АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/1164/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/710/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 27 вересня 2016 року апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 липня 2016 року у кримінальному провадженні №0000204 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краснокаменськ Читинської області Російської Федерації, росіянина, громадянина Російської Федерації, освіта середня, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, якого визнано винним та засуджено:
- за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки.
Зобов`язано ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично являтися в органи кримінально-виконавчої інспекції на реєстрацію.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення експертизи в розмірі 921 (дев`ятсот двадцять одна) гривня 60 копійок.
Питання з речовими доказами вирішено.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7 .
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 26 липня 2016 року відносно ОСОБА_6 змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість. Прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до трьох років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки. На підставі ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися в органи кримінально-виконавчої інспекції на реєстрацію.
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 26 липня 2016 року ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України за наступних обставин.
27.01.2016 р. приблизно о 12.00 год. ОСОБА_6 зайшовши до недіючої будівлі розташованої біля вул. Ватутіна в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, побачив при вході до будівлі поліетиленовий кульок в якому виявив після його огляду п`ять медичних шприців об`ємом 20 мл кожен, чотири з яких наповнені рідиною коричневого кольору до відмітки 20 мл, а один наповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 19 мл та реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, забрав із собою кульок з п`ятьма вищевказаними медичними шприцами об`ємом 20 мл кожен. Після цього, сів до маршрутного таксі на зупинці громадського транспорту «129 квартал» та поїхав в бік зупинки громадського транспорту «Балхашська», що знаходиться в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу.
В цей же день, о 14.13 год., ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку № 3 по пр.Миру, Центрально-Міського району м. Кривого, на вимогу працівників поліції, в присутності двох понятих із поліетиленового кулька, який він тримав в своїй лівій руці, надав зазначені п`ять шприців об`ємом 20 мл кожен, чотири з яких наповнені рідиною коричневого кольору до відмітки 20 мл, а один наповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 19 мл, а саме: згідно висновку експерта № 58/10 49 від 03.02.2016 р. надана на експертизу рідина коричневого кольору масою: 19,8804 г, 18,0184 г, 18,8011 г, 20,7951 г, 21,3690 г, вилучена у ОСОБА_6 містить опій ацетильований, віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, маса якого в перерахунку на суху речовину становить: 2,0894 г; 1,7005 г; 2,3547 г; 1,8550 г, відповідно (загальна вага 8,7328 г,), які він незаконно зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України, посилається на ті обставини, що вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 26 липня 2016 року є незаконним та підлягає зміні. Так, за вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 свою вину у вчиненні злочину визнав у повному обсязі. До обставин що пом`якшують покарання обвинуваченого суд відніс щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом встановлено не було. Вчиненням злочину він нікому збитків не завдав та шкоди не заподіяв.
Однак судом першої інстанції обвинуваченому призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі, тобто більше ніж дві третини максимального строку, передбаченого санкцією ч.2 ст.309 КК України, в той час як суд мав керуватися вимогами ст.69-1 КК України і призначити покарання не більш як 3 роки позбавлення волі. Таким чином суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність а саме, не застосував закон, який підлягає застосуванню та відповідно призначив покарання, порушивши принцип індивідуалізації у зв`язку з чим призначене ОСОБА_6 судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.
Прокурор при апеляційному розгляді кримінального провадження просив колегію суддів апеляційну скаргу прокурора задовольнити в повному обсязі.
Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
У відповідності до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України ґрунтуються на зібраних по справі доказах, досліджених судом і яким судом була надана належна оцінка у вироку суду і в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядається.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_6 винним себе визнав повністю, у зв`язку із чим судом було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Порушень судом кримінального процесуального закону при визначенні обсягу доказів та порядку їх дослідження при ухваленні вироку колегія суддів не вбачає.
Згідно вимог ст.ст.50, 65 КК України, суд призначає покарання з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання, з тим, щоб особі, яка вчинила злочин, було призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Відповідно до ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.
Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.
Статтею 69-1 КК України передбачено, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Аналіз вищенаведеної норми свідчить, що передбачені в ній правила призначення покарання можуть застосовуватися при вчинені злочину будь-якого ступеню тяжкості, незалежно від форми його вини, наявності ознак співучасті тощо.
Пунктом 1 та 2 ч.1 статті 66 КК України передбачені обставини, що пом`якшують покарання та характеризують поведінку особи, після скоєння нею злочину - з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; - добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.
Відповідно до вимог п.6 ч.1 ст.368 КПК України ухвалюючи вирок суд повинен вирішити питання, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому та чи повинен він її відбувати.
Згідно з положеннями ч.2 ст.370 КПК України законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Ці вимоги судом першої інстанції були порушені.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений у судовому засіданні визнав свою вину повністю. Щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, суд першої інстанції визнав обставинами, які пом`якшують покарання, обставин що обтяжують покарання, судом першої інстанції не було встановлено. Суд також врахував позитивну характеристику обвинуваченого (а.кп.33), що він не перебуває на обліках у лікаря-психіатра та нарколога (а.кп.30, 31), раніше судимий 08.01.2015р., звільнений від відбуття покарання, у зв`язку із закінченням іспитового строку (а.кп. 42-43). Згідно з формулюванням обвинувачення, визнаного судом доведеним, будь-яких збитків або шкоди злочином заподіяно не було.
Однак судом першої інстанції обвинуваченому призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі, тобто більше ніж дві третини максимального строку передбаченого санкцією ч.2 ст.309 КК України, в той час як суд мав керуватися вимогами ст.69-1 КК України і призначити покарання не більш як 3 роки позбавлення волі.
Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував закон, який підлягає застосуванню та відповідно призначив покарання, порушивши принцип індивідуалізації покарання, у зв`язку з чим призначене ОСОБА_6 судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.
Отже, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання підлягає пом`якшенню, із застосуванням положень ст.69-1 КК України.
Зокрема у пункті 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» судам було роз`яснено, що рішення про призначення покарання із застосуванням статті 69-1 КК України у вироку має бути вмотивовано, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України.
Також, колегія суддів вважає, що прокурор вірно зазначив в апеляційній скарзі на порушення, судом першої інстанції, вимог ст.374 КПК України. Дійсно, згідно вимог ч.1 ст.88 КПК України, докази, які стосуються судимостей обвинуваченого, що не є предметом цього кримінального провадження є недопустимими на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. А ст.374 КПК України містить вимогу про те, щоб у вступній частині вироку, окрім відомостей про особу обвинуваченого, зокрема його прізвища, ім`я та по батькові, дати та місця народження, місця проживання, освіти, заняття, сімейного стану, були вказані й інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи, що залежить від кожного конкретного кримінального провадження. В п.14 постанови Пленуму ВСУ від 29.06.1990р. №5 «Про виконання судами законодавства і постанов Пленуму ВС України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і належить зазначити у вступній частині вироку, крім тих, що прямо передбачені у КПК, належать зокрема, й дані про непогашену і не зняту судимість. Дані про зняту чи погашену судимість не повинні заноситись до вступної частини вироку. Тому, вказані в анкетних даних вступної частини вироку відносно ОСОБА_6 відомості про судимість від 08.01.2015 року мають бути виключені.
Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні в частині призначеного покарання.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 26 липня 2016 року відносно ОСОБА_6 , засудженого за ч.2 ст.309 КК України - змінити.
На підставі ст.69-1 КК України знизити ОСОБА_6 строк покарання за ч.2 ст.309 КК України до трьох років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки.
На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Виключити посилання у вироку суду на погашену судимість від 08.01.2015 року, та обставину, яка обтяжує відповідальність, що не передбачена ст.67 КК України, а саме те, що обвинувачений раніше судимий.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала підлягає до негайного виконання, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4