АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/936/16 Справа № 180/884/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 вересня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000021, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 05 січня 2015 року, за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді провадження у суді першої інстанції, потерпілої ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 11 березня 2016 року, щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Менжинське Нікопольського району Дніпропетровської області, громадянина України,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України,-
за участю:

прокурора - ОСОБА_9

захисника - ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_7

потерпілої - ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:
На судове рішення подані такі апеляційні скарги.
Прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого за ч.1 ст.115 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років. Мотивуючи вимоги скарги, посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Вважає, що суд в достатній мірі не врахував тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, стійкість умислу ОСОБА_7 , який наніс потерпілому значну кількість ударів ножем в життєво важливі органи. Також судом не взято до уваги думку потерпілої ОСОБА_10 - матері померлого ОСОБА_11 , яка наголошувала на призначенні суворого покарання.
Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, не погоджуючись з вироком вказує на те, що він є незаконним, ухваленим з обвинувальним ухилом, а проведене судове слідство було одностороннім, у зв`язку з чим просить вирок суду скасувати та виправдати його.
Так обвинувачений зазначає, що суд не врахував, що у нього було алібі, яке можуть підтвердити свідки, проте це судом було проігноровано, хоча він у ході судового розгляду заявляв, що у день скоєння злочину знаходився у своїх знайомих Ковач в селі Борисівка. Окрім того, зазначає на те, що висновки трасологічної експертизи не можуть прямо свідчити про його причетність до злочину. Також, вказує, що покази свідка ОСОБА_12 щодо слідів крові на його одязі не відповідають дійсності.
Захискик ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , у апеляційній скарзі також зазначає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, ухвалений з порушенням норм матеріального права та вимог кримінального процесуального закону. Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити.
Мотивуючи доводи скарги, посилається на те, що суд розглядав провадження однобічно, не об`єктивно та з обвинувальним ухилом, не врахував, що немає прямих доказів причетності ОСОБА_7 до вчинення злочину. Вказує, що судом при розгляді кримінального провадження було порушено вимоги ч. 3 ст. 374 КПК України, оскільки в вироку взагалі не зазначено мотивів, мети скоєння злочину та форми вини. Судом також не з`ясовано чи є його підзахисний осудною особою. Встановлено, що час скоєння злочину є період часу між 20:55 та 21:05 годинами, проте ушкодження, які виявлені у обвинуваченого, судово-медична експертиза відносить до 21:30 години, а тому посилання на те, що ці тілесні ушкодження утворилися у ОСОБА_7 у ході бійки з потерпілим не відповідають фактичним обставинам. Окрім того, вказує на те, що висновки трасологічної експертизи не можуть прямо свідчити на його причетність до злочину. Посилання суду, як на доказ причетності його підзахисного до вчинення інкримінованого злочину, на протокол огляду від 06 січня 2015 року на території сільгоспаеродрому, на його думку, є незрозумілим, та що саме він доказує судом не вказано. Зазначені у вироку, як докази причетності обвинуваченого до злочину, протоколи проведення слідчих експериментів, також не можуть бути покладені судом у основу вироку, оскільки від своїх показів на досудовому слідстві обвинувачений відмовився.
Потерпіла ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі, не погоджуючись з вироком суду, просить його скасувати, оскільки вважає, що ОСОБА_7 не причетний до цього злочину.
Обґрунтовує доводи скарги тим, що судовий розгляд проводився односторонньо з обвинувальним ухилом. Так зазначає, що суд не поклав у основу вироку жодного доказу, який би прямо вказував на причетність обвинуваченого до вчинення злочину. Покази свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , на які послався суд у вироку різняться між собою. Покази ОСОБА_7 під час його допиту на досудовому слідстві зводяться до кивків головою, при відповіді на питання, тоді як сам він нічого не розповідав. Окрім того, вказує на те, що згідно експертного дослідження слідів крові на його речах не виявлено, а висновки трасологічної експертизи не можуть прямо свідчити на його причетність до злочину. Також зазначає, що існував запис з камер відео нагляду магазину «Славутич», які незрозумілим чином зникли.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на корись держави за проведення експертиз у провадженні кошти в сумі 588,24 грн. Також вирішено питання про речові докази.
Згідно вироку, 05 січня 2015 року ОСОБА_7 приїхав в м. Марганець з метою зустрітися та поспілкуватися з цивільним чоловіком своєї коханки ОСОБА_6 ОСОБА_11 , для чого очікував останнього поблизу будинків № 1 та № 2 10-го кварталу в м. Марганець. Приблизно о 20:55 годині ОСОБА_7 побачив ОСОБА_11 , коли той повертався додому з магазину, підійшов до останнього, й між ними виник конфлікт, в ході якого обвинувачений наніс ножем не менше 17-ти ударів в область голови та тулубу, тобто в область життєво важливих органів ОСОБА_11 , чим спричинив тяжкі тілесні ушкодження, від яких ІНФОРМАЦІЯ_2 о 22:45 годин в міській лікарні м. Марганець ОСОБА_11 помер.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор просив апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження у суді першої інстанції, задовольнити частково. Вирок скасувати з підстав невідповідності призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості при повній доведеності його вини. Окрім того, прокурор пояснила, що під час вивчення матеріалів провадження, встановлено, що вирок підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, через порушення судом вимог ст. 374 КПК України, оскільки нерозкрита об`єктивна сторона інкримінованого обвинуваченому злочину та наявна невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження.

