Справа №474/428/15-к 10.03.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 березня 2016 року м.Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі :

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 30 жовтня 2015 року відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт.Врадіївка Миколаївської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , обвинуваченого за ст. 307 ч.1, ст.307 ч.2 КК України,

за участю:
секретаря ОСОБА_6
прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_4
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И В:

1.Короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого просить скасувати вирок в частині визнання ОСОБА_5 винним у скоєні злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України, вважати його засудженим за

ст.307 ч.1 КК України та, з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання, звільнити його від відбування призначеного покарання за вказаною нормою закону, застосувавши ст. 75 КК України.

Провадження № 11-кп/784/51/16 Головуючий суду першої інстанції: ОСОБА_8
Категорія: ст.307 ч.ч.1,2 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1 .
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим за ч. 1 ст. 307 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 307 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.
Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави в особі НДЕКЦ УМВС України в Миколаївській області витрати за проведення судово-хімічних експертиз в сумі 1400 грн. 34 коп.

Також вирішено питання щодо речових доказів.
2. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, захисник посилається на невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує на недоведеність повторності участі ОСОБА_5 у збуті наркотичних засобів. Посилається на те, що показання свідка ОСОБА_9 , який стверджував, що купував у ОСОБА_5 2-3 рази наркотичні засоби, крім показань зазначеного свідка нічим не підтверджуються. Зазначає, що в ході судового слідства, з наданої до суду стороною обвинувачення раніше засекреченої постанови, стало відомо, що ОСОБА_9 придбав наркотичний засіб 05.02.2015 року в присутності свідка ОСОБА_10 . Однак, при допиті ОСОБА_10 спростував дану обставину та повідомив суд, що не був присутній при продажі ОСОБА_5 . ОСОБА_9 наркотичних засобів і нічого про це не знає. Не зважаючи на це, судом та стороною обвинувачення в ході судового слідства не було спростовано та не усунуто протиріччя в свідченнях ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , а також обвинуваченого ОСОБА_5 щодо факту реалізації Кравцем 05.02.2015 року наркотичних засобів. Також захисник зазначає, що в ході судового слідства було допитано понятих, які приймали участь у слідчих діях по третьому епізоду 12.03.2015 року - ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які не знали про події, що відбувались 13.11.2014 року та 05.02.2015 року; працівника міліції ОСОБА_13 , який повідомив про обставини закупки наркотичних засобів у обвинуваченого зі слів ОСОБА_9 , а також свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які не надали жодної інформації щодо придбання ОСОБА_5 наркотичних засобів по епізодам 13.11.2014 року та 05.02.2015 року. На підставі викладеного, захисник вважає, що обвинуваченням не доведено придбання ОСОБА_9 у ОСОБА_5 наркотичних засобів 13.11.2014 року та 05.02.2015 року, а тому в цій частині він підлягає виправданню.

Стосовно обвинувачення за ч. 1 ст. 307 КК України, то захисник погоджується з ним і зазначає, що ОСОБА_5 визнав факт продажу 12.03.2015 року ОСОБА_9 , як він вважав, знеболюючих пігулок, а коли дізнався, що це були наркотичні засоби, то пожалкував про скоєне та щиро розкаявся. За такого, захисник вважає, що дії ОСОБА_5 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 307 КК України і, з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання - щирого каяття та збігу тяжких особистих та сімейних обставин (у нього на протязі незначного часу померло декілька членів родини), звільнити його від відбування призначеного покарання, застосувавши ст. 75 КК України.

3. Встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_5 визнаний винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

У невстановлений час та у невстановлених осіб ОСОБА_5 , переслідуючи корисливу мету та маючи умисел, направлений на збут наркотичних засобів, порушуючи встановлений законодавством порядок обігу наркотичних речовин, придбав дві ампули особливо небезпечного наркотичного засобу «Трамадол» загальною масою 0,1992 г та зберігав його до 13.11.2014 року з метою подальшого збуту за місцем свого проживання - у кімнаті кухні житлового будинку по АДРЕСА_2 .

