Справа № 462/7370/13-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/23/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2017 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові кримінальне провадження №0002633 про обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, невійськовозобов`язаного, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого,у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 13 квітня 2016 року,

встановила:
вироком Залізничного районного суду м. Львова від 13 квітня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на шість років.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з дня звернення вироку до виконання, зарахувавши при цьому в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення - затримання ОСОБА_6 без ухвали слідчого судді з 24 серпня 2013 року по 27 серпня 2013 року (матеріали кримінального провадження, арк. 101-104, 146), на підставі ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто із ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 391,20 грн.

Вирішено питання з речовини доказами.

Вироком встановлено, ОСОБА_6 16.08.2013 року зустрівся зі своєю знайомою ОСОБА_9 , яку знав протягом 8-9 років і з якою час від часу зустрічався, при цьому вони вживали спиртні напої і вона залишалась ночувати у нього в квартирі на АДРЕСА_1 . В той день після 21.00 год., знаходячись на АДРЕСА_2 , вони також розпивали спиртне - випили 0,5 л горілки, не закусуючи. Приблизно о 22.00 год. між ними почалася суперечка, яка переросла у конфлікт, під час якого ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, наніс долонями рук два удари по обличчю ОСОБА_9 , внаслідок чого від нанесених ударів вона втратила рівновагу, не втрималася на ногах та впала, вдарившись потилицею об бетонний бордюр. В подальшому ОСОБА_6 разом із ОСОБА_9 ще вжили біля 0,25 л горілки і пішли у квартиру за адресою проживання ОСОБА_6 АДРЕСА_1 , де ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння і отримавши відмову ОСОБА_9 готувати вечерю, маючи умисел на заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень, ногами наніс численні удари по тулубу останньої. Відтак, ОСОБА_6 і ОСОБА_9 лягли спати, а зранку обвинувачений виявив, що ОСОБА_9 , мертва. Він переніс її в іншу кімнату, поклав на ліжко і накрив простирадлом. Труп ОСОБА_9 виявили лише 23.08.2013 року працівники міліції при огляді квартири, який проводився у зв`язку із зверненнями жителів будинку, які скаржились на трупний запах із квартири. Протягом всього цього часу ОСОБА_6 вживав велику кількість алкоголю і повертався додому лише щоб переночувати, не повідомивши при цьому правоохоронні органи про те, що сталося із ОСОБА_9 .

Таким чином, суд прийшов до висновку, що за наведених обставин, ОСОБА_9 спричинено тілесні ушкодження у вигляді перелому кісток черепу та множинних переломів ребер з пошкодженнями пристінкової плеври, які, згідно висновку судово-медичної експертизи № 681/2013 від 19.09.2013 року, належать до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя на момент спричинення.

Не погоджуючись з вироком суду, вважаючи його таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Залізничного районного суду м Львова від 13 квітня 2016 року змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 128 КК України та призначити йому покарання у межах санкції цієї статті із застосуванням ст. 75 КК України.

Свої апеляційні вимоги мотивує тим, що ОСОБА_6 свою вину в інкримінованому йому злочині визнав частково. Вказує на те, що суд безпідставно зробив висновок, що ОСОБА_6 ногами наніс чисельні удари по тулубу, тоді як ОСОБА_6 таких показань не давав, ніхто більше такого не заявляв, бо свідки допитані не були, на неодноразові запитання прокурора, захисту, суду обвинувачений стверджував, що наніс пару ударів, один чи два удари. Вважає безпідставними висновки суду про те, що ОСОБА_6 міняв свої свідчення, скільки, під час судового слідства показання ОСОБА_6 по суті були незмінними. Зазначає, що його підзахисний не мав наміру спричинити ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження. Посилається на те, що висновок суду про неспроможність твердження ОСОБА_6 про те, що ОСОБА_9 могла отримати травми за інших обставин є передчасними, оскільки тілесні ушкодження, виявлені на трупі ОСОБА_9 могли бути спричинені іншою особою та не виключено, що з такою у ОСОБА_9 міг бути конфлікт, сутичка. Зазначає, що ОСОБА_6 визнав, що дійсно вдарив двічі чи один раз ОСОБА_9 ногою по тулубу, не маючи наміру нанести їй тяжкі тілесні ушкодження. На основі наведеного вважає, що дії ОСОБА_6 необхідно кваліфікувати за ст. 128 КК України. Звертає увагу і на те, що суд при призначенні покарання зазначив, що ОСОБА_6 є раніше судимим, однак, відповідно до ст. 89 КК України, такий вважається несудимим. Крім того, такий працює вантажником на продуктовому ринку, що на вул. Петлюри С. у м. Львові, хоча не є офіційно працевлаштованим, майже за три роки після вчинення злочину не проявляв себе як суспільно-небезпечна особа. Не погоджується і з рішенням суду в частині стягнення процесуальних витрат на залучення експерта.

