АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/6972/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/32/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула в закритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 28 березня 2016 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні №0000030 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 жовтня 2015 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, одруженого, маючого неповнолітню дитину ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не судимого, офіційно не працюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано невинуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.153, ч.2 ст.156 КК України та виправдано.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_9 .
В апеляційній скарзі прокурор просить виправдувальний вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 22 жовтня 2015 року стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 22 жовтня 2015 року ОСОБА_6 був визнаний невинуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.153, ч.2 ст.156 КК України та виправданий за наступних обставин.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з дружиною ОСОБА_10 та дітьми - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , проживав у квартирі АДРЕСА_2 .
Приблизно в першій декаді березня 2007 року у ОСОБА_6 виник намір на насильницьке задоволення статевої пристрасті в збоченій формі зі своєю малолітньою, а після 15.03.2011 року неповнолітньою, донькою ОСОБА_11 .
Реалізуючі свій злочинний умисел, він протягом тривалого часу - приблизно з першої декади березня 2007 року по 27 квітня 2011 року під час відсутності в квартирі за місцем проживання дружини ОСОБА_10 неодноразово вступав у орогенітальний статевий контакт з дочкою ОСОБА_11 проти її волі, використовуючи безпорадний стан потерпілої - її малолітній вік, а також погрожуючи їй застосуванням фізичного насильства - нанесенням побоїв.
27 квітня 2011 року приблизно о 15.40 годині, в приміщенні спальної кімнати в квартирі по АДРЕСА_1 він вступив зі своєю неповнолітньою дочкою ОСОБА_11 в орогенітальний статевий контакт проти її волі, погрожуючи при цьому потерпілій застосуванням фізичного насильства - нанесенням побоїв.
Крім того, в першій декаді березня 2007 року приблизно о 21.30 годині ОСОБА_6 , будучи в стані алкогольного сп`яніння за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_2 , маючи умисел на вчинення розпусних дій щодо своєї малолітньої доньки ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , якій на той час виповнилося 10 років, прагнучи зробити з нею дії сексуального характеру, зазіхаючи тим самим на статеву недоторканність, нормальний фізичний, психічний і соціальний розвиток дитини, на DVD-програвачі демонстрував їй на DVD-R-диску аудіовізуальні записи, що містять згідно з висновком мистецтвознавчої експертизи інформацію порнографічного характеру, при цьому вів з дочкою цинічні розмови на сексуальні теми, оголяв свій статевий орган і примушував її займатися з ним орогенітальним контактом, тим самим розбещував малолітню ОСОБА_11 як фізично, так і інтелектуально.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на ті обставини, що протокол огляду простирадла від 28.04.2011 року, який визнаний судом як недопустимий доказ, оформлений слідчім із залученням понятих, з дотриманням кримінально-процесуального закону. Зазначене простирадло судом не оглядалось, поняті, яких було залучено до проведення вказаного огляду, у якості свідків не допитувались, а точка зору суду щодо недопустимості зазначеного доказу обґрунтована лише на підставі дослідження протоколу як документу, а тому є достатні підстави стверджувати про необґрунтованість висновку суду. Крім того, не узгоджуються з вимогами ст.85 КПК України висновки суду про визнання неналежним доказом протоколу про відібрання експериментального зразку для проведення дослідження від 02.06.2011 року. Також, судом зазначено, що висновок амбулаторної судово-психологічної експертизи потерпілої ОСОБА_6 від 07.07.2011 року у відповідності з ч.1 ст.88 КПК України не може вважатися доказом у кримінальному провадженні, оскільки характеризує риси потерпілої та не підтверджує чи спростовує провину обвинуваченого. Однак вказана позиція суду першої інстанції не узгоджується з ч.1 ст.88 КПК України, зміст якої розповсюджується виключно відносно підозрюваної чи обвинуваченої особи та ч.2 ст.84 КПК України, яка відносить до процесуальних джерел доказів висновки експертів. Зазначений висновок експерта характеризує індивідуально-психологічні особливості потерпілої та у свою чергу повинен бути оцінений у сукупності з іншими доказами, зокрема показаннями свідків, на які посилається суд, і оцінений в тому числі з точки зору емоційного стану потерпілої, як до вчинення батьком відносно неї протиправних дій, так і після цього. Крім того, судом хоча й досліджено, проте не надано правову оцінку висновку психологічного дослідження Криворізького міського центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді від 06.06.2011 року. В даному випадку суд надав перевагу поясненням свідків Стрижеусів. Не погоджується також скаржник з критичною оцінкою колегією суддів висновку судово-імунологічної експертизи №38, оскільки вказаний висновок є непрямим доказом вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.153 КК України. Крім того, невмотивованим є висновок суду щодо недопустимості доказу ДВД-диску «ХХХ-кино про секс», оскільки обґрунтування судом з приводу його надання 28.04.2011 року матір`ю потерпілої, в той час, як відповідно до обвинувального акту правопорушення обвинуваченим було вчинено в першій декаді 2007 року зводить суть недопустимості доказу лише щодо спливу певного проміжку часу. Слід віднестись критично до висновків суду першої інстанції щодо неналежності показань свідків обвинувачення ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , оскільки суд мотивував свою думку ч.5 ст.95 КПК України, а саме необхідністю особистого сприйняття фактів свідками. Також, слід критично віднестись до висновку суду нелогічності, суперечливості та неузгодженості показань потерпілої зі здобутими доказами, оскільки конкретних доказів, підтверджуючих зазначену позицію судом не описано та фактично все зведено до показань обвинуваченого, згідно яких донька його обмовила. Крім того, суд не обґрунтував належним чином критичну позицію по відношенню до показань законного представника потерпілої, при цьому обмежившись лише посиланням на суперечливість показань потерпілої. У той же час, судом досліджено показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , однак у вироку не надано їм правову оцінку. Також, в порушення ч.1 ст.364 КПК України, потерпіла та її законний представник у судових дебатах участі не приймали, внаслідок чого порушено права потерпілої. Крім того, в матеріалах кримінального провадження наявна лише заява потерпілої про розгляд кримінального провадження за її відсутності, призначеного на 18.06.2015 року, але відсутні докази належного повідомлення останньої про подальші судові засідання, у тому числі на 21.10.2015 року.

Прокурор в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження підтримав апеляцію, просив колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, а вирок суду першої інстанції скасувати, направивши кримінальне провадження на новий судовий розгляд.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_9 , кожен окремо, апеляцію прокурора просили залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції при здійснені правосуддя», визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.

За змістом ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, відповідно до ч.5 ст.9 КПК України.

Докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 , на які посилаються органи досудового розслідування, були перевірені судом першої інстанції та згідно ст.94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності. Тому, колегія суддів вважає, що є необґрунтованими апеляційні вимоги прокурора щодо не зазначення судом першої інстанції в оскарженому рішенні мотивів та підстав визнання тих чи інших доказів недопустимими у справі, як і посилання щодо безпідставності визнання таких доказів недопустимими.

Так, апеляційний суд, перевіривши матеріали кримінального провадження в апеляційному порядку, погоджується з доводами суду першої інстанції щодо правильності оцінки доказів у справі, оскільки судом при прийнятті рішення дотримано вимоги як національного, так і міжнародного законодавства.

Зокрема, Європейський суд з прав людини вказує про необхідність аналізувати положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п.52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року; п.58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25 липня 2000 року; п.34 рішення у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20 квітня 2006 року).

Крім того, Європейський суд з прав людини вказує про необхідність оцінювати справедливість під час провадження у справі, беручи до уваги розгляд справи в цілому (п.47 рішення у справі «Даллос проти Угорщини» від 1 березня 2001 року). Також вказує на необхідність дотримання права бути поінформованим про характер і причини обвинувачення, що має розглядатися у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п.3 ст.6 Конвенції (п.54 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року та п.47 «Даллос проти Угорщини» від 1 березня 2001 року).

Так, суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, провів судовий розгляд лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, зробив належний аналіз доказів, що були надані сторонами обвинувачення та захисту, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено факт вчинення кримінального правопорушення, у якому обвинувачується ОСОБА_6 .

