Ухвала іменем україни 07 грудня 2016 року м. Київ Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі: головуючогоОСОБА_1 , суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі з участю прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянула в судовому засіданні касаційні скарги потерпілої ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_7 на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 09 лютого 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 12 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 .

Вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 09 лютого 2016 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше судимого: 1) вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 14 грудня 2011 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки; 2) вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 19 червня 2015 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин,

визнано винуватим та засуджено за вчинення злочинів, передбачених за:

- за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч.2 ст.389 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 19 червня 2015 року, з урахуванням положень ч.1 п.1(г) ст.72 КК України остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 10 днів.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 в доход Повного Товариства «Ломбард «Свіжа копійка» матеріальну шкоду в розмірі 2898,24 грн.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 в доход держави судові витрати, пов`язані з проведенням судово-товарознавчої експертизи №12464 від 16 грудня 2015 року в розмірі 123 грн.

Як визнав встановленим суд, в період часу, а саме в червні 2015 року (точна дата в ході досудового розслідування не встановлена) ОСОБА_7 , тимчасово проживаючи у своєї бабусі ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , без відома останньої та потерпілої ОСОБА_6 (яка також проживає у вказаній квартирі) заволодів ключем від зазначеної квартири.

Так, 06 грудня 2015 року о 00 год 20 хв, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне заволодіння чужим майном, поєднане з проникненням до квартири, використовуючи ключ, яким таємно заволодів, проник до квартири АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що потерпіла ОСОБА_6 спить, та не може перешкоджати його злочинним діям, з кімнати таємно викрав планшет ТМ «Samsung» Galaxу Таb 4 вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №12464 від 16 грудня 2015 року 3925,30 грн, який належить потерпілій ОСОБА_6 , чим спричинив ОСОБА_6 матеріальний збиток на вказану суму. Після чого, викравши майно та отримавши можливість ним розпоряджатися, з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

Крім того, ОСОБА_7 ,будучи засудженим вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 19 червня 2015 року за ч.1 ст.185 КК України до 200 годин громадських робіт, діючи умисно та протиправно, скоїв кримінальне правопорушення при наступних обставинах.

18 серпня 2015 року до підрозділу Фрунзенського МРВ КВІ УДПтС України в Харківській області на виконання надійшов вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 19 червня 2015 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст.185 КК України до громадських робіт на строк 200 годин. 29 вересня 2015 року засуджений ОСОБА_7 отримав під підпис направлення до КП «Харківблагоустрій» для відпрацювання 200 годин громадських робіт та зобов`язання приступити до відпрацювання з 01 жовтня 2015 року не більше як чотирьох годин на день вільний час від основної роботи чи навчання час безоплатно. В період часу з 01 жовтня 2015 року, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою ухилення від призначеного йому покарання у виді громадських робіт, при цьому не маючи поважних причин (тяжка тривала хвороба, виїзд в іншу місцевість без дозволу у зв`язку із загибеллю близьких тощо) злісно порушив покладені на нього обов`язки, не вийшов на роботу. При цьому Фрунзенський районний підрозділ МРВ КВІ УДПтС України в Харківській області та Фрунзенський районний суду м. Харкова про причини відсутності на роботі не повідомив, і таким чином ухилився від відбування покарання та не відпрацював жодної години громадських робіт.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 12 травня 2016 року вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 09 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.

У касаційній скарзі потерпіла ОСОБА_6 просить судові рішення скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.
В обґрунтування наведеного посилається на те, що починаючи з досудового слідства вона просила, щоб її племінника засудженого ОСОБА_7 не притягували до кримінальної відповідальності, оскільки претензій до нього не має. При цьому, мало місце порушення права на захист засудженого, оскільки кримінальне провадження не проведено у формі приватного обвинувачення згідно ч.3 ст.477 КПК України.

Зазначає, що кваліфікуюча ознака проникнення в житло відсутня, у зв`язку із чим кваліфікація дій за ч.3 ст.185 КК України є неправильною.

