Єдиний унікальний номер 227/5799/15-к Номер провадження 11-кп/775/768/2016

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області кримінальне провадження № 0001703 від 23 вересня 2015 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 28 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новодонецьке Донецької області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, маючого на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , інваліда третьої групи загального захворювання, раніше судимого: 1) 05 квітня 2012 року Добропільським міськрайонним судом за ст.122 ч.1 КК України до 1 року виправних робіт з утриманням 10% заробітку; 2) 14 травня 2013 року Добропільським міськрайонним судом за ст. 309 ч.1 КК України, до 1 року 3 місяців виправних робіт з утриманням 10% заробітку,

який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 та ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Добропільського міськрайонного суду від 14 травня 2013 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ст. 309 ч.1 КК України до 1 року 3 місяців виправних робіт з утриманням 10% заробітку та остаточно визначено покарання у виді 4(чотирьох) років 1(одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку 3(три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, визначені п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Стягнуто на користь держави витрати на проведення судової експертизи у розмірі 368,28 грн.

встановила:

За вироком суду ОСОБА_6 , в порушення вимог Постанови Кабінету Міністрів від 11 квітня 2012 р. №253 «Про внесення змін до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, Наказу №7 від 23 березня 1998 р. «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю відповідно до законодавства України», Закону України «Про заходи незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», Наказу Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01 серпня 2000 р. «Про затвердження таблиць невеликих, великих і особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обороті», із змінами і доповненнями, внесеними Наказом МОЗ України від 20 серпня 2008 р. № 481 і від 29 липня 2010 р. №634, вчинив кримінальне правопорушення пов`язане з обігом наркотичних засобів за наступних обставин.

23 вересня 2015 року, приблизно о 08 годині ОСОБА_6 , біля міського парку розташованого по вул.Фестивальній м.Білозерське Донецької області, у чоловіка на ім`я « ОСОБА_10 » незаконно, для особистого вживання без мети збуту, придбав 1,864 грама рідини, яка містить особливо небезпечний засіб опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,047 грама, що знаходилась в медичному шприці проградуйованому на 5мл., та в подальшому незаконно зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту, після чого поклав його до сумки, яка була у нього з собою і на рейсовому автобусі перевіз в смт.Новодонецьке Донецької області та продовжував незаконно зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту, прямуючи за місцем свого мешкання.

В цей же день, приблизно о 11 годині 50 хвилин, ОСОБА_6 в районі 3-го під`їзду будинку АДРЕСА_2 був зупинений працівниками міліції, де в подальшому, з письмового дозволу ОСОБА_6 , в присутності двох понятих, був проведений огляд його особистих речей, в ході якого в його сумці був виявлений та вилучений вищевказаний пластмасовий медичний шприц проградуйований на 5 мл. з рідиною світло-коричневого кольору масою 1,864 грама, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,047 грама, який ОСОБА_6 повторно незаконно придбав, зберігав та перевіз, для особистого вживання, без мети збуту.

На вирок суду прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання. У мотивувальній частині судового рішення вказати невідбуту частину основного покарання за попереднім вироком і зазначити його вид та розмір у новому вироку. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання у вигляді 2-х років 2-х місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 та ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Добропільського міськрайонного суду від 14 травня 2013 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ст. 309 ч. 1 КК України до 1 року 3 місяців виправних робіт з утриманням 10% заробітку та остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 2-х років 2-х місяців 15-ти днів позбавлення волі. Не оспорюючи висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 , правильності обраної судом кваліфікації вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначає, що суд при ухваленні вироку безпідставно застосував положення ст. 75 КК України, не обґрунтував належним чином у мотивувальній частині вироку свій висновок про можливість виправлення засудженого без ізоляцій від суспільства. Фактично у вироку суд послався на такі дані про особу обвинуваченого, як наявність позитивних характеристик, та не прийняв до уваги окремі данні про особу обвинуваченого, конкретні обставини та ступінь суспільної небезпеки злочину. Вказує, що в судовому рішенні суд першої інстанції не встановив невідбуту частину основного покарання за попереднім вироком суду і не зазначив його вид та розмір у новому вироку від 29 квітня 2016 року, а лише вказав, яке покарання призначено обвинуваченому ОСОБА_6 за попереднім вироком суду та який строк покарання обвинувачений ОСОБА_6 відбув за даним вироком. Крім того. зазначає, що суд, призначивши покарання у виді 4 років позбавлення волі частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком, яким обвинуваченого було засуджено до 1 року 3 місяців виправних робіт з утриманням 10% заробітку та остаточно визначив покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, чим порушив вимоги ст. 72 КК України, оскільки станом на 29 квітня 2016 року обвинувачений має невідбуту частину покарання за попереднім вироком суду 53 дні виправних робіт з утриманням 10% заробітку, а при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення - одному дню позбавлення волі відповідають три дні виправних робіт, тобто, враховуючи положення даної статті, 53 дням виправних робіт відповідають 18 днів позбавлення волі.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора ОСОБА_5 , який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволенні апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду щодо фактичних обставин справи, доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 309 КК України ґрунтуються на ретельно перевірених та наведених у вироку доказах і ніким в цій частині не оспорюються, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України вирок в цій частині апеляційним судом не перевіряється.

Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин повинно бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як зазначено у вироку, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 75 КК України врахував і послався на тяжкість злочину, обставини що пом`якшують і обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого, який перебуває на обліку лікаря нарколога з 2002 року з діагнозом синдром залежності від опіатів, за місцем мешкання характеризується позитивно, раніше двічі судимий, станом на 29 квітня 2016 р. має відбутий строк призначеного за попереднім вироком суду покарання - 01 рік 01 місяць 07 днів виправних робіт, не працює, не одружений, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , є інвалідом третьої групи загального захворювання, має захворювання: ВІЛ інф.4кл.

Водночас, вирішуючи питання про застосування ст.75 КК України суд має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для справи та застосовувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для цього є умови й підстави, про що у судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

На думку колегії суддів, встановлені у вироку обставини не є достатніми підставами для висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, а також попередження вчинення нових злочинів засудженим.

Так, місцевим судом не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, його суспільної небезпеки та даним про особу обвинуваченого, зокрема, тому, що він ніде не працює, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 2002 року з діагнозом «синдром залежності від опіатів», неодноразово судимий, останній раз 14 травня 2013 року Добропільським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 1 року 3 місяців виправних робіт з утриманням 10% заробітку, станом на 29 квітня 2016 року покарання не відбув в повному обсязі, судимість у встановленому порядку не знята та не погашена та в всупереч цьому вчинив новий умисний злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, що відповідно до ст. 67 КК України є обставиною, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.

Всі ці факти свідчать про стійку антисоціальну спрямованість обвинуваченого, його стале небажання виправитися та вести правомірний спосіб життя і, на думку колегії суддів, свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.

При призначенні покарання ОСОБА_6 апеляційний суд враховує конкретні обставини справи, тяжкість вчиненого правопорушення, його суспільну небезпечність, дані про особу винного, який не працює, неодноразово судимий, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 2002 року з діагнозом «синдром залежності від опіатів», є інвалідом 3 групи, має на утриманні неповнолітню доньку, характеризується задовільно. Як обставину, яка пом`якшуює покарання, суд врахував щире каяття обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненому кримінальному правопорушенні. Як обставину, яка обтяжуює покарання ОСОБА_6 , суд визнав рецидив злочинів.

Враховуючі викладене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 необхідне призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці, що буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Доводи прокурора щодо порушення судом вимог ст.ст. 71, 72 КК України при призначенні обвинуваченому покарання за сукупністю вироків є також обґрунтованими.

Судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_11 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі та на підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком суду, яким ОСОБА_6 засуджено за ст. 309 ч.1 КК України до 1 року 3 місяців виправних робіт з утриманням 10% заробітку та остаточно визначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

З таким вироком суду колегія суддів не може погодитися, оскільки суд неправильно встановив невідбуту частину покарання за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 14.05.2013 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КК України, при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення, а саме, одному дню позбавлення волі відповідають три дні виправних робіт.

Відповідно до довідки начальника Добропільського МРВ КВІ УДПтСУ в Донецькій області ОСОБА_6 , засуджений 14 травня 2013 року Добропільським міськрайонним судом Донецької області за ст. 309 ч.1 КК України до покарання у вигляді виправних робіт строком на 1 рік 3 місяці з утриманням 10% заробітку в дохід держави, станом на 29 квітня 2016 року має відбутого строку 1 рік 1 місяць 7 днів.

Виходячи з положень ст. 72 КК України та зазначеної довідки начальника Добропільського МРВ КВІ УДПтСУ в Донецькій області, станом на 29 квітня 2016 року обвинувачений ОСОБА_6 мав невідбутого покарання за попереднім вироком суду - 53 дні виправних робіт, що відповідає 18 дням позбавлення волі і саме таке покарання мало було повністю або частково приєднано до покарання, призначеного оскаржуваним вироком суду.

Всупереч цьому, суд першої інстанції до призначеного покарання за ст. 309 ч. 2 КК України приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком в розмірі 1 місяця позбавлення воли, що фактично перевіщує строк невідбутого покарання ОСОБА_6 .

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення від відбування покарання.

На думку колегії суддів, апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою, оскільки суд першої інстанції неправомірно звільнив ОСОБА_6 від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України, а при призначенні покарання за сукупністю вироків неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.

У зв`язку з зазначеним, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання - скасуванню з постановленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

ухвалила :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 28 квітня 2016 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 2 місяця.

На підставі ч 1 ст. 71, ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Добропільського міськрайонного суду від 14 травня 2013 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 (двох) років 2 місяців 15 днів позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду Донецької області набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: