Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/237/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.04.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 , суддів- ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника-адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

законного представника ОСОБА_8

ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0000372 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 на вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 25.12.2015 року, яким

неповнолітнього ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Деріївка Онуфріївського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта базова загальна середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , з жовтня 2014 року без постійного місця проживання, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання:

за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України, стосовно крадіжки майна з домоволодіння АДРЕСА_1 належного ОСОБА_10 та у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України: крадіжки з будівлі пилорами, що належить ТОВ «Дружба-2011», яка розташована по АДРЕСА_1 , крадіжи мікрохвильової пічі «LG», кутової шліфувальної машинки марки «DWT», електродриля марки «SPARKY», набору ключів на 24 предмети 1 грн. з домоволодіння АДРЕСА_1 , належного ОСОБА_11 , крадіжки велосипеду з домоволодіння АДРЕСА_2 належного ОСОБА_12 , визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю наявності в діях обвинуваченого складу злочину.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 156, 65 гривень в рахунок відшкодування завданої майнової шкоди.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь ОСОБА_13 2900 гривень в рахунок відшкодування завданої майнової шкоди.

В задоволенні позову ОСОБА_10 до ОСОБА_8 та ОСОБА_14 відмовлено.

Цивільний позов НВК «Деріївська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів» про відшкодування матеріальної та моральної шкоди залишено без розгляду та роз`яснено потерпілому право звернення до суду з позовом в порядку цивільного судочинства.

Цивільний позов ОСОБА_15 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди залишено без розгляду та роз`яснено потерпілій право звернення до суду з позовом в порядку цивільного судочинства.

Вирішено долю речових доказів ст. 100 КПК України.

Вказаним вироком, також неповнолітнього ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_2 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі та застосовано до нього положення ст.ст. 75, 76 КК України. Вирок стосовно ОСОБА_14 жодним учасником кримінального провадження оскаржено не було.

ОСОБА_14 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України, стосовно крадіжки майна з домоволодіння АДРЕСА_1 належного ОСОБА_10 та у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України з будівлі пилорами, що належить ТОВ «Дружба-2011», що розташована по АДРЕСА_1 , визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю наявності в діях обвинуваченого складу злочину.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб з проникненням у житло, повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, інше приміщення та сховище, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та за повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з проникненням у житло, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України за наступних обставин.

В середині жовтня 2014 року, приблизно о 23.00 годині, попередньо домовившись про крадіжку майна обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_14 прийшли до домоволодіння АДРЕСА_1 , належного ОСОБА_16 , за допомогою металевого предмета пошкодили запираючий пристрій вхідних дверей житлового будинку та через відчиненні двері проникли в середину приміщення будинку, звідки таємно викрали електрообігрівач «Сатурн», вартістю 56 грн., механічний тонометр «Мікролайф», вартістю з урахуванням зносу 266 грн., насос фонтанний «AL-KOSP 700», вартістю з урахуванням зносу 335 грн., 3 банки свинячої тушонки, вартістю 33 грн., за одну, на суму 99 грн., 1 банку помідорів вартістю 20 грн., 2 пачки макаронів «Київські», вартістю 20 грн. за одну, на суму 40 грн., 1 пачку гречки, вартістю 27 грн., 5 пляшок «Хортиця» , ємністю 0,5 л., вартістю 46 грн., на суму 230 грн., 5 пляшок горілки «Хортиця», ємністю 0,7 л., вартістю 65 грн, за одну, на суму 325 грн., 5 пляшок горілки «Мороша», ємністю 0,5 л., вартістю 48 грн., на суму 240 грн., 1 пляшку коньяку «Старий Кахеті», вартістю 96 грн., пачку чаю «Ліптом», вартістю 15 грн., 5 вуличних ліхтарів на сонячній батареї, вартістю з урахуванням зносу 345 грн. за один, на суму 1725 грн., а всього на загальну суму 3474 грн., належні ОСОБА_16 , після чого з викраденим майном зникли з місця вчинення злочину та в подальшому розпорядились викраденим на власний розсуд.

Крім того, 26 січня 2015 року, близько 20 години 30 хвилин, з метою повторного вчинення крадіжки чужого майна, обвинувачений ОСОБА_8 прийшов до будівлі кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що розташоване по АДРЕСА_3 , належного ОСОБА_17 , підійшов до додаткових вхідних дверей, за допомогою сталевого лома зламав запираючи пристрої та незаконно проник в середину приміщення кафе-бару «Загуляй», звідки повторно таємно викрав 10 пачок сигарет ««Bond» синій, вартістю 12 грн., за одну, на суму 120 грн., 6 пачок сигарет «Monte Carlo», синій, вартістю 12 грн. за одну пачку, на суму 72 грн., 16 пачок сигарет «ЛД», вартістю за одну пачку 14 грн., на суму 224 грн., 8 пачок сигарет «Президент», синій, вартістю 10 грн. за одну, на суму 80 грн.; 2 пачки сигарет «Пріма срібна», вартістю 10 грн. за одну, на суму 20 грн., 4 банки слабоалкогольного напою «Енергетик», ємністю 0,5 л., вартістю 16 грн. за одну банку, на суму 64 грн., 1 банку слабоалкогольного напою «Рево», ємністю 0,5 л., вартістю 18 грн., 3 банки пива «Туборг» ємністю 0,5 л., вартістю 7 грн. за одну, на суму 21 грн., 2 банки пива «Балтика 2», ємністю 0,5 л., вартістю 6 грн., за одну банку, на суму 12 грн., гроші у сумі 52 грн., а всього на загальну суму 683 грн. Після цього викрадене майно ОСОБА_8 через додаткові двері виніс з приміщення кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та з викраденим зник з місця вчинення злочину, а в подальшому викраденим розпорядився на свій розсуд.

Він же, 31 січня 2015 року близько 22 години 00 хвилин, повторно, з метою вчинення крадіжки чужого майна, прийшов на подвір`я навчально-виховного комплексу Деріївської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів, що розташоване по АДРЕСА_1 , зайшов на територію НВК Деріївської загальноосвітньої школи через хвіртку та підійшовши до будівлі школи, кулаком правої руки розбив віконне скло та через утворений отвір у вікні проник в середину приміщення школи, звідки з корисливих мотивів, таємно, повторно, викрав 3 кг свинячого м`яса, вартістю 60 грн. за 1 кг, на суму 180 грн., 3,5 кг свинячих ребер, вартістю 40 грн. за 1 кг, на суму 140 грн., 2 л. соняшникової олії, вартістю 35 грн. за літр, на суму 70 грн., на загальну суму 390 грн. Після цього обвинувачений ОСОБА_8 з викраденим з місця вчинення злочину зник, в подальшому викраденим розпорядився на свій розсуд.

Він же, в кінці січня 2015 року близько 23.00 годині, з метою крадіжки чужого майна прийшов до подвір`я домоволодіння по АДРЕСА_1 , належного ОСОБА_18 . Після цього, через хвіртку проник на територію двору домоволодіння ОСОБА_18 , яка являється огородженою, забезпеченою від стороннього доступу територією, призначеною для постійного зберігання матеріальних цінностей, звідки повторно, таємно викрав велосипед «Україна», вартістю з урахуванням зносу 1710 грн., після чого з викраденим майном зник з місця вчинення злочину та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд.

Він же, приблизно в кінці січня 2015 року, близько 15.00 години, з метою крадіжки чужого майна, прийшов до домоволодіння, належного ОСОБА_19 , що розташоване по АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу, через отвір у паркані пройшов на територію подвір`я вказаного домоволодіння, та підійшов до будівлі сараю, де шляхом застосування фізичної сили та металевого прута вирвав вхідні двері до приміщення сараю з одвірками. Після цього, проник в середину приміщення, звідки повторно, таємно викрав належну ОСОБА_19 бензопилу «FGS 24-45», вартістю з урахуванням зносу 1090 грн.

Після цього, продовжуючи свої злочинні дії, які охоплювались єдиним умислом, направленим на вчинення крадіжки чужого майна з домоволодіння ОСОБА_19 , ОСОБА_8 підійшов до приміщення житлового будинку даного домоволодіння, з застосування фізичної сили вибив віконне скло та металеву решітку та через утворений віконний отвір проник в середину приміщення будинку, звідки повторно, таємно викрав пляшку олії «Деївська», об`ємом 750 мл., вартістю 25,50 грн. , 1 кг макаронів вищого ґатунку, вартістю 20 грн., на загальну суму 45,50 грн., належні ОСОБА_19 , після чого з викраденим майном зник з місця вчинення злочину та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд.

Він же, приблизно в середині грудня 2014 року, з метою вчинення крадіжки чужого майна, прийшов до домоволодіння АДРЕСА_4 , належного ОСОБА_20 , зайшов на територію вказаного домоволодіння через город та підійшов до приміщення будинку з тильної сторони. Розбив віконне скло та через утворений ним отвір у вікні проник в середину приміщення будинку, звідки, таємно, повторно, викрав 1 кг. гречки смаженої, вартістю 27,50 грн., 2 л. соняшникової олії, вартістю 30 грн. за літр, на суму 60 грн., чавунну плиту з печі під тверде паливо на дві конфорки вартістю з урахуванням зносу 285 грн., на загальну суму 372 грн., належні ОСОБА_20 . Після цього обвинувачений ОСОБА_8 з викраденим зник з місця вчинення злочину, та в подальшому викраденим розпорядилися на свій розсуд.

Він же, приблизно 6 лютого 2015 року, з метою вчинення крадіжки чужого майна прийшов до домоволодіння АДРЕСА_1 , належного ОСОБА_11 , зайшов на територію вказаного домоволодіння через хвіртку та підійшов до приміщення будинку з тильної сторони, розбив віконне скло та через утворений ним отвір у вікні проник в середину приміщення будинку, звідки з корисливих мотивів таємно повторно викрав 1 пляшку горілки «Первак», вартістю 50 грн., одну пляшку вина «Кагор», вартістю 38,55 грн., одну пляшку коньяку «Жан-Жак» три зірочки, вартістю 68,10 грн., на загальну суму 156, 65 гривень, належні ОСОБА_11 . Після цього, ОСОБА_8 з викраденим зник з місця вчинення злочину, та в подальшому викраденим розпорядився на свій розсуд.

Крім того, приблизно на початку грудня 2014 року, обвинувачений ОСОБА_8 з метою вчинення крадіжки чужого майна, прийшов до складського приміщення, що розташоване на околиці с. Деріївка, Онуфріївського району, Кіровоградської області, зайшов до будівлі складського приміщення, а саме у сторожку та за допомогою застосування фізичної сили вирвав двері та проник в середину приміщення складу, звідки з корисливих мотивів, таємно повторно викрав 30 кг. насіння соняшника, вартістю 35 грн. за один кг, на загальну суму 1050 грн., належне ОСОБА_13 . Після цього, ОСОБА_8 з викраденим зник з місця вчинення злочину, а в подальшому викраденим розпорядився на свій розсуд.

Він же, приблизно на початку грудня 2014 року, з метою вчинення крадіжки чужого майна, прийшов до складського приміщення, що розташоване на околиці с. Деріївка, Онуфріївського району, Кіровоградської області, зайшов до будівлі складського приміщення, а саме у сторожку та через відкриті ним раніше вхідні двері, проник в середину приміщення складу, звідки з корисливих мотивів, повторно, таємно викрав 30 кг. насіння соняшника, вартістю 35 грн. за один кг, на загальну суму 1050 грн., належне ОСОБА_13 . Після цього, ОСОБА_8 з викраденим зник з місця вчинення злочину, а в подальшому викраденим розпорядився на свій розсуд.

Він же, приблизно на початку грудня 2014 року, з метою вчинення крадіжки чужого майна, знову прийшов до складського приміщення, що розташоване на околиці с. Деріївка, Онуфріївського району, Кіровоградської області. Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_8 зайшов до будівлі складського приміщення, а саме у сторожку та через відкриті ним раніше вхідні двері, проник в середину приміщення складу, звідки з корисливих мотивів, таємно, повторно, викрав 30 кг. насіння соняшника, вартістю 35 грн. за один кг, на загальну суму 1050 грн., належне ОСОБА_13 . Після цього обвинувачений ОСОБА_8 з викраденим зник з місця вчинення злочину, та в подальшому викраденим розпорядився на свій розсуд.

