Справа №591/4707/14-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/441/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 травня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 23 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Середина-Буда Сумської області, мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий вироком Зарічного районного суду м. Суми від 27 березня 2013 року за ст.ст. 185 ч.1, 296 ч.2, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України та виправданий, -

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 02 травня 2014 року, після 02-00 год., перебуваючи біля магазину «Даяна» по пр. Михайла Лушпи, 7/1, та вживаючи пиво разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , помітив як з кишені останнього випала кредитна карта «Приватбанк» та пропуск до території заводу «Фрунзе». З метою подальшого викрадення з картки грошових коштів, знаючи при цьому пін-код даної карти, так як ОСОБА_12 озвучив його, коли він допомагав знімати з неї грошові кошти за півгодини до цього, ОСОБА_7 непомітно для потерпілого та інших осіб, підняв з землі втрачені потерпілим документи, при цьому пропуск до території заводу віддав потерпілому, а банківську кредитну картку «Приватбанк» поклав до своєї кишені. Після чого, цього ж дня, о 04.32 год., ОСОБА_7 , за допомогою банкомату «Приватбанк», що знаходиться по вул. Інтернаціоналістів, 16 в м. Суми, використовуючи кредитну банківську картку ОСОБА_12 та пін-код до неї, викрав з банківського рахунку потерпілого грошові кошти в сумі 4300 грн., заподіявши ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за недоведеності його вини у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 185 ч.2, 357 ч.1 КК України, суд першої інстанції у вироку на підставі аналізу зібраних органами досудового слідства і досліджених судом доказів, дійшов висновку, що вони не доводять винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 ставить питання про скасування виправдувального вироку Зарічного районного суду м. Суми від 23 лютого 2016 року відносно ОСОБА_7 та призначення нового судового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вирок є незаконним, оскільки суд першої інстанції, в порушення вимог ст.ст. 22, 94, 370 КПК України, проявив упередженість та необ`єктивність в дослідженні доказів та обставин кримінального провадження, грубо порушив принцип змагальності сторін та не створив необхідних умов стороні обвинувачення для реалізації її процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, що призвело до неповноти судового розгляду. Так, під час судового розгляду суд безпідставно відмовив в задоволенні клопотання про допит в якості свідків понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які були присутні при провадженні слідчого експерименту за участі обвинуваченого, що обумовлено необхідністю спростування позиції останнього про надання визнавальних показів під час проведення цієї слідчої дії під впливом слідчого. Так само безпідставно було відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про повторний допит свідка ОСОБА_10 та надання судового доручення щодо встановлення банків, термінали яких були розміщені на час скоєння злочину по АДРЕСА_2 , а також відмовлено в задоволенні клопотання про виклик в судове засідання потерпілого для з`ясування його думки щодо міри покарання. Апелянт наголошує, що органами досудового розслідування надано достатньо доказів для підтвердження висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, разом з тим суд першої інстанції надав їм невірну оцінку, в тому числі безпідставно визнав недопустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту за участі обвинуваченого, допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що потягло за собою безпідставне виправдання ОСОБА_7 . Крім того, апелянт вказує на допущене судом істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що полягає у відсутності фіксації на технічному носії інформації судових засідань, що відбулися 25 листопада, 5,12,30 грудня 2014 року та 05 січня 2015 року, та невідповідність проголошеного вироку наявному в матеріалах кримінального провадження тексту цього судового рішення, а також у зазначенні за змістом мотивувальної частини вироку висновків про обвинувальний ухил складеного відносно ОСОБА_7 обвинувального акту.

В поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні захисник ОСОБА_9 вказує про безпідставність вимог апелянта скасувати виправдувальний вирок відносно ОСОБА_7 , оскільки сторона обвинувачення не скористалася своїм правом довести вину обвинуваченого, не надала суду допустимих та належних доказів вини її підзахисного у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 185 ч.2, 357 ч.1 КК України. А тому просить постановити ухвалу, якою залишити судове рішення без зміни.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, думку прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Вказані норми вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції при винесені виправдувального вироку відносно ОСОБА_7 в повному обсязі дотримані не були.

Так, в обґрунтування висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні викрадення банківської картки та викраденні грошових коштів суд першої інстанції взяв до уваги показання останнього, який у судовому засіданні винним себе не визнав і стверджував, що оговорив себе під час досудового розслідування.

Навівши у вироку показання потерпілого ОСОБА_12 та свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , суд першої інстанції визнав їх такими, що не підтверджують участь обвинуваченого у викраденні картки та грошових коштів, належних ОСОБА_12 .

Щодо письмових доказів, то оцінюючи виписку з карткового рахунку ОСОБА_12 , суд першої інстанції дійшов висновку, що суми знятих грошових коштів, час зняття, адреса банкомату не співпадають з даними, вказаними в обвинувальному акті.

