АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 квітня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпропетровську кримінальне провадження №0003209, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27 липня 2015 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 20 січня 2016 року, яким

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Дніпропетровська, громадян України, з середньою спеціальною освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

19 січня 2015 року Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровска за ч.1 ст.309 КК України до штрафу у розмірі 850 грн.,

03 березня 2015 року Бабушкинським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ст.75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,

засуджений за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 03 березня 2015 року та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

Зараховано в строк відбування призначеного покарання перебування ОСОБА_7 під вартою з 12 листопада 2015 року по 20 січня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за дна дні позбавлення волі, тобто чотири місяці і вісімнадцять днів.

ВСТАНОВИЛА:
На вирок суду подано апеляції:
Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції. На думку апелянта, при ухваленні вироку судом першої інстанції були взяті до уваги одні докази та відкинуті інші, ті, які могли суттєво вплинути на рішення суду, а саме: щире каяття та допомога у розкритті злочину. Вважає, що судом незаконно та без будь-яких на то підстав відмовлено обвинуваченому у застосуванні щодо нього положень ст.69 КК України. Зазначає, що суд призначив йому більш суворе покарання ніж те, про яке просив прокурор. Крім того, не погоджується з тим, що судом першої інстанції судовий розгляд було проведено за правилами ч.3 ст.349 КПК України.

Прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_9 , яка приймала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, в апеляційній скарзі просить вирок змінити у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. На думку апелянта, всупереч вимогам закону при призначенні покарання обвинуваченому суд належним чином не обґрунтував обраний вид і розмір покарання. Зазначає, що у вироку суду не зазначено звідки отримано інформацію про позитивну характеристику ОСОБА_7 . Крім того, суд жодним чином не вмотивував рішення про віднесення до обставин, що пом`якшують покарання, такої обставини, як визнання обвинуваченим своєї вини. Також при ухваленні обвинувального вироку судом не було вирішено питання про відшкодування витрат на залучення експерта.

Прокурор просить вирок змінити, виключити з мотивувальної частини посилання на позитивну характеристику обвинуваченого, покласти на ОСОБА_7 документально підтверджені витрати на залучення експерта у розмірі 92 грн. 40 коп.

Згідно з вироком суду 26 липня 2015 року приблизно о 16.00 годині, перебуваючи біля будинку № 1 по вул.Маршала Недєліна у м.Дніпропетровську, ОСОБА_7 побачив раніше не знайому йому ОСОБА_10 , на шиї якої знаходився золотий ланцюжок з кулоном, який ОСОБА_7 визначив як об`єкт свого злочинного посягання. Далі ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, відкрито, шляхом ривка заволодів майном, яке належить ОСОБА_10 , а саме: золотим ланцюжком з кулоном у вигляді серця, завдавши потерпілій матеріальних збитків на загальну суму 4 725 грн. З викраденим ОСОБА_7 з місця злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 29 серпня 2015 року приблизно об 11.00 годині ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 1 на ж/м Сокіл-1 у м.Дніпропетровську, побачив раніше йому не знайому ОСОБА_11 , на шиї якої знаходився золотий ланцюжок. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, ОСОБА_7 відкрито, шляхом ривку заволодів майном, яке належить ОСОБА_11 , а саме: золотим ланцюжком, завдавши потерпілій матеріальних збитків на загальну суму 20 298 грн. 60 коп. З викраденим ОСОБА_7 з місця злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просив призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України, позицію захисника ОСОБА_8 , який підтримав апеляцію обвинуваченого та просив відмовити у задоволенні апеляції прокурора, думку прокурора ОСОБА_6 , яка повністю підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 і просила змінити вирок з мотивів, які зазначено в апеляції, та відмовити у задоволенні апеляції обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_7 у скоєнні злочинів, за які його засуджено, повністю відповідають матеріалам кримінального провадження, які відповідно до ст.349 КПК України судом за згодою учасників судового провадження було визнано недоцільним досліджувати щодо тих обставин, які ніким не оспорювались.

Доводи обвинуваченого про порушення права на захист, не роз`яснення положень ч.3 ст.349 КПК України щодо розгляду провадження у скороченому порядку свого підтвердження не знайшли під час апеляційного розгляду.

Згідно ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті. Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається в матеріалів провадження, і це підтвердив в суді апеляційної інстанції сам обвинувачений, ця вимога кримінального процесуального закону судом першої інстанції під час судового провадження була виконана. Кримінальне провадження розглядалось за участю захисника ОСОБА_8 . Із тексту власноруч написаної обвинуваченим заяви від 28 грудня 2015 року (а.п.29) вбачається, що ОСОБА_7 вину визнав повністю і ця позиція обвинуваченого є добровільною, положення ч.3 ст.349 КПК України йому роз`яснені та він їх розуміє, крім того обвинуваченому було роз`яснено, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини у апеляційному порядку. Дані обставини підтверджуються журналом судового засідання та технічним записом судового розгляду, з яких вбачається, що суд з`ясував добровільність позиції обвинуваченого щодо розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, роз`яснив положення ч.3 ст.349 КПК України та наслідки її застосування. Отже, доводи апеляції ОСОБА_7 щодо порушення права на захист є необґрунтованими.

Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення і доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України. Згідно з положеннями ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Ці вимоги закону суд першої інстанції виконав і обґрунтував в мотивувальній частині вироку свій висновок про вид і розмір покарання. Призначаючи ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі, яке належить відбути реально, суд першої інстанції виходив, як вбачається з вироку суду, не лише з характеру і ступеня тяжкості кримінальних правопорушень, які відповідно до ч.4 ст.12 КПК України відносяться до категорії тяжких злочинів, але й відповідно до ст.ст. 65, 66, 67 КК України урахував дані про особу ОСОБА_7 , який характеризується посередньо, вчинив нові злочини у період іспитового строку. Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено. З урахуванням даних про особу обвинуваченого суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів тільки в умовах його ізоляції від суспільства та призначив покарання в межах санкції частини 2 статті 186 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо не вмотивування судом визнання вини як обставини, що пом`якшує покарання, не ґрунтуються ні на вимогах кримінального закону, ні на матеріалах кримінального провадження, тому задоволенню не підоягають. Згідно зі ст.66 КК України визнання вини не є обставиною, що пом`якшує покарання. Такими обставинами суд відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 66 КК України визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

За положеннями ст.69 КК України за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону. Згідно з вироком суду зазначені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 обставини суд визнав такими, що пом`якшують покарання. Тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо наявності обставин, що пом`якшують покарання та не враховані судом, є необґрунтованими та задоволенню не підлягають. Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_7 покарання і не вбачає підстав для застосування ст. 69 КК України, оскільки, незважаючи на наявність двох обставин, що пом`якшують покарання, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який не працює, має дві судимості та вчинив нові тяжкі, корисливі злочини у період іспитового строку, не дають підстав для застосування ст. 69 КК України.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, є справедливим та відповідатиме вимогам ч.2 ст. 50 КК України, згідно з якими покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Не знаходить колегія суддів підстав і для задоволення вимог апеляції прокурора про виключення з мотивувальної частини вироку посилання на позитивну характеристику обвинуваченого. Апеляційним розглядом встановлено, що судом першої інстанції безпосередньо було досліджено дані про особу обвинуваченого, у тому числі характеристика з місця проживання ОСОБА_7 (а.п. 42), на яку суд обґрунтовано послався у вироку.

Перевіряючи доводи прокурора щодо необхідності вирішення судом апеляційної інстанції питання про процесуальні витрати, колегія суддів вважає їх такими, що не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.2 ст.122 КПК України залучення стороною обвинувачення експертів спеціальних державних установ, а також проведення експертизи за дорученням слідчого судді або суду здійснюється за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються цим установам з Державного бюджету України.

За положеннями ч.2 ст.15 Закону України «Про судову експертизу» від 25 лютого 1994 року (із змінами і доповненнями, внесеними Законами України), проведення судових експертиз державними спеціалізованими установами у кримінальних провадженнях за дорученням слідчого, прокурора, суду здійснюється за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються цим експертним установам з Державного бюджету України.

Разом з тим суд, відповідно до положень ч.2 ст.124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку, стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою, у резолютивній частині вироку зазначається рішення про відшкодування процесуальних витрат. Вказана вимога закону судом при ухваленні вироку не виконана. Разом з тим, відповідно до положень ст.ст. 537, 539 КПК України, якщо судом першої інстанції не вирішені питання, в тому числі, про визначення розміру і розподілення судових витрат, вони вирішуються судом, який ухвалив вирок, в порядку його виконання за клопотанням (поданням) прокурора. Таким чином, вирішення питання, зазначеного в апеляційній скарзі прокурора, законодавцем віднесено до компетенції суду першої інстанції, який ухвалив вирок, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає. За вимогами ч.1 ст.392 КПК України в апеляційному порядку можуть бути оскаржені судові рішення, які були ухвалені судом першої інстанції і не набрали законної сили. Оскільки судом першої інстанції не приймалось рішення щодо зазначених в апеляційній скарзі процесуальних витрат, суд апеляційної інстанції не має підстав для його перегляду.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування судового рішення, не виявлено.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 20 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Відповідно до ч. 5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття призначеного покарання перебування ОСОБА_7 під вартою з 21 січня 2016 року по 12 квітня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4