13.11.2014року, близько 13 год. 00 хв., ОСОБА_5 , переслідуючи корисливу мету, збув за місцем свого проживання ОСОБА_9 за 50 грн. дві ампули особливо небезпечного наркотичного засобу «Трамадол» загальною масою 0,1992 г.

Діючи повторно, переслідуючи корисливу мету та маючи умисел, направлений на збут наркотичних засобів, ОСОБА_5 придбав у невстановлений час та у невстановлених осіб дві ампули особливо небезпечного наркотичного засобу «Трамадол» загальною масою 0,1992 г та зберігав його до 05.02.2015 року з метою подальшого збуту за місцем свого проживання - у кімнаті кухні житлового будинку по АДРЕСА_2 .

05.02.2015року, близько 20 год. 00 хв., ОСОБА_5 , переслідуючи корисливу мету, збув за місцем свого проживання ОСОБА_9 дві ампули особливо небезпечного наркотичного засобу «Трамадол» загальною масою 0,1992 г.

Діючи повторно, переслідуючи корисливу мету та маючи умисел, направлений на незаконний збут наркотичних засобів, ОСОБА_5 незаконно придбав у невстановлений слідством час та у невстановлених осіб особливо небезпечний наркотичний засіб «Трамадол» у виді шести капсул у блістерній упаковці загальною масою 0,2988 г та зберігав його до 12.03.2015року з метою подальшого збуту за місцем свого проживання - в кімнаті кухні житлового будинку по АДРЕСА_2 .

12.03.2015 року, близько 13 год. 00 хв., ОСОБА_5 , переслідуючи корисливу мету, збув за 100 грн. ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб «Трамадол» у виді шести капсул, загальною масою 0,2988г.

Діючи повторно, продовжуючи свою злочинну діяльність, пов`язану з незаконним обігом наркотичних засобів, переслідуючи корисливу мету та маючи умисел, направлений на незаконний збут наркотичних засобів, ОСОБА_5 незаконно придбав у невстановлений слідством час та у невстановлених осіб особливо небезпечний наркотичний засіб «Трамадол» у виді двох капсул у блістерній упаковці загальною масою 0,0997 г та зберігав його до 12.03.2015 року з метою подальшого збуту за місцем свого проживання - в кімнаті кухні житлового будинку по АДРЕСА_2 .

4. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали та положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи, викладені в апеляції захисника, думку прокурора, який вважав, що апеляція захисника не підлягає задоволенню, перевіривши матеріали провадження та повторно часткового дослідивши їх за клопотанням учасників провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги захисника, апеляційний суд приходить до наступного.

Доводи захисника про недоведеність вини ОСОБА_5 у збуті наркотичних засобів ОСОБА_9 13.11.2014 року та 05.02.2015 року, є слушними, оскільки суд не може обґрунтовувати висновок про винуватість особи на показах одного свідка, які суперечать іншим обставинам справи та не підтверджуються іншими об`єктивними доказами.

Так, обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_5 у скоєні вказаних злочинів, органи досудового слідства та суд послались, як на докази його вини, на: заяви та показання свідка ОСОБА_9 , який стверджував, що 13.11.2014 року та 05.02.2015 року купував у ОСОБА_5 наркотичний засіб трамадол в ампулах; дані протоколів огляду ампул з прозорою рідиною, які були двічі видані ОСОБА_9 працівникам міліції та висновки експертиз, якими встановлено, що вилучена у ОСОБА_9 рідина в ампулах є наркотичним засобом трамадолом, обіг якого обмежено.

З показань свідка ОСОБА_9 слідує, що він придбав наркотичні засоби у ОСОБА_5 3 рази. При цьому, дані покази свідка ОСОБА_9 суперечать показам обвинуваченого ОСОБА_5 , який повністю заперечував вказані обставини.

