Ухвала
іменем україни

05 квітня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: при секретарі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні в режимі відеоконференції касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 24 квітня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 04 серпня 2015 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000701, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Горлівка, Донецької області, що мешкає в АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, частинами 1, 4, 5 ст. 301 та ч. 1 ст. 302 КК,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком місцевого суду, залишеним без зміни ухвалою суду апеляційної інстанції, ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 156 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю; за ч. 1 ст. 301 КК до покарання у виді арешту на строк 2 місяці з конфіскацією порнографічних предметів та засобів їх виготовлення і розповсюдження; за ч. 4 ст. 301 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю з конфіскацією порнографічних предметів та засобів їх виготовлення і розповсюдження; за ч. 5 ст. 301 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю з конфіскацією порнографічних предметів та засобів їх виготовлення і розповсюдження; за ч. 1 ст. 302 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі статей 70, 72 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю з конфіскацією порнографічних предметів та засобів їх виготовлення і розповсюдження.
Також цим вироком вирішено долю судових витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.
У касаційній скарзі захисник просить судові рішення щодо ОСОБА_6 змінити та пом`якшити призначене йому покарання шляхом застосування положень статей 69, 75 КК. Вважає призначене ОСОБА_6 покарання занадто суворим, оскільки поза увагою суду залишились такі пом`яшуючі обставини, як: пенсійний вік засудженого, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та наявність на його утриманні малолітньої дитини інваліда.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 у невстановлений період часу до моменту затримання 07 листопада 2014 року, з метою задоволення статевої пристрасті та вчинення безладних статевих актів природним та неприродним способами, у власному будинку по АДРЕСА_1 створив та утримував місце розпусти, куди для реалізації вищевказаних дій запрошував своїх знайомих: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з її малолітньою донькою ОСОБА_12 (2007 року народження). При цьому ОСОБА_6 пропонував своїм знайомим вступати в статеві акти природним та неприродним способами між собою, які він фіксував за допомогою фотоапарату і зберігав за місцем свого мешкання для власного користування та розповсюдження. Загалом за місцем проживання ОСОБА_6 було виявлено та вилучено 36 шт. фотознімків, а також відеозаписи й фотозображення порнографічного характеру.
Крім того, ОСОБА_6 09 листопада 2012 року, 06 та 15 квітня 2014 року, знаходячись за місцем свого проживання, діючи умисно, повторно, під час спільного відпочинку з ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та її малолітньою донькою ОСОБА_12 , переконавшись, що усі присутні в домі відпочивають, таємно запрошував малолітню ОСОБА_12 в іншу кімнату, де схиляв її роздягнутися та виконувати дії направлені на збудження статевої пристрасті, а також самостійно вчиняв розпусні дії щодо останньої. При цьому ОСОБА_6 шляхом фотографування виготовляв зображення порнографічного характеру, які містять дитячу порнографію, котрі в подальшому зберігав за місцем свого мешкання, а також демонстрував матері малолітньої ОСОБА_12 - ОСОБА_11 .
Він же, у невстановлений досудовим слідством час, знаходячись за місцем свого проживання, завідомо знаючи, що малолітня ОСОБА_12 є особою, яка не досягла 14-річного віку, вчинив відносно неї розпусні дії сексуального характеру спрямовані на задоволення своєї фізичної пристрасті неприродним способом, котрі призвели до порушення нормального психічного та соціального розвитку дитини. Зазначені розпусні дії ОСОБА_6 фіксував на цифровий носій.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу та просив виключити з судових рішень посилання на обтяжуючу покарання обставину вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, пояснення засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_5 на підтримку касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Доведеність винуватості та кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 156, частинами 1, 4, 5 ст. 301 та ч. 1 ст. 302 КК у касаційній скарзі захисника не оспорюються.
Доводи захисника про суворість призначеного ОСОБА_13 покарання і можливість виправлення його без ізоляції від суспільства є необґрунтованими.
Так, при призначенні засудженому покарання суд урахував характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, зокрема злочину, передбаченого ч. 5 ст. 301 КК, який згідно зі ст. 12 КК віднесено до категорії особливо тяжких, усі пом`якшуючі покарання обставини, котрими визнано вчинення злочину вперше, щире каяття засудженого та його позитивну характеристику, а також дані про особу винного, у тому числі ті з якими захисник пов`язує свої касаційні вимоги про пом`якшення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, і на підставі наведеного справедливо призначив ОСОБА_6 покарання в межах санкцій статей за які його засудив.
Твердження захисника у касаційній скарзі про наявність на утриманні засудженого неповнолітньої дитини інваліда, нічим не підтверджено, як і не містяться з цього приводу будь-які дані в матеріалах кримінального провадження.
Разом із тим, колегія суддів звертає увагу на те, що дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 156 КК були кваліфіковані за ознакою вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи.
Відповідно до ч. 4ст.67 КК та роз`яснень, які містяться в п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо якась обтяжуюча покарання обставина, передбачена в статті Особливої частини Кримінального кодексу України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання за цей злочин не може ще раз ураховувати її як обтяжуючу покарання обставину.
Проте, усупереч наведеному, суд кваліфікуючи дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 156 КК, як вчинення злочину щодо малолітньої особи, незаконно врахував цю ж обставину, як обтяжуючу покарання. Тому з мотивувальної частини вироку та ухвали необхідно виключити рішення про визнання обставиною, що обтяжує покарання засудженого за ч. 2 ст. 156 КК вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи.
Незважаючи на виключення з обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 156 КК обтяжуючої покарання обставини, яка сама по собі не мала вирішального значення для обрання засудженому виду та міри покарання, колегія суддів не знаходить підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання або його звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Призначене засудженому ОСОБА_6 покарання, яке необхідно відбувати реально, відповідає загальним засадам призначення покарання, передбаченим статтями 50, 65 КК та є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому підстав вважати його несправедливим внаслідок суворості немає.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 24 квітня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 04 серпня 2015 року щодо ОСОБА_6 змінити. Виключити з мотивувальної частини судових рішень посилання, як на обтяжуючу покарання обставину вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи.
У решті судові рішення суду залишити без зміни.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3