АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 0000166 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 03 червня 2015 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Барнаул, Алтайського краю, Російської Федерації, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 3684 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора - ОСОБА_8
захисника - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 03 червня 2015 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 3 ст. 368-4 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 6 місяців, з позбавленням права займатись діяльністю арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) та займати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки ті із спеціальною конфіскацією.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання у виді обмеження волі, з випробуванням строком на два роки, та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_5 , захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 03.06.2015 року змінити в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч. 3 ст. 368-4 КК України на ч. 1 ст. 367 КК України та призначити обвинуваченому покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі, на підставі ст. 69 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування додаткової міри покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю. Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання у виді обмеження волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк на 1 рік.

Мотивуючи свою апеляційну скаргу та подані до неї зміни адвокат посилається на те, досудовим та судовим слідством не доведено, що ОСОБА_7 мав на меті отримати неправомірну вигоду, а дане твердження базується виключно на показах ОСОБА_9 , які, на думку апелянта, є сумнівними. Судом першої інстанції при розгляді справи не було взято до уваги покази самого обвинуваченого та свідка ОСОБА_10 , із врахуванням яких можна прийти до висновку про несумлінне ставлення ОСОБА_7 до своїх обов`язків, що виявилось в їх неналежному виконанні. Дана обставина виключає корисливі мотиви обвинуваченого та обґрунтовано надає підставу вважати, що в діях ОСОБА_7 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України. ОСОБА_7 мав реальну можливість виконати свої службові обов`язки, належним чином оформивши бухгалтерські документи про оприбуткування грошових коштів або внесення їх на розрахунковий рахунок очолюваного підприємства та для цього були всі умови. Проте, покладених обов`язків не виконав, тим самим знехтував інтересами товариства, яке очолював.

Прокурор, який брав участі у провадженні в суді першої інстанції, вирок Дарницького районного суду м. Києва від 03.06.2015 року в частині призначеного обвинуваченому покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 368-4 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі з позбавленням права займатись діяльністю арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) та займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на три роки та із спеціальною конфіскацією, в решті вирок залишити без змін.
В своїй апеляційній скарзі посилається на те, що вирок Дарницького районного суду м. Києва від 03.06.2015 року підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, а саме м`якість. Не оспорюючи фактичні обставини справи, прокурор вказує на те, що суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винногота інші обставини справи може звільнити засудженого від відбування покарання з випробуванням, яке має належним чином бути мотивоване. Однак, суд першої інстанції, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України належним чином не мотивував прийняти рішення, не надав правової оцінки тяжкості скоєного злочину, обставинам справи, даним про особу обвинуваченого, характеру та ступеню суспільної небезпечності. Таким чином звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, застосував кримінальний закон, який не підлягає застосуванню та призначив покарання, яке за своїм розміром є таким, що не відповідає як тяжкості скоєного кримінального правопорушення так і особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу подану прокурором, просив її задовольнити та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , просили її задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження № 0000166 та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку про те, що вони задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Згідно з вироком суду першої інстанції, ухвалою Господарського суду Київської області у справі № БЗ/081-12 від 20 лютого 2013 року відповідно до Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визначення його банкрутом» призначено розпорядником майна ТОВ «Інфініті» (код ЄРДПОУ 32619605) арбітражного керуючого ОСОБА_7 , який має свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) № 391 від 28.02.2013 року.
ОСОБА_7 , будучи особою, яка провадить професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, а саме арбітражним керуючим (розпорядником майна) ТОВ «Інфініті» (код ЄРДПОУ 32619605), діючи умисно з метою особистого збагачення, шляхом одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень, 22.07.2014 року, приблизно о 12 год. 45 хв., перебуваючи на своєму робочому місці в квартирі АДРЕСА_3 , яка переобладнана під офісне приміщення, отримав від генерального директора ТОВ «Контракт Пром» ОСОБА_9 , неправомірну вигоду у сумі 7 000 гривень за згоду на укладення договору оренди земельної ділянки площею 0,01 га, для ведення підприємницької діяльності, яка належить ТОВ «Інфініті» на праві власності та розташована за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, село Крюківщина.
Висновки суду про винність ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-4 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, які судом досліджені і проаналізовані в їх сукупності, їм дана належна оцінка, зокрема показанням обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , висновком експерта та іншими доказами.

Показання та свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 узгоджуються між собою, та підтверджуються висновком експертизи № 804 хс від 30.07.2014 року.
Окрім цього, слід зазначити, і те, що суд першої інстанції надав вірну оцінку показам самого обвинуваченого ОСОБА_7 , поставиввся до них критично та розцінив їх виключно, як спосіб захисту обвинуваченого з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Враховуючи зазначене вище, колегія суддів приходить до висновку, що вина ОСОБА_7 підтверджується зібраними та перевіреними в судовому засіданні доказами по справі, а тому кваліфікація його дій за ч.3 ст. 368-4 КК України як одержання особою, яка проводить професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах третьої особи дій з використанням наданих йому повноважень, - є правильною.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , на думку колегії суддів, є необґрунтованими та такими, що не заслуговують на увагу.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, даних про його особу, встановлених у кримінальному провадженні обставин.

Зокрема, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд врахував, і це знайшло своє відображення у вироку, що він раніше не судимий, однак до кримінальної відповідальності притягується не вперше, позитивно характеризується, має на утриманні неповнолітню дитину та матір похилого віку, обставин, які б обтяжували чи пом`якшували покарання судом не встановлено.
Таким чином, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд врахував всі встановлені у кримінальному провадженні обставини в їх сукупності, в тому числі і ті, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі.
Призначене обвинуваченому покарання, колегія суддів вважає справедливим і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Мотивував суд у вироку і рішення про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. При цьому, суд надав належну оцінку характеру вчиненого кримінального правопорушення, ступеню його суспільної небезпеки, наслідкам, а також відношення обвинуваченого до вчиненого та інші конкретні встановлені у провадженні обставини.
Обставин, які б залишилися поза увагою суду першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, прокурор в апеляційній скарзі не навів. Не встановлено таких і колегією суддів в ході вивчення матеріалів кримінального провадження, а тому, підстав вважати, що суд неправильно застосував кримінальний закон, а саме положення ст. 75 КК України, не має.
З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419, 425 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 03 червня 2015 року, щодо обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без зміни.
На ухвалу може бути подано касаційну скаргу до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С У Д Д І:

____________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11кп/796/274/2016
Головуючий судя в суді 1-ї інстанції: ОСОБА_13
Доповідач: ОСОБА_1