АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 171/1003/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/509/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 04 вересня 2017 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 29 червня 2017 року по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000299 від 06.03.2017 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Апостолове, Дніпропетровської області, громадянина України, українця, маючого середню освіту, малолітніх дітей на утриманні не має, не одружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 29.01.2014 Апостолівським районним судом за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч.1 ст.309 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 04.04.2014 Апостолівським районним судом за ч. 2 ст. 190 КК України до 3 років 7 місяців 23 днів позбавлення волі;
- 06.08.2014 Довгинцівським районним судом м. Кривий Ріг за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі. Звільнений 27.02.2017 згідно ст. 81 КК України, умовно-достроково на невідбутий строк 7 місяців 2 дні,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч.2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України.
Учасники судового провадження:
Прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6 .
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок відносно ОСОБА_6 змінити, в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме - застосуванням закону, який не підлягає застосуванню. Вважати засудженим ОСОБА_6 за вчинення кримінальних правопорушень до покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.08.2014 року за ч.1 ст. 263 КК України та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч.2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання за ч.1 ст.121 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі; за ч.1 ст.263 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі; за ч.2 ст.309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання по вироку Довгинцівського районного суду м. Кривий Ріг від 06.08.2014 року за ч. 1 ст. 263 КК України та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років шість місяців позбавлення волі.
Цивільний позов не заявлявся. Питання з речовими доказами та судовими витратами вирішено.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку, ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 06.03.2017, приблизно о 03:00 годині, знаходився поблизу олійниці, розташованої напроти магазину «Віконт Д» за адресою: АДРЕСА_2 , де зустрів раніше йому не знайомого ОСОБА_8 , з яким у нього виникла сварка на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин. Під час вказаної сварки у ОСОБА_6 виник злочинний умисел направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_8 .
Так, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, ОСОБА_6 дістав з кишені куртки викрутку та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, тримаючи викрутку у правій руці, наніс один удар викруткою в область живота ОСОБА_8 .
Після цього, ОСОБА_6 з місця злочину зник, залишивши там потерпілого ОСОБА_8 .
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 , потерпілому ОСОБА_8 згідно висновку експерта № 49 від 19.05.2017, було заподіяно тілесні ушкодження у вигляді: колоте поранення черевної стінки ліворуч з ушкодженням тонкого та товстого відділів кишківника; внутрішньочеревна кровотеча (гемоперитонеум 3000,0 мл). Виявлені тілесні ушкодження, за своїм характером відносяться до тілесних ушкоджень тяжкого ступеня тяжкості, як небезпечні для життя.
Крім того, 06.03.2017, ОСОБА_6 перебуваючи в районі заводу залізобетонних конструкцій в м. Апостолове Дніпропетровської області, реалізуючи заздалегідь виниклий злочинний намір направлений на повторне незаконне придбання наркотичного засобу, без мети збуту, а саме опію ацетильованого, у невідомої особи, повторно, незаконно, придбав медичний шприц об`ємом 5 мл заповнений наркотичним засобом опій ацетильований до відмітки 2,6 мл, який поклав до лівої внутрішньої кишені своєї куртки та в подальшому незаконно зберігав для особистого вживання без мети збуту.
Після цього, 07.03.2017, о 13:10 годин, ОСОБА_6 , перебував на території центрального парку по вул. Центральній в м. Апостолове Дніпропетровської області, де був зупинений працівниками Апостолівського ВП Нікопольського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області. В ході особистого огляду в лівій внутрішній кишені його куртки, працівниками поліції було виявлено та вилучено медичний шприц з речовиною темно-коричневого кольору масою 2,6674 грам, яка згідно висновку експерта № 2/8.6-283 від 17.03.2017 містить опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданих на експертизу 2,6674 грам рідини, складає 0,0886 грам, яку ОСОБА_6 незаконно придбав, та зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту.
Також, 07.03.2017, приблизно о 13 годині, ОСОБА_6 , перебуваючи в парковій зоні по вул. Центральна в м. Апостолове Дніпропетровській області, знайшов корпус ручної гранати та запал до неї, які він маючи злочинний умисел на незаконне придбання та носіння вибухових речовин та бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, поклав у поліетиленовий пакет, після чого незаконно носив з собою.
