АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 598/898/13-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/135/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 липня 2016 р. м.Тернопіль

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі :
Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ;

з участю: прокурора ОСОБА_6 ;

обвинуваченого ОСОБА_7 ;

його захисника адвоката ОСОБА_8 ;

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від " 12 " січня 2015 року, -

Встановила:
Цим вироком

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого,

за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2,3 ч.1 ст.76 КК України, а саме не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання і роботи.

Зараховано ОСОБА_9 в строк відбутого покарання період тримання його під вартою з 15 по 16 березня 2013 року.

Запобіжний захід у виді особистого зобов`язання до вступу вироку в законну силу обвинуваченому ОСОБА_9 залишено без зміни.

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого Збаразьким районним судом від 17 вересня 2012 року за ч.1 ст.289 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Збаразького районного суду Тернопільської області від 17 вересня 2012 року у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточне покарання за сукупністю вироків призначено ОСОБА_7 у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до вcтупу вироку в законну силу обвинуваченому ОСОБА_7 залишено без зміни у виді застави.
Зараховано ОСОБА_7 в строк відбутого покарання період його тримання під вартою з 15 по 18 березня 2013 року.

Згідно вироку суду, 20 січня 2013 року близько 19 години на вул.Грушевського в м.Збараж Тернопільської області ОСОБА_9 незаконно збув ОСОБА_10 (анкетні дані змінено) за гроші в сумі 120 гривень подрібнену речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,25 грама.

7 березня 2013 року близько 16 години 30 хвилин по вул. Грушевського в м.Збараж Тернопільської області ОСОБА_9 повторно незаконно збув ОСОБА_11 (анкетні дані змінено) за гроші в сумі 130 гривень подрібнену речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,07 грама.

15 березня 2013 року близько 16 год. 30 хв. ОСОБА_9 , знаходячись поблизу входу до першого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , повторно незаконно збув ОСОБА_11 (анкетні дані змінено) за гроші в сумі 140 гривень подрібнену речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 3,5 грама.

5 березня 2013 року близько 17 год. 30хв. по вул. Грушевького в м.Збараж Тернопільської області ОСОБА_7 незаконно збув ОСОБА_12 (анкетні дані змінено) за гроші в сумі 280 гривень подрібнену речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,97 грама.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить даний вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., посилаючись на те, що суд не здобув доказів, які б давали підстави без сумніву стверджувати, що обвинувачений ОСОБА_7 мав умисел на збут наркотичних засобів, зібрані докази, на думку захисника ОСОБА_8 , свідчать про те, що ОСОБА_7 умислу на збут наркотичних засобів не мав, а виключно зберігав їх.

Вказує, що судом досліджено, однак не відображено у повному обсязі у вироку дані протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину від 5 березня 2013 року, згідно якого свідок ОСОБА_12 неодноразово просив ОСОБА_7 збути йому наркотичний засіб, а також свідка ОСОБА_13 та що суд безпідставно відмовив у задоволенні його клопотання про витребування ухвали слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області від 5 березня 2013 року.

Зазначає, що оперативна закупівля наркотичних засобів в ОСОБА_7 проведена з порушенням вимог КПК, а тому докази, отримані в ході проведення негласних слідчих дій слід визнати недопустимими.

Також стверджує, що судом не повністю виконані вказівки апеляційного суду Тернопільської області, викладені в ухвалі цього суду від 21 травня 2014 року, щодо неконкретного обвинувачення та неспростування твердження обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника щодо фальсифікації доказів та нез`ясування чи було з боку працівників міліції підбурювання ОСОБА_7 до вчинення злочину, а також організація придбання і збуту особливо небезпечного наркотичного засобу та чи було б вчинене ним кримінальне правопорушення, якби не втручання працівників міліції.

Вирок стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 не оскаржується.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу та просять її задовольнити, міркування прокурора про законність і обґрунтованість вироку суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто постановленим за умови правильного застосуванням у ньому матеріального закону і дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегією суддів встановлено, що при розгляді даної справи та постановленні вироку судом першої інстанції вказані вимоги закону виконані в повній мірі, а також відсутні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити постановленню законного та обґрунтованого рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції ретельно дослідивши наявні докази в їх сукупності, дав їм всебічну, повну і об`єктивну оцінку і, виходячи із встановлених у справі фактичних обставин, прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.307 КК України, як збут особливо небезпечного наркотичного засобу .

