Дата документу Справа № 330/2689/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/679/16 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 330/2689/14-к
Категорія: ст. 121 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 вересня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001278, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шахлиг Уджарського району Республіки Азербайджан, без громадянства, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,
встановила:
До суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами звернулись: обвинувачений ОСОБА_7 з доповненням до неї, захисник ОСОБА_8 з уточненою апеляційною скаргою від 17.05.2016 року, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 18.12.2015 року /т. 5 а.п. 99-103/ (з урахуванням ухвали суду від 25.04.2016 року т. 5 а.п. 172) щодо ОСОБА_7 , в яких:

обвинувачений /т. 5 а.п. 138, 156-159/ просить оскаржуваний вирок скасувати та направити матеріали кримінального провадження на новий розгляд в суд першої інстанції, а запобіжний захід у виді тримання під вартою змінити, звільнивши його з-під варти в залі суду, посилаючись на те, що обвинувальний вирок винесено з порушенням вимог ст. ст. 2, 8, 9, 17, 22, 86, 370 409, 412 КПК України.

Апелянт вважає, що його дії повинні бути кваліфіковані як заподіяння тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної самооборони, оскільки потерпілий ОСОБА_10 , по показанням свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , сам його шукав того вечора з наміром вбити, перший наніс йому тілесні ушкодження та почав бити, чим спровокував конфлікт, бо в стані алкогольного сп`яніння він був агресивним, неодноразово нападав на людей, в тому числі й на нього, та провокував на бійки.

Крім того, обвинувачений звертає увагу на те, що суд взагалі не врахував факт того, що згідно з матеріалами провадження, має місце факт надання невідповідної медичної допомоги лікарями Якимівської ЦРЛ потерпілому ОСОБА_10 та є провина лікарів в настанні смерті потерпілого;

захисник /т. 5 а.п. 178-179/ просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 змінити в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення та застосувати статтю 124 КК України, призначивши ОСОБА_7 покарання в межах санкції даної статті.

Апелянт зазначив, що допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 підтвердили, що у ОСОБА_17 , який тривалий час знав ОСОБА_10 , були всі підстави сприймати загрозу останнього як реальну; свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 надали пояснення щодо обставин, які не суперечать показам обвинуваченого та згідно з якими встановлена поведінка нападника, зокрема спрямованість його умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, інтенсивність і характер його дій, що також дає підстави для висновку про те, що ОСОБА_19 сприймав загрозу як реальну.

Також захисник вважає, що нанесення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень підтверджується дослідженими в судовому засіданні: судово-медичною експертизою №173 від 04.10.2015 року, а також протоколом додаткового огляду місця події від 26.09.2014 року, відповідно до якого з місця події були вилучені три фрагменти дерев`яної палиці розмірами 73 см, 35 см, 51 см, після огляду яких в судовому засіданні ОСОБА_19 підтвердив, що саме цією палицею потерпілий ОСОБА_10 наносив йому тілесні ушкодження та після удару по голові палиця тріснула та розкололася на декілька частин.

Крім того, на думку апелянта, при ухваленні вироку суд повинен був враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини, чого судом зроблено не було;

прокурор /т. 5 а.п. 116-119/ просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначення обвинуваченому покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, ухвалити щодо ОСОБА_7 новий вирок та призначити йому за ч. 2 ст. 121 КК України покарання у виді восьми років позбавлення волі.

Також просить під час апеляційного перегляду дослідити докази, які були досліджені судом першої інстанції неналежним чином, а саме: вирок Якимівського районного суду від 13.06.2013 (т. 4, а.с. 80) та довідку Якимівського MB KBI УДПтС України в Запорізькій області від 19.11.2014 (т. 4, а.с. 81).

Апелянт зазначив, що наявність в діях ОСОБА_7 рецидиву злочинів підтверджена дослідженими судом доказами: вироком Якимівського районного суду від 13.06.2013 р., яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до 200 годин громадських робіт, довідкою КВІ про те, що ОСОБА_7 відбув зазначене покарання 04.10.2013 р., перебіг строку погашення судимості ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України перервався вчиненням ним нового злочину за ч. 2 ст. 121 КК України, за який його засуджено оскаржуваним вироком, проте, суд, ухвалюючи вирок від 18.12.2015 р., не зазначив про наявність в діях ОСОБА_7 рецидиву злочинів, не врахував цю обтяжуючу покарання обставину при призначенні покарання, і в порушення вимог ч. 2 ст. 67 КК України, ч. 3 ст. 374 КПК України, не навів у вироку мотиви невизнання рецидиву обставиною, що обтяжує ОСОБА_7 покарання.

Крім цього, суд, порушуючи вимоги ст. 65 КК України, за наявності в діях ОСОБА_7 обставин, що обтяжують покарання, і за відсутності пом`якшуючих покарання обставин призначив йому мінімальне покарання у виді 7 років позбавлення волі, передбачене санкцією ч. 2 ст. 121 КК України, яке є занадто м`яким, не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є недостатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Зазначеним вироком (з урахуванням ухвали суду від 25.04.2016 року про виправлення помилки в частині прізвища обаинуваченого) ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України до семи років позбавлення волі.
Оскаржуваним вироком, до набрання ним законної сили, запобіжний захід щодо обвинуваченого залишений у виді тримання під вартою, строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання з 16.09.2014 року з 17 години 40 хвилин, в який, на підставі ст. 72 КК України, зарахований час знаходження його під вартою з розрахунку один день за один день.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертизи в розмірі 1 375 грн. 92 копійки за залучення експертів при проведенні експертиз.

Вирішена доля речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

У вироку також зазначено, що ОСОБА_7 раніше судимий:

- 13.06.2013 року Якимівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт, яке відбув 04.10.2013 року.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційних скарг, обвинуваченого який підтримав апеляційні скарги, у тому числі свою та захисника, по яким остаточно просить змінити вирок суду і перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України та його заперечення відносно апеляційної скарги прокурора; захисника на підтримання апеляційної скарги обвинуваченого та своєї, які просить задовольнити з урахуванням уточнених вимог обвинуваченого; прокурора, який підтримує доводи апеляційної скарги прокурора в частині м`якості покарання і вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням по провадженню нового розгляду у тому ж суді першої інстанції у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону; вивчивши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить наступного висновку.

Суд, виклавши зміст висунутого ОСОБА_7 обвинувачення у вироку, визнав його доведеним у тому, що 15 вересня 2014 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на торговельному майданчику, який розташований поблизу будівлі Новоданилівської сільської ради по вулиці Леніна, 13 в с. Новоданилівці Якимівського району Запорізької області, під час сварки зі своїм знайомим ОСОБА_10 , яка переросла у бійку і яку ОСОБА_10 фактично припинив, продовжив бійку, в ході якої, маючи умисел на спричинення тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_10 , розкладним ножем, який він витягнув із кишені своїх брюк, наніс ОСОБА_10 не менше ніж сім ударів в задню поверхню тулубу зліва, передню черевну стінку, тулуб, стегна і обличчя, спричинивши ОСОБА_10 : колото-різані поранення тулубу і обох стегон без пошкодження внутрішніх органів і крупних кровоносних судин, різану рану обличчя, які зазвичай у живих осіб кваліфікуються не менші ніж легкі тілесні ушкодження; одиночне проникаюче сліпе колото-різане поранення передньої черевної стінки з пошкодженням по ходу раневого каналу поперечно-ободової і худої кишок, яке за ознакою небезпеки для життя кваліфікується, як тяжке тілесне ушкодження; одиночне сліпе колото-різане поранення задньої поверхні тулубу зліва з пошкодженням по ходу раневого каналу лівої нирки, яке за ознакою небезпеки для життя кваліфікується, як тяжке тілесне ушкодження, що ускладнилося розвитком геморагічного шоку, та від якого 16 вересня 2014 року о 4 годині 00 хвилин в Якимівській центральній районній лікарні по вул. Леніна, 30 в смт Якимівці Запорізької області настала смерть потерпілого ОСОБА_10 .

Відповідно до норм, закріплених у ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, у тому числі такій засаді, як законність (ст. 9 КПК України).

З огляду на положення ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Нормами ч. 2 ст. 412 КПК України визначено, що судове рішення підлягає безумовному скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Так, відповідно до обвинувального акта потерпілою по провадженню визнана ОСОБА_20 , яка у письмовому зверненні до суду виявила бажання брати участь у судових засіданнях (а.п. 12 т. 1), що судом виконано і дотримано не було.

Відповідно до матеріалів провадження на 17.12.2014 року було призначене підготовче судове засідання (т. 1 а.п. 9), під час якого питання про здійснення судового провадження без потерпілої не вирішувалось, не вирішувалось питання і по суті заяви потерпілої про відкладення підготовчого судового засідання з метою можливості явки потерпілої.

Не дивлячись на бажання потерпілої брати участь в підготовчому судовому засіданні, по обвинувальному акту був призначений судовий розгляд на 26.12.2014 року і у подальшому на інші дні, про що потерпіла своєчасно не повідомлялась.

Отже, судовий розгляд по провадженню був здійснений за відсутності потерпілої, яка не була повідомлена належним чином про дату, час та місце судових засідань, як того вимагає закон, що колегія суддів вважає істотним порушенням прав потерпілої та відносить до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що вплинуло на законність та обґрунтованість вироку.

Допущені були судом першої інстанції і інші порушення вимог кримінального процесуального закону, які колегія суддів також вважає істотними.

Як передбачено ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винною, зазначаються у тому числі: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, тобто відповідна кваліфікація дій винної особи; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, у тому числі позиції та пояснень сторін по обставинам провадження.

Суд, при ухваленні вироку не дотримався зазначених вимог закону, який належним чином не вмотивував в частині доведеності вини обвинуваченого у навмисному спричиненні тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 .

Зробивши висновок про доведеність вини обвинуваченого у висунутому йому обвинуваченні, суд дії обвинуваченого не кваліфікував, а лише зазначив про правильність кваліфікації за ч. 2 ст. 121 КК України.

Свої висновки про доведеність вини обвинуваченого суд обґрунтував посиланням на показання свідків, які виклав без визначення та оцінки їх змісту по відношенню до тих обставин, які підтверджують обвинувачення, у тому числі в частині того, що ОСОБА_10 фактично бійку припинив, а обвинувачений її продовжив, інші докази суд у вироку лише перелічив, на розкриваючи їх зміст та суть.

Суд, даючи оцінку показанням обвинуваченого, в обґрунтування висновків про їх недостовірність послався на показання свідків, які фактично підтверджують пояснення обвинуваченого про те, що він захищався від потерпілого і отримав від його ударів тілесні ушкодження, чим допустив протиріччя.

Згідно з нормами ст. 315 КПК України, саме під час підготовчого судового засідання вирішуються питання про осіб, яких необхідно викликати до суду для допиту.

Відповідно до вимог кримінального процесуального закону, після виконання норм ст. ст. 347 та 348 КПК України, суд згідно з нормами ст. ст. 84-89 КПК України визначає обсяг доказів, що підлягають дослідженню, що передбачає надання можливості прокурору подати докази на підтвердження висунутого обвинувачення та іншим сторонам з відповідним з`ясуванням їх позицій по конкретному доказу. Після визначення обсягу доказів для дослідження, суд, з урахуванням позиції сторін, вирішує питання про порядок їх дослідження.

Аналізуючи зміст журналів судових засідань та перелік доказів, покладених в обґрунтування доведеності вини обвинуваченого в умисному спричиненні потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, від яких настала смерть останнього, колегія суддів доходить висновку, що суд здійснив судове провадження по правилам кримінально-процесуального кодексу 1960 року, а саме, всупереч вимогам ст. ст. 84-89, 95, 349 КПК України, дослідив не докази, а матеріали досудового розслідування у повному їх обсязі і в обґрунтування вироку поклав пояснення свідків та підозрюваного, даних ними слідчому, що вказує на те, що суд діяв упереджено.

Зазначені обставини вплинули на законність і обґрунтованість вироку і дають підстави для висновку, що здійснене судове провадження у суді першої інстанції не відповідає загальним засадам кримінального провадження.

Допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у тому числі п. 5) ч. 2 ст. 412 КПК України, ст. 9 КПК України, унеможливлюють ухвалення апеляційною інстанцією остаточного рішення по провадженню, у зв`язку з чим, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у тому ж суді першої інстанції в іншому його складі зі стадії підготовчого судового засідання відповідно до вимог ст. ст. 415, 416 КПК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому покарання, то суд першої інстанції, при доведеності вини обвинуваченого у висунутому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 121 КК України, відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК України, при встановленні тих же обставин по провадженню, не позбавляється права посилити покарання.

В апеляційній скарзі обвинуваченим заявлено клопотання про скасування йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, яке ним та його захисником підтримано під час апеляційного розгляду.

Прокурор, у свою чергу, просить продовжити обвинуваченому запобіжний захід у виді тримання під вартою на шістдесят днів, виходячи з того, що він обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину і продовжують існувати ризики, покладені в обґрунтування саме цього запобіжного заходу.

Згідно з вироком, що не є предметом оскарження, обвинувачений тримається під вартою з 16.09.2014 року до набрання вироком законної сили і на час апеляційного розгляду період його попереднього ув`язнення складає два роки позбавлення волі, що, з урахуванням норм ч. 5 ст. 72 КК України, відповідає чотирьом рокам позбавлення волі.

Відповідно до матеріалів провадження обвинувачений має місце проживання і соціальні зв`язки, обставини подій не оскаржує і висловлює лише незгоду з кваліфікацією дій, по обвинувальному акту обвинувачений сприяв розкриттю злочину, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що на період нового розгляду провадження у суді першої інстанції можливо застосувати до обвинуваченого більш м`який вид запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання, зобов`язавши обвинуваченого не відлучатися з населеного пункту, де він проживає, без дозволу суду та з`являтися до суду за першою вимогою відповідно до ст. ст. 179, 194 КПК України.

Обвинувачений підлягає звільненню з-під варти в залі апеляційного суду.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 від 17.05.2016 року та апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 18.12.2015 року (з урахуванням ухвали суду від 25.04.2016 року) щодо обвинуваченого ОСОБА_7 по кримінальному провадженню, скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому його складі.
Змінити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання, зобов`язавши його: не відлучатися з населеного пункту, де він проживає, без дозволу суду та з`являтися до суду за першою вимогою.
Звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 з-під варти в залі суду.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4