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_8 , на підтримку апеляційну скаргу, виступ прокурора, який заперечив апеляційну скарну, обговоривши наведені доводи та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам справи.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається зі змісту апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 остання стверджує про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч.1 ст.122 КК України. Зазначає також, що ОСОБА_6 дійсно визнав, що вдарив двічі (чи один раз) ОСОБА_9 ногою по тулубу, не маючи наміру нанести їй тяжкі тілесні ушкодження. Та й не могли від 2 ударів утворитися множинні переломи ребер з пошкодженням пристінкової плеври.

Дані твердження колегія суддів розцінює як припущення, оскільки така позиція апелянта жодним чином не обґрунтована.

Розмежування злочинів, передбачених ч.1 ст.121 та ст.128 КК України, здійснюється за їх суб`єктивною стороною, виходячи з фактичних підстав кваліфікації конкретного суспільно небезпечного діяння, зокрема способу, знаряддя злочину, кількості, характеру й локалізації тілесних ушкоджень.

Умисне тяжке тілесне ушкодження є злочином із матеріальним складом та змішаною формою вини умислом (прямим/непрямим) щодо суспільно-небезпечного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження і необережністю стосовно настання смерті потерпілого. При цьому винний усвідомлює можливість настання такого наслідку. Суб`єктивна сторона необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження характеризується необережною формою вини у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості.

Зі встановлених місцевим судом фактичних обставин справи вбачається, що ОСОБА_6 16.08.2013 року зустрівся зі своєю знайомою ОСОБА_9 , яку знав протягом 8-9 років і з якою час від часу зустрічався, при цьому вони вживали спиртні напої і вона залишалась ночувати у нього в квартирі на АДРЕСА_1 . В той день після 21.00 год., знаходячись на вул. С. Петлюри у м. Львові, неподалік будинку № 17, вони також розпивали спиртне - випили 0,5 л горілки, не закусуючи. Приблизно о 22.00 год. між ними почалася суперечка, яка переросла у конфлікт, під час якого ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, наніс долонями рук два удари по обличчю ОСОБА_9 , внаслідок чого від нанесених ударів вона втратила рівновагу, не втрималася на ногах та впала, вдарившись потилицею об бетонний бордюр. В подальшому ОСОБА_6 разом із ОСОБА_9 ще вжили біля 0,25 л горілки і пішли у квартиру за адресою проживання ОСОБА_6 АДРЕСА_1 , де ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння і отримавши відмову ОСОБА_9 готувати вечерю, маючи умисел на заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень, ногами наніс численні удари по тулубу останньої. Відтак, ОСОБА_6 і ОСОБА_9 лягли спати, а зранку обвинувачений виявив, що ОСОБА_9 , мертва.

За наведених обставин, ОСОБА_9 спричинено тілесні ушкодження у вигляді перелому кісток черепа та множинних переломів ребер з пошкодженнями пристінкової плеври, які, згідно висновку судово-медичної експертизи №681/2013 від 19.09.2013р., відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя на момент спричинення.

Твердження захисника про відсутність у ОСОБА_6 умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень спростовуються характером, локалізацією заподіяння тілесних ушкоджень, а саме свідоме нанесення цілеспрямованих чисельних ударів ногами безпосередньо в тулуб ОСОБА_9 .