Під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 пояснював, що вину у вчинені інкримінованих кримінальних правопорушеннях не визнає, зазначив, що донька обмовляє його оскільки в сім`ї останнім часом виникали сварки, в зв`язку з тим, що донька неодноразово викрадала у нього і жінки гроші та передавала їх своєму знайомому ОСОБА_17 . Він заперечував проти дружби доньки з ОСОБА_17 . Взагалі, у нього з донькою були дуже дружні відносини, він завжди ставився до нею з батьківською любов`ю, вона також ставилась до нього з повагою, вітала з днем народження листівками, допомагала будувати гараж. Сварки виникали через те, що вона хотіла у вечірній час гуляти та через крадіжки грошей. У нього були жорсткі методи виховання, оскільки він забороняв доньці палити цигарки, випивати спиртне, гуляти до пізньої години ночі, а все це їй не подобалось. У період січня-квітня 2011 року з дому неодноразово пропадали гроші. На початку квітня 2011 року пропало 2000 грн., які були у дружини, після чого донька різала собі вени, у зв`язку з цим нічого не виясняв. 21 квітня 2011 року після чергової крадіжки грошей з`ясував у телефонному режимі з дружиною, що донька ОСОБА_18 поїхала сама до бабусі у с. Савро, повернулась лише 25 квітня 2011 року з бабусею ОСОБА_19 . Цього ж дня з`ясувалось, що викрадені гроші ОСОБА_18 віддала ОСОБА_20 . 27 квітня 2011 року прийшов додому, донька розігріла картоплю, під час вживання їжі ввімкнув телевізор, подивився близько 10 хвилин порнографічний канал, після його перегляду перебував у стані збудження і настала еякуляція, після чого пішов у ванну кімнату, де мив статевий орган та раковину, і в цей час зазирнула донька ОСОБА_18 , закінчивши ці процедури покурив та ліг спати. Чи залишились якісь сліди сперми на раковині він не помітив. Після цього швидко заснув та прокинувся після дзвінка на мобільний телефон. Прокинувшись побачив, що вдома була дружина, яка готувала борщ та поряд з нею знаходилась ОСОБА_18 , спокійно про щось розмовляли. Після цього поїхав у гараж, де знаходився приблизно до 21.00 години вечора. Прийшов додому, і оскільки нікого не було, почав усім телефонувати та розшукувати, проте ніхто на дзвінки не відповідав, що його дуже стурбувало. У пошуках дружини та дітей пішов до брата на ім`я ОСОБА_21 . Через деякий час зателефонував сусід і повідомив, що до нього у квартиру приїхали працівники міліції. Не розуміючи у чому справа, поїхав до знайомого і знаходився там три дні, після чого 01 травня 2011 року добровільно приїхав до Довгинцівського відділу міліції, так як розраховував, що там в усьому розберуться. Після цього дізнався, що донька обвинувачує його у зґвалтуванні.
Крім того, допитана у судовому засіданні в суді першої інстанції неповнолітня потерпіла ОСОБА_11 пояснила, що приблизно на початку 2007 року, точного місяця вона не пам`ятає, батько примушував купувати цигарки, спиртні напої, вживати алкоголь, курити цигарки, а у відсутність матері вчиняв над нею насильницькі дії, вперше це був мінєт. Для цього батько вмикав ДВД-плеєр з диском порнографічного змісту і казав, щоб вона дивилася, і робила ті ж дії, що і на диску. Це відбувалося дуже часто, батькові не могла заперечувати, оскільки він був дуже жорстокою людиною, знущався над нею, молодшим братом та матір`ю, які теж його боялись. Під час насильницьких дій батько вкладав молодшого брата спати, або відправляв на прогулянку. Вона не могла перечити батькові, оскільки він дуже жорстокий, всі про це знали , проте ніхто нічого не міг зробити. Вона боялась йти додому, оскільки знала, що батько буде її ґвалтувати. Вона нікому про це не розповідала, так як їй було соромно і вона боялася погроз зі сторони батька. Приблизно у 2009 році познайомилась з хлопцем на ім`я ОСОБА_22 , який був на 4 роки старшим, з яким товаришувала, а він користувався цим, тиснув на неї морально, наче б то у нього якісь проблеми, на вирішення яких потрібні гроші. Для цього вона без дозволу батьків приблизно разів п`ять брала великі суми грошей та віддавала ОСОБА_23 . За крадіжки грошей батько кричав, іноді застосовував силу, при цьому взагалі був проти товаришування з ОСОБА_23 , оскільки він мав негативний вплив на неї, на його думку. З циганом ОСОБА_22 припинили спілкуватись після того, як батько у 2011 році примусив матір написати на нього заяву до міліції за вимагання грошей. 22.04.2011 року, попередньо взявши з дому велику суму грошей 2000 грн., які належали матері, при цьому боялась покарання за вчинене, та поїхала до бабусі ОСОБА_24 матері батька, в с. Савро П`ятихатського району Дніпропетровської області. Наступного дня, після перегляду телепередачі по телевізору, де демонструвався фільм, у якому була картина, як вітчим ґвалтує падчерку, розповіла бабусі про те, що батько її періодично ґвалтував. 25.04.2011 року вона повернулася разом з бабусею додому, а наступного дня повідомила матері, що раніше сталося з нею і батьком. Мати одразу сказала, що не знає, як їй правильно вчинити, і спробує сама все з`ясувати, можливо перевірити це на детекторі брехні. 26 квітня 2011 року разом з матір`ю звернулись до ОСОБА_25 27.04.2011 року мати поїхала по своїх справах, вона повернулась після школи додому і батько сказав, щоб вона зайнялася з ним сексом, на що вона відповіла, що не може цього зробити, так як у неї почалася менструація. Батько змусив її зробити йому мінєт, в результаті чого сперма потрапила їй на руки, і вона з метою довести матері, що каже правду, зібрала його сперму в ковпачок з помади, який віддала матері, після цього в цей же день перелила сперму у баночку з- під вітамінів «Кальцій».
Законний представник неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 пояснила суду першої інстанції, що деякий час ОСОБА_26 зловживав спиртними напоями, і вона йшла від нього. Крім цього у них бували неодноразові сварки, приблизно у 2007 році ОСОБА_27 «закодувався» від вживання спиртного. ОСОБА_27 може охарактеризувати як егоїстичну людину, проте з позитивної сторони може відзначити, що він дуже працьовитий. За весь час вона ніколи не помічала, щоб ОСОБА_27 виявляв якусь неприродну увагу до своєї доньки. З приводу ОСОБА_18 може пояснити, що донька була звичайною дитиною, іноді у неї був пригнічений настрій, проте якихось особливостей вона не бачила, все пов`язувала з перехідним віком. 22.04.2011 року приблизно о 08.30 годині вона прийшла додому з нічної зміни. В той момент удома був син. Пізніше їй стало відомо, що донька поїхала до її свекрухи, так як її побив батько. 25.04.2011 року у вечірній час свекруха і донька приїхали до них додому, однак її удома вже не було, так як вона пішла на роботу в нічну зміну. 26.04.2011 року приблизно о 08.30 годині вона прийшла додому з роботи. В той момент удома знаходилися донька і син. У ході розмови з донькою вона дізналася, що та поїхала до свекрухи через те, що батько побив її та змусив вступити з ним в статевий акт. Після цього вона дізналася від доньки, що чоловік впродовж останніх 4-х років вчиняє насильство. Раніше їй нічого про це відомо не було, і вона не підозрювала про це. Після цього вона зателефонувала свекрусі і запитала у неї, чи відомо їй про те, що ОСОБА_27 робив з ОСОБА_18 . Свекруха відповіла, що їй все відомо, але що робити далі вона не знала. Після цього вона, з надією отримати якусь пораду, зателефонувала ОСОБА_28 , можливо через те, що знала, що її чоловік раніше працював у міліції. На наступний день, 27.04.2011 року вона поїхала, щоб домовитися про проведення тесту на поліграфі для доньки. Проте не змогли домовитися, оскільки ОСОБА_18 не виповнилося 18 років. Цей тест хотіла провести, оскільки у неї була недовіра до доньки, яку раніше помітила у брехні, так як донька без дозволу брала вдома гроші. Після цього вона ще заїжджала в соціальну службу Довгинцівського виконкому, де також розповіла про події з донькою і попросила допомоги. У той момент ОСОБА_18 знаходилася вдома. В ході того, як вона їздила по службам, їй зателефонував ОСОБА_27 і повідомив, що він приїхав додому обідати. Коли вона приїхала додому, то побачила, що чоловік знаходиться в спальній кімнаті, а ОСОБА_18 їй розповіла, що батько знову вчинив насильство. Вона припустила, що цього бути не може, оскільки у доньки критичні дні, на що остання повідомила, що батько змусив її зробити йому мінєт. Коли чоловік прокинувся, то він пішов з квартири, сказавши, що йому потрібно кудись піти. Приблизно о 18.00 годині вона знову зателефонувала ОСОБА_28 , і повідомила їй про те, що сталося. ОСОБА_29 їй порадила звернутись до міліції. Крім цього, вона сказала ОСОБА_29 , що не може взяти з собою в міліцію ОСОБА_30 . ОСОБА_29 запропонувала залишити ОСОБА_30 у неї. Потім вони зустрілися з ОСОБА_29 та її чоловіком і залишила з ними ОСОБА_30 , а сама з ОСОБА_18 пішли до Довгинцівського РВ, де написали заяву про вищевказану подію. Також ОСОБА_18 сказала, що залишки сперми ОСОБА_27 , які в неї залишилися на руках, вона зібрала в ковпачок з- під помади, який залишила у ванній кімнаті. Вона взяла цей ковпачок і рідину, яка там знаходилась, перелила у баночку з- під вітамінів «Кальцій», щоб зібрати докази на ОСОБА_6 . Баночку з під вітамінів «Кальцій» з залишками сперми, яку перелила з ковпачка з під помади, сарафан, у якому була одягнена донька, які у подальшому бути видані працівникам міліції, і пішла до Довгинцівського відділу міліції писати заяву про злочин. Уночі дочка була оглянута судмедекспертом, після чого на наступний день вона дописала заяву про вчинення злочину ОСОБА_6 . З 28.04.2011 року по 01.05.2011 року вони проживали у Стрижеусів, так як боялися повернутися додому. Коли стало відомо, що ОСОБА_27 затриманий співробітниками міліції вони повернулися додому.
Крім того, суд першої інстанції безпосередньо дослідив в судовому засіданні показання свідків обвинувачення та захисту, пояснення яких зафіксовані на цифровому носії інформації з звукозаписами судових засідань, вивченими колегією суддів під час підготовки до апеляційного розгляду кримінального провадження.

