Справа № 751/1858/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/16/2017
Категорія - ч. 2 ст. 309 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 січня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження:

обвинуваченої ОСОБА_6

її захисника адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула в судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000193,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , громадянки України, з неповною середньою освітою, одруженої, яка має на утриманні малолітню дитину та перебуває у відпустці по догляду за нею, 16 січня 2015 була засуджена Деснянським районним судом м. Чернігова за ч. 1 ст. 309, ст. 75 КК України на 1 рік позбавлення волі з випробуванням терміном на 1 рік,

обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 14 квітня 2016 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджена за ч. 2 ст. 309 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на один рік позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 16 січня 2015 року і остаточно за двома вироками призначено 1 рік 1 місяць позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 307 грн. 02 коп. процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Як встановив суд, 07січня 2016 року, в денний час, ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання у кв. АДРЕСА_2 , діючи повторно, виготовила наркотичний засіб «ширку», масою 17,396 г., який в подальшому помістила до медичного шприца ємністю 20 мл та незаконно залишила зберігати в приміщенні квартири, без мети збуту, де наступного дня, 08 січня 2016 року, приблизно об 11 годині 20 хвилин, працівники поліції під час проведення огляду квартири АДРЕСА_3 , виявили та вилучили медичний шприц ємністю 20 мл з рідиною, масою 17,396 г, яка згідно висновку експерта № 011 (х) від 15.01.2016 року містила в собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований, вагою в перерахунку на суху речовину - 0,882 грами.

Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770, з наступними змінами та доповненнями, опій ацетильований віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений (таблиця 1, список 1).

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 16.01.2015 року та остаточно призначити 2 роки 2 місяці позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без зміни.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що за наявності лише однієї пом`якшуючої обставини щирого каяття та наявності у обвинуваченої малолітньої дитини, суд не мав правових підстав для застосування ст. 69 КК України.

Обвинувачена двічі притягувалась до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних речовин, новий злочин вчинила під час іспитового строку за попереднім вироком суду, що свідчить про відсутність обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, у діях обвинуваченої наявна така обтяжуюча обставина, як рецидив злочину, що не було враховано судом під час призначення покарання.

Захисник адвокат ОСОБА_7 у зміненій апеляційній скарзі просить вирок щодо ОСОБА_6 змінити, повторно застосувати положення ст. 75 КК України, вказуючи на законослухняну поведінку обвинуваченої під час провадження досудового розслідування, яка добросовісно виконувала обов`язки покладені на неї законодавцем, не вчиняла жодних правопорушень, веде нормальний спосіб життя та фактично не є соціально небезпечною особою.

При наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи обвинуваченої, декількох днів, що залишилися до закінчення іспитового строку за попереднім вироком, суд мав правові підстави для призначення покарання з іспитовим терміном.

Заслухавши доповідача, захисника та обвинувачену, які вважали покарання, призначене судом першої інстанції суворим та таким, що не відповідає суспільній небезпеці вчиненого злочину та особі винної, прокурора, який заперечував проти пом`якшення покарання і просив про ухвалення нового вироку та збільшення терміну покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає їх залишити без задоволення.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у незаконному виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно, в апеляційних скаргах не оспорюється, розгляд провадження в суді першої інстанції відбувався за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.

Призначаючи покарання, суд повинен призначити його у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

Визнання провини, сприяння розкриттю кримінального правопорушення є складовими щирого каяття, яке присутнє в поведінці обвинуваченої, як під час досудового розслідування кримінального провадження, так і під час судового розгляду в суді першої та апеляційних інстанцій.

ОСОБА_6 виявляє жаль з приводу вчиненого та висловлює бажання виправити ситуацію, що склалася, пояснюючи, що починаючи з січня 2015 року наркотичні засоби не вживає.

На утриманні обвинуваченої перебуває син ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , відомості про те, що батько приймає участь у вихованні та утриманні дитини, відсутні.

До адміністративної відповідальності ОСОБА_6 не притягувалась. Судимість за вироком від 29.05. 2012 року, погашена. Від її дій шкода, нікому не заподіяна. За місцем проживання скарг на неї не надходило. Сам факт перебування на обліку у лікаря нарколога як особи, що вживає опіоїди, не є підставою для посилення покарання.

Призначаючи покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої ч. 2 ст.309 КК України, суд окремо не виділив, проте належним чином мотивував застосування ст. 69 КК України. А саме, поряд з каяттям обвинуваченої врахував наявність на її утриманні малолітньої дитини, і з урахуванням обставин справи, формально позитивної характеристики, призначив покарання, яке відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Доводи прокурора про наявність обставини, що обтяжує покарання, рецидив злочину, не заслуговують на увагу та прямо суперечать нормі кримінального закону.

З урахуванням непогашеної судимості за злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, дії ОСОБА_6 за цим вироком кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, за ознакою повторності.

Якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, частина ч. 4 ст. 67 КК України забороняє суду враховувати ці обставини ще раз при призначенні покарання, як такі що його обтяжують.

Вчинення нового злочину під час іспитового строку тягне призначення покарання за правилами ч. 1 та ч. 4 ст. 71 КК України, що виконав суд, призначивши реальне покарання у виді одного року одного місяця позбавлення волі.

Прохання захисту про повторне застосування ст. 75 КК України, також задоволенню не підлягає та прямо суперечить правилам призначення покарання і кримінальному закону.

Вчинення засудженою протягом іспитового строку будь-якого за ступенем тяжкості і формою вини нового злочину, визнається законом найсуттєвішим порушенням умов випробування та тягне наслідки, передбачені ст. 78 КК України, у виді призначення реального покарання.

З урахуванням обставин справи, характеру злочину, особи обвинуваченої, її критичного ставлення до своїх дій, наявність у неї малолітньої дитини, що від її дій нікому реальної шкоди не завдано, призначене судом покарання є необхідним, достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 14 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала набуває законної сили негайно і може бути оскаржена до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13