього. Підійшов до сусіднього будинку і запитав, що він там робить, але хлопець втік, а там залишився велосипед із «нержавійки», схоже саморобний.
Показання свідка ОСОБА_15 підтверджуються протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.03.2016 року, згідно якого свідок на фотознімку №2, на якому зображений ОСОБА_8 , впізнав особу, який залишив велосипед 28.02.2016 в АДРЕСА_4 , та протоколом проведення слідчого експерименту від 16.03.2016 р. за участю свідка ОСОБА_15 , в ході якого той розповів та показав де знаходився він, сусіднє господарство, де він побачив Свідерського, в якому напрямку той втік, де знаходився велосипед, який він забрав до себе та зберігав до приїзду поліції.
Апеляційний суд вважає необґрунтованими апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_8 з приводу заперечення в судовому засіданні свідком ОСОБА_15 факту проведення за його участю впізнання ОСОБА_8 за фотознімками. Згідно показань свідка ОСОБА_15 слідує, що на час судового розгляду кримінального провадження у зв`язку із спливом часу він не пам`ятає чи проводилася така слідча дія під час досудового розслідування.
Такі показання свідка ОСОБА_15 були предметом дослідження в суді першої інстанції із їх послідуючою відповідною оцінкою у вироку. Суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.03.2016 року за участю свідка ОСОБА_15 складено з дотриманням вимог ст.ст.104, 223, 226, 227, 228, 231 КПК України, підстави для визнання цього протоколу недопустимим доказом вини обвинуваченого відсутні.
Відповідно до показань іншої потерпілої - ОСОБА_12 , 07.07.2015 року їй подзвонив син ОСОБА_19 , який повідомив, що він знаходився біля кафе «Магнолія», де невідомий хлопець взяв у нього велосипед та поїхав у напрямку м.Андрушівка, обіцяючи повернути. Він чекав його там, однак той велосипед не повернув. Крім того, потерпіла повідомила, що в подальшому при зустрічі із ОСОБА_8 він визнав, що взяв велосипед та обіцяв повернути за нього гроші, прохаючи в неї забрати заяву з поліції.
Показання потерпілої ОСОБА_12 підтверджуються протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.02.2016 року, згідно якого, потерпіла на фотознімку №1, вказала на ОСОБА_8 .
Свідок ОСОБА_11 показав, що із ОСОБА_8 познайомився влітку 2015 року на ставку в смт.Червоне. Цього ж дня біля кафе «Магнолія», куди він приїхав в пошуках своєї мами ОСОБА_12 , знову зустрів ОСОБА_8 , який вмовив його дати велосипед покататись. Велосипед зелений, марки «Україна», на якому ОСОБА_8 поїхав і не повернувся. Потім він був присутній, коли ОСОБА_8 привозила поліція в кафе і той просив у його матері забрати заяву, обіцяючи за два місяці повернути гроші.
Показання свідка ОСОБА_11 повністю узгоджуються з протоколом проведення слідчого експерименту від 27.02.2016 р. за його участю та з протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27.02.2016 року, згідно якого свідок на фотознімку №1, на якому зображений ОСОБА_20 , впізнав особу, яка взяла в нього велосипед і не повернула.
Відповідно до показань свідка ОСОБА_16 - в липні 2015 року вона була присутня в кафе «Магнолія», коли туди поліція привозила ОСОБА_8 і той у ОСОБА_21 просив вибачення і щоб вона забрала заяву, а він поверне гроші за велосипед.
Свідок ОСОБА_17 дала показання про те, що 07.07.2015 р., йшовши по вул.Леніна в смт.Червоне, зустріла невідомого хлопця, який їхав на зеленому велосипеді, в якому вона впізнала велосипед, який належить ОСОБА_12 .
Показання свідка ОСОБА_17 підтверджуються протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.02.2016 року, згідно якого свідок на фотознімку №1, на якому зображений ОСОБА_20 , впізнала особу, яка їхала на велосипеді, що належить ОСОБА_21 .
Таким чином, показання потерпілих та свідків, є послідовними, взаємно доповнюючими одне одного, не викликають сумніви в їх правдивості та повністю узгоджуються з іншими вище наведеними доказами зібраними органом досудового розслідування та покладеними в соснову вироку на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_8 .
Суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_8 , кваліфікувавши їх за ч.1 ст. 190 КК України - як дії, спрямовані на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, та за ч.2 ст.185 КК України як умисні дії, що виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно.
Разом з тим, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.1 ст.190 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі, суд першої інстанції не врахував, що на час вчинення цього кримінального правопорушення обвинувачений був неповнолітнім.
Згідно вимог ч.1 ст.98 КК України, до неповнолітніх, визнаних винними у вчиненні злочину, судом можуть бути застосовані виключно такі основні види покарань: 1) штраф; 2) громадські роботи; 3) виправні роботи; 4) арешт; 5) позбавлення волі на певний строк.
Тобто, суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі, допустився неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, що на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України є обґрунтованою підставою для зміни вироку відносно ОСОБА_8 .
Крім того, відповідно до вимог п.1, п.3 ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч.2 ст.53 цього Кодексу. При призначенні покарання враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання. Винній особі має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів (ч.2 зазначеної статті). Згідно ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим так і іншими особами.
З огляду на наведені вимоги, апеляційний суд вважає призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі надмірно суворим, що також є підставою для зміни вироку в цій частині на підставі ч.2 ст.409 КПК України.
При цьому, вид і розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , апеляційним судом обираються згідно вимог ст.65 КК України, з урахуванням: фактичних обставин провадження, ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є злочинами невеликої та середньої тяжкості, обставин справи, що пом`якшують покарання - за ч.1 ст.190 КК України - вчинення злочину в неповнолітньому віці, відсутність обставин справи, що обтяжували б покарання, особи винного, який був позбавлений батьківського піклування, проживав в умовах інтернату, його посередні характеристики за місцем навчання, вартості спричиненої шкоди, з урахуванням думки потерпілих
Беручи до уваги вище наведені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає, що задля досягнення мети покарання, необхідним та достатнім для обвинуваченого ОСОБА_8 буде передбачене санкцією ч.1 ст.190 КК України покарання у виді громадських робіт, а за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді обмеження волі.
В решті вирок, в тому числі в частині, що стосується окремого виконання вироку Андрушівського районного суду Житомирської області від 30.03.2016 року, слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409 КПК України, апеляційний суд -
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 31 березня 2017 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим: за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт; за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року 3 (трьох) місяців обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 1 (одного) року 3 (трьох) місяців обмеження волі.
В решті вирок залишити без змін.
На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою протягом того ж часу з моменту отримання ним копії судового рішення.
Судді :