Так, свідок обвинувачення ОСОБА_31 суду пояснила, що працює вчителем і була класним керівником ОСОБА_11 з 8 до випускного класу. У цей період у ОСОБА_18 були проблеми з поведінкою, вона була досить імпульсивна, зустрічалась з хлопцями набагато старшими за віком. У ОСОБА_18 батько був авторитетом, вона навіть його боялась. В силу обов`язків класного керівника іноді навідувала родину ОСОБА_32 , відмічає, що сім`я жила заможно, батько ОСОБА_26 багато працював, у квартирі було багато речей, які зроблено його руками. Характеризує ОСОБА_11 як ученицю з середньо-достатнім рівнем успішності, до навчання не завжди відносилась з серйозністю, іноді прогулювала уроки, була помічена у брехні, були випадки, коли була з запахом куріння, трудолюбива, в колі спілкування між однокласницями була лідером. Про зґвалтування дізналась від працівників Довгинцівського відділу міліції, раніше про це нічого не знала, будь-яких змін у поведінці ОСОБА_18 , що могло б свідчити про щось подібне, не було.
Свідок обвинувачення ОСОБА_15 суду пояснив, що працював психологом під час навчання ОСОБА_11 у школі. З останньою стикався лише на загальних підставах під час роботи з усім класом, запити та скарги з боку педагогів на неї не надходили, індивідуального спілкування не було. За результатами тестування ОСОБА_11 комунікабельна, лідер. З приводу її прогулів навчального процесу виникали конфліктні ситуації. Пам`ятає, що приблизно у проміжок часу 2010-2011 роки ОСОБА_18 повідомляла, що подано заяву до суду на батька.
Свідок обвинувачення ОСОБА_24 суду пояснила, що сім`я сина ОСОБА_27 жила досить дружно, будь-яких сварок та сутичок не було. Починаючи з 2010 року невістка ОСОБА_10 та син ОСОБА_26 неодноразово повідомляли, що з дому ОСОБА_18 викрадає гроші. 22 квітня 2011 року у вечірній час до неї у село Савро приїхала онука ОСОБА_11 без супроводу дорослих близько 19.00 вечора, у позитивному настрої, чому приїхала вона не пояснювала, будь-яких ушкоджень та синців на онуці не було. Вона відразу зателефонувала невістці, яка повідомила, що з дому ОСОБА_18 вкрала гроші, і в у цей день школу не відвідувала. Наступного дня онука допомагала їй пекти пасхальні кулічі і вона почала розпитувати для чого ОСОБА_18 краде гроші. В цей час по телевізору демонстрували фільм, у якому була життєва ситуація, де батьки вчиняють насильство над усиновленими дітьми. Через годину-півтори, після цієї розмови ОСОБА_18 підійшла і повідомила, що її батько також ґвалтує, подробиці не пояснювала. Наступного дня вона відвезла ОСОБА_18 до батьків і залишилась ночувати. Увечері ОСОБА_26 розмовляв з ОСОБА_18 щодо зниклих грошей за день до її приїзду у село Савро, онука зізналась у крадіжці.
Свідок обвинувачення ОСОБА_33 суду пояснила, що тривалий час знайома з сім`єю ОСОБА_32 , оскільки чоловіки разом працюють, і вони іноді сім`ями збираються та святкують. 26 квітня 2011 року на мобільний телефон зателефонувала ОСОБА_10 та повідомила, що ОСОБА_26 уже близько 4 років ґвалтує доньку ОСОБА_18 та примушує вживати спиртні напої. Її цей дзвінок дуже здивував, у зв`язку з чим вона порадила звернутись до психолога та гінеколога. Наступного дня зателефонувала ОСОБА_34 та повідомила, що ОСОБА_26 знову зґвалтував ОСОБА_18 і попросила, щоб син ОСОБА_35 на деякий час залишився з нею. До 01 травня 2011 року ОСОБА_10 , ОСОБА_18 та ОСОБА_35 знаходились у їхній квартирі. Після зустрічі з Вітою та донькою ОСОБА_18 вона була дуже здивована, оскільки дівчинка була у дуже піднесеному настрої, будь-яких хвилювань не було. В ході розмов ОСОБА_18 повідомляла, що протягом 4 років батько її ґвалтує, проте раніше про це не розповідала, оскільки боялась батька, на даний час подорослішала і вирішила усе розповісти. Крім іншого, ОСОБА_26 та ОСОБА_10 повідомляли, що ОСОБА_18 неодноразово вчиняла крадіжки великих сум грошей у батька та передавала їх своєму хлопцю на ім`я ОСОБА_23 .
Свідок обвинувачення ОСОБА_36 суду пояснив, що знайомий з сім`єю ОСОБА_32 понад десять років, оскільки з ОСОБА_27 разом працювали, іноді бував у них вдома, характеризує його як трудолюбивого, доброго, з 2006 року закодувався, у зв`язку з чим не вживав спиртні напої. 26 квітня 2011 року на мобільний телефон зателефонувала дружина та сказала, що ОСОБА_10 по телефону повідомила, що ОСОБА_27 уже близько 4 років ґвалтує дочку ОСОБА_18 та примушує вживати спиртні напої і вона порадила звернутись до психолога та гінеколога. Наступного дня зателефонувала ОСОБА_34 на номер телефону його дружини та повідомила, що ОСОБА_26 знову зґвалтував ОСОБА_18 і попросила, щоб син ОСОБА_35 на деякий час залишився з нею. Після зустрічі з Вітою та донькою ОСОБА_18 він був дуже здивований, оскільки дівчинка була у дуже піднесеному, хорошому настрої, будь-яких хвилювань не було. До 01 травня 2011 році вони знаходились у їхній квартирі. В ході розмов ОСОБА_18 повідомляла, що батько її ґвалтує, вона його боїться, на даний час подорослішала і вирішила усе розповісти. ОСОБА_26 та ОСОБА_10 повідомляли, що ОСОБА_18 неодноразово вчиняла крадіжки великих сум грошей з дому.
Свідок обвинувачення ОСОБА_14 суду пояснила, що з сім`єю ОСОБА_6 знайома з 1998 року, оскільки її чоловік є рідним братом ОСОБА_27 . Стосунки були добрими, вони дружили сім`ями, святкували спільно свята. ОСОБА_27 характеризує як жорстокого, егоїстичного, страждав алкоголізмом, кодувався від цієї залежності. Приблизно у 2007 році він закодувався, проте прояви агресії були. У 2010 році була у них вдома, і в цей час між ОСОБА_10 та ОСОБА_26 виник конфлікт, причиною якого був незначний привід, і з цього часу вони перестали спілкуватись. 27 квітня 2011 року до них додому прийшов ОСОБА_26 та шукав дружину з дітьми, по якій причині вони пішли з дому їй не було відомо. В цей день у телефонному режимі ОСОБА_10 їй повідомила, що ОСОБА_26 протягом чотирьох років вчиняв насилля щодо доньки ОСОБА_18 , примушував її вживати спиртні напої та курити цигарки.
Свідок обвинувачення ОСОБА_12 суду пояснила, що з ОСОБА_18 знайома з дитинства, разом ходили у дитячий садок та школу, підтримували дружні стосунки, неодноразово були вдома, разом дивились телевізор, комп`ютер, розмовляли. У квітні 2011 року у школу ОСОБА_18 прийшла з синцем і повідомила, що її вдарив батько за те, що вона пізно увечері прийшла додому. ОСОБА_18 спілкувалася з хлопцем на ім`я ОСОБА_23 , і розповідала, що її батьки категорично заперечували проти цієї дружби. Вказала, що ОСОБА_18 їй розповідала, що батько її зґвалтував, як саме і коли не пам`ятає. Вона завжди була веселою, цікавою співрозмовницею.
Допитаний свідок обвинувачення ОСОБА_37 суду пояснила, що з початкової школи знайома з ОСОБА_18 , знає, що батько її іноді ображав. У квітні 2011 року батько її вдарив, у зв`язку з чим вона поїхала до бабусі у село. Після приїзду з села вона повідомила, що батько її зґвалтував, і було це одноразово. У ОСОБА_18 був конфлікт з батьками, оскільки вони заперечували проти її спілкування з хлопцем на прізвище ОСОБА_38 , який був значно старшим від ОСОБА_18 . Неодноразово була вдома у ОСОБА_18 разом з іншими дівчатами, сім`я жила заможно, спільно проводили час, дивились телевізор, комп`ютер.
Крім того, судом першої інстанції був допитаний експерт ОСОБА_39 який пояснив, що 28 квітня 2011 року він оглянув ОСОБА_11 , в ході огляду було з`ясовано, що у дівчинки дівинка не порушена, за своїм анатомічним складом дозволяє здійснення статевого акту без порушення анатомічної цілісності, будь-яких ушкоджень не виявлено. Підтримав висновок №1194 (800-с) від 10.06.2011 року, при цьому даних було достатньо для висновку, який зроблений на основі результатів дослідження, за підсумками виявлено синець в правій надбрівний області і зазначено, що час виникнення ушкодження не менше 3-х діб до моменту огляду, анатомічна цілісність дівинки не порушена, устрій дівинки у неї дозволяє вчинення статевого акту без її порушення, будь-яких даних які б свідчили, що потерпіла незадовго до огляду мала статеві стосунки немає, при судово-імунологічному дослідженні в мазках і тампоні з вмістом ротової порожнини сперматозоїди не виявлені.
Пояснення вказаних свідків є логічними та послідовними, узгоджуються між собою, не викликають будь-якого сумніву у їх достовірності.

Одночасно, проаналізувавши пояснення, надані зазначеними свідками, колегія суддів приходить до висновку, що свідками обвинувачення ОСОБА_31 , ОСОБА_15 , ОСОБА_24 , ОСОБА_33 , ОСОБА_36 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та ОСОБА_40 не надано показів, які б були достатніми, щоб вважати обвинуваченого ОСОБА_6 винним у вчиненні інкримінованих йому правопорушень. Колегія суддів вважає, що свідкам майже нічого не відомо про фактичні обставини даного кримінального провадження та вважає, що суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що свідки обвинувачення не зазначили будь-яких обставин, що спростовують твердження обвинуваченого про його невинуватість у вчиненні злочинів.

Що стосується доводів апеляції прокурора з приводу того, що судом хоча й досліджено, проте не надано правову оцінку висновку психологічного дослідження Криворізького міського центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді від 06.06.2011 року, надавши перевагу поясненням свідків ОСОБА_41 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в достатній мірі, керуючись законом, оцінив пояснення вказаних свідків за своїм внутрішнім переконанням, з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, надавши їм перевагу та не прийнявши, як доказ в підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_6 , з дотриманням вимог ч.1 ст.94 КПК України.

Також, колегія суддів погоджується з думкою суду першої інстанції щодо визнання неналежними показань свідків обвинувачення ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , на підставі ч.5 ст.95 КПК України, а саме в зв`язку з необхідністю особистого сприйняття фактів свідками.

Так, ухвалами Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 травня 2012 року та 03 квітня 2014 року було наголошено на необхідність встановлення кола спілкування потерпілої, допиту її однокласниць, подруг, сусідів та родичів (том 2 а.кп.92-94, том 4 а.кп.210-219).

Доводи апеляції прокурора в цій частині є такими, що не підлягають задоволенню, оскільки вказівки зазначених ухвал судом першої при новому розгляді кримінального провадження були виконані в повному обсязі, були встановлені та допитані в якості свідків особи, що належать до кола спілкування потерпілої, їх покази були висвітлені у вироку та зафіксовані на технічному носії інформації з звукозаписами судових засідань.

Згідно вимог ч.5 ст.95 КПК України, особа дає показання лише щодо фактів, які вона сприймала особисто, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Вони мають характеризуватися неупередженістю, активним викладом фактів, які він особисто спостерігав. До предмета показань свідка належать обставини, що мають пряме чи опосередковане відношення до події кримінального правопорушення, форми вини, наслідків кримінального правопорушення, даних, що належать до показань інших свідків, експертів, їх висновків, понятих і інших учасників процесу, відомості про факти, що характеризують особу підозрюваного, обвинуваченого та взаємовідносини, свідка з ними і з потерпілим.

Вимоги зазначеної норми кримінального процесуального закону при допиті в якості свідків осіб з кола оточення потерпілої ОСОБА_6 були виконані без будь-яких порушень, оцінені судом за своїм внутрішнім переконанням, згідно ч.1 ст.94 КПК України та визнані неналежними, з чим погоджується колегія суддів.

Також, не погоджується колегія суддів з доводами прокурора з приводу того, що судом досліджено показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , однак у вироку не надано їм правової оцінки, оскільки зазначені доводи спростовуються матеріалами справи. При вивченні матеріалів кримінального провадження, а саме оскаржуваного вироку, колегією суддів було встановлено, що судом першої інстанції не тільки було досліджено пояснення вказаних свідків, але й надано їм належну правову оцінку. Отже будь-яких порушень вимог ст.94 КПК України колегією суддів встановлено не було (том 5 а.кп.158-181).

Також не обґрунтовані апеляційні твердження прокурора щодо не проведення допиту свідка ОСОБА_17 , на необхідності допиту якого було наголошено судом апеляційної інстанції та не надання їм правової оцінки.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд безпосередньо не допитував свідка ОСОБА_42 у судовому засіданні. Крім того, стороною обвинувачення прибуття даного свідка у судове засідання не було забезпечено, незважаючи на те, що дане кримінальне провадження перебувало на розгляді суду більше одного року та суд всіляко сприяв стороні обвинувачення в цьому, неодноразово застосував привід свідка (том 5 а.кп.110, 113). Крім того, ухвалою суду від 07.05.2015 року було доручено Криворізькому МУ ГУМВС України провести слідчу (розшукову) дію для встановлення місця проживання свідка ОСОБА_42 (том 5 а.кп.124-125).

