Справа № 381/4984/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/307/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 54 09.03.2016

УХВАЛА
Іменем України
09 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

секретаря судових засідань ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 28 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Фастів, Київської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

- визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.389 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 28 грудня 2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.389 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік; на підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України. При цьому, даним вироком постановлено - вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 23 липня 2015 року, ухвалений відносно ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України, відповідно до вимог ст. 71, ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.
За вироком суду, ОСОБА_6 визнано винуватим в ухиленні від сплати штрафу особою, засудженою до цього виду покарання, вчиненому за наступних обставин.

Судом першої інстанції встановлено, що 23 липня 2015 року вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1. ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
Однак, в порушення вимог ч.1 ст.26 Кримінально-виконавчого кодексу України, засуджений ОСОБА_6 у місячний строк після набрання вироком суду законної сили, штраф в повному обсязі не сплатив, а сплатив лише в сумі 625 гривень, тобто ухилився від покарання у виді штрафу, чим вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.389 КК України.
Заступник прокурора Київської області подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, просить вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 28 грудня 2015 року, ухвалений відносно ОСОБА_6 скасувати, в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість. При цьому, прокурор просить апеляційний суд ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.389 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки; остаточне покарання ОСОБА_6 визначити на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки та частково приєднати не відбуте покарання за попереднім вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 23 липня 2015 року у виді штрафу в розмірі 13 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 221 гривню; на підставі ч.3 ст.72 КК України, покарання у виді штрафу в розмірі 13 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 221 гривню ухвалити виконувати самостійно. В іншій частині прокурор просить оскаржуваний вирок суду залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор вказує про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 , взагалі не застосував вимоги ч.1 ст.71 КК України, а саме: не приєднав до призначеного покарання невідбуте покарання за попереднім вироком та не визначив остаточне покарання за сукупністю вироків. Крім того, прокурор в своїй апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції належним чином не мотивував своє рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України та встановлення обвинуваченому відповідного іспитового строку. При цьому, прокурор зазначає, що звільняючи обвинуваченого від покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за вчинення умисного злочину середньої тяжкості, скоїв новий умисний злочин, що вказує на його небажання виправитись та свідчить про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого та неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства. Також, на думку прокурора, суд першої інстанції, призначивши покарання ОСОБА_6 із звільненням від його відбування на підставі ст.75 КК України, незаконно покращив його правове становище у порівнянні з покаранням у виді штрафу за попереднім вироком.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, доводи обвинуваченого, який заперечив проти апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Як вбачається з оскаржуваного вироку суду, суд першої інстанції, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись лише допитом обвинуваченого ОСОБА_6 , у зв`язку з чим вказані обставини не можуть бути перевірені апеляційним судом, виходячи з вимог ч.2 ст.394, ч.3 ст.404 КПК України.

Згідно обвинувального акта, ОСОБА_6 обвинувачується в ухиленні від сплати штрафу, визначеного вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 23 липня 2015 року, так як після набрання вказаним вироком законної сили ним було сплачено лише 475 гривень з визначених вироком 850 гривень.

Однак, суд першої інстанції, визнаючи доведеним формулювання обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст.389 КК України, без дослідження доказів змінив фактичні обставини вчинення злочину та зазначив, що ОСОБА_6 ухилився від сплати штрафу, призначеного йому вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 23 липня 2015 року в сумі 850 гривень, сплативши лише 625 гривень.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що зміна судом формулювання обвинувачення без дослідження доказів, та посилання на них у вироку, є істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, а саме ст.349 КПК України.

Крім того, поза увагою суду першої інстанції залишилось порушення органом досудового розслідування вимог ст.291 КПК України при складенні обвинувального акта відносно ОСОБА_6 .

