АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/9130/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/411/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 08 червня 2016 року апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції у кримінальному провадженні №0000622 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу 21 березня 2016 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, українця, громадянина України, освіта середня, одруженого, пенсіонера, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, якого визнано винним та засуджено:

- за ст.309 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки.

Зобов`язано ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично являтися в органи кримінально-виконавчої інспекції на реєстрацію.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення експертизи в сумі 1228 (одна тисяча двісті двадцять вісім) гривен 80 копійок.

Питання з речовими доказами вирішено.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 21 березня 2016 року відносно ОСОБА_6 змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість. Прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до двох років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки. На підставі ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися в органи кримінально-виконавчої інспекції на реєстрацію.

Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 21 березня 2016 року ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, незаконно виростив у теплиці на території власного домоволодіння АДРЕСА_1 невстановлену кількість кущів коноплі, яку зірвав та розвішав у теплиці та приміщенні літньої кухні для просушки.

30 листопада 2015 року в період часу з 15.45 до 16.45 годин в домоволодінні АДРЕСА_1 в присутності ОСОБА_6 та понятих працівники поліції провели санкціонований обшук, в ході якого виявили та вилучили:

- із саморобної теплиці, розташованої на присадибній ділянці позаду будинку, рослини без кореневої системи, представлені центральним стеблом з боковими гілками з листям та верхівками загальною масою 4050 г. та 1765 г.;

- у приміщенні літньої кухні, що знаходиться на території домоволодіння, суміш гілок та гілок з листям та верхівками загальною масою 162,452 г., а також біля котла на столі виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження масою 350,0 г.;

- під навісом у господарському дворі мішок з речовиною рослинного походження, представленої сумішшю гілок, гілок з листям та верхівками загальною масою 460,0 г.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 58/10-42 від 8.12.2015 року:

- надана на експертизу речовина масою 350,0 г. і 162,452 г. є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, кількість якого в перерахунку на суху масу становить 324,66 г. та 147,052 г.:

- речовина рослинного походження загальною 1190,0 г. є сумішшю особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс масою 590,0 г., кількість якого в перерахунку на суху речовину становить 522,865 г. та речовини масою 600,0 г., яка наркотичним засобом не являється;

- речовина рослинного походження загальною масою 1765 г. є сумішшю особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс масою 265,0 г., кількість якого в перерахунку на суху масу становить 169,865 г. та речовини масою 1500,0 г. яка наркотичним засобом не являється;

- речовина рослинного походження загальною масою 4050,0 г. є сумішшю особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс масою 1950 г., кількість якого в перерахунку на суху речовину становить 904,8 г. та речовини масою 2100,0 г., яка наркотичним засобом не являється;

- речовина рослинного походження загальною масою 460,0 г. є сумішшю особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс масою 225,0 г., маса якого в перерахунку на суху речовину становить 206,19 г. та речовини масою 235,0 г. яка наркотичним засобом не являється.

Всього ОСОБА_6 , незаконно виготував і зберігав для особистого споживання без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою 3542,452 г., маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2275,425 г., що є великим розміром.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України, посилається на ті обставини, що вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 21 березня 2016 року є незаконним та підлягає зміні. Так, за вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 свою вину у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.309 КК України визнав у повному обсязі. До обставин що пом`якшують покарання обвинуваченого суд відніс щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, врахував що обвинувачений раніше не судимий, є пенсіонером та позитивно характеризується за місцем проживання. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом встановлено не було.

Однак судом першої інстанції обвинуваченому призначено покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі, тобто більше ніж дві третини максимального строку, передбаченого санкцією ч.2 ст.309 КК України, в той час як суд мав керуватися вимогами ст.69-1 КК України і призначити покарання не більш як 3 роки позбавлення волі. Таким чином суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність а саме, не застосував закон, який підлягає застосуванню та відповідно призначив покарання, порушивши принцип індивідуалізації у зв`язку з чим призначене ОСОБА_6 судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.

Прокурор при апеляційному розгляді кримінального провадження просив колегію суддів апеляційну скаргу прокурора задовольнити в повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_6 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

У відповідності до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України ґрунтуються на зібраних по справі доказах, досліджених судом і яким судом була надана належна оцінка у вироку суду і в апеляційній скарзі не оскаржується , а тому відповідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядається.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_6 винним себе визнав повністю, у зв`язку із чим судом було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Розгляд провадження в суді першої інстанції за обвинуваченням ОСОБА_6 був проведений відповідно до ч.3 ст.349 КПК України.

Порушень судом кримінального процесуального закону при визначенні обсягу доказів та порядку їх дослідження при ухваленні вироку колегія суддів не вбачає.

Згідно вимог ст.ст.50, 65 КК України, суд призначає покарання з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання, з тим, щоб особі, яка вчинила злочин, було призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілого. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.

Статтею 69-1 КК України передбачено, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Аналіз вищенаведеної норми свідчить, що передбачені в ній правила призначення покарання можуть застосовуватися при вчинені злочину будь-якого ступеню тяжкості, незалежно від форми його вини, наявності ознак співучасті тощо.

Пунктом 1 та 2 ч.1 статті 66 КК України передбачені обставини, що пом`якшують покарання та характеризують поведінку особи, після скоєння нею злочину з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину;- добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Відповідно до вимог п.6 ч.1 ст.368 КПК України ухвалюючи вирок суд повинен вирішити питання, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому та чи повинен він її відбувати.

Згідно з положеннями ч.2 ст.370 КПК України законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Ці вимоги судом першої інстанції були порушені.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений у судовому засіданні визнав свою вину повністю. Щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, суд першої інстанції визнав обставинами, які пом`якшують покарання, обставин що обтяжують покарання, судом першої інстанції не було встановлено. Суд також врахував позитивну характеристику обвинуваченого, що він є пенсіонером, раніше не притягався до кримінальної відповідальності. Згідно з формулюванням обвинувачення, визнаного судом доведеним, будь-яких збитків або шкоди злочином заподіяно не було.

Однак судом першої інстанції обвинуваченому призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, тобто більше ніж дві третини максимального строку передбаченого санкцією ч.2 ст.309 КК України, в той час як суд мав керуватися вимогами ст.69-1 КК України і призначити покарання не більш як 3 роки позбавлення волі.

Таким чином суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність а саме, не застосував закон, який підлягає застосуванню та відповідно призначив покарання, порушивши принцип індивідуалізації покарання, у зв`язку з чим призначене ОСОБА_6 судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.

Отже, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання підлягає пом`якшенню, із застосуванням положень ст.69-1 КК України.

Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 21 березня 2016 року відносно ОСОБА_6 , засудженого за ч.2 ст.309 КК України змінити.

На підставі ст.69-1 КК України знизити ОСОБА_6 строк покарання у виді позбавлення волі за ч.2 ст.309 КК України до двох років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала підлягає до негайного виконання, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4