АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №631/2139/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/790/1161/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: повернення обвинувального акту
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29.06.2017 року колегія суддів судової палати розгляду з кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

- головуючого судді ОСОБА_2

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 16.03.2017 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Первомайського районного суду Харківської області від 16.03.2017 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 повернуто прокурору для усунення недоліків.
Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що з апеляційного суду Харківської області після зміни територіальної підсудності до Первомайського міськрайонного суду Харківської області надійшов обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

У підготовчому судовому засіданні, адвокатом ОСОБА_7 заявлено клопотання підтримане її підзахисним, про повернення обвинувального акту відносно ОСОБА_8 прокурору у зв`язку із тим, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ч.2 ст.291 КПК України, а саме не містить формулювання обвинувачення, в ньому лише вказано що ОСОБА_8 повідомлено про підозру, а також обвинувальний акт не містить описання дій її підзахисного які б свідчили про наявність кваліфікуючої ознаки «вимагання», хоча саме за цією кваліфікуючою ознакою кваліфіковані його дії за ч.3 ст.368 КК України, що з її точки зору суттєво порушує право її підзахисного на захист.

Вислухавши учасників судового засідання, прокурора, який заперечував проти повернення обвинувального акту, враховуючи що вищезазначені недоліки свідчать про оформлення обвинувального акту з недотриманням вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України, суд дійшов висновку, що вказані обставини значно порушують право обвинуваченого на захист та перешкоджають призначенню справи до судового розгляду. Тому обвинувальний акт з доданими до нього документами підлягає поверненню прокуророві, який направив його до суду, для усунення допущених недоліків та приведення його у відповідність до вимог статті 291 КПК України впродовж розумного строку, який буде об`єктивно достатнім для усунення цих недоліків.

Прокурор оскаржив зазначену ухвалу.

В апеляційній скарзі прокурор просить Ухвалу Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 16.03.2017 р. про повернення прокурору обвинувального акту у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України скасувати як незаконну, постановлену з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Обвинувальний акт у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК України повернути до суду першої інстанції для розгляду зі стадії підготовчого судового засідання.

Обґрунтовуючи свої вимоги, апелянт зазначає, що вважає зазначену ухвалу незаконною, необґрунтованою та такою, що підлягає скасуванню з наступних підстав.
Так, вищевказану ухвалу суд першої інстанції мотивував тим, що даний обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, посилаючись на клопотання сторони захисту про повернення обвинувального акту та вважаючи його обґрунтованим, при цьому не навів конкретних фактів, які б вказували на недотримання вимог ст. 291 КПК України слідчим при складанні обвинувального акту.

Крім того, в ухвалі зазначено, що обвинувальний акт складений стосовно ОСОБА_8 взагалі не містить формулювання обвинувачення, а лише містить опис обставин скоєного правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого. При цьому обставини скоєного правопорушення викладені неповно, у зв`язку з чим неможливо встановити відповідність викладених обставин кваліфікації дій обвинуваченого.

Таким чином, суд при проведенні підготовчого судового засідання по кримінальному провадженню стосовно ОСОБА_8 вийшов за межі питань, які вирішуються судом у вказаній стадії процесу та незаконно надав оцінку тим обставинам, які підлягають перевірці безпосередньо під час судового розгляду.

Будь-яких порушень кримінального закону у даному випадку не допущено, фактичний виклад обставин кримінального правопорушення відповідає кваліфікації дій ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, який підтримав апеляцію, захисника, яка заперечувала проти скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення, виходячи з наступного.
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Крім того, відповідно до п.п. 1,2 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Органом досудового слідства кваліфіковано дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третьої особи будь-яких дій з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Досудове слідство вказало, що ОСОБА_9 є службовою особою, тому повинні були послатися на його службові права та обов`язки, вказати, чим вони передбачені та написати з використанням яких конкретно службових обов`язків він отримав неправомірну вигоду та в чому це виражається.
Однак, досудове слідство ці вимоги закону не виконало, в обвинувальному акті міститься посилання тільки на назву положення Про військово-лікарську експертизу у Збройних Силах України та перелічені всі обов`язки члена комісії. Але не вказано, які конкретно службові обов`язки та яким нормативним актом це передбачено, використовував ОСОБА_9 та в чому це виражалося.
Наведене свідчить про те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України.
Крім того, орган досудового слідства послався, що ОСОБА_8 , будучи службовою особою одержав неправомірну вигоду, поєднану з вимаганням.
Відповідно до діючого закону, кваліфікуюча ознака вимагання, має місце в тих випадках, коли:
1)ініціатор давання одержання є службовою особою;
2)пропозиція про давання неправомірної вигоди має характер вимоги (примусу), яка підкріплюється:
а) відкритою погрозою; б) або створенням таких умов, які переконують того, хто дає, в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його інтересам, що змушує його погодитися з вимогою отримувача;
3) дії (бездіяльність), якими погрожує вимагач:
а) обумовлені його службовим становищем; б) мають протиправний характер, оскільки спрямовані на заподіяння шкоди лише; в) правам та законним інтересам того, хто дає.
Але, ці вимоги закону орган досудового слідства не виконав.
Так, в обвинувальному акті написано, що обвинувачений ОСОБА_8 вимагав неправомірну вигоду.
Але, не розкрито в чому виражається вимагання із зазначенням конкретних вищенаведених критеріїв визначення такої кваліфікуючої ознаки.
Це також свідчить про невиконання органом досудового слідства вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України.
Окрім цього, Верховний Суд України в постанові № 5-14кс12 від 04.10.2012 року вказав, що відповідно до пункту 4 примітки до статті 368 КК вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Із законодавчого визначення розуміння вимагання хабара ця ознака може бути поставлена у вину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожуючи вчиненням або не вчиненням таких дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам, того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав і інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, має бути однією із основних і обов`язкових ознак вимагання. На відміну цьому, у разі, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів, тощо, то вимагання хабара виключається.

У кримінальній справі, в якій заперечується рішення касаційного суду, встановлено, що, хоча ОСОБА_1 із використанням своїх службових повноважень домагався хабара від ОСОБА_2, але останній, даючи хабар, усвідомлював, що у такий спосіб незаконно уникне кримінального переслідування за злочин, передбачений частиною 1 статті 122 КК.

У рішеннях, які надані для порівняння, фактичні обставини суспільно небезпечних діянь подібні до діяння, інкримінованого ОСОБА_1, і отримали кримінально правову оцінку, яка збігається із законодавчим визначенням розуміння хабара.

Правова оцінка фактичної та юридичної підстав кваліфікації діянь, які інкриміновані ОСОБА_1, у зіставленні з правовою оцінкою суспільно небезпечних діянь, які надані для порівняння, дають підстави для висновку, що застосування судом касаційної інстанції норми закону про кримінальну відповідальність зроблено неправильно.

За фактичних обставин справи, коли службова особа вимагає дати їй хабар, а особа, яка його дає і при цьому усвідомлює, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б настали за відмови дати його, то такі дії за своїми ознаками не утворюють вимагання хабара.

Відповідно до частини 2 статті 400-22 Кримінально-процесуального кодексу України, якщо Верховний Суд України установить, що судове рішення у справі, яка переглядається з підстави, передбаченої пунктом 1 частини 1 статті 400-12 цього Кодексу, він скасовує його повністю або частково і приймає нове судове рішення, яке має містити висновок про неправильне застосування норми кримінального закону щодо суспільно небезпечного діяння та обгрунтування помилковості висновків суду касаційної інстанції з цього питання.

Оскільки у даній кримінальній справі Верховний Суд України встановив помилковість висновків суду касаційної інстанції, однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення, тому за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 Кримінально-процесуального кодексу України), змушений застосувати найбільш прийнятний спосіб захисту порушеного права через відновлення касаційного перегляду, під час якого мають бути усунуті зазначене неправильне застосування норми закону про кримінальну відповідальність.

З урахуванням наведеного, районний суд обґрунтовано повернув обвинувальний акт прокурору. А доводи апеляції прокурора, що обвинувальний акт відповідає вимогам ст. 291 КПК України спростовуються вищенаведеним.
Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора залишити без задоволення.

Ухвалу Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 16.03.2017 р. щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню не підлягаю.

Головуючий

Судді: