АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/2099/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа № 644/3866/16-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого судді ОСОБА_2

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5

- за участю прокурора ОСОБА_6

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 22.06.2016 року,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, українець, громадянин України, з неповною середньою освітою, військовозобов`язаний, розлучений, не працюючий, зареєстрований та проживаючмй в АДРЕСА_1 , раніше судимий: 08.12.2010 р. Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 26.07.2013 звільненого умовно - достроково на не відбутий строк 3 місяці 8 днів позбавлення волі,
засуджений за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного йому покарання, якщо протягом іспитового строку тривалістю у 3 роки він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

Як встановлено вироком, 10 березня 2016 року приблизно о 15 годині 45 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись біля ринку «Ярмарка» по вул. Лосевській 7 в м. Харкові, підійшов до припаркованого автомобіля марки «ВАЗ-2107», державний номер НОМЕР_1 , який належав ОСОБА_9 , і, діючи з раптово виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, відкрив кришку капоту автомобіля, та таємно викрав акумулятор «BOSСH silver S4» (12v 60 Ah), вартість якого становить 527 грн.

14 квітня 2016 року близько 22 години ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку №69-В по пр. Олександрівському в м. Харкові, підійшов до припаркованого автомобіля марки «ВАЗ-2102», державний номер НОМЕР_2 , який належав ОСОБА_10 , і, діючи з раптово виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, відкрив кришку капоту та таємно викрав акумулятор «BOSСH silver S4» (12v 60 Ah), вартість якого становить 1151 грн.

15 квітня 2016 року близько 15 години 20 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку №69-Д по пр. Олександрівському в м. Харкові, підійшов до припаркованого автомобіля марки «ВАЗ-2101», державний номер НОМЕР_3 , який належав ОСОБА_11 , і, діючи з умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, відкрив кришку капоту та таємно викрав акумулятор BAREN Batterie PROFI (12v 60 Ah), вартістю 1120 грн.

15 квітня 2016 року, вночі, точний час в ході досудового розслідування встановлено не було, ОСОБА_8 знаходячись біля будинку №31 по вул. Біблика в м. Харкові, підійшов до припаркованого автомобіля марки «ВАЗ-21013», державний номер НОМЕР_4 , який належав ОСОБА_12 , і, діючи з умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, відкрив кришку капоту та таємно викрав акумулятор Centraplus (12v 60 Ah), вартістю 1389 грн.

Заступник прокурора Харківської області оскаржив вказаний вирок, і в своїй апеляційній скарзі просив вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 22.06.2016 року скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Він же просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі, без застосування вимог ст.75,76 КК України.

Обґрунтовуючи свої вимоги, апелянт вказав, що не оспорюючи висновки суду щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_8 та доведеності його вини у вчиненні інкримінованих злочинів вважає вирок таким, який підлягає скасуванню у зв`язку з мякістю призначеного покарання.

Так, ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочину середньої тяжкості, що являє собою підвищену суспільну небезпеку.

Відповідно до положень ст.65 КК України покарання має бути необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

На думку прокурора, призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.

При призначенні покарання обвинуваченому судом не вмотивовано рішення про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, та неповною мірою враховано, що ОСОБА_8 раніше судимий за скоєння корисливих злочинів, судимість за які не знята та непогашена у встановленому законом порядку, на шлях виправлення не встав та знову вчинив корисливі злочини.

Такі обставини свідчать про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, його стійку кримінальну спрямованість.

Крім того, ОСОБА_8 не має місця роботи, що також свідчить про антисоціальний спосіб життя.

За таких обставин, щире каяття обвинуваченого не може бути підставою для застосування до нього положень ст.75 КК України.

Також, апеллянт вказує, що суд першої інстанції безпідставно зазначив про рецидив злочину як обтяжуючу відповідальність обставину, що суперечить вимогам ч.4 ст.67 КК України, і просе виключити із вироку суду це посилання, оскільки, як вказує прокурор, що якщо бдь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Відповідно до цього апеллянт просить виключити із вироку суду посилання на обтяжуючу відповідальність ОСОБА_8 обставину рецидив злочину.
Вислухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія судді вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи із наступного.

Судове рішення згідно із ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального прва з дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Дане рішення суду першої інстанції колегія суддів переглядає відповідно до ст.404 КПК України,тобто, в межах апеляційної скарги.

Як вбачається із вироку суду, це кримінальне провадження розглянуто у відповідності до ч.3 ст.349 КПК України, тому вирок суду в обсязі доведеності фактичних обставин скоєного правопорушення колегія суддів не переглядає.

Що ж стосується призначеного ОСОБА_8 покарання, то, як вважає колегія суддів, воно призначено у відповідності до ст.65 КК України в межах, встановлених ч.2 ст.185 КК України, з урахуванням ступені тяжкості скоєного злочину і його характеру, конкретних обставин, відомостей про особу, який позитивно характеризується, має на утриманні малолітню дитину, обставин, що пом`якшують покарання, відсутність невідшкодованої матеріальної шкоди.

Призначивши обвинуваченому ОСОБА_8 міру покарання у чотири роки позбавлення волі реально, суд першої інстанції, з урахуванням вищевказаних обставин, обгрунтовано звільнив його від відбування покарання, призначивши йому випробування терміном на три роки, і поклав на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Таким чином, колегія суддів не може визнати, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 м`яке покарання, як вказує апелянт, оскільки таке реальне покарання судом першої інстанції лише відтерміновано на певний строк.

Наслідки ж порушень засудженим вимог ст. 75, 76 КК України передбачені ст.78 КК України.

Що ж стосується інших апеляційних вимог прокурора, то колегія суддів вважає про необхідне апеляційну скаргу прокурора в частині вказівки судом першої інстанції про вчинення ОСОБА_8 рецидиву злочину із вироку суду виключити.

Так, відповідно до ч.4 ст.67 КК України «Якщо будь яка з обставин,що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує».

При ухвалі вироку суд першої інстанції у своєму рішенні помилково вказав, що обставиною, яка обтяжує покарання,є рецидив злочину.

В мотивувальній частині свого вироку суд першої інстанції вказував на повторність скоєння злочину ОСОБА_8 вже по епізоду крадіжки від 10.03.2016 року, тому, на думку колегії суддів, в цій частині апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст..ст.404,405,407,408, 418,419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Виключити із вироку суду посилання на обтяжуючу відповідальність ОСОБА_7 обставину рецидив злочину.

В іншій частині вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 22.06.2016 року відносно ОСОБА_7 , яким він засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі з застосуванням ст.75,76 КК України з іспитовим строком на 3 (три) роки без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий суддя

Судді -