Справа № 165/414/16-к Провадження №11-кп/773/374/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 червня 2016 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №120 150 300500 010 18 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 13 квітня 2016 року, яким, -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Нововолинськ, громадянин України, не одружений, освіта повна загальна середня, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 10.03.2011 за ч. 2 ст.15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст.185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, на підставі ст. 70 та 71 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.
Ухвалою Сихівського районного суду м. Львова 22 жовтня 2015 року на підставі ст. 81 КК України звільнений умовно-достроково від відбування покарання на строк 5 (п`ять) місяців 18 днів позбавлення волі,
засуджений за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі статті 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 10.03.2011р. - 5 місяців 18 днів позбавлення волі, остаточно визначено до відбування ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки і 3 (три) місяці.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту тримання його під вартою по даному кримінальному провадженні - з 15 лютого 2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання період перебування його під вартою з 15 лютого 2016 року по день вступу вироку в законну силу включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід обраний ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін.
Речові докази вилучений компакт диск ємкістю 4,7Gb, який знаходиться при матеріалах кримінального провадження (т. 2 а.с. 23), залишено у матеріалах кримінального провадження.
Вироком вирішено долю речових доказів.
Переглядаючи провадження в порядку апеляційного провадження, апеляційний суд, -
В С Т А Н О В И В:
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що 12.12.2015р. приблизно о 16 годині 30 хвилини, перебуваючи у супермаркеті «Рідний Край», що за адресою: м. Нововолинськ, вул. В.Стуса, 3, керуючись корисливим мотивом, з метою заволодінням чужим майном, таємно, шляхом вільного доступу, з прилавку вітрини повторно намагався викрасти 70 плиток шоколаду, а саме «Корона» чорний з горішками, 90 грам, 5 штук, загальною вартістю 105,20 грн.; «Корона» чорний пористий, 90 грам, 4 штуки, загальною вартістю 66,46 грн.; «Корона» чорний шоколад, 90 грам, 3 штуки, загальною вартістю 49,86 грн.; «Корона» мелений шоколад, 90 грам, 5 штук, загальною вартістю 105,12 грн.; «Корона» екстра чорний, 90 грам, 3 штуки, загальною вартістю 63,13 грн.; «Корона» білий шоколад, 90 грам, 3 штуки, загальною вартістю 51,22 грн.; «Корона» молочний шоколад, 90 грам, 4 штуки, загальною вартістю 66,46 грн.; «Корона» молочний пористий, 90 грам, 1 штука, вартістю 16,62 грн.; «Міленіум» білий пористий шоколад, 90 грам, 4 штуки, загальною вартістю 63,52 грн.; «Міленіум - Брют» 74% темний, 100 грам, 1 штука, вартістю 20,64 грн.; «Міленіум-Брют» 80% темний, 100 грам, 1 штука, вартістю 19,20 грн.; «Міленіум- Карамель» молочний, 100 грам, 1 штука, вартістю 19,20 грн.; «Міlка» молочний пористий, 80 грам, 6 штук, загальною вартістю 121,07 грн.; «Любимов» чорний шоколад «Truffle», 100 грам, 7 штук, загальною вартістю 106,40 грн.; «Любимов- Терамису» чорний 73%, 100 грам, 1 штука, вартістю 15,20 грн.; «Світоч» десертний молочний персиковий, 90 грам, 3 штуки, загальною вартістю 44,29 грн.; «Світоч» чорний класичний 50%, 95 грам, 4 штуки, загальною вартістю 54,15 грн.; «Світоч» екстра чорний 57%, 95 грам, 6 штук, загальною вартістю 124,86 грн.; «Світоч» білий кокос 95 грам, 5 штук, загальною вартістю 103,75 грн.; «Світоч» молочний 2 в 1 (білий), 95 грам, 3 штуки, загальною вартістю 56,25 грн., всього на суму 1272,60 грн., які склав в пакет, та усвідомлюючи, що діє таємно та непомітно, пройшов через прохід, призначений для входу покупців, через який вихід був заборонений, та вийшов із магазину. Однак довести злочин до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки після виходу з приміщення магазину був затриманий помічниками адміністратора магазину.