Він же, в середині листопада 2014 року приблизно о 20 годині 00 хвилин, з метою вчинення крадіжки чужого майна, прийшов до домоволодіння АДРЕСА_1 , зайшов на територію вказаного домоволодіння через хвіртку. Після цього, обвинувачений ОСОБА_8 шляхом вільного доступу через незачинені вхідні двері проник в середину приміщення будинку, звідки з корисливих мотивів, таємно, повторно, викрав велосипед «Україна», вартістю з урахуванням зносу 1710 гривень, гумовий надувний човен «Нирок», вартістю з урахуванням зносу 1814 грн., на загальну суму 3524 грн., належні ОСОБА_16 . Після цього ОСОБА_8 з викраденим зник з місця вчинення злочину, а в подальшому викраденим розпорядився на свій розсуд.

В середині листопада 2014 року, через добу після вчинення попереднього злочину, близько 21 години 00 хвилин, обвинувачений ОСОБА_8 прийшов до домоволодіння АДРЕСА_1 та через відчинені ним раніше вхідні двері проник в приміщення будинку, де у коридорі помітив належний ОСОБА_16 скутер «ZS-9», (рама 04 №ВВАОХ НОМЕР_1 , сірого кольору, 2008 року випуску), який відповідно до п. 1.10 Правил дорожнього руху України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 р. № 1306, являється механічним транспортним засобом, та скориставшись відсутністю господаря даного скутера, викотив його з приміщення будинку, тобто в такий спосіб умисно, незаконно протиправно вилучив його у власника. Після чого, з вказаним скутером зник з місця пригоди та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Окрім того, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в тому , що в середині жовтня 2014 року, близько 20 години 00 хвилин, за попередньою змовою групою осіб з обвинуваченим ОСОБА_14 , з метою вчинення крадіжки чужого майна, прийшли до домоволодіння АДРЕСА_1 , належного ОСОБА_10 . Реалізовуючи умисел, направлений на викрадення чужого майна, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_14 шляхом вільного доступу зайшли на територію подвір`я даного домоволодіння зі сторони городу та таємно викрали сталеву драбину, виготовлену з сталевого кутника, вартістю з урахуванням зносу 845 грн., 5 сталевих прутів, довжиною по 3,5 м, кожен, вартістю з урахуванням зносу 5 грн., за один, на суму 25 грн., 6 сталевих прутів, довжиною 5 м., кожен, вартістю з урахуванням зносу 260 грн., за один, на суму 1560 грн., 5 сталевих труб , діаметром 2,5 см., довжиною 6 м., вартістю з урахуванням зносу 182 грн., за один, на суму 910 грн., 6 сталевих кутників, розміром 40x40 мм., довжиною 1,5 м., кожен., вартістю з урахуванням зносу 49 грн. за один, на суму 294 грн., водяний змішувач, вартістю з урахуванням зносу 80 грн., 5 водяних крана вартістю з урахуванням зносу 12 грн. за один, на суму 60 грн., водяний лічильник з двома фланцями, вартістю з урахуванням зносу 22 грн., лист нержавіючої сталі, вартістю з урахуванням зносу 3477 грн., хвіртку виготовлену з сталевого кутника та прутів, вартістю з урахуванням зносу 100 грн., магнітофон «Бопу», вартістю з урахуванням зносу 688 грн., магнітофон «Іній», вартістю з урахування зносу 1 грн., а всього на загальну суму 8062 грн., після чого з викраденим майном зникли з місця вчинення злочину та в подальшому розпорядилися викраденим на власний розсуд.

Крім того, приблизно в кінці листопада 2014 року, попередньо домовившись про крадіжку майна ОСОБА_14 та ОСОБА_8 , прийшли до будівлі пилорами, що належить ТОВ «Дружба-2011», що розташована по АДРЕСА_1 . Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_14 підійшли до приміщення пилорами з тильної сторони. Після цього ОСОБА_14 , камінням розбив віконне скло та через утворений ним отвір у вікні, проникли в середину приміщення пилорами, звідки, таємно повторно за попередньою змовою групою осіб викрали два електродвигуни потужністю 6 кВт, кожен, вартістю з урахуванням зносу 350 грн. за один, на загальну суму 700 грн., належні ТОВ «Дружба-2011». Після цього ОСОБА_14 разом з ОСОБА_8 з викраденим зникли з місця вчинення злочину, та в подальшому викраденим розпорядилися на свій розсуд.

6 лютого 2015 року, ОСОБА_8 з метою вчинення крадіжки чужого майна прийшов до домоволодіння АДРЕСА_1 , належного ОСОБА_11 , зайшов на територію вказаного домоволодіння через хвіртку та підійшов до приміщення будинку з тильної сторони, розбив віконне скло та через утворенні ним отвір у вікні проник в середину приміщення будинку, звідки з корисливих мотивів таємно повторно викрав мікрохвильову піч «LG», вартістю з урахуванням зносу 500 грн. кутову шліфувальну машинку марки «DWT», вартістю з урахуванням зносу 718 грн. електродриль марки «SPARKY» вартістю з урахуванням зносу 646 грн. набор ключів на 24 предмети, вартісні з урахуванням зносу 461 грн., на загальну суму 2325 грн., належні ОСОБА_11 . Після цього, ОСОБА_8 з викраденим зник з місця вчинення злочину, та в подальшому з викраденим розпорядився на свій розсуд.

Крім того, ОСОБА_8 , 08 лютого 2015 року, приблизно о 23.30 годині, з метою крадіжки чужого майна, прийшов до домоволодіння АДРЕСА_1 , належного ОСОБА_21 . Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на крадіжку чужого майна, ОСОБА_8 зі сторони городу через хвіртку проник на територію двору домоволодіння ОСОБА_21 , яка являється огородженою, забезпеченою від стороннього доступу територією, призначеною для постійного зберігання матеріальних цінностей, звідки повторно, таємно викрав велосипед «Дорожник», вартістю з урахуванням зносу 825 грн., після чого з викраденим майном зник з місця вчинення злочину та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд.

Вказаним вироком суду ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченому ч. 2 ст. 185 КК України, тобто, у таємному викраденні чужого майна за попередньою змовою групою осіб, та у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, тобто, у повторному таємному викраденні чужого майна за попередньою змовою групою осіб поєднаному з проникненням у інше приміщення, та виправдано у зв`язку з недоведеністю наявності в його діях складу злочину.

Виправдовуючи ОСОБА_8 по зазначеним епізодам, суд першої інстанції мотивував своє рішення наступним.

Факт вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України, стосовно крадіжки майна з домоволодіння АДРЕСА_1 належного ОСОБА_10 та у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, а саме з будівлі пилорами, що належить ТОВ «Дружба-2011», що розташована по АДРЕСА_1 , вчиненні крадіжки мікрохвильової печі «LG», кутової шліфувальної машинки марки «DWT», електродриля марки «SPARKY» набору ключів на 24 предмети 1 грн. з домоволодіння АДРЕСА_1 , належного ОСОБА_11 , велосипеду «Дорожник» з домоволодіння АДРЕСА_2 належного ОСОБА_12 , не знайшли підтвердження в судовому засіданні, оскільки неповнолітній обвинувачений в судовому засіданні пояснив, що даного злочину не вчиняв, а під час досудового розслідування себе оговорив. Свідки вчинення даного злочину відсутні. Потерпілі в судові засідання на неодноразові виклики до суду для дачі своїх показів не з`явились. Інших доказів причетності до скоєння вищевказаних злочинів стороною обвинувачення суду не надано.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції захисник-адвокат ОСОБА_7 подав змінену апеляційну скаргу у якій просить вирок суду першої інстанції змінити, ухвалити рішення, яким застосувати ст. 69 КК України при призначенні покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці без конфіскації майна, за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці без конфіскації майна. Стягнути з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_11 156, 65 грн. майнової шкоди та на користь потерпілого ОСОБА_13 2900 грн. майнової шкоди.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог, захисник вказує, що він вважає можливим, з урахуванням наявності обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: часткового визнання вини, щирого каяття, добровільного часткового відшкодування завданого збитку, вчинення злочину у неповнолітньому віці та відсутності обставин, що його обтяжують змінити рішення у частині призначеного покарання ОСОБА_8 застосувавши ст. 69 КК України при призначенні покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці без конфіскації майна, за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання визначити 3 роки 2 місяці.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить застосувати до нього ст. 69 КК України та призначити покарання нижче від найнижчої межі або застосувати до нього ст. 75 КК України та призначити йому покарання з умовним терміном.