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу (марихуани) підтверджений показаннями свідків: ОСОБА_12 (анкетні дані змінено), ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 ; протоколом про проведення контролю за проведенням оперативної закупки та протоколом добровільної видачі від 5 березня 2013 року, висновком експерта та іншими доказами, які наведено у вироку та якими спростовуються доводи апеляційної скарги щодо відсутності умислу у ОСОБА_7 на збут особливо небезпечного наркотичного засобу та недоведеність його винуватості у вчиненні інкримінованого йому злочині.

Так, будучи допитаним в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнав та пояснив, що на початку 2013 року до нього звернувся ОСОБА_17 , який йому відомий на даний час під прізвищем ОСОБА_18 , з пропозицією вжити наркотичний засіб. Він погодився і вони вдвох покурили сигарет з травкою, тобто з вмістом наркотичної речовини. Після цього ОСОБА_17 неодноразово звертався до нього з пропозицією продати йому наркотичну речовину. І тому він з метою, щоб вказаний молодий чоловік відчепився від нього, погодився і вирішив продати останньому під виглядом наркотичної речовини подрібнену петрушку. З цією метою вони погодили місце зустрічі і 5 березня 2013 року після обіду він зустрівся з ОСОБА_12 в центрі міста Збараж. Після цього вони сіли в автомобіль - таксі і поїхали до ресторану «Діамант», що знаходиться в м.Збараж по вул.Грушевського. Біля ресторану «Діамант» та поблизу житлових будинків вони всі вийшли з автомобіля і він запропонував ОСОБА_12 почекати, а сам пішов в магазин «Тандем», що знаходиться неподалік, де купив подрібнену суху петрушку та запакував її в два паперові згортки. Після цього він повернувся до місця, де чекав його ОСОБА_12 і, показавши йому вміст цих пакетиків та запевнивши при цьому останнього, що це наркотичний засіб, збув йому ці пакетики з подрібненою сухою петрушкою за 280 гривень. Винним себе не визнає, оскільки наркотичного засобу ОСОБА_12 не збував.

Суд першої інстанції обгрунтовано не взяв до уваги дані покази обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він 5 березня 2013 року збув ОСОБА_12 не наркотичний засіб, а подрібнену суху петрушку, оскільки вина обвинуваченого у збуті саме особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу (марихуани) доведена сукупністю зібраних у кримінальному провадженні та досліджених судом доказів.

Згідно довідки №1 від 12 січня 2015 року, виданої ПМП Рекорд, за період з березня 2013 року по червень 2013 року в асортименті товару у магазині «Тандем» за адресою: м.Збараж вул.Грушевського, 68а, петрушка зелена сушена (свіжа) не знаходилась (т.2 а.к.п. 100).

Цією довідкою спростовується показання ОСОБА_7 про те, що він 5 березня 2013 року у вищевказаному магазині Тандем придбав два пакетики з подрібненою сухою петрушкою, яку цього дня продав ОСОБА_12 під видом наркотичного засобу.

Показання ОСОБА_7 спростовуються також показаннями свідка ОСОБА_12 , наданих суду першої інстанції, з яких вбачається, що він був знайомий з ОСОБА_7 . При зустрічах ОСОБА_7 неодноразово наполягав купити у нього наркотичний засіб або знайти йому клієнта, якому можна збути наркотичний засіб. Про такі наміри ОСОБА_7 він подав заяву в міліцію і погодився купити наркотичний засіб в ОСОБА_7 під час оперативної закупки, проведеної працівниками міліції. Після цього він 5 березня 2013 року зателефонував до ОСОБА_7 і домовився про зустріч в центрі м.Збараж з метою купівлі наркотичного засобу. В цей же день в приміщенні райвідділу міліції працівники міліції видали йому 280 гривень і він разом з оперативними працівниками міліції поїхав на зустріч з ОСОБА_7 .. Біля центру м.Збараж він залишив працівників міліції і пішов на зустріч з ОСОБА_7 . Приблизно о 17 годині в центрі міста він зустрівся з ОСОБА_7 , і вони разом під`їхали автомобілем до ресторану Діамант, що по вул.Грушевського в м.Збараж, де обвинувачений відійшов на декілька хвилин, а повернувшись збув йому за 280 гривень два паперових згортки з марихуаною. Потім він із придбаним наркотичним засобом сів в автомобіль, де було ще двоє чи троє працівників міліції, і вони всі разом поїхали у районний відділ міліції, де в присутності понятих він видав працівникам міліції паперові згортки з марихуаною, які збув йому ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_19 ствердив суду, що на початку березня 2013 року в його присутності на вул.Грушевського в м.Збараж, поблизу ресторану Діамант ОСОБА_7 збув незнайомому хлопцю наркотичний засіб.