Крім того, ОСОБА_7 14.01.2016р. приблизно о 12 годині 33 хвилини, перебуваючи у мінімаркеті «Наш край», що за адресою: м. Нововолинськ, бульвар «Шевченка», 38 А, який використовує для здійснення господарської діяльності фізична особа - підприємець ОСОБА_9 , керуючись корисливим мотивом, з метою заволодінням чужим майном, таємно, шляхом вільного доступу, з прилавку вітрини повторно викрав 3 упаковки кави, а саме: 2 упаковки кави «Якобз», 250 грам, загальною вартістю 131,07грн.; та 1 упаковку кави «Якобз» по Віденськи, 250 грам, вартістю 58,35 грн., всього на суму 190,05 грн., які склав у рукава своєї куртки та в подальшому обходячи касу магазину, усвідомлюючи, що діє таємно та непомітно, вийшов із магазину, чим спричинив ФОП ОСОБА_9 майнову шкоду у вказаному розмірі.
Крім цього, ОСОБА_7 14.01.2016р. приблизно о 14 годині 44 хвилини, перебуваючи у зазначеному вище магазині, керуючись корисливим мотивом, з метою заволодінням чужим майном, таємно, шляхом вільного доступу, з прилавку вітрини повторно викрав 8 плиток шоколаду, а саме: 2 плитки шоколаду «Рошен», білий пористий, 100 грам, загальною вартістю 36,24 грн.; 2 штуки «Мілка» пористий, 83 грами, загальною вартістю 40,08 грн.; 4 штуки «Рошен» молочний пористий, 100 грам, загальною вартістю 68,36 грн. всього на суму 145,04грн., які склав у рукава своєї куртки та вийшов із магазину, чим спричинив ФОП ОСОБА_9 майнову шкоду у вказаному розмірі.
Крім того, ОСОБА_7 17.01.2016р. приблизно об 11 годині 35 хвилин, перебуваючи у мінімаркеті «Наш край», що за адресою: м. Нововолинськ, бульвар «Шевченка», 38А, керуючись корисливим мотивом, з метою заволодінням чужим майном, таємно, шляхом вільного доступу, з прилавку вітрини повторно викрав 14 плиток шоколаду, а саме: 4 штуки шоколаду «Елеганс», 100 грам, загальною вартістю 104,08 грн.; 10 штук шоколаду «Рошен», екстра чорний, 100 грам, загальною вартістю 171 грн., всього на суму 275,08 грн., які склав у рукава своєї куртки та оплативши його вартості вийшов з приміщення магазину, чим спричинив ФОП ОСОБА_9 майнову шкоду у вказаному розмірі.
Крім того, ОСОБА_7 04.02.2016р. приблизно о 13 годині 50 хвилин, перебуваючи у супермаркеті «Рідний Край», що за адресою: м. Нововолинськ, 15-й мікрорайон, 19, керуючись корисливим мотивом, з метою заволодінням чужим майном, таємно, шляхом вільного доступу, з прилавку вітрини повторно викрав 4 плитки шоколаду марки «Корона» чорний, 90 грам, загальною вартістю 65,16грн., 2 плитки шоколаду марки «Корона» пористий чорний, 90 грам, загальною вартістю 32,58грн., 1 упаковку чаю «Ліптон», 100 г, вартістю 80,44 грн., 1 упаковку кави марки «Якобз» експрессо мелена, 500 г, вартістю 70,05 грн., 2 упаковки кави марки «Якобз» монарх мелена, 500 г, загальною вартістю 199,78 грн., 1 пляшку шампуню «HEADANDSHOLDES» ментол 2 в 1, 200 мл., вартістю 44,74 грн., 1 жіночий спрей «Dove» дотик свіжості, 150 мл., вартістю 34,70 грн., 1 жіночий спрей «Dove» дотик краси, 150 мл, вартістю 35,90грн., 1 пляшка шампуню «NIVЕА» відновлення турбота, 250 мл., вартістю 40,42 грн., всього на суму 603,77 грн., які склав у поліетиленовий пакет, усвідомлюючи, що діє таємно та непомітно, обійшов касу магазину та вийшов із магазину, чим спричинив ФОП ОСОБА_10 матеріальну шкоду у вказаному розмірі.
