11-кп/775/280/2016(м)
220/1613/15-к

Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1 11-кп/775/280/2016(м)
Доповідач: ОСОБА_2 220/1613/15к

іменем У к р а ї н и
27 жовтня 2016 р колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
за участю захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Красна Стінка, Фрунзівського району, Одеської області, молдованин, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, раніше не судимий, не працюючий, зареєстрований та мешкаючий в АДРЕСА_1 , -
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 ч.1КК України та засуджений до покарання у виді 5 років позбавлення волі. У порядку, передбаченому ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки. Відповідно до ст.76 КК України зобов`язаний не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, періодично з`являтися на реєстрацію в ці органи, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Волноваського районного суду Донецької області від 28 березня 2016 р. ОСОБА_8 визнаний винним за ст.121 ч.1 КК України за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.
29 січня 2015 року відповідно до Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 21.07.2014 року № 609/2014 ОСОБА_8 призвано ІНФОРМАЦІЯ_2 на військову службу за мобілізацією на особливий період у військовому званні «молодший сержант».
З 30 січня по 21 березня 2015 року молодший сержант ОСОБА_8 проходив службу у військовій частині - польова пошта НОМЕР_1 на посаді «курсанта».
У подальшому, відповідно до наказу командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 від 23.03.2015 року №70, молодший сержант ОСОБА_8 зарахований до списків військової частини - польова пошта НОМЕР_2 , поставлений на всі види забезпечення та призначений на посаду старшого навідника 2 гармати 1 самохідно-артилерійського взводу 8 самохідно-артилерійської батареї військової частини - польова пошта НОМЕР_2 .
28.05.2015 у зв`язку з проведенням організаційних заходів наказом командира військової частини - польова пошта В НОМЕР_3 №26 молодшого сержанта ОСОБА_8 призначено на посаду номера обслуги - гранатометника 4 гармати 2 вогневого взводу 8 самохідно-артилерійської батареї 3 самохідно-артилерійського дивізіону.
Крім того, у зазначеній військовій частині на посаді номера обслуги - гранатометника 1 гармати 1 вогневого взводу 4 самохідно-артилерійської батареї 2 самохідно-артилерійського дивізіону проходив військову службу за мобілізацією на особливий період солдат ОСОБА_9 .
Під час виконання завдань за призначенням окремі підрозділи військової частини - польова пошта НОМЕР_2 передислоковано на Схід України для участі у проведенні антитерористичної операції, де вони розташовувались базовим табором у АДРЕСА_2 .
Відповідно до положень ст.ст. 3. 28, 29, 68 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Кожен має право на повагу до його гідності, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню. Кожна людина має право на особисту недоторканість та кожен зобов`язаний неухильно додержуватись Конституції та Законів України, не посягати на права та свободи, честь і гідність інших людей.
Будучи військовослужбовцем Збройних Сил України, молодший сержант ОСОБА_8 , згідно з вимогами ст.ст. 9, 11, 13, 14, 16, 49, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, дорожити честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України, бути дисциплінованим, зразком високої культури, скромності й витримки, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок, не допускати негідних вчинків та стримувати від них інших військовослужбовців, а також ґрунтувати свої відносини з військовослужбовцями на взаємній повазі, шанувати честь і гідність товаришів по службі, додержуватись правил військової ввічливості та поведінки.
03 вересня 2015 року близько 15 години молодший сержант ОСОБА_8 , перебуваючи на території тимчасової дислокації базового табору військової частини - польова пошта НОМЕР_2 , що розташовувався в АДРЕСА_2 , в місці харчування особового складу 8 самохідно-артилерійської батареї 3 самохідно-артилерійського дивізіону військової частини - польова пошта НОМЕР_2 , розпивав спиртні напої разом із військовослужбовцями цієї військової частини ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та потерпілим ОСОБА_9 , де між обвинуваченим та ОСОБА_10 виникла словесна побутова суперечка, після якої ОСОБА_8 покинув місце харчування особового складу.
Близько 17 години обвинувачений ОСОБА_8 повернувся роздратованим до місця харчування особового складу 8 самохідно-артилерійської батареї 3 самохідно-артилерійського дивізіону військової частини - польова пошта НОМЕР_2 , де між ним та ОСОБА_10 , який сидів на його ліжку, знову стався словесний конфлікт, в результаті якого обвинувачений схопив лежачий на столі кухонний ніж, яким став перед собою розмахувати та вимагати, щоб до нього ніхто не підходив. Потерпілий ОСОБА_9 , який теж знаходився у стані алкогольного сп`яніння та з яким у обвинуваченого були дружні відносини, не зважаючи на вимоги обвинуваченого, став підходити до нього, щоб здійснити спробу заспокоїти його і забрати ніж. Оскільки напроти обвинуваченого стояв ОСОБА_11 з лопатою у руках, то потерпілий відштовхнув останнього у бік та в цей момент зробив крок до ОСОБА_8 , який безперервно махав перед собою ножем, не рухаючись з місця та підняв ліву руку у направленні до обвинуваченого, щоб забрати ніж і в цей момент останній умисно у ході раптово виниклої на побутовому ґрунті суперечки між вказаними військовослужбовцями з метою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень наніс потерпілому ОСОБА_9 один удар зазначеним ножем в лівий бік тулубу в район 7 підребер`я потерпілого, чим спричинив останньому рану передньої поверхні лівої половини грудної клітини, гемопневмоторокс (0,5 л.), гемоперикард (0,4 л.), рану передньої стінки серця, що утворились від однієї дії колючо-ріжучого предмета та відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, які небезпечні для життя в момент їх спричинення та один доточний, ковзаючий, вертикальний, не проникаючий, паралельний по відношенню до осі тіла ОСОБА_9 , удар в ділянку паху останнього, чим спричинив останньому - рану лівої пахової області, що відноситься до легких тілесних ушкоджень, після чого потерпілий зробив декілька кроків та впав на землю, а обвинувачений залишив місце події та направився до місця відпочинку особового складу 8 самохідно-артилерійської батареї 3 самохідно-артилерійського дивізіону військової частини - польова пошта НОМЕР_2 , де був роззброєний співслужбовцями. Потерпілий був доставлений до лікарні, де йому була надана медична допомога.
