Номер провадження: 11-кп/785/615/16
Номер справи місцевого суду: 515/1644/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.04.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 на вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 01 березня 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ст. 317 ч. 1 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України остаточно призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення з конфіскацією майна;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , не судиму,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , не судиму,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

встановила:
ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

09.04.2015 року, в період з 15 год. до 17 год., ОСОБА_9 , отримавши від ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 150 грн. для придбання наркотичного засобу, направився до ОСОБА_8 , яка мешкає по АДРЕСА_2 . За вказаною адресою ОСОБА_9 умисно, з метою подальшого збуту та отримання прибутку, за невстановлену частину з вищевказаних грошових коштів, незаконно придбав у ОСОБА_8 речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, після чого передав ОСОБА_14 дану речовину, маса якої у висушеному стані становила 0,82 г, надавши йому можливість безперешкодно нею розпоряджатись, за що залишив при собі невстановлений залишок грошових коштів із вказаних вище 150 грн.
29.04.2015 року, в період з 16 год. до 18 год., ОСОБА_9 , отримавши від ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 150 грн. для придбання наркотичного засобу, направився до ОСОБА_8 , яка мешкає по АДРЕСА_2 . За вказаною адресою ОСОБА_9 умисно, з метою подальшого збуту та отримання прибутку, за невстановлену частину з вищевказаних грошових коштів, незаконно придбав у ОСОБА_8 речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, після чого передав ОСОБА_14 дану речовину, маса якої у висушеному стані становила 0,583 г, надавши йому можливість безперешкодно нею розпоряджатись, за що залишив при собі невстановлений залишок грошових коштів із вказаних вище 150 грн.
11.06.2015 року, в період з 18 год. до 19 год. 10 хв., ОСОБА_9 , отримавши від ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 300 грн. для придбання наркотичного засобу, направився до ОСОБА_7 , яка мешкає по АДРЕСА_3 . За вказаною адресою ОСОБА_9 , умисно, з метою подальшого збуту та отримання прибутку, за 200 грн. з вищевказаних грошових коштів незаконно придбав у ОСОБА_7 речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, після чого передав ОСОБА_14 дану речовину, маса якої у висушеному стані становила 0,583 г, надавши йому можливість безперешкодно нею розпоряджатись, за що залишив при собі залишок із вказаних вище грошей в сумі 100 грн.
09.04.2015 року, в період з 15 год. до 17 год., 29.04.2015 року, в період з 17 год. 19 хв. до 17 год. 40 хв. та 11.06.2015 року, в період з 19 год. 09 хв. до 19 год. 14 хв., ОСОБА_9 за місцем свого мешкання, на території домоволодіння АДРЕСА_1 , умисно, з метою незаконного вживання наркотичних засобів, надав одне із приміщень (гараж) зазначеного домоволодіння, забезпечивши ОСОБА_14 можливість споживання наркотичних засобів (канабісу) способом куріння, за допомогою виготовленого ОСОБА_9 пристроєм для куріння.
ОСОБА_8 у невстановленому слідством місці та у невстановлений час незаконно придбала, після чого за місцем мешкання по АДРЕСА_2 зберігала та 05.11.2014 року в денну пору доби, за місцем свого мешкання за вказаною адресою, умисно, з метою отримання прибутку, здійснила збут речовини рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого у висушеному стані становить 0,80 г, неповнолітньому ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , надавши йому можливість безперешкодно ним розпоряджатись, за що ОСОБА_8 отримала від ОСОБА_15 грошові кошти в сумі 50 гривень.
ОСОБА_8 , маючи єдиний умисел на збут наркотичних засобів, у невстановленому місці та невстановлений час незаконно придбала та за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , з метою подальшого збуту, зберігала речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальна маса якого у висушеному стані 19,033 г.
09.04.2015 року, в період з 15 год. до 17 год., ОСОБА_8 за місцем свого мешкання, умисно, з метою отримання прибутку, здійснила збут частини вищевказаної речовини рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого у висушеному стані становить 0,82 г, ОСОБА_9 , надавши йому можливість безперешкодно ним розпоряджатись, за що отримала невстановлену частину грошових коштів з 150 грн., які ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_14 , з метою подальшого збуту вказаної речовини останньому.
29.04.2015 року, в період з 16 год. до 18 год., ОСОБА_8 за місцем свого мешкання по АДРЕСА_2 , умисно, з метою отримання прибутку, здійснила збут частини вищевказаної речовини рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого у висушеному стані становить 0,583 г, ОСОБА_9 , надавши йому можливість безперешкодно ним розпоряджатись, за що отримала невстановлену частину грошових коштів з 150 грн., які ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_14 з метою подальшого збуту вказаної речовини останньому.
11.06.2015 року з 19 год. 30 хв. до 21 год. 40 хв., згідно ухвали Татарбунарського районного суду від 03.06.2015 року, в домоволодінні по АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_8 , був проведений обшук, в ході якого в останньої виявлено та вилучено речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого у висушеному стані становить 17,63 г.
ОСОБА_7 у невстановленому місці та невстановлений час незаконно придбала та за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , з метою подальшого збуту, зберігала речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальна вага якого 45,79 г.
11.06.2015 року, в період з 18 год. 57 хв. до 19 год. 18 хв., ОСОБА_7 за місцем свого мешкання по АДРЕСА_2 , умисно, з метою отримання прибутку, здійснила збут частини вищевказаної речовини рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого у висушеному стані становить 1,31 г, ОСОБА_9 , надавши йому можливість безперешкодно ним розпоряджатись, за що ОСОБА_7 отримала від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 200 грн.
11.06.2015 року з 20 год. до 20 год. 50 хв, згідно ухвали Татарбунарського районного суду від 10.06.2015 року, в домоволодінні по АДРЕСА_3 , де мешкає ОСОБА_7 , був проведений обшук, в ході якого в останньої виявлено та вилучено речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого у висушеному стані становить 39,15 г.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить вирок змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченої ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 309 КК України та призначити їй покарання у вигляді штрафу. Вказує, що вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не знайшла свого підтвердження ні в ході досудового слідства, ні в судовому засіданні. Крім того, вказує, що всі докази, на які посилається суд, являються неприпустимими, такими, що виходять за межі розумного сумніву, вирок в цій частині заснований на припущеннях, що в кримінальному судочинстві є неприпустимим.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_13 просить вирок змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити їй покарання у вигляді штрафу. Вказує, що суд в порушення закону визнав протоколи допиту свідка ОСОБА_14 в якості доказів вини ОСОБА_8 і допустив їх. Крім того, вказує, що вирок постановлений неправильно у зв`язку з неповнотою судового розгляду в силу п. 1 ч. 1 ст. 410 КПК України, оскільки факт оперативної закупки, підтверджується лише довідкою про отримання грошових коштів в БНОН Одеської області працівником міліції Мелованим. Також, вказує, що ОСОБА_8 визнала свою провину у придбанні та зберіганні наркотичних засобів, що передбачено ч. 1 ст. 309 КК України, а її провина у скоєні злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України обвинуваченням не доведена.