Як вбачається з матеріалів провадження, в ході судового слідства в суді першої інстанції при дослідженні доказів по справі, наданих стороною обвинувачення, було встановлено, що ОСОБА_9 придбав наркотичний засіб 05.02.2015 року в присутності свідка ОСОБА_10 .

Вказана обставина зафіксована в протоколі про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів від 20.02.2015 року (т.1 а.с. 206).

Однак, при допиті свідка ОСОБА_10 в суді першої інстанції, останній спростував дану обставину та повідомив, що не був присутній при продажі ОСОБА_5 . ОСОБА_9 наркотичних засобів та нічого про це не знає.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції, при повторному допиті, свідок ОСОБА_10 пояснив, що в березні 2015 року, коли він знаходився вдома у ОСОБА_5 , туди прийшов наглядно знайомий хлопець на ім`я ОСОБА_18 та передав ОСОБА_5 знеболюючі пігулки, так як той скаржився на біль в нозі. Згодом він дізнався, що то, нібито, був наркотичний засіб, так як ОСОБА_5 заарештували.

При цьому, свідок ОСОБА_10 категорично наполягав на своїх показаннях в суді першої інстанції та вказував, що в його присутності ОСОБА_5 ніколи не передавав ОСОБА_9 ані пігулок, ані ампул з наркотичним засобом.

Таким чином, дані зафіксовані в протоколі про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів та показання свідка ОСОБА_10 , який за версією органів досудового слідства був учасником цих подій, містять суттєві протиріччя.

В ході повторного допиту свідка ОСОБА_9 в суді апеляційної інстанції, останній підтвердив, що тричі з проміжками часу, приблизно два тижня, придбав у ОСОБА_5 наркотичні засоби. Перший раз восени 2015 року (на уточнюючі питання вказав, що можливо це було в 2014 році) він придбав за 50 грн. дві ампули трамадолу, які відразу відніс в райвідділ міліції, так як злякався, оскільки побачив на вулиці неподалік від будинку ОСОБА_5 працівників міліції. Приблизно через тиждень, дату не пам`ятає, він взяв у борг у ОСОБА_5 дві ампули трамадолу, які також вирішив віднести до міліції, що і зробив. При цьому наполягав, що в той час вдома у ОСОБА_5 нікого із сторонніх осіб не було. Після оголошення судом протоколу про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів від 20.02.2015 року зазначив, що можливо був присутній свідок ОСОБА_19 . Третій раз він придбав у ОСОБА_5 шість пігулок трамадолу за 100 грн. Останній раз закупівля проводилась під контролем правоохоронних органів.

При цьому свідок ОСОБА_9 вказав, що час та обставини подій міг сплутати і пам`ятати не точно, так як на той час вживав наркотичні засоби.

Колегія суддів вважає, що показання свідка ОСОБА_9 щодо придбання ним двічі у обвинуваченого ОСОБА_5 трамадолу в ампулах стосовно часу їх придбання, обставин, за яких вони були придбані, присутності при цьому свідка ОСОБА_10 , причин передачі їх працівникам правоохоронних органів, в своїй сукупності є недостовірними, суперечливими та такими, що не підтверджуються іншими беззаперечними доказами по справі.

Стороною обвинувачення і судом першої інстанції не були усунуті протиріччя в показаннях свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також обвинуваченого ОСОБА_5 щодо реалізації останнім наркотичних засобів 13.11.2014 року та 05.02.2015 року. Не виявилось можливим усунути ці протиріччя і в суді апеляційної інстанції.

Посилання суду першої інстанції на те, що згідно протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії від 27.03.2015 року та відеозапису від 12.03.2015 року, розмова між ОСОБА_5 і ОСОБА_9 йшла про розрахунок за наркотичні засоби за декілька разів, виходячи із слів ОСОБА_9 : «за цей раз і за той», ґрунтуються на припущеннях.

Як вбачається зі змісту розмови, ініціатором зустрічі 12.03.2015 року та розмови про продаж пігулок був саме ОСОБА_9 . Інші дані про це в матеріалах справи відсутні. На вказані слова ОСОБА_9 обвинувачений ОСОБА_5 нічого не відповів, а те, що він киває головою і після передачі коштів каже: «пайдьот», безпідставно розцінено органами досудового слідства і судом, як оплата за два рази збуту наркотичних засобів.

Вказані обставини щодо продажу наркотичних засобів декілька разів обвинувачений ОСОБА_5 категорично заперечував в судовому засіданні апеляційного суду. Також він вказував, що розмова між ним і ОСОБА_20 не стосувалась наркотичних засобів і, зокрема його висловлювання «Кока» суд невірно розцінив, оскільки це є прізвиськом ОСОБА_9 - ОСОБА_21 . Свідок ОСОБА_9 підтвердив, що в розмові його дійсно так називав ОСОБА_5 .

Таким чином, апеляційний суд вважає, що дані зафіксовані в протоколі за результатами проведення негласної слідчої дії від 27.03.2015 року та на відеозапису від 12.03.2015 року підтверджують факт збуту 12.03.2015 року обвинуваченим ОСОБА_5 свідку ОСОБА_9 пігулок з наркотичним засобом трамадолом і беззаперечно не доводять тих обставин, що ОСОБА_5 раніше, а саме 05.02.2015 року збував ОСОБА_9 трамадол в ампулах.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході судового слідства, було допитано ряд інших свідків, зокрема, двох понятих, які приймали участь у слідчих діях по епізоду від 12.03.2015 року - ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які нічого не знали про події, що відбувались 13.11.2014 року та 05.02.2015 року, а також працівника міліції ОСОБА_13 , який повідомив про обставини закупки наркотичних засобів у обвинуваченого зі слів ОСОБА_9 ; свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які також не надали жодної інформації щодо обставин придбання у ОСОБА_5 наркотичних засобів по двом епізодам - 13.11.2014 року та 05.02.2015 року.

Будь-які інші докази, які б беззаперечно вказували на те, що наркотичний засіб трамадол в ампулах був двічі придбаний свідком ОСОБА_22 саме у обвинуваченого ОСОБА_5 , в матеріалах провадження, відсутні. При цьому ОСОБА_5 стверджував, що 13.11.2014 року та 05.02.2015 року наркотичні засоби ОСОБА_9 не збував, а останній його обмовляє, так як є наркотично залежною особою і співпрацює з правоохоронними органами.

Таким чином, докази обвинувачення, наведені судом першої інстанції у вироку, підтверджують те, що ОСОБА_9 13.11.2014 року та 05.02.2015 року дійсно видав працівникам міліції наркотичний засіб трамадол. Цей факт апеляційний суд вважає встановленим. Однак, оскільки, крім показань свідка ОСОБА_9 , який вживав наркотичні засоби та раніше притягувався до кримінальної відповідальності за дії, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, що викликає обгрунтовані сумніви в об`єктивності його показань та відсутності інших беззаперечних, належних, допустимих і достовірних доказів про придбання цих наркотичних засобів саме у обвинуваченого ОСОБА_5 , апеляційний суд вважає, що не встановлено достатніх доказів для доведеності винуватості ОСОБА_5 у придбанні, зберіганні та збуті ним ОСОБА_22 13.11.2014 року та 05.02.2015 року наркотичного засобу - трамадолу. При цьому можливість отримання доказів обвинувачення в цій частині, вичерпана.

Суд першої інстанції, вважаючи доведеним обвинувачення ОСОБА_5 в цій частині, не дотримався положень ст.17 КПК України щодо принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини особи, а саме, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а також не дотримався правил оцінки доказів, передбачених ст.94 КПК України, зокрема з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення та положень ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод «Право на свободу та особисту недоторканість» і ст.62 ч.4 Конституції України стосовно необхідності тлумачення усіх сумнівів щодо доведеності вини особи на її користь.