Також, колегією суддів враховано, що стороною обвинувачення прибуття даного свідка у судове засідання не було забезпечено, відповідно до вимог ст.23 ч.3 КПК України, з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

З огляду на викладене та вимог ст.ст.23, 95 ч.4 КПК України щодо безпосередності дослідження судом показань, колегія суддів вважає доводи прокурора в апеляційній скарзі в цій частині безпідставними та приходить до висновку, що судом першої інстанції були прийняті всі передбачені чинним кримінальним процесуальним законодавством міри для виклику та допиту свідка ОСОБА_43 . Подальше відкладення розгляду кримінального провадження та ухвалення остаточного рішення за результатами його розгляду призвело би до порушення однієї з основних засад кримінального провадження, передбачених ст.28 КПК України розгляду провадження в розумні строки.

Така ж позиція закріплена і в рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Корнєв і Карпенко проти України" (п. 54 Рішення від 21.10.2010 року, яке набуло статусу остаточного 21.01.2011 року), де визначено, що пункти 1 і 3(d) ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, як загальне правило, вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечувати докази свідка обвинувачення і допитати його або під час надання останнім своїх показань, або пізніше. Європейський суд також зазначив, що обвинувачення не може ґрунтуватися виключно чи вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не може заперечити. Із цього випливає, що якщо засудження виключно або вирішальною мірою ґрунтується на показаннях особи, допитати яку чи домогтися допиту якої підсудний не мав можливості ані під час досудового слідства, ані під час судового розгляду, права захисту виявляються обмеженими в тій мірі, що є несумісною з гарантіями, передбаченими ст. 6 Конвенції.

Також, є слушними висновки суду першої інстанції і щодо критичного ставлення до показів потерпілої ОСОБА_6 та її законного представника ОСОБА_6 , оскільки їх показання є нелогічними, суперечливими та не узгоджуються зі здобутими та безпосередньо дослідженими у судовому засіданні доказами у сукупності, про що суд першої інстанції детально зазначив в оскарженому вироку.

Будь-які показання потерпілого, перш ніж вони будуть використані при прийнятті рішень, мають бути перевірені. Перевірка здійснюється шляхом зіставлення з доказами, які є у справі. Це дозволяє впевнитись у частковому чи повному збігові показань з іншими доказами

Посилання прокурора на необхідність критичного ставлення до висновку суду щодо нелогічності, суперечливості та неузгодженості показань потерпілої та її законного представника зі здобутими під час судового розгляду доказами є безпідставними. Тому, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції, що вказані показання є не щирими, не логічними і недостовірними і такими, що критерію поза розумним сумнівом не відповідають, а тому суд правильно відкинув їх як доказ обвинувачення.

Безпідставні також твердження прокурора щодо необґрунтованості висновку суду з приводу визнання протоколу огляду простирадла від 28.04.2011 року недопустимим доказом.

Так, згідно п.8 Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України (в ред. 2012 року), допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.

Оскільки Кримінально-процесуальний кодекс України (в ред. 1960 року), не містить норми, що тлумачить поняття допустимості доказів, необхідно звернутись до норми ч.3 ст.62 Конституції України, якою встановлено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

В офіційному тлумаченні положення ч.3 ст.62 Конституції України, Конституційний Суд України прийшов до висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних тощо.

Вищезазначене вірно вказано в апеляційній скарзі прокурора. Але, одночасно, посилаючись на вказані норми Конституції України та їх офіційне тлумачення Конституційним Судом України, прокурор хибно трактує їх розуміння, адже, дійсно, як видно з матеріалів кримінального провадження, а саме з протоколу огляду від 28.04.2011 року (том 1 а.кп.13-16), простирадло, яке було вилучено під час огляду не було упаковано і опечатано, скріплено підписами понятих, які були присутніми під час огляду та вилучення простирадла, про що також зазначає прокурор в апеляційній скарзі, та в подальшому визнане речовим доказом в даному кримінальному провадженні.

Згідно ч.2 ст.186 КПК України (в ред. 1960 року), всі документи і предмети, які підлягають вилученню, слідчій повинен пред`явити понятим та іншим присутнім особам і перелічити в протоколі обшуку або виїмки чи в доданому до нього опису з зазначенням їх назви, кількості, міри, ваги, матеріалу, з якого вони виготовлені, та індивідуальних ознак. У необхідних випадках вилучені предмети і документи повинні бути на місці обшуку або виїмки упаковані і опечатані.

Таким чином, зазначене простирадло було вилучене з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних, а отже не може вважатися допустимим доказом, як про це вірно зазначив у вироку суд першої інстанції.

Крім того, хибними є твердження апеляції прокурора з приводу не узгодження з вимогами ст.85 КПК України висновків суду про визнання неналежним доказом протоколу про відібрання експериментального зразку сперми обвинуваченого ОСОБА_6 для проведення дослідження від 02.06.2011 року.

Так, згідно ч.1 ст.85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Доказ не може бути належним, якщо він не здатний встановлювати факт, що має значення для кримінального провадження. Доказ буде відповідати вимогам належності, якщо його зміст буде вказувати: на обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні; на інші факти і обставини, що мають значення проміжних та побічних фактів, що використовуються як аргументи, логічні посилання для обґрунтування фактів та обставин, що підлягають доказуванню; щодо інших доказів на їх наявність чи відсутність, достовірність чи недостовірність, допустимість чи недопустимість.
Як видно з оскаржуваного вироку, зазначений доказ був визнаний судом неналежним, оскільки він, в порушення вимог кримінального процесуального закону, детально не оглянутий та не описаний, відомості не відображені в протоколі огляду, який повинен був приєднаний слідчім до матеріалів кримінального провадження.
Отже, з огляду на викладене, колегія суддів погоджується з думкою суду першої інстанції про визнання неналежним доказом протоколу про відібрання експериментального зразку сперми обвинуваченого ОСОБА_6 для проведення дослідження від 02.06.2011 року.

Також, колегія суддів не погоджується з доводами апеляції прокурора з приводу того, що позиція суду першої інстанції не узгоджується з ч.1 ст.88 КПК України в частині критичної оцінки висновку амбулаторної судово-психологічної експертизи потерпілої ОСОБА_6 від 07.07.2011 року, на підставі того, що вказаний висновок не може вважатися доказом у кримінальному провадженні, оскільки характеризує риси потерпілої та не підтверджує чи спростовує провину обвинуваченого.