Не погодившись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу в якій просив вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок яким ОСОБА_8 визнати винним за ст. 115 ч. 1 ст. 15 ч. 2 КК України та засудити до покарання в виді 8 років позбавлення волі. Пізніше прокурор змінив апеляційні вимоги та просив вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ст.121 ч.1 КК України у виді 6 років позбавлення волі з відбуттям покарання в кримінально-виконавчому закладі закритого типу.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначив, що суд не врахував, що ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин в стані алкогольного сп`яніння під час проходження військової служби в лавах Збройних сил України під час проведення антитерористичної операції тобто в умовах надзвичайного стану в країні, що є обставинами, обтяжуючими покарання обвинуваченого. Ці обставини, на думку прокурора, не були враховані судом повною мірою при призначенні ОСОБА_8 покарання з випробуванням з застосуванням ст. 75, 76 КК України. Також прокурор не погодився з висновками суду про щиросердне каяття обвинуваченого у вчиненому злочині та відшкодуванням потерпілому заподіяної шкоди, оскільки обвинувачений фактично не давав пояснення про обставини злочину та під час лікування потерпілого ОСОБА_9 не повністю відшкодував йому витрати на лікування. Прокурор вважає, що призначене судом покарання не відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України, оскільки покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Звільняючи обвинуваченого від покарання з випробуванням, суд не зважив на те, що в умовах надзвичайного стану в країні та фактичного проведення бойових дій злочинна поведінка ОСОБА_8 , її тяжкі наслідки для іншої особи - потерпілого ОСОБА_9 є надзвичайно негативним прикладом для інших бійців ЗС України, тому призначення обвинуваченому покарання без реального його відбуття може мати наслідком зневагу осіб, які перебувають на військовій службі до військової дисципліни та додержання положень Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свої апеляційні вимоги, просив скасувати вирок суду та постановити новий вирок, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які заперечували проти апеляції прокурора, просили залишити вирок суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції в її межах, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду підлягає скасуванню з постановленням по справі нового вироку з наступних підстав.
Оскільки апеляційні вимоги були змінені прокурором, то колегія суддів не переглядає в апеляційному порядку висновки суду про винність ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій за ст. 121 ч. 1 КК України.
Приймаючи рішення про апеляційні вимоги прокурора про призначення обвинуваченому більш суворого покарання колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до положень ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення кримінального покарання, між інших обставин при призначенні особі покарання враховуються ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, данні про особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Колегія суддів погоджується з апеляційними твердженнями прокурора , про те, що покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 за ст. 121 ч. 1 КК України з застосуванням ст. 75,76 КК України не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким, обставинам його вчинення та суспільно-небезпечним наслідкам.
Призначаючи, обвинуваченому ОСОБА_8 більш суворе покарання, колегія суддів виходить також із того, що судом повною мірою не враховано, що обвинувачений, будучі військовослужбовцем, вчинив кримінальне правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною обтяжуючою покарання, а також вчинення кримінального правопорушення в умовах надзвичайних подій у державі.
На думку колегії суддів, покарання з випробуванням, призначене військовослужбовцю ОСОБА_8 не відповідає і загальним засадам кримінального покарання, зокрема його меті, визначеної в ст. 50 КК України, за якою складовими покарання є не тільки кара та виправлення засуджених, а і запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, що є найбільш актуальним в обстановці, що склалася в державі. З цих підстав колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про те, що призначення обвинуваченому покарання без реального його відбуття може мати наслідком зневагу осіб, які перебувають на військовій службі до військової дисципліни та додержання положень Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому слід враховувати в якості обставини, що пом`якшує покарання щиросердне каяття у вчиненому, оскільки обвинувачений, як на досудовому слідстві, так і в ході судового розгляду хоча і пояснював, що не пам`ятає обставини злочину через алкогольне сп`яніння, але визнав себе винним, усвідомив наслідки своїх протиправних дій, дав їм належну оцінку. Про визнання вини і щире каяття також свідчить його сумлінна поведінка на досудовому слідстві і при розгляді кримінального провадження в суді, часткове відшкодування витрат на лікування потерпілому, тобто заподіяної майнової шкоди, що не заперечував потерпілий в суді. Тому апеляційні доводи прокурора в цій частині колегія суддів відкидає.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_8 раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, має визначене і постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується позитивно.
Зважуючи на наведені обставини в сукупності колегія суддів вважає доцільним призначити ОСОБА_8 покарання в виді позбавлення волі в мінімальних межах, передбачених санкцією ст. 121 ч.1 КК України.
Оскільки за наслідками апеляційного провадження, колегія суддів прийшла до висновку про неправильне звільнення обвинуваченого від відбуття покарання, обвинуваченому слід відбувати покарання в виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально, його положення погіршується, то згідно ст. 420 КПК України, колегія суддів постановляє вирок.
Керуючись ст.ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів, -
З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 28 березня 2016 року, постановлений щодо ОСОБА_8 - скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ст. 121 ч.1 КК України в виді п`яти років позбавлення волі з відбуттям покарання в кримінально виконавчій установі закритого типу.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту затримання.

В іншій частині вирок Волноваського районного суду Донецької області від 28 березня 2016 року, постановлений щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: