Справа № 133/2088/15-к
Провадження №11-кп/772/326/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 квітня 2016 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_6 та апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 15.01.2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000124 від 07.03.2015 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, з середньою освітою, раніше судимого:

1) 03.12.2003 року Козятинським райсудом за ст. 185 ч. 3 КК України до 3-х років позбавлення волі;

2) 04.08.2006 року Козятинським райсудом за ст. ст. 69, 289 ч. 2 КК України до 1-го року позбавлення волі;

3) 23.10.2009 року Козятинським міськрайсудом за ст. 289 ч. 2, ст. 15 ч. 2, ст. 289 ч. 2 КК України до 5-ти років 6-ти місяців позбавлення волі;

4) 28.10.2013 року Козятинським міськрайсудом за ст. 309 ч. 1 КК України до штрафу, в розмірі - 1020 гривень, штраф сплачено;

5) 22.04.2015 року Козятинським міськрайсудом за ст.ст. 15 ч. 3 та 185 ч. 3, 75, 76 КК України до 4-х років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки у

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 125 ч. 2, 162 ч. 1, 185 ч. 3 та 186 ч. 2 КК України

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_8

обвинуваченого : ОСОБА_7

В с т а н о в и в :

Обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу з доповненнями на вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 15.01.2016 року, просив скасувати вирок та постановити новий вирок, яким виправдати в зв`язку з недоведеністю його вини, звільнивши його з під варти в залі суду.

Заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу з доповненнями, просив вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 15.01.2016 року скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Провадження щодо ОСОБА_7 за ч.2 сь.125, ч1 ст. 162, ч.3 ст.185, ч.2 ст. 186 КК України призначити до нового розгляду у суді першої інстанції

Вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 15.01.2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим і призначено покарання: за ст. 125 ч. 2 КК України 1 (один) рік обмеження волі; за ст. 162 ч. 1 КК України 1 (один) рік обмеження волі; за ст. 185 ч. 3 КК України 3 (три) роки позбавлення волі; за ст. 186 ч. 2 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України до покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 за даним вироком суду частково приєднано покарання за вироком Козятинського міськрайсуду Вінницької 22.04.2015 року і остаточно визначено 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , зараховано строк його попереднього ув`язнення з 7 липня 2015 року до дати набрання даним вироком законної сили, із розрахунку 1 (одинь) день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 процесуальні витрати на користь держави, в сумі 245, 52 гривень.

Вирішено питання з речовими доказами .

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення наступного .

Наприкінці жовтня 2014 року, близько 21 години ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , умисно відкрито заволодів чужим майном, підійшовши до власниці магазину ОСОБА_10 , яка перебувала на робочому місці та замовивши спиртне «Горілочка» ємкістю 1 л, вартістю - 87 гривень; сигарети «LМ» три пачки, при вартості - 13 гривень 50 копійок за одну пачку та три пачки сигарет «МагІІЬого», при вартості - 18 гривень за одну пачку, за яке не розрахувавшись, вийшов із приміщення вказаного вище магазину, погрожуючи фізичним насильством, в разі якщо остання розповість про даний випадок стороннім особам.

Після цього, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди, на загальну суму - 195 гривень.

Крім того, 04 березня 2015 року, близько 22 год. 30 хв. обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, умисно незаконно, діючи всупереч волі потерпілої ОСОБА_11 , за відсутності визначених законом підстав, шляхом самовільного відкриття вхідних дверей проник до житла, а саме, до будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 та перебуває у володінні останньої, чим порушив недоторканість житла.

Перебуваючи в даному житловому будинку, обвинувачений ОСОБА_7 за вищевказаною адресою, умисно спричинив тілесні ушкодження потерпілій ОСОБА_11 за допомогою дерев`яної бити, якою завдав останній декілька ударів по різним частинам тіла, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

В результаті даної події потерпіла ОСОБА_11 отримала наступні тілесні ушкодження: рану в потиличній ділянці, яка відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, синці на обличчі, на лівому плечі, на правому плечовому суглобі, на лівій лопатці, на лівому кульшовому суглобі, на лівій кисті; гематому в потиличній ділянці, що відноситься до легких тілесних ушкоджень.

Також, в ніч (точного часу не встановлено) з 05 на 06 березня 2015 року, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи в АДРЕСА_3 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб, шляхом пошкодження вікна, проник в приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який належить потерпілому ОСОБА_12 , звідки вчинив крадіжку: грошових коштів, в сумі - 2706 гривень; картки поповнення рахунку абонента «Лайф», в кількості 4 штуки, при вартості - 14 гривень за одну картонку, на загальну суму - 56 гривень; ковбасу копчену сервелат, вагою - 0, 400 кг, при вартості - 90 гривень за 1 кг, на суму - 36 гривень; ковбасу варену з салом, вагою 1, 200 кг, при вартості - 48 гривень за 1 кг, на суму - 57 гривень; цигарки різних видів, на суму 2653, 62 гривень.

Після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядившись на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди, на загальну суму 5508, 62 гривень.

12 березня 2015 року, близько 15 години, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння та маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, зайшов у магазин « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 та належить потерпілій ОСОБА_13 , де замовив у продавця магазину - ОСОБА_14 пляшку горілки «Хлібний Дар», ємкістю - 1,75 л, вартістю - 146, 50 грн. та мінеральну воду «Артезіанська», ємкістю 1,5 л, вартістю - 4,50 грн.

Після чого, обвинувачений ОСОБА_7 забрав замовлений товар та реалізовуючи свої злочинні дії, не розрахувавшись вибіг з магазину, не реагуючи на вимогу продавця розрахуватись та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, відкрито викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 151 гривню.

Вимоги апеляційної скарги з доповненнями заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_6 мотивовано тим, що при призначенні обвинуваченому остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та не прийнято до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання», застосовано принцип часткового складання призначених покарань, хоча вирок суду та попередній вирок Козятинського міськрайонного суду ВІнницької області від 22.04.2015 року повинен виконуватись самостійно .

Крім того, судом першої інстанції при ухваленні даного рішення, допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме в порушення вимог ст.35 ч.3 КПК України запасний суддя у провадженні щодо ОСОБА_7 , який закінчував розгляд провадження , був призначений не під час реєстрації матеріалів провадження у суді. Також, запасний суддя в порушення вимог ст. 320 ч.1 КПК України був відсутній під час одного судового засідання, що проводилось основним суддею.

Вимоги апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 мотивовані тим, що дії та докази зі сторони органів дізнання, слідчих та суду першої інстанції по епізодах потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є необґрунтованими та не відповідають дійсності вчинених ним кримінальних правопорушень . Покази даних осіб стосовно нього є сфабрикованими, дані суду за попередньою змовою з дільничим інспектором ОСОБА_15 , прокурором ОСОБА_16 та які ввели в оману слідчі органи та суд першої інстанції.

Вважає, що дільничим ОСОБА_15 проігноровано його заяви про те, що потерпіла ОСОБА_10 вимагала у нього кошти, а потерпіла ОСОБА_11 викрала мобільний телефон.

Таким чином, ОСОБА_7 вважає, що висновки суду грунтуються на неправдивих показах потерпілих, свідків та звертає увагу на те, що заяви потерпілими написані через тривалий час після вчинення кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який просив задоволити апеляційну скаргу з доповненнями, в задоволенні апеляційної скарги з доповненнями ОСОБА_7 відмовити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги з доповненнями прокурора, просив пом`якшити йому покарання, обговоривши доводи апеляційних скарг з доповненнями, дослідивши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора з доповненнями підлягає задоволенню, апеляційна скарга з доповненнями обвинуваченого частковому задоволенню.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження в день надходження матеріалів 31.07.2015 року автоматизованою системою документообігу суду було визначено головуючого суддю ОСОБА_17 ..

Призначаючи підготовче судове засідання, суддя ОСОБА_17 відповідно до ч.1 ст.320 КПК України вирішив питання щодо доцільності призначення запасного судді.

Згідно з ч.3 ст. 35 КПК України визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду, крім випадків, установлених законом.

Суддю ОСОБА_1 , який був запасним, відповідно до протоколу автоматичного визначення запасного судді призначено 03.08.2015 року, тобто в порушення вимог ст.35 КПК України не під час реєстрації матеріалів кримінального провадження.

Крім того, відповідно ч.1 ст.320 КПК України запасний суддя має перебувати в залі судового засідання протягом судового розгляду.

Під час судового засідання суддю ОСОБА_17 замінив суддя ОСОБА_18 , який завершив кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 прийняттям судового рішення..

Однак, в порушення вимог ст.320 КПК України запасний суддя ОСОБА_18 був відсутній під час судового засідання, яке проводилось суддею ОСОБА_17 11.11.2015 року ( а.п. 175) .

За таких обставин, наявні підстави вважати, що судове рішення ухвалене незаконним складом суду, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону .

Відповідно до п.2 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалене незаконним складом суду.

Згідно ч.1 п.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити доводи, викладені у апеляційній скарзі з доповненнями ОСОБА_7 ..

При цьому суд апеляційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу суду при новому судовому розгляді на доцільність дотримання вимог ст.70 ч.4 КПК України при призначенні покарання.

Суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни чи скасування запобіжного заходу ОСОБА_7 ..

Враховуючи особу ОСОБА_7 , тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які згідно ст.12 КК України відносяться до злочинів невеликої тяжкості ( ст.ст.125 ч.2, 162 ч.1 КК України) та до тяжкого злочину ( ст. 186 ч.2 КК України ) , обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 щире каяття, обставин, що обтяжують покарання - вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів, суд апеляційної інстанції вважає за доцільне продовжити строк тримання під вартою, але не більше 60 діб.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 407, 415, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу з доповненнями заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_6 задоволити.

Апеляційну скаргу з доповненнями ОСОБА_7 задоволити частково .

Вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 15 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.125, ч.1 ст.162, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Призначити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 до нового розгляду у суді першої інстанції .

Обрану ОСОБА_7 міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою продовжити, але не більше 60 діб.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3