Як видно з вироку суду першої інстанції, визнаючи вказаний доказ таким, що не може вважатися доказом у вказаному кримінальному провадженні, суд послався на положення ст.84 КПК України, і колегія суддів погоджується, що висновок амбулаторної судово-психологічної експертизи потерпілої ОСОБА_6 від 07.07.2011 року не містить в собі ніяких даних, які б підтверджували чи спростовували провину обвинуваченого та відповідно до ст.84 КПК України, не мають значення для кримінального провадження.

За тих же підстав не можуть вважатися доказами у вказаному кримінальному провадженні шкільні характеристики потерпілої ОСОБА_6 , побутова характеристика на неї та висновки психологічного дослідження головного спеціаліста психолога відносно ОСОБА_6 .

Одночасно, побутові характеристики на ОСОБА_6 та висновки амбулаторної експертизи №162 відносно нього, на які посилається сторона обвинувачення, згідно ч.1 ст.88 КПК України, є недопустимими на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, про що вірно зазначено судом при ухваленні вироку і, що спростовує доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині.

Не погоджується також прокурор з критичною оцінкою суду першої інстанції висновку судово-імунологічної експертизи №38, оскільки вказаний висновок є непрямим доказом вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.153 КК України.

Колегія суддів не приймає вказані доводи до уваги та погоджується з висновком зазначеним суду, оскільки отриманий результат проведеної експертизи не виключає можливості походження сперми на відрізку марлі від чоловіка-невиділювача групових властивостей АН. Враховуючи групову характеристику підозрюваного і категорію видільництва його не виключається можливість походження сперми на марлевому відрізку від нього, оскільки не свідчить про те, що ця біологічна речовина належить саме обвинуваченому ОСОБА_6 .
При цьому в постанові Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 26.03.2012 року та ухвалі апеляційного суду Дніпропетровської області від 29.05.2012 року зазначено про те, що висновок суду без встановлення належності біологічної речовини обвинуваченому, шляхом проведення генетичної експертизи, не надає можливості зробити висновок про винуватість підсудного.
Оскільки, згідно матеріалів кримінального провадження, генетичну експертизу зразків сперми на належність її саме обвинуваченому ОСОБА_6 провести не видалось можливим, беззаперечного висновку про його винуватість зробити не можна.
Крім того, прокурор вважає невмотивованим висновок суду щодо недопустимості доказу ДВД-диску «ХХХ-кино про секс», оскільки обґрунтування судом з приводу його надання 28.04.2011 року матір`ю потерпілої, в той час, як відповідно до обвинувального акту правопорушення обвинуваченим було вчинено в першій декаді 2007 року зводить суть недопустимості доказу лише щодо спливу певного проміжку часу.

Але, колегія суддів не може погодитися з вказаним доводом апеляції прокурора, оскільки відповідно до обвинувального акту злочин ОСОБА_6 було вчинено на початку 2007 року, а в порушенні кримінальної справи за ознаками ч.3, 4 ст.152 КК України та ч.2 ст.304 КК України органами досудового слідства було відмовлено на підставі того, що крім показань малолітньої ОСОБА_6 , інших об`єктивних даних , які б підтверджували її пояснення не було встановлено. Вказана постанова про відмову в порушення кримінальної справи ані потерпілою, ані її представником не оскаржувалась.
Як видно з матеріалів провадження, кримінальна справа в зв`язку з неповнотою досудового розслідування постановами Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 26.03.2012 року та 15.08.2012 року, які були залишені без змін ухвалами апеляційного суду Дніпропетровської області від 29.05.2012 року та 09.10.2012 року, відповідно, була повернута прокурору для проведення додаткового розслідування, в яких наголошувалось про те, що відповідно до вимог ст.374 КПК України (в ред. 1960 року), вказівки суду є обов`язковими для органу дізнання та досудового слідства, але вони не були виконані.
Отже, колегія суддів погоджується з думкою суду першої інстанції, що при проведенні досудового розслідування органом досудового слідства та прокурором були грубо порушені вимоги Закону, проігноровані вказівки рішень апеляційної інстанції.
Останній довід, на який посилається прокурор в своїй апеляційній скарзі є твердження про те, що при розгляді кримінального провадження судом було порушено вимоги кримінального процесуального закону, а саме в порушення ч.1 ст.364 КПК України, потерпіла та її законний представник у судових дебатах участі не приймали, внаслідок чого порушено права потерпілої. Крім того, в матеріалах кримінального провадження наявна лише заява потерпілої про розгляд кримінального провадження за її відсутності, призначеного на 18.06.2015 року, але відсутні докази належного повідомлення останньої про подальші судові засідання, у тому числі на 21.10.2015 року.

Зазначені в апеляційній скарзі прокурора доводи спростовуються наявною в матеріалах кримінального провадження довідкою про доставку СМС-повідомлення, згідно якого повідомлення про розгляд справи 21.10.2015 року о 14-00 годин сформоване 02.10.2015 року та того ж дня доставлене законному представнику потерпілої ОСОБА_6 , яка згідно положень ч.5 ст.44, 59 КПК України, користується процесуальними правами особи, інтереси якої вона представляє (том 5 а.кп.154).

Крім того, згідно ч.4 ст.135 КПК України, повістка про виклик неповнолітньої особи, як правило, вручається її батьку, матері, усиновлювачу або законному представнику. Інший порядок вручення повістки допускається лише у випадку, якщо це обумовлюється обставинами кримінального провадження.
Отже, будь-яких порушень кримінального процесуального закону з боку суду першої інстанції в частині повідомлення потерпілої та її представника про дату та час розгляду кримінального провадження колегією суддів не встановлено.
А, оскільки судові дебати також проводились 21.10.2015 року, про що потерпіла та її представник були повідомлені належним чином, в цій частині також не вбачається порушення права потерпілої на участь у судових дебатах.
Як вказують положення ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За положеннями ч.4 даного закону усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.