Свої апеляційні вимоги обвинувачений ОСОБА_8 мотивує тим, що суд не взяв до уваги те, що на момент скоєння злочинів він був неповнолітнім, характеризується за місцем проживання позитивно, свою вину визнав у повному обсязі та щиро розкаявся.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його законного представника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та апеляційну скаргу захисника і просили їх задовольнити, в інтересах останнього захисника-адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника та просив залишити вирок першої інстанції без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, проте частиною 2 цієї ж статті передбачено, що суд вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями згідно ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, зокрема, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Нормою п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України регламентовано підстави для призначення судом апеляційної інстанції нового розгляду у суді першої інстанції у разі встановлення порушень, передбачених пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 КПК України.

Відповідно до п «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має правозахищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.
Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 49 КПК України, суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо, зокрема, відповідно до вимог статті 52 КПК України участь захисника є обов`язковою.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 2 ст. 52 КПК України, обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні, в тому числі, щодо осіб, які підозрюються або у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років.

Відповідно до ч. 2 ст. 54 КПК України відмова від захисника повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час досудового розслідування адвокатом ОСОБА_22 було укладено з ОСОБА_14 договір від 31.03.2015 року про надання правової допомоги в СВ Онуфріївському РВ УМВС (Т.2 а.п. 276).

Разом з тим, на початку судового розгляду у суді першої інстанції адвокат ОСОБА_22 подав заяву з проханням прийняти його відмову від виконання його обов`язків захисника ОСОБА_14 , оскільки між ним та його підзахисним виникла незгода у вибраному способі захисту та оскільки ОСОБА_14 не виконує умови договору, яке проявляється, зокрема у систематичному недодержанні його законних порад (Т.1 а.п. 64).

При цьому, судом першої інстанції розглянуто вищезазначену заяву захисника за відсутності останнього, у судовому засіданні 03.07.2015 року, чим було допущено порушення вимог ч. 2 ст. 54 КПК України.

Крім того, дослідженням матеріалів кримінального провадження було встановлено, що після прийняття вищезазначеної відмови районний суд в порядку ст. 49 КПК України постановив ухвалу, якою доручив Кіровоградському обласному центру з надання безоплатної правової допомоги призначити ОСОБА_14 захисник. Після чого, фактично захист ОСОБА_14 здійснював захисник-адвокат ОСОБА_23 , який вже представляв інтереси підзахисного ОСОБА_8 . При цьому, документи, які б підтверджували повноваження адвоката ОСОБА_23 на здійснення захисту ОСОБА_14 в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Разом з тим, у судовому засіданні 14.07.2015 року (Т.1 а.п. 89-91) захисник-адвокат ОСОБА_23 заявив клопотання про відмову від представництва інтересів ОСОБА_14 , мотивувавши його тим, що він здійснює захист ОСОБА_8 , наголосивши, що інтереси клієнтів, яких він представляє вірогідно можуть стати суперечливими. Заявлене клопотання захисника не було обговорено в судовому засіданні,не була вислухана думка учасників кримінального провадження, в тому числі неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_14 та його законного представника ОСОБА_24 та судом першої інстанції не була постановлена ухвала по вказаному клопотанню.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 28 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокату забороняється укладати договір про надання правової допомоги і він зобов`язаний відмовитися від виконання договору, укладеного адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням, у разі, якщо: адвокат надає правову допомогу іншій особі, інтереси якої можуть суперечити інтересам особи, яка звернулася щодо укладення договору про надання правової допомоги.