Як вбачається зі змісту обвинувального акта, складеного відносно ОСОБА_6 , в ньому викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, а також зазначена правова кваліфікація злочину, інкримінованого обвинуваченому з розкриттям кримінально-правової формули кваліфікації. Однак, в даному обвинувальному акті повністю відсутнє сформульоване органом досудового слідства обвинувачення, висунуте ОСОБА_6 , що з огляду на вимоги ч.1 ст.337 КПК України, не давало підстав суду першої інстанції для призначення судового розгляду.

Крім того, як вбачається із закону України про кримінальну відповідальність, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст.389 КК України, характеризується пасивною поведінкою бездіяльністю, яка полягає в ухиленні від покарання, тобто невиконанні обов`язку щодо відбування покарання, вчиненому особою, засудженою до цього виду покарання обвинувальним вироком суду, який набрав законної сили.

Суб`єктивна сторона вказаного злочину характеризується лише прямим умислом та спеціальною метою ухилитися від відбування покарання.

Однак, суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.389 КК України, не перевірив належним чином та не надав відповідної оцінки доказам щодо обставин, які свідчать про наявність в діях ОСОБА_6 суб`єктивної та об`єктивної сторін інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.1 ст.389 КК України.

Зокрема, суд першої інстанції належним чином не перевірив, чи набрав законної сили вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 23 липня 2015 року, ухвалений відносно ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України, ухилення від сплати штрафу за яким йому інкримінують, з огляду на ту обставину, що на вказаний вирок було подано апеляційну скаргу, яка до апеляційного суду не направлялась. При цьому, місцевим судом не враховано положення ст.403 КПК України про те, що у разі відмови від апеляційної скарги закриває апеляційне провадження лише суд апеляційної інстанції своєю ухвалою, а також положення ч.2 ст.532 КПК України про те, що у разі подання апеляційної скарги - судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Крім того, суд першої інстанції залишив поза увагою та не дав правової оцінки показанням обвинуваченого в ході судового розгляду справи, який формально хоча і визнав себе винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.1 ст.389 КК України, однак між тим зазначив, що визначений вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 23 липня 2015 року штраф, він у зв`язку з тяжким матеріальним становищем сплачував частинами і на момент розгляду справи в суді не сплатив лише 225 гривень, про що були пред`явлені суду відповідні платіжні документи, які також залишились судом не дослідженими. На переконання колегії суддів, дослідження обставин причин несвоєчасної сплати штрафу обвинуваченим ОСОБА_6 та факту сплати обвинуваченим штрафу частинами, можуть істотно вплинути на встановлення наявності у обвинуваченого прямого умислу на ухилення від сплати визначеного вироком суду штрафу, який є обов`язковою умовою для настання відповідальності за ч.1 ст.389 КК України.

На переконання колегії суддів, допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону, які виразились у не з`ясуванні наявності в діях ОСОБА_6 суб`єктивної та об`єктивної сторін злочину, передбаченого ч.1 ст.389 КК України, а також порушенні вимог ч.3 ст.349 КПК України та допущені органом досудового слідства порушення вимог ст.291 КПК України, є істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 28 грудня 2015 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , підлягає безумовному скасуванню як такий, що не відповідає вимогам ст.370 КПК України.

Так як суд першої інстанції призначив судовий розгляд кримінального провадження на підставі обвинувального акта, який не містить формулювання обвинувачення та проводив судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 в порядку ч.3 ст.349 КПК України, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо встановлених обставин кримінального провадження, апеляційний суд позбавлений можливості перевірити встановлені місцевим судом обставини, в тому числі шляхом дослідження доказів щодо цих обставин, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.
Новий розгляд кримінального провадження судом першої інстанції необхідно провести у відповідності з вимогами розділу IV КПК України, з урахуванням висновків і мотивів скасування оскаржуваного вироку, за результатами якого ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Згідно із ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому, відповідно, не може бути надана колегією суддів оцінка і доводам апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_6 та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 28 грудня 2015 року, ухвалений відносно ОСОБА_6 - скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.389 КК України, в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.

Судді:

___________________ _____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4