Також, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції щодо підстав визнання невинуватим обвинуваченого ОСОБА_6 та виправдання його, але на які прокурором не було надано апеляційну скаргу, а саме наступні факти:

- згідно протоколу огляду від 28.04.2011 року баночки з- під вітамінів з біологічною рідиною, яка поміщена на марлевий тампон, який не був упакований і опечатаний підписами понятих, місцезнаходження баночки з під вітамінів не відомо, та не встановлена природа походження зазначеної біологічної речовини, зазначена баночка з-під вітамінів була надана законним представником потерпілої ОСОБА_6 до порушення кримінальної справи, згідно постанови слідчого від 01 травня 2011 року, органом досудового слідства не перевірялись законність підстав отримання зазначеної біологічної речовини, тому вилучення пластикової баночки з написом на етикетці Кальцій з вітаміном Д3, з слідами біологічного походження, отримано незаконним шляхом і являється недопустимим доказом. Згідно повідомлення СВ КМУ від 19.01.2012 року марлевий відрізок з біологічною рідиною у камері речових доказів відсутній що стало підставою неможливості проведення судово - генетичної експертизи, яка була призначена ухвалою суду. Відповідно до протоколу-заяви про вчинення злочину, мати потерпілої ОСОБА_6 звернулась з заявою про злочин 28.04.2011 року о 10.20 годині, в той час як відповідно до обвинувального акту кримінальне правопорушення обвинуваченим було вчинене 27.04.2011 року, тобто на час огляду баночки з під вітамінів з біологічною рідиною 28.04.2011 року 10.00 година, потерпіла до правоохоронних органів ще не зверталась. В подальшому слідчим квартира потерпілої не оглянута, косметичка, пробник парфуму-духів, ковпачок від помади, у який, згідно показань потерпілої, остання зібрала залишки біологічної речовини - сперми, а мати потерпілої ОСОБА_6 перелила сперму у пластикову баночку з під вітамінів, не вилучені, раковина не оглянута, обстеження цих речових доказів відповідно не здійснювалось. Більш того, як вбачається з протоколу огляду від 28.04.2011 року вилучення було здійснено особою (оперуповноваженим), яка в силу ст. 66 КПК України 1960 року (відповідно до вимог якого проводилось вилучення) не наділена правом збирати докази, що ставить під сумнів допустимість вказаного доказу;
- протокол обшуку підозрюваної особи ОСОБА_6 від 01.05.2015 року та висновок експерта №836 від 04.05.2011 року, яким зафіксована відсутність тілесних ушкоджень у обвинуваченого ОСОБА_6 , прямо підтверджують відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, тому є належними;
- протокол очної ставки від 04.01.2011 року між ОСОБА_11 та обвинуваченим ОСОБА_6 містить лише показання як потерпілої так і обвинуваченого, та ніяких інших процесуальних джерел доказів, передбачених ч.2 ст.84 КПК України, у ньому не зафіксовано;
- протокол очної ставки від 07.11.2012 року між ОСОБА_11 та свідком ОСОБА_22 містить лише показання як потерпілої так і свідка, та ніяких інших процесуальних джерел доказів, передбачених ч.2 ст.84 КПК України, у ньому не зафіксовано;
- відповідно до висновку судово-психологічної експертизи, на той час малолітня ОСОБА_6 не могла в повному обсязі чинити опір ОСОБА_6 , але чинила його в межах власних особистісних ресурсів (висловлювала протест у вигляді відмови від спілкування, уникнення контактів у побутовій обстановці), але це не вказує, що ці дії були вчинені обвинуваченим ОСОБА_6 щодо потерпілої ОСОБА_11 ;
- висновок судово-медичної експертизи №1194 (880-С) та акт судово-медичного обстеження №800С, за яким у ОСОБА_11 , яка була оглянута 28.04.2011 року виявлено синець в правій надбрівний області і експертом зазначено, що час виникнення ушкодження не менше 3-х діб до моменту огляду, відповідно до чого, зазначені ушкодження потерпіла отримала ще до 25.04.2011 року, в той час як ОСОБА_6 обвинувачується в скоєнні кримінального правопорушення 27.04.2011 року. Відповідно до зазначеної вище експертизи анатомічна цілісність дівинки не порушена, устрій дівинки у неї дозволяє вчинення статевого акту без її порушення, при судово-іммунологічному дослідженні в мазках і тампоні з вмістом ротової порожнини сперматозоїди не виявлені, при серологічному дослідженні в спермі крові не знайдено, що також підтримано експертом ОСОБА_39 при допиті у судовому засіданні. Не знайдені на марлевому тампоні також інші сторонні сполуки, які мали були бути в біологічної речовині залишки слини потерпілої, духів з пробнику і губної помади з ковпачка в які потерпіла намагалась помістити сперму обвинуваченого ОСОБА_6 . А тому вказаний доказ також підлягає критичній оцінці;
- висновки судово-антропологічної експертизи від №1430 «С» від 18.07.2012 року, яка проведена експертом ОСОБА_44 , містить антропометричні дані статевого органу обвинуваченого ОСОБА_6 , які не мають жодного доказового значення на підтвердження вчинення злочину ОСОБА_6 висновок обвинувачення про статеві стосунки між останнім та потерпілою ОСОБА_11 , тому є належним доказом, оскільки прямо підтверджує відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні;
- протокол затримання ОСОБА_6 від 01.05.2011 року в порядку ст.115 КПК України (1960 року) та протокол обшуку від 01.05.2011 року також не містить відомостей про обставини вчинення обвинуваченим злочину.
Аналізуючи досліджені докази по справі показання обвинуваченого, потерпілої та її представника, свідків, а також матеріали кримінального провадження, судом першої інстанції правильно встановлено, позицію яку також підтримує і апеляційна інстанція, що доказів прокурором під час судового розгляду, не дивлячись на те, що обов`язок доказування згідно ст.92 КПК України покладається на слідчого та прокурора, не надано, і суд не має можливості перебирати цей обов`язок на себе та встановлювати або витребувати за власної ініціативи будь-які докази, а за таких обставинах суд вважає, що жоден з перевірених судом доказів не підтверджує обставин щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

Згідно ст.7 КПК України, загальними засадами кримінального провадження крім інших є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини. Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про недопустимість та неналежність зазначених доказів і неможливості покладення їх в основу обвинувачення.

У відповідності до положень ст.124 Конституції України забезпечення доведеності вини належить до основних засад судочинства.

Під час апеляційного розгляду від учасників процесу про збір, перевірку чи витребування додаткових доказів крім тих, що досліджено в судових засіданнях, не надходило.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора необґрунтованими та безпідставними, оскільки суд першої інстанції дав оцінку наявним у справі доказам, щоб зі свого боку переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим в розумінні п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Погоджується, що в матеріалах справи відсутні будь-які інші належні та допустимі докази, які б прямо чи побічно стверджували про злочинні дії обвинуваченого .

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 22 жовтня 2015 року залишенню без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України , колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 жовтня 2015 року відносного ОСОБА_6 , по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.153, ч.2 ст.156 КК України залишити без змін.
Ухвала підлягає до негайного виконання, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим у той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4