Обвинувачений та його захисник підтримали свої апеляційні скарги та скаргу потерпілої ОСОБА_6 , просили їх задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Потерпіла підтримала доводи своєї апеляційної скарги та апеляційні скарги обвинуваченого і його захисника, просила їх задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , потерпілу ОСОБА_6 , прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого висновку.
При розгляді апеляційних скарг, колегія суддів виходить із фактичних обставин кримінального провадження, встановлених судом першої інстанції та, відповідно до ст. 404 КПК України, переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, мотиви призначення покарання.
В силу ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону, як слідує з вироку, судом першої інстанції дотримано не було.

Разом з цим, перевіркою доводів, викладених в апеляційній скарзі захисника щодо порушення судом вимог кримінального процесуального закону, встановлено, що вони є обґрунтованими з огляду на таке.
З вироку слідує, що обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, за ознаками вбивства, тобто умисногопротиправного заподіяння смерті іншій людині.
З суб`єктивної сторони вбивство може бути вчинено з умислом (ст. ст. 115-118 КК України) або з необережності (ст.119 КК України), тому у провадженнях про вбивство суд повинен ретельно досліджувати усі обставини, які свідчать про те, чи діяв обвинувачений умисно або необережно. Також, в основі розмежування умисного вбивства, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України від інших умисних вбивств (ст. ст. 116-118 КК України), зокрема, перебуває мотив діяння.
Разом з цим, в мотивувальній частині вироку не зазначено ні мотивів вчинення ОСОБА_7 інкримінованого злочину, ні форми його вини. Тому, на переконання колегії суддів, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не відповідає в повному обсязі висунутому ОСОБА_7 обвинуваченню та встановленим фактичним обставинам кримінального провадження.
Тоді як обвинуваченим та його захисником наведені обставини оспорюються.
Також, заслуговують на увагу доводи захисника про необхідність перевірки тих обставин, чи підпадав на час вчинення злочину обвинувачений ОСОБА_7 під дію ст. 19 КК України, та, з урахуванням усіх обставин провадження і кількості нанесених обвинуваченим ударів ножем потерпілому, на думку колегії суддів, вважалось би доцільним провести у кримінальному провадженні комплексну судову психолого- психіатричну експертизу.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що при ухвалені вироку щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що, відповідно до вимог ст. ст. 7, 9, 412, 415 КПК України, є безумовною підставою для його скасування з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Згідно ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно ж до п. 19 ч. 1 ст. 7 КПК України та ч. 1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом. Тоді як, суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним законом.

Тому колегія суддів, в цьому випадку, позбавлена можливості перевірити правильність оцінки судом першої інстанції показань обвинуваченого, потерпілих, свідків у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні, та винести рішення по суті, оскільки жодна зі сторін в суді апеляційної інстанції клопотання про дослідження наведених обставин та доказів не заявила.

Частиною 2 статті 415 КПК України передбачено, що, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

У зв`язку з чим, скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів поданих апеляційних скарг у провадженні, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у кримінальному провадженні.
Отже, при новому розгляді суду першої інстанції, з урахуванням всіх обставин кримінального провадження, с дотриманням прав всіх учасників судового провадження слід ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді провадження у суді першої інстанції, потерпілої ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 11 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити за матеріалами кримінального провадження щодо ОСОБА_7 новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід щодоОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишити до проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції, але не більше 60 днів з дня постановлення цієї ухвали.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3