За таких обставин, вирок суду в частині засудження ОСОБА_5 за ст.307 ч.1 КК України (за епізодом обвинувачення від 13.11.2014 року) та за ст.307 ч.2 КК України (за епізодом обвинувачення від 05.02.2015 року) підлягає скасуванню, а кримінальне провадження в цій частині закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України за не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпання можливості їх отримати.

Що стосується обвинувачення ОСОБА_5 в незаконному придбанні, зберіганні та збуті наркотичного засобу 12.03.2015 року, то апеляційний суд вважає, що в цій частині суд першої інстанції обгрунтовано визнав його доведеним.

Так, обвинувачений ОСОБА_5 не заперечував, що 12.03.2015 року на прохання ОСОБА_9 продав йому шість пігулок трамадолу. При цьому пояснював, що вважав ці ліки знеболюючим засобом, який залишився після смерті матері. Також ОСОБА_5 не заперечував, що в цей же день при обшуку у нього було знайдено ще дві пігулки трамадолу.

З показань свідка ОСОБА_9 слідує, що 12.03.2015 року він за 100 грн. придбав у ОСОБА_5 за місцем його проживання шість пігулок трамалолу.

Зазначені показання свідка об`єктивно підтверджуються й іншими доказами, які були перевіреними судом першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, постановою від 20.02.2015 року прокурором надано дозвіл на проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_5 .

Згідно даним протоколу позначки ідентифікованих засобів від 12.03.2015 року та протоколу огляду покупця від 12.03.2015 року, з метою проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу були позначені спеціальним засобом гроші купюрами по 10 і 20 грн. на суму 100 грн. та передані ОСОБА_22 для оперативної закупівлі у ОСОБА_5 .

Відповідно до протоколу від 27.03.2015 року за результатами проведення негласної слідчої дії з застосуванням технічних засобів фіксації аудіо-, відеоконтролю за особою, 12.03.2015 року в ході проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу трамадолу був зафіксований збут вказаного наркотичного засобу в кількості шести пігулок ОСОБА_5 свідку ОСОБА_9 , який після цього видав їх працівникам міліції.

Апеляційний суд вважає, що з боку працівників міліції не було провокації злочину, оскільки, в даному випадку, співробітники правоохоронних органів обмежились пасивним встановленням обставин вчинення злочину з метою збору відповідних доказів.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 466 від 15.03.2015 року, вміст наданих на експертизу капсул, що містяться у фрагменті блістеру з маркуванням «Трамадол» містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено,- трамадол, загальною масою в шести капсулах 0,2988 гр.

Відповідно до даних протоколу обшуку від 12.03.2015 року, в домоволодінні ОСОБА_5 в присутності понятих було виявлено та вилучено у картонному ящику з медикаментами блістер з двома капсулами з написом «Трамадол». Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 465 від 13.03.2015 року, надані на експертизу дві капсули містять в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено,- трамадол, загальною масою 0,0997 гр.

Також в ході обшуку домоволодіння, ОСОБА_5 добровільно видав працівникам міліції три грошові купюри по 20 грн. та чотири грошові купюри по 10 грн., які були помічені спеціальним засобом та використовувались при оперативній закупівлі наркотичного засобу.

Доводи обвинуваченого про те, що працівники міліції в ході обшуку його домоволодіння підкинули капсули трамадолу, судом першої інстанції перевірялись, свого підтвердження не знайшли і були правильно оцінені критично.

Так, згідно матеріалів провадження, 16.07.2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені відомості щодо фальсифікації працівником міліції ОСОБА_17 доказів по даному кримінальному провадженню за ознаками ст.365 ч.1 КК України.

За результатами проведеного досудового розслідування, в ході якого було допитано ряд свідків, винесено постанову про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю складу вказаного кримінального правопорушення.