З показань свідка ОСОБА_13 вбачається, що він працює у Збаразькому РВ УМВС України в Тернопільській області й у січні 2013 року до працівників міліції звернувся ОСОБА_10 , який заявив, що бажає добровільно видати наркотичний засіб марихуану, яку він придбав у ОСОБА_9 . В ході проведення оперативно-розшукових заходів по ОСОБА_9 , в яких він також приймав участь, було встановлено, що крім ОСОБА_9 , збутом наркотичних засобів займається також ОСОБА_7 . Під час проведення оперативних закупівель наркотичних засобів працівниками міліції були задокументовані факти збуту ОСОБА_9 та ОСОБА_7 наркотичних засобів.

Таким чином, з показань вказаного свідка вбачається, що на момент проведення оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу у ОСОБА_7 працівники міліції вже володіли інформацією про те, що останній займається збутом цих наркотичних засобів.

Наведене підтверджується і вищенаведеними показаннями свідка ОСОБА_12 про те, що він повідомив працівників міліції про намір ОСОБА_7 збути наркотичні засоби і 5 березня 2013 року дав згоду купити наркотичний засіб у нього під час оперативної закупки.

Як вбачається з матеріалів справи, оперативна закупка наркотичного засобу ОСОБА_12 у ОСОБА_7 була проведена на підставі постанови старшого прокурора Збаразького району ОСОБА_20 про проведення контролю за вчиненням злочину від 5 березня 2013 року. Згідно даної постанови 5 березня 2013 року до СВ Збаразького РВ УМВС України поступило повідомлення про те, що під час проведення оперативно-розшукових заходів виявлено, що житель м.Збараж ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (анкетні дані змінено), збуває жителям м.Збараж особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. В ході досудового розслідування встановлено, що даний злочин вчинив ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (що свідчить що ОСОБА_21 (анкетні дані змінено) та ОСОБА_7 є одна і таж особа), в зв`язку з чим, для отримання доказів злочинної діяльності виніс постанову про проведення оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу з використанням грошових коштів, як заздалегідь ідентифікованих засобів та відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів спостереження. Проведення оперативної закупки доручити оперативним співробітникам БНОН Збаразького РВ УМВС України в Тернопільській області із залученням за добровільною згодою гр. ОСОБА_12 (анкетні дані змінено). Оперативну закупку наркотичного засобу провести у ОСОБА_7 без його затримання із втратою грошових коштів. Початок проведення оперативної закупки вважати з 5 березня по 5 травня 2013 року. (т.1 а.к.п.43-44).

Дана постанова прокурора відповідає вимогам ст.ст. 246, 251 КПК України.

Таким чином оперативна закупка особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_12 (анкетні дані змінено) у ОСОБА_7 здійснювалась на підставі вищевказаної постанови прокурора.

В матеріалах кримінального провадження наявна розписка ОСОБА_22 про дачу добровільної згоди на проведення оперативної закупки наркотичного засобу марихуани у ОСОБА_7 від 5 березня 2013 року (т.1 а.к.п. 45).

Згідно дослідженого судом акту огляду покупця та вручення йому коштів, перед початком проведення оперативної закупки 5 березня 2014 року працівниками міліції було оглянуто ОСОБА_12 , в кишенях якого відсутні будь-які речі, та вручено йому 280 грн. (одна купюра 20 грн., одна купюра -10 грн., 3 купюри по 50 грн., і одна 100 грн.) для проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 .

Відповідно огляду грошових коштів від 5 березня 2013 року ст.о/у БНОН Збаразького РВ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_23 , начальником СКР Збаразького РВ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_24 , ст.о/у СКМСД Збаразького РВ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_25 оглянуто грошові знаки в сумі 280 грн., отриманих з фінансування УМВС України в Тернопільській області і вручених ОСОБА_12 для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_26 (т.1 а.к.п.46).