Положеннями ст. 9 Правил адвокатської етики передбачено, що адвокат без письмового погодження з клієнтами, щодо яких виник конфлікт інтересів, не може представляти або захищати одночасно двох або більше клієнтів, інтереси яких є взаємно суперечливими, або вірогідно можуть стати суперечливими, а також за таких обставин надавати їм правову допомогу.

Згідно ч. 1 ст. 46 КК України захисник не має права взяти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, якщо це суперечить інтересам особи, якій він надає або раніше надавав правову допомогу.

З наявного в матеріалах кримінального провадження журналу судового засідання від 10.09.2015 (Т.1 а.п. 115-117) колегією суддів встановлено, що під час судового розгляду позиція обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_8 стала взаємно суперечливою, оскільки ОСОБА_14 визнавав свою вину частково, при цьому, ОСОБА_8 спочатку теж визнавав свою вину частково, а потім, у судовому засіданні 25.09.2015 року (Т.1 а.п. 149-152) визнав свою вину повністю.

З викладеного слідує, що позиції обвинувачених суттєво відрізнялись та були суперечливими, захисник адвокат ОСОБА_23 не мав право захищати інтереси обох обвинувачених, що свідчить про порушення права на захист неповнолітніх обвинувачених.

Вказані порушення колегія суддів вважає істотними, оскільки суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження з порушенням вимог ст.ст. 48, 49, 52, 54 КПК України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду не забезпечивши право неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_8 на захист та на об`єктивний і неупереджений розгляд кримінального провадження.
Крім того, при дослідженні матеріалів кримінального провадження, а саме журналу судових засідань та запису на технічному носії, було встановлено, що у судовому засіданні суду першої інстанції 14.07.2015 року , 10.09.2015 року (Т.1 а.п. 89-91, 115-117) вирішувалось питання продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 . При цьому, захисник-адвокат ОСОБА_23 заявив клопотання про застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу не пов`язаного з триманням під вартою. Вказане клопотання судом першої інстанції не було розглянуто та по ньому не було ухвалено судове рішення.

Відповідно до ст. 350 КПК України клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала.

Таким чином, районний суд залишивши без розгляду клопотання захисника, допустив порушення норм кримінального процесуального законодавства.

Беручи до уваги вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, у зв`язку із істотним порушенням кримінального процесуального закону, а саме, порушення права неповнолітніх обвинувачених на захист.
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді, який найбільш територіально наближений до Онуфріївського районного суду Кіровоградської області Світловодському міськрайонному суді Кіровоградської області, оскільки у суді, який здійснював попередній розгляд даного кримінального провадження працює двоє суддів, один з яких розглядав дане кримінальне провадження, а інший, приймав участь, під час досудового розслідування, як слідчий суддя.
У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів не входить в обговорення доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону про кримінальну відповідальність та покарання, і вважає, що доводи апеляційної скарги мають бути предметом дослідження при новому судовому розгляді кримінального провадження.
При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути наведені порушення кримінального процесуального закону, що призвели до порушення прав та інтересів неповнолітніх обвинувачених, та постановити законне та обґрунтоване рішення.
Вирішуючи питання щодо міри запобіжного заходу неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_8 , з урахуванням вимог п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, колегія суддів виходить з того, що оскільки ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні більше ніж десяти епізодів таємного викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб поєднане з проникненням у житло, інше приміщення та сховище та у повторному незаконному заволодінні транспортним засобом, поєднаному з проникненням у житло, правопорушення у яких обвинувачується ОСОБА_8 , відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими, обвинувачений не працює, не навчається, постійного місця проживання не має, що свідчить про наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, що він може переховуватись від суду та вчинити інші кримінальні правопорушення, в зв`язку з чим, міру запобіжного заходу слід залишити попередню у виді тримання під вартою, продовживши її на 60 днів.

Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 407, 412 , 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 25.12.2015 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в Світловодському міськрайонному суді Кіровоградської області.
Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою продовжити строком на 60 днів, тобто до 03.06.2016 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4