З показань свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які були понятими при проведенні обшуку, також слідує, що порушень в ході вказаної процесуальної дії допущено не було.

За таких обставин, суд обгрунтовано визнав вказані вище докази належними, допустимими та достатніми для прийняття рішення щодо винуватості ОСОБА_5 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті наркотичного засобу.

Також судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_5 у невстановлений досудовим розслідуванням час та у невстановлених осіб незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб трамадол у вигляді двох капсул, загальною масою 0,0997 грам та незаконно зберігав його з метою збуту за місцем свого проживання до 12.03.2015 року.

До таких висновків суд першої інстанції прийшов виходячи з того, що після проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, в цей же день -12.03.2015 року в ході обшуку домоволодіння ОСОБА_5 було виявлено та вилучено трамадол у вигляді двох капсул, загальною масою 0,0997 грам, який він повторно, незаконно придбав та зберігав з метою збуту до вказаної дати. Ці дії ОСОБА_5 судом окремо кваліфіковані за ст.307 ч.2 КК України.

Разом з тим, відповідно до обвинувального акту, таке окреме обвинувачення ОСОБА_5 не висувалось. Він обвинувачувався в тому, що у невстановлений час та у невстановлених осіб незаконно придбав та зберігав з метою збуту вісім капсул наркотичного засобу трамадолу за місцем свого проживання до 12.03.2015 року, шість з яких в цей же день збув ОСОБА_9 за 100 грн. Вказані дії ОСОБА_5 органами досудового розслідування були кваліфіковані за ст.307 ч.2 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу, вчинений повторно.

Колегія суддів вважає, що окрема кваліфікація дій обвинуваченого по зберіганню двох капсул трамадолу з метою збуту за ст.307 ч.2 КК України, які в нього були вилучені в ході обшуку, є зайвою, оскільки вказані дії ОСОБА_5 відбувались одночасно і охоплювались єдиним умислом.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив, що ОСОБА_5 у невстановлений досудовим розслідуванням час та у невстановлених осіб, незаконно придбав наркотичний засіб трамадол в капсулах у блістерній упаковці, який незаконно зберігав з метою подальшого збуту до 12.03.2015 року за місцем свого проживання в кухні житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 . 12.03.2015 року, близько 13 год., ОСОБА_5 , переслідуючи корисливу мету та, маючи умисел на збут наркотичних засобів, за місцем свого проживання незаконно збув за 100 грн. ОСОБА_9 наркотичний засіб трамадол, обіг якого обмежено, у вигляді шести капсул, маса якого становить 0,2988 грам та продовжував зберігати за місцем свого проживання з метою збуту наркотичний засіб трамадол у виді двох капсул, загальною масою 0,0997 грам, які були вилучені в ході обшуку його домоволодіння.

Також колегія суддів вважає, що з мотивувальної частини вироку належить виключити посилання суду на те, що «трамадол», який ОСОБА_5 придбав, зберігав та збув 12.03.2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, так як органами досудового слідства не інкримінувалось вчинення ОСОБА_5 незаконних дій з особливо небезпечним наркотичним засобом. Більш того, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 6.05.2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (таблиця 2, список №1) трамадол відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

З урахуванням ступіня тяжкості скоєного злочину, який є тяжким, даних про особу обвинуваченого, який хоча і характеризується позитивно, однак раніше судимий та знову вчинив умисний тяжкий злочин, колегія суддів не вбачає підстав для застосування ст.75 КК України та звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання, а тому апеляція захисника підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.405,407 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 30 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_5 в частині засудження за ст.307 ч.1 КК України (за епізодом обвинувачення від 13.11.2014 року) та за ст.307 ч.2 КК України (за епізодом обвинувачення від 05.02.2015 року) скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України за не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпання можливості їх отримати.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції вказівку суду на те, що «трамадол» є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим в той же строк, з дня отримання її копії.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3