Крім того, ОСОБА_7 07.02.2016 року приблизно о 22 годині 06 хвилин, перебуваючи поруч із магазином «ПроСтор», що за адресою: м. Нововолинськ, бульвар «Шевченка», 1, який на правах оренди для здійснення підприємницької діяльності використовує ТзОВ «Стиль Д», керуючись корисливим мотивом з метою заволодінням чужим майном, діючи умисно, шляхом вільного доступу, повторно, із зовнішньої стіни магазину, таємно викрав акустичну колонку марки «APARTMASK-4W», балансовою вартістю 436,04грн., чим спричинив ТзОВ «Стиль Д» майнову шкоду у вказаному розмірі.
Крім того, ОСОБА_7 13.02.2016 року приблизно о 20 годині 00 хвилин, перебуваючи у коридорі загального користування житлового будинку, що за адресою: АДРЕСА_2 , керуючись корисливим мотивом з метою заволодінням чужим майном, діючи умисно, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав запчастини до комп`ютера, а саме: чотири бувших у вжитку відеокарти ємкістю 128 Мб., загальною вартістю 400 грн., десять бувших у вжитку жорстких диски ємкістю 80 Гб., загальною вартістю 1000 грн., чим спричинив ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 1400грн.
Крім того, ОСОБА_7 , 15.02.2016 року приблизно об 11 годині 40 хвилин, перебуваючи у магазині «ПроСтор», що за адресою: м. Нововолинськ, бульвар «Шевченка», 1, який на правах оренди для здійснення підприємницької діяльності використовує ТзОВ «Стиль Д», керуючись корисливим мотивом з метою заволодінням чужим майном, діючи умисно, шляхом вільного доступу, повторно, заховав у рукава своєї куртки вісім пляшок шампуню, а саме: 2 пляшки шампуню «CLEAR», ємкістю 400 мл., загальною вартістю 132,24 грн.; 2 пляшки шампуню «PANTENEpro-V», ємкістю 400мл, загальною вартістю 108,48грн.; 3 пляшки шампуню «HEAD&SHOULDERS», ємкістю 400мл, загальною вартістю 206,07грн.; 1 пляшку шампуню «HEAD&SHOULDERS», вартістю 68,09грн., всього на загальну суму 516,32 грн., після чого, приховуючи від продавця викрадений товар, будучи непоміченим намагався залишити магазин, проте був викритим працівником магазину у зв`язку із спрацюванням системи анти виносу товару «DetexlineMagnun». Усвідомлюючи, що його злочинні дії викрито, не маючи наміру припинити свої протиправні дії і намагаючись довести свої дії до кінця, керуючись умислом, спрямованим на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 почав тікати із даного торгового закладу, проте був затриманий працівником магазину та сторонніми громадянами, які його наздогнали, внаслідок чого не зміг розпорядитись викраденим та вчинити всі необхідні дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.
Прокурор, у поданій апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення, правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини у вчинених злочинах вказує, що призначаючи ОСОБА_7 покарання суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню.
Вказує на те, що вироком Любомльського районного суду Волинської області від 01 квітня 2016 року ОСОБА_7 було визнано винним за ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання три роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 81 та 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 10 березня 2011 року та остаточно призначено покарання 3 роки і 5 місяців позбавлення волі.
Незважаючи на це, Нововолинський міський суд 13 квітня 2016 року призначив ОСОБА_7 остаточне покарання також на підставі ст. 71 КК України, та приєднав до покарання призначеного за цим вироком частково не відбуте покарання за вироком Володимир-Волинського міського суду від 10 березня 2011 року, тобто ОСОБА_7 двічі за одне і теж діяння призначив покарання на підставі ст. 71 КК України, чим застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню.
Вважає, що остаточне покарання ОСОБА_7 Нововолинський міський суд мав призначити на підставі ч. 4 ст. 70 цього Кодексу.
Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі. За ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі. За ч. 2 ст. 15 так ч. 2 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупності злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Любомльського районного суду Волинської області від 01.04.2016 року і остаточно до відбування ОСОБА_7 визначити 4 роки і три місяці позбавлення волі.
Обвинувачений ОСОБА_7 у поданій апеляційній скарзі вказує, що він вину визнав повністю і щиро розкаявся, хворіє на важку хворобу. Просить застосувати ст. 69 КК України та призначити йому більш м`яке покарання.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою апеляційну скаргу підтримав і просив її задовольнити, прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 заперечив, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого до задоволення не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції кримінальне провадження розглянув за правилами ч. 3 ст. 349 КК України.
Фактичні обставини кримінальних правопорушень, доведеність вини та кваліфікація дії обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому вирок суду першої інстанції у цій частині не перевіряється.
Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції закону Особливої частини або перейти до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного у санкції статті.
З матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 неодноразово засуджувався за умисні корисливі злочини, відбував реальне покарання у місцях позбавлення волі, був звільнений від відбування покарання умовно-достроково і в період цього строку знову вчиняв умисні злочини.
Суд першої інстанції врахував ці обставини і обґрунтовано не знайшов підстав для застосування ст. 69 КК України. Щире каяття та активне сприяння у розкритті злочинів також враховано судом, оскільки ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України призначене мінімальне покарання, яке визначено у санкції даної статті, а за сукупності злочинів остаточне покарання призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
За таких обставин вважати, що призначене ОСОБА_7 покарання є надто суворим, яке за своїм виром і розміром не відповідає суспільній небезпечності вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі, у колегії суддів немає. Тому апеляційна скарга ОСОБА_7 щодо пом`якшення йому покарання до задоволення не підлягає.
Що стосується апеляційної скарги прокурора, то вона підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Матеріалами кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 вироком Любомльського районного суду від 01 квітня 2016 року засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 81 та ст. 71 КК України за сукупності вироків до покарання за цим вироком частково приєднано не відбуде ОСОБА_7 покарання за вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 10 березня 2011 року і остаточно призначено покарання 3 (три ) роки і п`ять місяців позбавлення волі.
Нововолинський міський суд своїм вироком від 13 квітня 2016 року також призначив ОСОБА_7 остаточне покарання також на підставі ст. 71 КК України, тобто за сукупності вироків, частково приєднавши до покарання призначеного за цим вироком частину не відбутого покарання за вироком того ж Володимир-Волинського міського суду від 10 березня 2011 року. Таким чином Нововолинський міський суд двічі призначив ОСОБА_7 покарання за одне і теж діяння на підставі ст. 71 КК України, чим неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 61 Конституції України, п. 12 ст. 7 КПК України ніхто не може бути двічі притягнений до кримінальної відповідальності за одне і те саме правопорушення.
Кримінальні правопорушення за які ОСОБА_7 засуджений вироком Нововолинського міського суду від 13 квітня 2016 року він вчинив 12.12.2015, 14.01.2016, 17.01.2016, 04.02.2016, 07.02.2016, 13.02.2016, 15.02.2016 року, тобто до ухвалення щодо нього вироку Любомльським районним судом від 01.04.2016 року, а тому посилання прокурора у апеляції, що остаточне покарання ОСОБА_7 слід було призначити на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, тобто за сукупності злочинів, є обґрунтованим.
Разом з тим вимоги прокурора про ухвалення апеляційним судом свого вироку не відповідають кримінальному процесуальному закону з наступних підстав.
Відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд ухвалює свій вирок у разі:
1)необхідності застосування закону про більш тяжче кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2)необхідності застосування більш суворого покарання;
3)скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4)неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Прокурор у своїй апеляційній скарзі будь-яких із цих вимог не висуває та не ставить питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_7 шляхом призначення більш тяжчого покарання.
За таких обставин підстав для ухвалення апеляційним судом свого вироку немає.
Однак, оскільки суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, тобто застосував закон який не підлягав застосуванню та не застосував закон, який підлягає застосуванню, а тому у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України вирок суду першої інстанції у частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає зміні, з призначенням обвинуваченому остаточного покарання за сукупності злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Така зміна вироку не буде погіршувати становища обвинуваченого ОСОБА_7 та відповідатиме вимогам ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 408 та 420 КПК України.
На підставі наведеного, керуючись ст.. 404, 405 407, п. 4 ч. 1 ст. 408, 420 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 13 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Залишити ОСОБА_7 призначене судом першої інстанції покарання:
- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України 1 (один) рік позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.186 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покаранням 4 (чотири) роки позбавлення волі.
Замість ст. 71 КК України за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за вироком Нововолинського міського суду від 13 квітня 2016 року та Любомльського районного суду від 01 квітня 2016 року і залишити ОСОБА_7 до відбування остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років і трьох місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4