АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження 11-кп/774/763/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 10 листопада 2016 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні №0004284 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2016 року відносно :

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , українця, гр. України, освіта середня, одруженого, має сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працював вальцовальником в ЗАО «ЮТИСТ», раніше не судимого,

якого визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України та призначено покарання у вигляді тринадцяти років позбавлення волі.

У строк покарання ОСОБА_6 , відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України, зарахувано строк попереднього ув`язнення обвинуваченого з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_6 залишено у вигляді утримання під вартою, обчислюючи строк відбуття ним міри покарання з моменту його фактичного затримання, тобто з 18 жовтня 2014 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду у розмірі 15253 грн. 64 коп. і моральну шкоду у розмірі 100 000 грн., а всього стягнути 115253 грн. 64 коп.

Речові докази, які знаходяться у камері схову при Нікопольському ВП ГУНП у Дніпропетровській області у п`яти спец. пакетах №/№ 1677429; 1677427; 2081706; 2081705; 1677428 знищити після вступу вироку у законну силу.

Заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувалися.

Учасники судового провадження:

прокурор- ОСОБА_10

обвинувачений- ОСОБА_6

захисник - ОСОБА_11

потерпіла - ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційних скаргах:

обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2016 року.

захисник ОСОБА_7 просить вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25.03.2016 року про визнання ОСОБА_6 винним у скоєнні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України скасувати. Провадження по справі закрити в зв`язку з відсутністю в діяннях складу кримінального правопорушення.

потерпіла ОСОБА_8 просить вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25.03.2016 року у справі №182/10128/14-к - скасувати, призначити обвинуваченому ОСОБА_12 покарання у вигляді п`ятнадцяти років позбавлення волі та стягнути з нього на користь потерпілої моральну шкоду у повному обсязі, згідно заявленого цивільного позову, в розмірі 200 000 (двісті тисяч) грн. 00 коп.

прокурор просить, вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2016 року стосовно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним при наступних обставинах.

ОСОБА_6 18.10.2014 року приблизно о 16.00 годин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився у дворі домоволодіння за адресою : АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_13 , де відпочивав з родичами останнього.

Під час відпочинку між ОСОБА_6 та ОСОБА_13 виник конфлікт у зв`язку з тим, що ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_13 про необхідність сплатити грошові кошти за приготування шашлику, на що останній відмовився та між ними виникла сварка, в ході якої ОСОБА_6 наніс один удар кулаком руки в обличчя ОСОБА_13 , а ОСОБА_13 у відповідь також наніс удар в обличчя ОСОБА_14 , від якого останній впав на землю.

У цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на вбивство ОСОБА_13 , тобто умисне протиправне заподіяння смерті останньому.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на вбивство ОСОБА_13 , ОСОБА_6 направився до свого домоволодіння, розташованого за адресою : АДРЕСА_1 , де на кухні з кухонного набору, з метою вбивства, взяв два ножі з якими повернувся до місця мешкання ОСОБА_13 , де, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на вбивство ОСОБА_13 , діючи умисно, кухонним ножем, який приніс з собою, ОСОБА_6 наніс один удар в область грудної клітини зліва ОСОБА_13 , чим спричинив останньому, згідно висновку судово-медичної експертизи за № 517 від 14.11.2014 року, тілесні ушкодження у вигляді колото-різаного проникаючого поранення грудей з ушкодженням лівої легені, що відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.

Після отримання тілесного ушкодження потерпілий ОСОБА_13 з ножем у грудях добіг до будинку АДРЕСА_2 , де повідомив ОСОБА_15 про спричинене йому тілесне ушкодження, після чого помер у коридорі зазначеного домоволодіння.

Смерть потерпілого ОСОБА_13 настала внаслідок колото-різаного проникаючого поранення грудей з ушкодженням лівої легені, яке супроводжувалося рясною зовнішньою та внутрішньою кровотечею та ускладнилося розвитком гострої масивної крововтрати.

В обґрунтування вимог апеляційних скарг:

Обвинувачений ОСОБА_6 зазначає що судом першої інстанціїї не були доведені прямі факти підтвердження інкримінованого йому злочину за ч.1 ст.115 КК України, і не підтверджено свідками і понятими, на його погляд ,справа сфальсіфікована працівниками правоохоронніх органів з грубим порушенням

ОСОБА_16 доповненння до апеляційної скарги обвинувачений посилається на фальсифікацію кримінальної провадження, порушення його прав;вказує на те , що в матеріалах справи немає прямих доказів його вини; свідок ОСОБА_17 говорить про те, що коли прибіг потерпілий ОСОБА_13 то їй сказав що невідомий йому чоловік завдав йому ножове поранення, ОСОБА_18 не вказує на нього; в квитанції про отримання речових доказів №002093 за 19.12.2014р вказано кухонний ніж один, спец. пакет №2081672, в протоколі вилучення доказів -3 ножи, номерів спец. пакетів немає, експертиза проведена зовсім по іншому ножу. Судом першої інстанції, на думку обвинуваченого, безпідставно продовжені терміни утримання його під вартою, суд першої інстанції не звернув увагу на його характеризуючи данні; не розглянуто клопотання про обстеження його, в зв`язку з погіршенням його здоров`я; так само, судом проігноровано його побиття ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ?? ОСОБА_21 які в змові і не можуть бути свідками по справі . Обвинувачений вказує на те що в нарадчій кімнаті при винесенні ухвал і вироку знаходився прокурор , т.я. коли судді виходили в нарадчу кімнату прокурор виходив разом з суддями і знаходився з ним в нарадчій кімнаті, є незацікавлений свідок який може це підтвердити.

Крім цього , обвинувачений вказує на те що при допиті понята ОСОБА_22 вказала що ніж був один, і не змогла вказати розписувалася вона на бирці спец. пакету чи ні; ОСОБА_23 вказує що ножа було три і їх поклали в один спец. пакет, чи ставив він підпис на бірці- цього не міг підтвердити; обвинувачений посилається на те, що необгрунтовано відмовлено в допиті свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 які вказані в протоколі огляду місця події від 18.10.2014р, не було надано доказів що понятий ОСОБА_26 працює за кордоном.

Обвинувачений вказує на порушення його прав ;вказує на те , що судом без його згоди проведенні судові засідання в режимі відео конференції; відмовили йому у повторному ознайомленні з матеріалами справи; вважає що при адвокаті ОСОБА_27 показували одні фотографії, а в матеріалах справи зовсім інші фотографії; судом безпідставно відмовлено в знятті копій з матеріалів справи, а також в допиті суд. мед експерта, який робив експертизу, відмовлено у додатковому допиті свідка ОСОБА_18 ;посилаеться на те , що патологоанатом ОСОБА_28 не зміг відповісти на його питання; при розгляді речового доказу майкі- тільняшки, була розтягнута з лівого боку, розлізлася, була тлінна, і не було можливості точно встановити місце розрізу. Вважае речовий доказ не може бути прийнято згідно ст.86 КПК України.

Обвинувачений вказує на те що Жовтневим районним судом м Дніпропетровська при відеоконференції, розглянута скарга без прокурора ОСОБА_29 , а також не була проведена перевірка обласною прокуратурою в повному обсязі.

Судові експертизи № 517,561,1029,762,761,1030,1034,1033,763,832-мк, 632 259, не доводять його провину. У протоколах судових засідань і в матеріалах кримінальної справи немає його клопотань, скарг та заяв.

Крім цього, обвинувачений звертає увагу на те, що досудове розслідування почалося 17.10.2014 року, а заявник ОСОБА_30 повідомила про те, що сталося 18.10.2014 року близько 19-30хв..; на фотографіях, які знаходяться в матеріалах справи на ножах немає крові, що також доведено судмедекспертом; на ст.14 на фотографіях показаний труп і ніж, за описом протоколу зазначено що ОСОБА_31 прийшов до ОСОБА_32 і вийняв ніж, і поклав його на кухонний стіл, за описом криміналістів у ОСОБА_31 була сильна втрата крові, а на кухонному столі де лежав ніж ні патьоків ні крапель крові немає. На ст.62-64 показання свідка ОСОБА_33 який вказує на шурхіт ножів , на те, що він бачив його біля хвіртки і те що він викликав міліцію,але це не є доказом вини. На пред`явленні особи на упізнанні на фотографіях він був в іншому одязі, і відеоофіксація впізнання не була йому надана.Вказує на те, що як пояснення так і протоколи допиту він давав під погрозами і моральним тиском, вважає їх недійсними,також вказує на те , що при затриманні не роз`янили права ,не надали адвоката .

Захисник ОСОБА_7 вважає, що вирок є незаконним, постановлений з порушенням норм чинного законодавства та повинен бути скасований у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 409 ч. 2; ст. 411 КПК України).

Посилаючись на те, що її підзахисний ні в ході судового, ні в ході досудового слідства не визнав свою вину, безпосередніх свідків скоєння ним злочину не було, прямих доказів винуватості ОСОБА_6 не встановлено, вважає, що в ході судового слідства не отримано незаперечних доказів скоєння саме ОСОБА_6 вбивства ОСОБА_13 .

Захисник вказує на те , що в ході розгляду кримінального провадження в суді достовірно встановлено, що між ОСОБА_34 та ОСОБА_35 виникла бійка, в ході якої ОСОБА_36 спричинив ОСОБА_37 тілесні ушкодження і це знайшло своє підтвердження показами свідків , ОСОБА_38 , підтверджені (а.п. 200-201) висновком судово-медичної експертизи за № 632 від 14.11.2014 року, згідно якого у ОСОБА_39 виявлені легкі тілесні ушкодження, але суд в своєму вироку вважав ці обставини недоведеними, посилаючись на покази свідка ОСОБА_40 , у порушення вимог ст.374 ч.3 КПК України, не надав оцінку висновку судово-медичної експертизи № 632 від 14.11.2014 року та мотивів її неврахування при поставновленні вироку.

Також з пояснень свідків ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_20 зрозуміло, що після виникнення конфлікту між ОСОБА_39 та ОСОБА_31 останній повернувся до будинку з порваним ланцюгом, але їх свідчення в цій частині розбігаються з протоколом огляду від 18.10.2014р. (а.п.9-15), в якому зазначено, що «на шиї трупу знаходиться ланцюг біло-сірого кольору з підвіскою у вигляді хреста».

Посилаючись на покази свідка ОСОБА_15 захисник вказує на те , що свідок в суді пояснила, що 18.10.2014 року вона підійшла до двору ОСОБА_13 близько 18-21 годин, побачила його у дворі. Він розповів про бійку з ОСОБА_6 , сказав, що теж вдарив ОСОБА_43 , провів її до воріт та зачинив хвіртку на засув. А вже через хвилину він вбіг до неї у домоволодіння по АДРЕСА_3 з ножем у грудях. Хто наніс йому тілесні ушкодження ОСОБА_13 не сказав при цьому нікого біля двору ОСОБА_13 свідок не бачила коли приходила до нього і коли поверталась до свого двору. З моменту, як вона покинула двір ОСОБА_31 і пішла до себе минула ,з ЇЇ слів ,хвилина. Білик, підходячи до двору ОСОБА_31 , мав би пройти повз двір ОСОБА_32 , і вона мала б його зустріти, але цього також не трапилось.

Захисник посилаючись на покази свідка ОСОБА_40 вказує , що той не бачив як кидав ОСОБА_39 ножі, та як ОСОБА_39 переслідував ОСОБА_31 , свідок пояснив, що бачив ОСОБА_13 з ножем у руці. Ніж був у крові. Позаду ОСОБА_13 хтось біг, але він не бачив хто саме. Білика побачив потім, він сказав, що вже викликав міліцію. Потім міліція виявила 3 ножі: 1 біля лавки перед дверима, а один перед хвірткою. При ньому ножі не вилучали. Понятих при цьому не було.