Після цього, 07.03.2017, о 13:10 годині, у ОСОБА_6 , який перебував в центральному парку по вул. Центральній в м. Апостолове Дніпропетровської області, працівниками Апостолівського ВП Нікопольського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області, в ході особистого огляду в поліетиленовому пакеті, який був при ньому, було виявлено та вилучено корпус ручної гранати та запал до неї, які згідно висновку експерта № 35/5.2-117 від 20.04.2017 являються конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини, а саме спорядженим корпусом ручної осколкової, наступальної гранати РГД-5, який відноситься до категорії вибухових речовин та уніфікованим запалом ручних гранат дистанційної дії, типу УЗРГМ, який відноситься до категорії боєприпасів. Корпус гранати РГД-5, споряджений запалом УЗРГМ, складають гранату РГД-5, яка належить до категорії бойових припасів.
Крім того, 04.04.2017, приблизно о 13:00 годині, ОСОБА_6 , знаходився поблизу магазину «Центральний-2», який розташований за адресою: вул. Вокзальна, 35 м. Апостолове Дніпропетровської області, де побачив велосипед «Ардіс», належний ОСОБА_9 , який стояв без замикаючих пристроїв, біля входу до вказаного магазину. Після цього у ОСОБА_6 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення вищевказаного велосипеду «Ардіс».
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , повторно, шляхом вільного доступу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, таємно, умисно, з корисливих мотивів, викрав велосипед «Ардіс», вартість, якого згідно висновку експерта складає 2126 гривень 70 копійок, чим завдав матеріального збитку потерпілій ОСОБА_9 на вищевказану суму. Після цього ОСОБА_6 з місця злочину зник, обернувши викрадене на свою користь.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчинене повторно, за ч. 1 ст. 263 КК України, як придбання, носіння бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , вказує, що вирок є незаконним та підлягає зміні, в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
На думку прокурора, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. При цьому, принцип повного або часткового складання покарань може застосовуватись у випадках призначення за окремі злочини, що входять до сукупності, як однакових, так і різних за видом покарань. При частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини. Тому судом застосовано невірний принцип складання покарань при сукупності злочинів, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор при апеляційному розгляді кримінального провадження просив колегію суддів апеляційну скаргу задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, зазначив, що він повністю визнає свою провину та щиро кається.
Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки до апеляційного розгляду та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
У відповідності до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ч.2 ст.370 КПК України законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Вина обвинуваченого у вчиненні злочинів, за які його засуджено, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку, відповідно до вимог ст. 374 КПК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_6 винним себе визнав повністю та визнав всі обставини, котрі викладені в обвинувальному акті.
Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, суд призначив покарання з врахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання, і призначив ОСОБА_6 покарання необхідне і достатнє для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів відповідно до якої суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Разом з тим, згідно з роз`ясненнями, які містяться у абз.1 п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», принцип повного або часткового складання покарань може застосовуватись у випадках призначення за окремі злочини, що входять до сукупності, як однакових, так і різних за видом покарань. При частковому складанні розмір остаточного покарання у всякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.
Суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону який не підлягає застосуванню.
Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_6 призначено покарання: за ч.1 ст.121 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі; за ч.1 ст.263 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі; за ч.2 ст.309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі без врахування того, що найбільш суворе покарання було призначене за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, тобто застосовано невірний принцип складання покарань при сукупності злочинів, так як судом фактично застосовано принцип часткового складання покарань, в той час як у вироку зазначено про призначення покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим (а.кп. 32-33 Том 2).
Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні, в частині призначеного покарання.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 29 червня 2017 року по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000299 від 06.03.2017р., відносно ОСОБА_6 , якого визнаного винним та засудженого за ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст.185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України, в частині призначеного покарання - змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за вчинення кримінальних правопорушень, до покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки,
- за ч.1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років,
- за ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки,
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.08.2014 року, яким ОСОБА_6 було засуджено за ч.1 ст. 263 КК України та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо в судову палату Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4