В апеляційний скарзі захисник ОСОБА_12 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує, що у судовому засіданні не знайшло свого підтвердження отримання оперативними працівниками грошових коштів зі спеціального фонду державного бюджету України, так-як не зазначені номінали купюр, серії, номера та їх походження, а також згідно протоколів помітки грошових коштів від 29.04.2015 року та 11.06.2015 року при помітки грошових коштів поняті участі не приймали, тому що у бланку протоколу поняті зовсім не зазначені. Крім того, вказує, що в порушення ч. 1 ст. 253 КПК України, п. 7.1 «Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному проваджені», слідством не були письмово повідомлені підозрюваний ОСОБА_16 та його захисник про тимчасове обмеження на час проведення негласних слідчих дій.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує, що на стадії досудового слідства та судового розгляду були допущені норми кримінального закону, а саме:

1)при розгляді судом кримінального провадження у прокурора ОСОБА_17 були відсутні відповідні повноваження, як цього вимагає ст. 37 КПК України;

2)суд надав перевагу стороні обвинувачення, обмежив сторону захисту в можливості реалізувати свої процесуальні права, зокрема позбавив можливості подавати захистом докази чим не надав можливості стороні захисту довести і обґрунтувати свою позицію;

3)судом в обов`язковому порядку не було допитано обвинувачених, чим були порушені їх права;

4)суд безпідставно відхилив клопотання захисту про виклик на допит до суду працівника режимно-секретної частини відділу для з`ясування питань походження коштів на проведення оперативних закупок;

5)в матеріалах справи відсутнє судове рішення на підставі якого було надано дозвіл на використання технічних засобів відеофіксації закупки наркотичних засобів у підсудної ОСОБА_7 11.06.2015 року;

6)працівник міліції незаконно здійснював переклад з ромської мови контролю за телефонними розмовами ОСОБА_7 , оскільки є заінтересованою особою.

В запереченнях на апеляційні скарги прокурор просить відмовити в задоволені апеляційних скарг захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , залишивши вирок без змін щодо обвинувачених.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачених та захисників, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляцій, перевіривши матеріали кримінальної справи, доводи апеляційних скарг, колегія судів вважає, що вони підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПУ України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим та вмотивованим.

Суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку вказав, що всі докази у даному кримінальному проваджені отримані в порядку, передбаченому КПК України, а тому не заслуговують на увагу твердження захисників щодо визнання недопустимими доказів, які отримані досудовим слідством під час проведення негласних слідчих (розшукових дій), оскільки хоча законодавством не регламентовано порядок їх проведення в силу таємності та ситуаційної обумовленості, однак у даному кримінальному проваджені в обов`язковому порядку їх хід та результати проведення фіксувалися у відповідних протоколах та за допомогою технічних засобів, що також підтверджено у судовому засіданні поясненнями ОСОБА_18 та свідченнями легендованого свідка ОСОБА_14 .

Висновки суду не відповідають вимогам закону.

Відповідно до ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до Закону України «Про оперативну розшукову діяльність» проведення оперативних закупок здійснюється відповідно до Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні.

Згідно наказу МВС України, СБУ, ДПА №1065 від 20.11.2001 року «Про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин у тому числі заборонених для обігу у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності», оперативна закупівля проводиться за рахунок коштів Державного бюджету зі спецрахунку МВС України.

Із довідки №1082 від 25.03.2015 року, яка видана заступником начальника УБНОН ГУМВС України в Одеській області полковником міліції ОСОБА_19 вбачається, що грошові кошти в сумі 2000 грн. на проведення оперативних закупок особливо небезпечного наркотичного засобу - марихуани видано 25.03.2015 року заступнику начальника - начальнику кримінальної міліції Татарбунарського РВ ГУМВС України в Одеській області майору міліції ОСОБА_20 згідно рапорту за рахунок коштів, отриманих із спеціального фонду державного бюджету України.

Однак, в матеріалах кримінального провадження відсутній будь-який документ, який підтверджував би наявність отримання слідчим цієї довідки.

Згідно ч.1 ст. 9 Закону України «Про оперативну розшукову діяльність» у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа.

Допитані у судовому засіданні свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_18 - оперативні працівники показали, що оперативно-розшукові заходи проводились у межах кримінального провадження без заведення оперативно-розшукової справи.

Крім того, свідок ОСОБА_20 показав, що грошові кошти згідно вказаної довідки не отримував.

Свідок ОСОБА_18 показав, що отримував грошові кошти через РСЧ (режимну-секретну частину) Татарбунарського РВ ГУМВС України в Одеській області.

Згідно чинного законодавства РСЧ не наділене повноваженнями на здійснення фінансових операцій.

Крім того, згідно протоколів помітки грошових коштів від 29.04.2015 року та 11.06.2015 року при помітці грошових коштів поняті участі не приймали, оскільки у протоколі поняті не зазначені.

В матеріалах справи також відсутнє рішення суду, на підставі якого було надано дозвіл на використання технічних засобів відеофіксації закупки наркотичних засобів 11.06.2015 року. Також відсутній документ, який підтверджує вручення ОСОБА_21 , який проводив оперативну закупку відеоапаратуру та її вилучення.

Крім того, докази негласних слідчих розшукових дій, на які посилався суд при винесені вироку відносно ОСОБА_7 були проведені у кримінальному проваджені №0000531 від 05.11.2014 року, а не у кримінальному проваджені № 0000314 від 11.06.2015 року у якому ОСОБА_7 було пред*явлено підозру у скоєні злочину за ч. 2 ст. 307 КК України.

Також із кримінального провадження вбачається, що в ході досудового розслідування 06.08.2012 року з 09 год.15 хв. по 14 год. 30 хв. слідчим ОСОБА_22 в рамках кримінального провадження № 0000531, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 05.11.2014 року, за участю слідчого ОСОБА_23 , якого було залучено в якості перекладача ромської мови, було складено протокол проведення негласної слідчої розшукової дії - контроль за телефонними розмовами відносно ОСОБА_7 від 06.08.2015 року.

Відповідно до ч.1 ст.68 КПК України у разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань або документів сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача (сурдоперекладача).

Згідно ч.4 ст.68 КПУ України за завідомо неправдивий переклад або за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків перекладач несе відповідальність, встановлену законом.

Таким чином, слідчий ОСОБА_23 з огляду на вимоги закону не може бути перекладечем та є заінтересованою особою.

В п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 р. № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» зазначено, що докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

У вироку суду зазначено, що в судовому засіданні обвинувачені вину в інкримінованих їм злочинах не визнали та з посиланням на ст. 63 Конституції від давання показань відмовились.

Разом з тим, із матеріалів справи вбачається, що при виконанні вимог ст. 348 КПК України обвинуваченні виявили бажання давати показання, однак судом належна можливість дати показання їм не була надана.

З огляду наведеного, вказані порушення відповідно до вимог ст.412 КПК України є істотними.

Згідно ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За таких обставин вирок не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції відповідно до вимог ст. 415 КПК України.

При новому розгляді необхідно врахувати вищенаведене, належним чином дослідити всі обставини у справі і в залежності від установленого прийняти рішення відповідно до закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405. 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
апеляційні скарги захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 01 березня 2016 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_16 залишити тримання під вартою.

Запобіжний захід щодо обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обраний раніше залишити без змін.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4