З ухвали слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_27 від 5 березня 2013 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій із застосуванням технічних засобів, дослідженої апеляційним судом на виконання клопотання адвоката ОСОБА_8 , заявленого під час розгляду справи судом першої інстанції та прокурором під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а також на виконання вказівки колегії суддів судової палати в кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 4 лютого 2016 року, вбачається, що слідчий суддя, розглянувши клопотання слідчого СВ Збаразького РВ УМВС України в Тернопільській області щодо отримання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи, встановив, що 5 березня 2013 року до СВ Збаразького РВ УМВС України в Тернопільській області від співробітника БНОН Збаразького РВ УМВС України в Тернопільській області надійшов рапорт про те, що під час проведення оперативно-розшукових заходів було отримано достовірну інформацію, що в місті Збараж ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , житель м.Збараж (анкетні дані змінено), збуває жителям м.Збараж особливо небезпечний засіб канабіс (марихуану). Правова кваліфікація кримінального правопорушення незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, передбачена ч.2 ст.307 КК України. Відомості про даний факт 5 березня 2013 року слідчим СВ Збаразького РВ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_28 внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000077 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України. В ході досудового розслідування встановлено, що даний злочин скоїв ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . З метою швидкого розслідування даного злочину, враховуючи, що ОСОБА_7 буде спілкуватись з особами з метою збуту наркотичного засобу, а його розмови і рухи можуть містити відомості, які мають значення для досудовго розслідування, постановив надати дозвіл на проведення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за місцем його знаходження, в публічно доступних місцях м.Збараж, протягом 60 діб з дня винесення даної ухвали.

Дана ухвала слідчого судді постановлена відповідно до вимог ч.ч. 3,4 ст.248, ст.249 КПК України та на підставі ст.260 цього Кодексу, згідно якої аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання в приватне спілкування, яке проводиться без його відома на підставі ухвали слідчого судді, що є достатньою підставою вважати, що розмови цієї особи, рухи, дії можуть містити відомості, які можуть мати значення для досудового розслідування.

Відповідно до ст.252 КПК України за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол. Проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів.

З протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину оперативної закупки від 5 березня 2013 року та протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 5 березня 2013 року вбачається, що ОСОБА_12 зателефонував до ОСОБА_7 і запитав, чи можна придбати у нього наркотичний засіб марихуану, на що ОСОБА_7 відповів що має в двох паперових згортках і готовий продати за 280 грн., на що ОСОБА_18 погодився і вони домовились про зустріч на вул.Грушевського. Тоді працівниками міліції грошові кошти в сумі 280 грн. було ідентифіковано, про що було складено відповідний акт, перезнято купюри на ксероксі і вручено ОСОБА_12 для придбання наркотичного засобу в ОСОБА_7 . При зустрічі ОСОБА_7 попросив показати гроші, а пересвідчившись, що гроші є, сказав почекати та що він зараз принесе, а повернувшись за декілька хвилин передав ОСОБА_12 два паперові згортки наповнені подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору. В приміщенні Збаразького РВ УМВС України в Тернопільській області в присутності понятих ОСОБА_12 добровільно видав два паперові згортки із вмістом у них подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору. Як пояснив ОСОБА_12 у даних згортках знаходиться наркотичний засіб марихуана, яку він придбав під час проведення оперативної закупки у ОСОБА_7 за 280 грн. (т.1 а.к.п.51,53).

Згідно протоколу добровільної видачі від 5 березня 2013 року в приміщенні службового кабінету Збаразького РВ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_12 (анкетні дані змінено) в присутності понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_15 добровільно видив два паперові згортки, частково наповнені подрібненою речовиною рослинного походження, зеленого кольору (т.1 а.к.п.52).

Свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 в судовому засіданні ствердили, що на початку березня 2013 року були запрошені в Збаразький РВ УМВС України в Тернопільській області в якості понятих, де у їх присутності чоловік по імені ОСОБА_29 видав працівникам міліції згортки із подрібненою речовиною рослинного походження, які перед тим купив у ОСОБА_7 . Ця речовина була поміщена у поліетиленовий кульок, який був опечатаний і скріплений підписами.

