Ухвала
іменем україни
09 червня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження № 0000243 відносно ОСОБА_6 за касаційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 18 листопада 2015 року.
Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 29 травня 2015 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рахів Закарпатської області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 2 ст. 263 КК, та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 156 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ч. 2 ст. 263 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення строком на 5 років.
Вироком вирішено питання щодо цивільних позовів, процесуальних витрат та про речові докази.
Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 18 листопада 2015 року зазначений вирок суду відносно ОСОБА_6 в частині визнання його винуватим за ч. 2 ст. 263 КК скасовано, кримінальне провадження в цій частині закрито за відсутністю в його діях складу даного кримінального правопорушення. Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 156 КК до покарання, призначеного йому судом першої інстанції, - 5 років позбавлення волі. В решті вирок залишений без зміни.
Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_6 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, у невстановлений час та день, за невстановлених обставин придбав три одиниці холодної зброї ударно-дробильної дії - нунчаки, які зберігав за місцем свого проживання у АДРЕСА_2 , до невстановленого часу та дня серпня 2006 року. Після чого, при невстановлених слідством обставинах, у невстановлений час та день серпня 2006 року, безпосередньо при собі без передбаченого законом дозволу переніс зазначену зброю з попереднього місця проживання по АДРЕСА_2 , до місця проживання по АДРЕСА_3 , де залишив їх на зберігання.

Продовжуючи свої умисні злочинні дії, спрямовані на незаконне поводження зі зброєю, які виразились у носінні холодної зброї без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_6 за невстановлених слідством обставин 23 листопада 2006 року у приміщенні Торгівельного центру, розташованого по пл. Житній ринок, 1, у м. Житомирі у невстановленої слідством особи придбав одиницю простої метальної холодної зброї - сюрікен, який того ж дня безпосередньо при собі без передбаченого законом дозволу переніс до місця свого проживання по АДРЕСА_3 , де залишив його на зберігання.
Не припиняючи свої умисні злочинні дії, спрямовані на незаконне поводження зі зброєю, які виразились у носінні холодної зброї без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_6 при невстановлених слідством обставин, у невстановлений час, день та місяць літа 2007 року, безпосередньо при собі без передбаченого законом дозволу, шляхом перевезення у невстановленому транспортному засобі, з місця свого проживання по АДРЕСА_3 переніс до місця проживання по АДРЕСА_4 , три одиниці холодної зброї ударно-дробильної дії - нунчаки та одиницю простої метальної холодної зброї - сюрікен, де залишив їх на зберігання.
Продовжуючи свої умисні злочинні дії, ОСОБА_6 знаходячись на території ринку «Барабашово» у м. Харкові, за невстановлених слідством обставин, у невстановлений час, день та місяць літа 2007 року, у невстановленої особи придбав сім одиниць простої метальної холодної зброї - сюрікенів, які того ж дня безпосередньо при собі без передбаченого законом дозволу переніс до місця свого проживання по АДРЕСА_4 , де залишив їх на зберігання.
Продовжуючи свої умисні злочинні дії, спрямовані на носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_6 за невстановлених слідством обставин, у невстановлений час та день серпня - вересня 2012 року, шляхом перевезення у невстановленому транспортному засобі, безпосередньо при собі без передбаченого законом дозволу переніс з місця свого проживання по АДРЕСА_4 до місця проживання по АДРЕСА_1 , три одиниці холодної зброї ударно-дробильної дії - нунчаки та вісім одиниць простої метальної холодної зброї - сюрікенів, де зберігав їх до 06 травня 2014 року.

06 травня 2014 року в період часу з 07 год. 20 хв. у ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 у квартирі АДРЕСА_5 , працівниками міліції було вилучено три одиниці холодної зброї ударно-дробильної дії - нунчаки та вісім одиниць простої метальної холодної зброї - сюрікенів.
Крім того, у невстановлений час 28 липня 2013 року, ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні напівзруйнованої будівлі, розташованої поряд з буд. АДРЕСА_6 , побачив раніше незнайомих йому малолітніх ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 , і у цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на порушення статевої недоторканності, нормального фізичного, психічного та соціального розвитку малолітніх потерпілих - вчинення відносно них розпусних дій сексуального характеру.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення розпусних дій відносно малолітніх ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що останні є малолітніми особами та не досягли чотирнадцятирічного віку, у невстановлений час 29 липня 2013 року, знаходячись у приміщенні напівзруйнованої будівлі, розташованої поряд з буд. АДРЕСА_6 , умисно вчинив розпусні дії фізичного характеру відносно малолітніх ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які виразились у вчиненні відносно останніх розпусних дій сексуального характеру шляхом орогенітального контакту.
Продовжуючи свої злочинні дії направлені на вчинення розпусних дій відносно малолітніх ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . ОСОБА_6 , у невстановлений час 31 липня 2013 року, знаходячись у приміщенні напівзруйнованої будівлі, розташованої поряд з буд. АДРЕСА_6 , умисно вчинив розпусні дії фізичного характеру відносно малолітніх ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які виразились у вчиненні відносно останніх розпусних дій сексуального характеру шляхом орогенітального контакту.
Не припиняючи свої злочині дії, направлені на вчинення розпусних дій відносно малолітнього ОСОБА_7 , ОСОБА_6 у невстановлений час 02 серпня 2013 року, знаходячись в приміщенні напівзруйнованої будівлі, розташованої поряд з буд. АДРЕСА_6 , умисно вчинив розпусні дії фізичного характеру відносно малолітнього ОСОБА_7 , які виразились у вчиненні відносно останнього розпусних дій сексуального характеру шляхом орогенітального контакту.
Після чого, цього ж дня продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на вчинення розпусних дій відносно малолітнього ОСОБА_7 , ОСОБА_6 у невстановлений час, знаходячись на даху будівлі, розташованої на будівельному майданчику по АДРЕСА_7 , умисно вчинив розпусні дії фізичного характеру відносно малолітнього ОСОБА_7 які виразились у вчиненні відносно останнього розпусних дій сексуального характеру шляхом орогенітального контакту.

Продовжуючи свої злочині дії, направлені на вчинення відносно малолітнього ОСОБА_7 , ОСОБА_6 у невстановлений час 03 серпня 2013 року, знаходячись в приміщенні напівзруйнованої будівлі, розташованої поряд з буд. АДРЕСА_6 , умисно вчинив розпусні дії фізичного характеру відносно малолітнього ОСОБА_7 , які виразились у вчиненні відносно останнього розпусних дій сексуального характеру шляхом орогенітального контакту.
Після чого, того ж дня не припиняючи свої злочинні дії, направлені на вчинення розпусних дій відносно малолітнього ОСОБА_7 , ОСОБА_6 у невстановлений час, знаходячись на лівому березі річки Тетерів неподалік від пров. 3-го Чуднівського, 47, у м. Житомирі, умисно вчинив розпусні дії фізичного характеру відносно малолітнього ОСОБА_7 , які виразились у вчиненні відносно останнього розпусних дій сексуального характеру шляхом орогенітального контакту.
Продовжуючи свої злочині дії, направлені на вчинення розпусних дій відносно малолітнього ОСОБА_7 , ОСОБА_6 у невстановлений час 04 серпня 2013 року, знаходячись в приміщенні напівзруйнованої будівлі, розташованої поряд з буд. АДРЕСА_6 , умисно вчинив розпусні дії фізичного характеру відносно малолітнього ОСОБА_7 , які виразились у вчиненні відносно останнього розпусних дій сексуального характеру шляхом орогенітального контакту.
Не припиняючи свої злочині дії, направлені на вчинення розпусних дій відносно малолітнього ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , у невстановлений час 04 серпня 2013 року, знаходячись на правому березі річки Тетерів неподалік від проходу Хутір Бровер в м. Житомирі, умисно вчинив розпусні дії фізичного характеру відносно малолітнього ОСОБА_8 , які виразились у вчиненні відносно останнього розпусних дій сексуального характеру шляхом орогенітального контакту.
Продовжуючи свої злочині дії, направлені на вчинення розпусних дій відносно малолітніх ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , ОСОБА_6 05 серпня 2013 року у невстановлений час, знаходячись на даху будівлі, розташованої на будівельному майданчику по АДРЕСА_7 , умисно вчинив розпусні дії фізичного характеру відносно малолітніх ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які виразились у вчиненні відносно останніх розпусних дій сексуального характеру шляхом орогенітального контакту, в присутності малолітнього ОСОБА_9 , тим самим, вчинивши розпусні дії інтелектуального характеру відносно останнього.
У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме, що ухвала апеляційного суду, всупереч вимогам ст. 419 КПК, є немотивованою. Також зазначає, що суд апеляційної інстанції при вирішенні питання щодо невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 156 КК тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі внаслідок м`якості належним чином не врахував тяжкість злочину, кількість епізодів протиправної діяльності засудженого щодо вчинення розпусних дій відносно малолітніх осіб, наслідків, які настали від злочину. Поряд з цим вказує, що рішення суду апеляційної інстанції про закриття кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 263 КК є необґрунтованим, оскільки ухвалено без безпосереднього дослідження доказів, які підтверджують наведене обвинувачення.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_6 зазначає про її безпідставність і просить відмовити у задоволенні зазначеної касаційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу, засудженого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції, який заперечував проти задоволення касаційної скарги та вказував на необхідність скасування судових рішень у зв`язку з незаконністю його засудження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи касаційної скарги та заперечень на касаційну скаргу, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з таких підстав.
Суд першої інстанції, розглянувши матеріали кримінального провадження, визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156 та ч. 2 ст. 263 КК КК, та призначив йому за наведеними нормами закону відповідне покарання із застосуванням положень ст. 70 КК.

На вказаний вирок місцевого суду прокурором було подано апеляційну скаргу, в якій прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просив апеляційний суд скасувати вирок місцевого суду та ухвалити свій вирок. В обґрунтування прокурор наводив доводи, аналогічні доводам касаційної скарги, зокрема, зазначав, що судом першої інстанції належним чином не враховано суспільну небезпечність вчинених злочинів, відсутність каяття у обвинуваченого.
Також на вирок місцевого суду було подано апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями обвинуваченим ОСОБА_6 , в якій обвинувачений зазначав про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду. Посилався на відсутність належних доказів на підтвердження його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК, та зазначав про незаконність його засудження за ч. 2 ст. 156 КК.

Апеляційний суд, відповідно до вимог ст. 404 КПК, повно і всебічно перевірив як доводи апеляційної скарги прокурора, які є аналогічні доводам касаційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання, так і доводи апеляційної скарги зі змінами та доповненнями обвинуваченого ОСОБА_6 щодо невірного засудження його за ч. 2 ст. 156 та ч. 2 ст. 263 КК. Визнав доводи апеляційної скарги прокурора безпідставними та частково погодився з доводами апеляційної скарги ОСОБА_6 , скасував вирок місцевого суду в частині визнання ОСОБА_6 винуватим за ч. 2 ст. 263 КК і кримінальне провадження в цій частині закрив за відсутністю в діях обвинуваченого складу даного кримінального правопорушення.
Апеляційним судом зазначеним доводам як апеляційної скарги прокурора, так і апеляційної скарги обвинуваченого дана належна юридична оцінка, з наведенням в ухвалі відповідних висновків, у тому числі щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 156 КК та призначення йому за вказаною нормою закону відповідного покарання.
Так, перевіряючи апеляційну скаргу прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання, апеляційним судом перевірено доводи прокурора щодо суспільної небезпечності вчинених обвинуваченим злочинів, його ставлення до вичиненого, даних про особу обвинуваченого з наведенням в ухвалі відповідних висновків.
Також предметом ретельної перевірки апеляційного суду, з наведенням в ухвалі відповідних мотивів, були доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 щодо його невинуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156 КК.
Висновки апеляційного суду, на думку колегії суддів, є законними, обґрунтованими та належним чином мотивовані.
Відповідно до вимог ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При призначенні засудженому ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції, з висновками якого погодився і апеляційний суд, відповідно до вимог ст. 65 КК, врахував: ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, їх кількість, думку законних представників потерпілих, які наполягали на призначенні ОСОБА_6 найбільш суворого покарання, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК, також суд врахував відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, що ОСОБА_6 у вчиненому не розкаявся, дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується, і дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 мінімального покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 156 КК.

Призначене засудженому покарання, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, а тому доводи касаційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання є безпідставними.
Посилання прокурора у касаційній скарзі, що апеляційний суд без безпосереднього дослідження доказів необґрунтовано закрив кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 263 КК, також, є безпідставним.

Суд касаційної інстанції, відповідно до вимог ст. 433 КПК, перевіряючи правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин, приходить до висновку про обґрунтованість рішення апеляційного суду щодо закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_6 за відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК.
Так, апеляційний суд, перевіряючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою ОСОБА_6 , прийшов до висновку про відсутність у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК. При цьому апеляційний суд зазначив, що судом першої інстанції при засудженні ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 263 КК не враховано відсутність доказів, які підтверджують об`єктивну сторону вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення.
Так, у вироку суду першої інстанції в обґрунтування вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК, виходячи з диспозиції даної норми, не наведено жодного доказу у підтвердження вчинення ОСОБА_6 об`єктивної сторони даного кримінального правопорушення. Натомість у вироку суду наведені докази, якими підтверджується зберігання ОСОБА_6 холодної зброї за місцем проживання.
Виходячи з наведеного, апеляційний суд, приймаючи рішення, цілком правильно виходив із аналізу даних, викладених вироку суду першої інстанції, враховуючи відсутність доказів у підтвердження обвинувачення ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 263 КК, а тому доводи касаційної скарги прокурора щодо необхідності апеляційним судом безпосереднього дослідження доказів, що стосуються обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК, є безпідставними.
За таких обставин колегія суддів суду касаційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що за встановлених та наведених у вироку суду першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_6 визнаний винним за ч. 2 ст. 263 КК, які, також, наведені в ухвалі апеляційного суду та перевірені цим судом, кримінальна відповідальність виключається.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК, доводи касаційної скарги прокурора щодо невідповідності ухвали апеляційного суду вимогам кримінального процесуального закону є безпідставними.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 434, 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 18 листопада 2015 року відносно ОСОБА_6 залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3