Захисник вказує на те , що ніяких достовірних відомостей щодо причетності ОСОБА_6 до вбивства ОСОБА_13 не здобуто, винуватість ОСОБА_6 ґрунтується на непрямих доказах та має характер припущень. При дослідженні матеріалів кримінального провадження, наданих прокурором, був досліджений протокол огляду місця події з фототаблицею від 18.10.2014 року (а.п.9-15). Місцем огляду являлося домоволодіння АДРЕСА_3 , в ході якого були виявлені та вилучені кухонні ножі, майка-тельняшка, ланцюг з хрестиком та біоматеріал потерпілого. При складенні протоколу огляду були присутні поняті - ОСОБА_44 та ОСОБА_22 . Однак, в цьому протоколі не зазначено куди поміщені предмети, вилучені з місця події. Зазначено тільки : спец пакет № , а номер не проставлений.

З пояснень свідків вбачається, що ножі, виявлені при огляді домоволодіння АДРЕСА_3 , вилучені з порушенням норм КПК. Оскільки відповідно до ст. 86 КПК України - недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення, тому не можуть бути використані при постановленні вироку судом вилучені з порушенням норм КПК при огляді місця події ножі.

Теж саме стосується і висновку експерта № 763 від 21.11.2014р., згідно якого на ножі № 1, який був вилучений з порушеннями норм КПК 18.10.2014року, виявлена кров людини. Мікрочастки тканин людини на ножі не виявлені. За результатами цитологічного та серологічного дослідження кров на ножі № 1 могла походити від потерпілого. Але при проведенні цієї експертизи досліджувались об`єкти, вилучені з порушенням норм КПК, тому не відомо, які саме ножі потрапили на експертизу, чи це ті ж самі ножі, що вилучались при огляді місця події, чи це якісь інші ножі, що не мають ніякого стосунку до вилучених з місця події. Проведення слідчої дії з вилучення предметів при огляді місця події 18.10.2014 року з порушенням КПК, скасовують усі подальші висновки, проведенні при їх дослідженні, і не можуть в силу ст. 86 КПК України бути покладеними в основу судового рішення.

Ніяких прямих доказів винності ОСОБА_6 у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, судом не здобуто. Навіть на вилучених з місця події з порушеннями норм КПК ножах не виявлено жодних слідів ОСОБА_6 .

Крім того, її підзахисний неодноразово наголошував в суді на неналежну якість досудового розслідування. Це підтверджується, крім наведених вище доказів ще і повідомленням про початок досудового розслідування прокурору (а.п.3) від 18.10,2014р. В цьому документі вказано, що «17.10.2014 за дорученням начальника відділення СВ Нікопольського МВ ОСОБА_45 від 17.10.2014 року розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0004285 від 18.10,2014р.». Тобто ще раніше, ніж до ЄРДР були внесені відомості про спричинення ОСОБА_31 удару ножем в область серця, прокурор вже був повідомлений слідчим відділом про початок досудового розслідування.

Інші ж висновки експертиз (а.п.122-126 № 761; а.п.132-133 № 1030; а.п. 139-142; а.п.148-'50 № 1034; а.п.114-116 № 762; а.п.104-105 № 1429) не містять ніякої доказової інформації щодо причетності її підзахисного до інкримінованого йому правопорушення.

Вважае , що вина ОСОБА_6 у скоєнні злочину щодо ОСОБА_13 недоведена,тому не підлягає задоволенню і позов, заявлений потерпілою. Також захисник звертає увагу на те,що обвинувачений позитивно характеризується і не може так швидко змінитися, вчинити злочин та ще й такої великої тяжкості.

Захисник вважає, що стороною обвинувачення не надано суду неоспорюваних і беззаперечних доказів скоєння ОСОБА_34 особливо тяжкого правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України.

Потерпіла ОСОБА_8 посилається на те, що судом першої інстанціїї не дотримано вимог ст.414 КПК України, а вирок суду підлягає скасуванню на підставі ч.2 ст.408, ч.1 ст.421 КПК України. Вважає розмір покарання невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість останнього, а висновки суду першої інстанції такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, з огляду на наступне.

Суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку вказав, що врахував думку потерпілої при призначенні покарання, але зазначене не відповідає дійсності, оскільки вимагала обвинуваченому ОСОБА_6 найбільш суворого покарання, яке передбачено законом, що відповідно ч.1 ст. 115 КК України складає 15 років. Зазначену правову позицію висловила в судових дебатах і сторона обвинувачення, однак суд необгрунтовано не взяв до уваги їх доводи.

Обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин по відношенню до її батька у стані алкогольного сп`яніння і сам не заперечує цього, що є обставиною, яка обтяжує покарання в розумінні ст. 67 КК України. Обставини, що пом`якшують покарання, в свою чергу відсутні.

Більшого того обвинувачений не визнає вини, не розкаюється у скоєному, усвідомлюючи протиправність своїх злочинних дій, не відчуває свою провину стосовно їх наслідків. Ні на стадії досудового розгляду, ні в суді першої інстанції обвинувачений не попросив пробачення у родичів вбитої ним людини, вів себе зухвало, як по відношенню до неї, як до потерпілої, так і згадуючи події 18.10.2014 року і обставини скоєного ним діяння,постійно змінював показання, маючи на меті єдине - уникнути покарання, що негативно характеризує його особу та його відношення до вчиненого ним злочину, більше того, останній посередньо, а отже формально, характеризується за місцем проживання, суд не дослідив та не встановив належними та допустимими доказами чи дійсно ОСОБА_12 утримував сина станом на сьогоднішній день син обвинуваченого є повнолітньою особою, яка взмозі сама себе забезпечувати.

Крім того, потерпіла вважає що судом не дотримано вимог ст. 370 КПК України, оскільки відмовляючи в задоволенні заявлених нею вимог про стягнення моральної шкоди та задовольняючи вимоги потерпілої частково, а саме в частині матеріальної шкоди у розмірі 15 253 грн. 64 коп., моральної шкоди у розмірі 100 000 грн., суд першої інстанції виходячи зі ступеню розумності та справедливості , не врахував моральні страждання, які позначили негативні зміни у її житті: щоденні думки та спогади про наслідки психотравмуючої події, негативні переживання та спогади, психологічний біль, розлади та тривога, що потягло за собою досить тривале медикаментозне лікування ,нераціональне витрачання життєвого часу обумовили необхідність залучання значних фізичних, душевних та матеріальних ресурсів, дотепер вимагають компенсаторних можливостей задля їх подолання.

Прокурор не оспорюючи доведеності вини засудженого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення , вважає, що вказаний вирок Нікопольського міськрайонного суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні міри покарання засудженому ОСОБА_6 судом не достатньо враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України віднесений до категорії особливо тяжких.

Також судом не достатньо враховано суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення - злочину, а саме те, що відповідно до статті 3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність,недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Утвердження, забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.Наведене свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення.

Невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, відповідно до ст.409, 413, 414 КПК України є підставами для скасування судового рішення.

В судовому засіданні, при апеляційному розгляді кримінального провадження,

Обвинувачений ОСОБА_6 наполягав на задоволенні його апеляційної скарги та доповнення до неї , підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , просив скасувати вирок та виправдати його, заперечував проти апеляційних скарг потерпілої ОСОБА_8 та прокурора.

Захисник ОСОБА_11 підтримав апеляційну скаргу та доповнення обвинуваченого та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , заперечував проти апеляційних скарг потерпілої ОСОБА_8 та прокурора, вказував на порушення прав обвинуваченого на захист .

Потерпіла ОСОБА_8 , в судовому засіданні повністю підтримала свою апеляціну скаргу та апеляційну скаргу прокурора, заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 .

Прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, підтримав апеляцію прокурора у кримінальному провадженні та апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_8 , прохав колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, прослухавши в стадії підготовки справи до апеляційного розглядутехнічний запис перебігу судового засідання, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 , прокурора підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого...
Відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року та протоколами до неї, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом…

Колегія суддів вважає небезпідставним посилання обвинуваченого ОСОБА_12 у апеляційній скарзі на порушення його права на захист .