Згідно висновку експерта №2-199 від 12 березня 2013 року видана ОСОБА_12 речовина рослинного походження зеленого кольору в двох паперових згортках, яку йому збув ОСОБА_7 , має ботанічні ознаки верхівкових частин рослини коноплі та містить канабіноїди, зокрема, тетрагідроканабінол, і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0, 97 грама (т.1 а.к.п.61-65).

Під час апеляційного розгляду справи ОСОБА_7 визнав, що збув ОСОБА_12 не подрібнену петрушку, а в дійсності збув йому наркотичний засіб канабіс (марихуану), та повідомив, що з особою, яка проходить по справі під прізвищем ОСОБА_12 , знайомий давно, і що між ними добрі стосунки.
Наведе свідчить, що підстав у особи, яка проходить по справі як ОСОБА_12 , для обмови ОСОБА_7 не має.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність провокації вчинення злочину збуту наркотичного засобу ОСОБА_7 зі сторони правоохоронних органів, не встановлено.

З показів свідка ОСОБА_12 (анкетні дані змінено) вбачається, що його знайомий ОСОБА_7 при зустрічах неодноразово наполягав придбати у нього наркотичний засіб або знайти йому клієнта, якому можна збути наркотичний засіб, про що він повідомив працівникам міліції і погодився на проведення оперативної закупки.

Таким чином, з показань цього свідка вбачається, що пропозиція збуту наркотичних засобів на початках виходила саме від ОСОБА_7 , при цьому жодних об`єктивно підтверджених даних про те, що зі сторони ОСОБА_12 (анкетні дані змінено) та працівників міліції на ОСОБА_7 здійснювався тиск, примушування до збуту наркотичних засобів не встановлено.

Про відсутність такого тиску свідчать дані протоколу, за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 5 березня 2013 року, проведеної на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_27 від 5 березня 2013 року, з якого вбачається, що жодного тиску чи примусу з боку ОСОБА_12 (анкетні дані змінені, в протоколі позначений під буквою ОСОБА_30 -чоловік) щодо продажу йому ОСОБА_7 (позначений в протоколі буквою ОСОБА_31 - продавець) наркотичного засобу не було. Продавець з`ясовує скільки є грошей, зазначає, що добре що є 280 грн. та підтверджує, що одна пачка коштує 140 грн. Каже: Зачекай, зараз принесу. А коли приніс, то передав агенту, тобто Заблоцькому, та сказав, що вона сильна.

Таким чином, дані вищевказаного протоколу не підтверджують доводів, викладених в апеляційній скарзі, про те, що на ОСОБА_7 чинився тиск та примушування щодо збуту наркотичного засобу.

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що доводи захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_7 умислу на збут наркотичних засобів не мав і його вина у вчиненні інкримінованого злочину у збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, канабісу (марихуани) не доведена, є необґрунтованими і спростовані вищенаведеними доказами.

Безпідставними є доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 про те, що судом першої інстанції у вироку не в повному обсязі викладені дані протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину оперативної закупки від 5 березня 2013 року, згідно яких ОСОБА_12 неодноразово телефонував ОСОБА_7 і просив збути йому наркотичний засіб, тому що наведене твердження не відповідає дійсності, оскільки згідно згаданого протоколу ОСОБА_12 , надавши добровільну згоду працівникам міліції на проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 , один раз зателефонував до нього та запитав, чи можна у нього придбати наркотичний засіб марихуану, на що ОСОБА_7 відповів, що має 2 паперові згортки з марихуаною і згоден продати йому за 280 грн.

Також, неогрунтованими є доводи захисника адвоката ОСОБА_8 про те, що судом першої інстанції не повністю виконані вказівки апеляційного суду Тернопільської області, викладені в ухвалі цього суду від 21 травня 2014 року, зокрема, щодо усунення неконкретного обвинувачення, неспростування доводів обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника щодо фальсифікації доказів та не з`ясування чи не було з боку працівників міліції та їх довіреної особи підбурювання до злочину, відсутність в матеріалах кримінального провадження даних щодо заведення оперативно-розшукової справи.

Як вбачається матеріалів кримінального провадження, вищевкааною ухвалою було скасовано вирок Збаразького районного суду від 6 березня 2014 року (головуюча суддя ОСОБА_32 ) у цьому ж кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України з направленням справи на новий судовий розгляд.