Вважає, що судом апеляційної інстанції не враховано її позицію по справі та проведено скорочений розгляд, всупереч вимог ст.349 КПК України.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить судові рішення скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, пізніше свої вимоги змінив та підтримав касаційну скаргу потерпілої і просив судові рішення скасувати та закрити кримінальне провадження, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.
В обґрунтування наведеного вказує, що суд апеляційної інстанції не розглянув його доводи та доводи потерпілої, чим залишив їх поза увагою і порушив вимоги ст.419 КПК України.

Зазначає, що кваліфікуюча ознака проникнення в житло відсутня, у зв`язку із чим кваліфікація дій за ч.3 ст.185 КК України є неправильною.

Крім того, стверджує про порушення його права на захист, оскільки про існування центру надання безоплатної правової допомоги йому не було відомо.

Також вважає, що судом апеляційної інстанції порушено вимоги ч.3 ст.349 КПК України.

В запереченнях на касаційну скаргу прокурор просить касаційні скарги потерпілої та засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_7 - залишити без зміни.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який заперечив проти доводів касаційних скарг та просив судові рішення залишити без зміни, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Про день та час розгляду кримінального провадження у порядку касаційної процедури учасників цього провадження, зокрема з боку сторони захисту, було поінформовано, при цьому вони не повідомили Вищому спеціалізованому суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ про своє бажання взяти участь у касаційному розгляді. Крім того, відповідно до вимог ч.4 ст.434 КПК України участь засудженого в розгляді провадження судом касаційної інстанції при перевірці судових рішень, зазначених у ст. 424 цього Кодексу, не є обов`язковою. Наведене положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність засудженого, його захисника під час розгляду провадження судом касаційної інстанції не може автоматично вважатися порушенням п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, «кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов`язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом».

При розгляді даного кримінального провадження судова колегія виходить з того, що згідно ст.438 КПК України, до компетенції суду касаційної інстанції не відноситься перевірка обставин, зазначених у статтях 410 та 411 КПК України щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, які оскаржуються у касаційних скаргах засудженого та потерпілої.

Відповідно до ст.438 КПК України предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст.438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч.1 ст.412 КПК України).
У відповідності із ст.419 КПК України в ухвалі суду апеляційної інстанції, якою апеляційну скаргу залишено без задоволення, мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою і положення закону, якими керувався суд.

Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку (ч.3 ст.349 КПК України).

Як вбачається з апеляційної скарги ОСОБА_7 , засуджений вказував про порушення судом першої інстанції вимог ч.2 ст.349 КПК України, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильну кваліфікацію його дій, у зв`язку з відсутністю в його діях кваліфікуючої ознаки «проникнення в житло».
Ці доводи апеляційної скарги засудженого підтримала потерпіла, яка була присутня в судовому засіданні. При цьому, питання, що ставились в апеляційній скарзі засудженого є аналогічні доводам його касаційної скарги та потерпілої ОСОБА_6 .

Разом з тим, розгляд провадження в суді апеляційної інстанції було проведено відповідно до ч.3 ст.349 КПК України.

Крім того, при розгляді апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 не дано належну оцінку викладеним доводам його скарги, чим залишено їх поза увагою.

Тобто, в порушення вимог ст.419 КПК України відповіді на доводи засудженого в ухвалі апеляційним судом не дано та не наведено належних мотивів для залишення апеляційної скарги засудженого без задоволення.

Наведені обставини свідчать про грубе порушення вимог ст.412 КПК України, у зв`язку із чим ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню та призначенню нового розгляду у суді апеляційної інстанції, у ході якого слід усунути вказані недоліки, перевірити доводи, викладені в апеляції засудженого і касаційних скаргах засудженого, потерпілої, та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин провадження, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст.94 цього Кодексу, в залежності від встановленого прийняти законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами ст. 419 КПК України.

Враховуючи наведене та керуючись статтями 433, 434, 436-438 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Касаційні скарги потерпілої ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 12 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

_________________ ________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3