Так, за змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначається, у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим, оскільки не встановлено та не вказане у вироку місце і час вчинення кримінального правопорушення, як того вимагає ч.3 ст.374 КПК України.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, ні в ході досудового слідства ні в ході судового розгляду в суді першої інстанції не було чітко встановлено об`ективна сторона злочину інкримінованого обвинуваченому : не встановлено і не зазначено місце та час скоення злочину .
В обвинувальному акті не вказано коли саме скоєно злочин та де саме скоєно злочин передбачений ч.1 ст. 115 КК України (а.кпр. 2 т.1).
Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження, не звернув на це увагу,призначив справу до слухання .
Під час судового розгляду суд не встановив час та місце скоєння злочину, не зазначив у вироку ані час скоєння злочину, ані місце його скоєння ( а.кпр185 т.1) , в той же час і прокурором ,під час судового розгляду, обвинувальний акт не було змінено у порядку ст.338 КПК України, тоб-то залишилася не встановлена об`ективна сторона злочину, що перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, порушило право обвинуваченого на захист і є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і безумовною підставою для скасування судового рішення .
Таким чином, нечітко сформульоване обвинувачення, порушило права обвинуваченого на захист, позбавило можливості винести законне і обґрунтоване судове рішення суду першої інстанції, та в свою чергу позбавляе можливості винести вирок судом апеляційної інстанції, як на тому наполягають потерпіла і прокурор у апеляційних скаргах
Крім того, на стадії апеляційного провадження, прокурор позбавлений повноважень змінювати обвинувачення в апеляційній інстанції.
У зв`язку з чим, керуючись ч. 2 ст. 9 КПК України, яка передбачає обов`язок надання належної правової оцінки обставинам кримінального провадження, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 20 КПК України, згідно з якими до загальних засад відноситься забезпечення права на захист, тоді як обвинувачений був обмежений у реалізації свого права на захист , допущене судом першої інстанції істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що згідно ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Колегія суддів також звертає увагу суду першої інстанції на неухильне дотримання вимог Кримінального процесуального Кодексу України .
У зв`язку зі скасуванням вироку через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема порушення прав обвинуваченого, колегія судів не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 та прокурора, які необхідно перевірити при новому розгляді справи по суті суду першої інстанції, усунувши вказані порушення, з дотриманням вимог закону перевірити доводи, зазначені в ухвалі апеляційного суду, та постановити законне й обґрунтоване рішення.
В той же час, якщо буде доведено вину обвинуваченого у скоенні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України , то міра покарання призначена судом- необґрунтовано м`яка.
Що стосується запобіжного заходу, обраного обвинуваченому ОСОБА_6 , то з огляду на тяжкість інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії особливо тяжких, за яке законодавець передбачив покарання на строк понад десять років позбавлення волі, враховуючи, що слідство по справі не закінчене та з метою забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього обов`язків, зважаючи на такий ризик, передбачений ст. 177 КПК України, а саме можливий незаконний вплив на потерпілих та свідків,ухилення від судового слідства, виконання процесуальних рішень, перешкоди встановленню істини у кримінальній справі, а також суспільний інтерес, який, з урахуванням презумпції невинуватості, виправдовує відступ від принципу поваги до особистої свободи, що відповідає правовим позиціям, викладеним в п.35 рішення ЄСПЛ у справі «Летельє проти Франції», колегія суддів дійшла висновку про наявність обставин, які виправдовують подальше тримання обвинуваченого під вартою, з огляду на що колегія суддів вважає за необхідне залишити обраний судом першої інстанції запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 у виді тримання під вартою, у межах розумного строку, а саме до 18 грудня 2016 року включно
З урахуванням викладеного, керуючись ст. ст. 404,405,407,408,409,412,419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та доповнення до неї, захисника ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 , прокурора задовольнити частково.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.115 КК України - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.115 КК України у тому ж суді в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 - тримання під вартою до 18 грудня 2016 року включно - залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4