Колегія суддів зазначила, що суд першої інстанції, виклавши у вироку обставини вчинення обвинуваченими ОСОБА_9 , ОСОБА_7 збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, канабісу (марихуани), кваліфікував їх дії за ч.2 ст.307 КК України, однак вказав, що вони вчинили незаконний збут наркотичного засобу, не зазначивши такої кваліфікуючої ознаки даного кримінального правопорушення, як збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Таким чином, вказівка апеляційного суду в ухвалі від 21 травня 2014 року про неконкретність викладеного у вироку суду обвинувачення стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_7 стосувалась саме вироку Збаразького районного суду від 6 березня 2014 року стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , який був скасований апеляційним судом 21 травня 2014 року з направленням справи на новий судовий розгляд(т.3 а.к.п.223-225).

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 не вказав у чому саме полягає неконкретність обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 .

Як вбачається з обвинувального акту, він відповідає вимогам ст.291 КПК України, оскільки він містить зазначені в цій статті відомості, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення та правову кваліфікацію з посиланням на положення закону і статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення з вказанням обставин, передбачених ст.ст.50, 65-67 КК України.

Щодо твердження про фальсифікацію доказів, то ОСОБА_7 про таке не заявляв, ні під час досудового слідства, ні під час розгляду справи судом першої інстанції. В апеляційній скарзі адвокатом не зазначено в чому полягає фальсифікація.

Колегією суддів жодної фальсифікації доказів не встановлено. Також не встановлено жодних даних, які б свідчили про організацію працівниками міліції придбання і збуту осоливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_7 .

Доводи адвоката про необхідність визнання доказів, отриманих в ході оперативної закупки недопустимими, безпідставні, оскільки ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду визнав, що збув ОСОБА_12 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану).

Судом першої інстанції спростовано доводи захисника ОСОБА_8 щодо визнання недопустимими доказами протоколу добровільної видачі від 5 березня 2013 року, згідно якого ОСОБА_12 добровільно видав два паперових згортки, наповнені речовиною рослинного походження зеленого кольору, який йому збув ОСОБА_7 , з мотивів відсутності понятих при даній добровільній видачі, оскільки встановлено, що добровільна видача ОСОБА_12 наркотичного засобу була проведена в повній відповідності до чинного кримінального процесуального законодавства, що стверджується вищенаведеними показаннями допитаних в якості свідків понятих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , свідка ОСОБА_12 , протоколом добровільної видачі ним вищевказаного наркотичного засобу в присутності вищевказаних понятих(т.1 а.к.п. 52).

Необґрунтованими є доводи захисника адвоката ОСОБА_8 щодо визнання недопустимими доказами в даному кримінальному провадженні протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю за особою від 5 березня 2013 року та відеозапису цієї слідчої дії з мотивів, що вказані докази отримані без спеціального дозволу на їх проведення, оскільки дані слідчі дії проведені в повній відповідності з нормами чинного законодавства на підставі ухвали слідчого апеляційного суду Тернопільської області від 5 березня 2013 року, яка розсекречена, досліджена і долучена до матеріалів кримінального провадження, в зв`язку з чим вказані докази є допустимими.

Всі слідчі дії стосовно ОСОБА_7 проводились в рамках кримінального провадження за ч.2 ст.307 КК України, внесеного до ЄРДР 5 березня 2013 року за №0000077, що підтверджується наявними в матеріалах провадження процесуальними документами, які досліджені судом.

Як вбачається з матеріалів справи досудове слідство та судовий розгляд у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Таких порушень цього закону, які б були істотними і тягли за собою скасування чи зміну вироку, у справі не допущено, а висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, тобто у вчиненні злочину, передбачено ч.2 ст.307 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, обґрунтований сукупністю розглянутих у судовому засіданні та детально викладених у вироку доказів.

Щодо покарання, то воно призначене ОСОБА_7 відповідно до вимог ст.ст.50, 65-67 КПК України, відповідає вчиненому та особі обвинуваченого, є необхідним та достатнім для його виправлення.

З врахуванням наведеного, колегія суддів підстав для зміни вироку та перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України, про що йдеться в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , не вбачає.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від " 12 " січня 2015 року стосовно ОСОБА_7 без зміни.

Дана ухвала може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3(трьох) місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2