Також суд першої інстанції відкинув протокол проведення слідчого експерименту від 25 червня 2015 року за участі обвинуваченого ОСОБА_7 з причин наявності сумнівів у добровільності показів останнього під час проведення цієї слідчої дії, бо обвинувачений заявив про надання показів під психологічним та фізичним тиском слідчого, та визнав його неналежним доказом, оскільки обставини, наведені в ньому, не були підтверджені безпосередньо під час судового розгляду та є недостатніми для доведення обвинувачення у вчиненні злочинів, що інкримінуються ОСОБА_7 .

Разом з тим, судом першої інстанції жодних заходів для з`ясування достовірності цих показань обвинуваченого вжито не були, більше того, відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про виклик для дачі пояснень понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які були присутніми під час проведення слідчого експерименту, задля перевірки таких доводів обвинуваченого,

А тому, враховуючи також відсутність в матеріалах кримінального провадження будь-яких даних по перевірці заяви ОСОБА_7 про застосування до нього психологічного та фізичного тиску з боку працівників міліції, визнання судом першої інстанції протоколу проведення слідчого експерименту неналежним доказом, на думку колегії суддів, є передчасним.

Крім того, неточності щодо адреси розташування банкомату, суми знятих грошових коштів з рахунку, на які також послався суд, обґрунтовуючи своє рішення про визнання зазначеного доказу неналежним, не спростовують фактичних даних, які містяться в протоколі проведення слідчої дії. При тому, що вказані неточності могли бути усунені не тільки шляхом внесення відповідних змін до обвинувального акту, а й шляхом надання судового доручення в порядку ст. 333 КПК України щодо встановлення банків, термінали яких станом на час вчинення інкримінованих обвинуваченому злочинів знаходилися біля торгового центру вул. Інтернаціоналістів.

Проте, з причин відсутності об`єктивних причин та даних, з яких ці обставини не були встановлені на стадії досудового розслідування, ухвалою суду від 07 грудня 2015 року в задоволенні цього клопотання сторони обвинувачення було відмовлено.

Отже, мотивуючи свій висновок про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 185 ч.2, 357 ч.1 КК України, суд обрав вибірковий підхід до оцінки доказів і фактично послався лише на показання обвинуваченого.

Наведені обставини, відповідно до ст.ст. 410, 411 КПК України, свідчать про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, які могли вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, а зазначені порушення кримінального процесуального закону відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є істотними, так як перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, є безумовними підставами для скасування вироку згідно ст.ст.409,421 КПК України.

При цьому колегія суддів позбавлена можливості повторно дослідити докази та ухвалити свій вирок, так як прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд провадження, чим буде погіршено становище обвинуваченого.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне застосувати положення ст.415 КПК України та призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в суді першої інстанції.

Між тим, колегія суддів не може погодитися з доводами прокурора у кримінальному провадженні про порушення судом першої інстанції принципів змагальності та диспозитивності сторін кримінального провадження, оскільки перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження, в повній мірі дотримався принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а так само дотримався принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішував лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Непереконливими, на думку колегії суддів, є також доводи апеляційної скарги прокурора з приводу порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального законодавства, що полягали у не з`ясуванні судом думки потерпілого щодо міри покарання обвинуваченого. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 20 квітня 2015 року потерпілий звернувся до суду з заявою про подальший розгляд справи без його участі, вказавши, що грошові кошти йому відшкодовано і претензій до обвинуваченого він не має (т.2 а.с. 98), під час судового провадження потерпілий неодноразово надавав пояснення про обставини кримінального провадження, про час і місце проведення судових засідань потерпілий повідомлявся, а тому відсутні підстави вважати, що права потерпілого ОСОБА_12 при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 в суді першої інстанції були порушені.

Необґрунтованими є доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні про порушення судом першої інстанції вимог ст.107 КПК України, якими передбачено застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження. Згідно аудіозапису перебігу судових засідань розгляду кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 , зафіксованих на 5-ти технічних носіях інформації, наявних в матеріалах кримінального провадження та прослуханих в стадії підготовки справи до апеляційного розгляду, проведення всіх судових засідань по кримінальному провадженню в суді першої інстанції під час судового провадження, в тому числі і тих, про відсутність запису яких наголошує прокурор, зокрема, судові засідання, що відбулися 25 листопада 2014 року, 05 грудня 2014 року, 12 грудня 2014 року, 30 грудня 2014 року та 05 січня 2015 року, зафіксовано за допомогою технічних засобів. Так само, зафіксований на технічному носії інформації текст проголошення вироку після виходу суду з нарадчої кімнати, повністю відповідає письмового тексту вироку, який виготовлений і знаходиться в матеріалах справи (т.4 а.с.63-69).

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що записи деяких судових засідань є незадовільної якості, містять сторонні шуми, зумовлені близьким розміщенням мікрофону біля клавіатури секретаря судового засідання, що значно ускладнює сприйняття зафіксованої на ньому інформації.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому інші доводи апеляційної скарги підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції, також під час якого з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону слід детально перевірити доводи сторін захисту та обвинувачення на підтвердження своїх позицій, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 23 лютого 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати в зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4