Висновки суду про те, що смерть ОСОБА_9 знаходиться у причинно-наслідковому зв`язку саме із протиправними діями ОСОБА_6 підтверджується висновком судово медичної експертизи №681/2013 згідно якого, при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_9 при внутрішньому дослідженні були виявлені травматичні пошкодження: перелом груднини між 1-2 ребрами; фрагментарні переломи обох лопаток; переломи остистих паростків грудних хребців 4, 6, 7; переломи ребер справа 6, 7, 8 по середньо ключичній лінії, 4, 5, 9 по передньо-пахвинній лінії, 4, 5 по лопатковій лінії, 6-те ребро по лопатковій лінії; переломи ребер зліва 3, 4, 5, 8 по лопатковій лінії, з пошкодженнями пристінкової плеври в ділянках 3, 4, АДРЕСА_3 ребер, 6, 7 по задньо-пахвинній лінії з пошкодженнями пристінкової плеври, 8 по середньо-ключичній лінії. Вказані травматичні пошкодження є прижиттєвими, виникли від неодноразового контакту з тупими предметами. Беручи до уваги локалізацію, механізм утворення пошкоджень, вони не є характерними для падіння з вертикального положення.

Експерт ОСОБА_10 у судовому засіданні апеляційної та першої інстанції підтвердив свій висновок та пояснив, що виявлені у ОСОБА_9 ушкодження є прижиттєвими, з огляду на їх локалізацію, вони не є характерними для падіння з вертикального положення. Якщо розглядати окремо множинні переломи ребер з пошкодженнями пристінкової плеври, то у живих людей вони мають ознаки тяжких тілесних пошкоджень по ознаці небезпеки для життя в час спричинення. Смерть ОСОБА_9 могла наступити і в тому числі від ударів ногами по тулубу.

Також обвинувачений ОСОБА_6 після нанесення ударів ОСОБА_9 не надав їй першої медичної допомоги та не викликав швидку медичну допомогу, тим самим показав свою байдужість.

Крім цього, обвинувачний ОСОБА_6 мав на меті укрити дане кримінальне правопорушення, адже ОСОБА_9 померла ІНФОРМАЦІЯ_2 , а труп виявили 23 серпня 2013 року при проведенні огляду квартири АДРЕСА_4 . Даний огляд квартири проводили у зв`язку з зверненням жителів даного будинку, які скаржилися на трупний запах з квартири АДРЕСА_5 .

Щодо припущень в апеляційній скарзі апелянта про наявність у потерпілої ОСОБА_9 конфлікту з іншою особою, і як наслідок отримання тілесних ушкоджень, колегія суддів вважає, що не несуть собою жодного доказового значення, оскільки не підтверджуються жодними іншими доказами у справі.

Щодо покликання в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції постановив стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 391,20 грн., що суперечить ст..15 Закону України «Про судову експертизу» то таке є безпідставним.

Так, відповідно до ст.15 Закону України «Про судову експертизу» проведення судових експертиз державними спеціалізованими установами у кримінальних провадженнях за дорученням слідчого, прокурора, суду та у справах про адміністративні правопорушення здійснюється за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються цим експертним установам з Державного бюджету України.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 118 КПК України процесуальні витрати складаються із витрат пов`язаних із залученням експертів.

В свою чергу, у відповідності до ст.124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Вироком Залізничного районного суду м. Львова від 13 квітня 2016 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, тобто судом було ухвалено обвинувальний вирок.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно довідки НДЕКЦ про витрати на проведення експертизи №4/750 від 24.09.2013р. такі становлять 391 грн. 20 коп. (т.1 а.с.135)

Таким чином, ч. 2 ст. 124 КПК України передбачено стягнення з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта при ухваленні обвинувального вироку, а тому доводи апеляційної скарги щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними.

Також захисник ОСОБА_8 зазначає, що суд першої інстанції вказує на судимість ОСОБА_6 тоді, як судимим він не є.

Як вбачається з матеріалів справи, вироком Залізничного районного суду м. Львова від 05 вересня 2013 року ОСОБА_6 засуджений за злочин середньої тяжкості та призначено йому покарання у вигляді штрафу в сумі 1190 гривень.

На підставі наведеного, ОСОБА_6 раніше судимий вироком Залізничного районного суду м. Львова від 05 вересня 2013 року за ч.1 ст.186 КК України до 1190 грн. штрафу, впродовж 3 років вчинив новий злочин, відповідно до вимог п.7 ст.89 КК УКраїни попередня судимість є не погашеною

У своїй апеляційній скарзі апелянт не погоджується з мірою покарання, призначеного судом першої інстанції до обвинуваченого ОСОБА_6 .

Відповідно до положень ч.2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Аналізуючи ступінь тяжкості інкримінованого ОСОБА_6 діяння, особу обвинуваченого, відсутність пом`якшуючих обставин, наявність обтяжуючої обставини перебування у стані алкогольного сп`яніння, посткримінальну поведінку обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 врахував усі вищенаведені обставини та призначив покарання згідно з нормами чинного кримінального процесуального законодавства. Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Таким чином, призначене судом ОСОБА_6 покарання є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, відповідає вимогам ст. 65 КК України.

З урахуванням сукупності усіх обставин справи та особи обвинуваченого колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для призначення ОСОБА_6 більш м`якого покарання.

Викладені в апеляційній скарзі доводи в частині наведених мотивів не містять правових підстав для скасування вироку суду і колегія суддів їх до уваги не бере.

Проте, відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно з ч.3 п.2 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції в такому зазначено, що в той день після 21.00 год., знаходячись на вул. С. Петлюри у м. Львові, неподалік будинку № 17, вони також розпивали спиртне - випили 0,5 л горілки, не закусуючи. Приблизно о 22.00 год. між ними почалася суперечка, яка переросла у конфлікт, під час якого ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, наніс долонями рук два удари по обличчю ОСОБА_9 , внаслідок чого від нанесених ударів вона втратила рівновагу, не втрималася на ногах та впала, вдарившись потилицею об бетонний бордюр.
Проте в подальшому у вироку суду першої інстанції зазначено, що беручи до уваги, що обвинувальний акт надійшов до суду з кваліфікацією дій ОСОБА_6 за ч.1 ст.121 КК України, а прокурор протягом судового розгляду не висунув ОСОБА_6 додаткове обвинувачення за ст.128 КК України, то суд провів судовий розгляд лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що вирок Залізничного районного суду м. Львова від 13.04.2016 року необхідно змінити в частині формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, а саме виключити із нього посилання про те, що «В той день після 21.00 год., знаходячись на вул. С. Петлюри у м. Львові, неподалік будинку № 17, вони також розпивали спиртне - випили 0,5 л горілки, не закусуючи. Приблизно о 22.00 год. між ними почалася суперечка, яка переросла у конфлікт, під час якого ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, наніс долонями рук два удари по обличчю ОСОБА_9 , внаслідок чого від нанесених ударів вона втратила рівновагу, не втрималася на ногах та впала, вдарившись потилицею об бетонний бордюр».
Таким чином, слід вважати встановленим, щоОСОБА_6 16.08.2013 року зустрівся зі своєю знайомою ОСОБА_9 , яку знав протягом 8-9 років і з якою час від часу зустрічався, при цьому вони вживали спиртні напої і вона залишалась ночувати у нього в квартирі на АДРЕСА_1 . В подальшому ОСОБА_6 разом із ОСОБА_9 ще вжили біля 0,25 л горілки і пішли у квартиру за адресою проживання ОСОБА_6 АДРЕСА_1 , де ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння і отримавши відмову ОСОБА_9 готувати вечерю, маючи умисел на заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень, ногами наніс численні удари по тулубу останньої. Відтак, ОСОБА_6 і ОСОБА_9 лягли спати, а зранку обвинувачений виявив, що ОСОБА_9 , мертва. Він переніс її в іншу кімнату, поклав на ліжко і накрив простирадлом. Труп ОСОБА_9 виявили лише 23.08.2013 року працівники міліції при огляді квартири, який проводився у зв`язку із зверненнями жителів будинку, які скаржились на трупний запах із квартири. Протягом всього цього часу ОСОБА_6 вживав велику кількість алкоголю і повертався додому лише щоб переночувати, не повідомивши при цьому правоохоронні органи про те, що сталося із ОСОБА_9 .

На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 слід задоволити часткова, а вирок Залізничного районного суду м. Львова від 13 квітня 2016 року змінити.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 задоволити частково, а вирок Залізничного районного суду м. Львова від 13 квітня 2016 року змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку Залізничного районного суду м. Львова від 13.04.2016 року посилання в частині формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, а саме «В той день після 21.00 год., знаходячись на вул. С. Петлюри у м. Львові, неподалік будинку № 17, вони також розпивали спиртне - випили 0,5 л горілки, не закусуючи. Приблизно о 22.00 год. між ними почалася суперечка, яка переросла у конфлікт, під час якого ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, наніс долонями рук два удари по обличчю ОСОБА_9 , внаслідок чого від нанесених ударів вона втратила рівновагу, не втрималася на ногах та впала, вдарившись потилицею об бетонний бордюр».
В решті вирок Залізничного районного суду м. Львова від 13.04.2016 року залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий:
Судді :