Справа № 1329/626/12 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/783/51/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю прокурора ОСОБА_5

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7

засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 , засудженого ОСОБА_9 на вирок Яворівського районного суду Львівської області від 31 березня 2016 року,
встановила:

цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дрогобич Львівської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, неодруженого, з вищою освітою, непрацюючого, раніше не маючого судимості,-

визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого ст.368 ч.3 КК України (в редакції станом на 10.10.2011 року), та обрано покарання за ст.368 ч.3 КК України (в редакції станом на 10.10.2011року) у виді 05/п`ять/ років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на підприємствах, установах та організаціях, в державних органах та органах місцевого самоврядування, строком на 03 /три/ роки, без конфіскації майна.

Згідно з ст.54 КК України позбавлено засудженого ОСОБА_8 спеціального звання інспектора митної служби 4 рангу.

Застосовано до призначеного судом основного покарання у виді позбавлення волі підсудному ОСОБА_8 ст.75 КК України та звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 03/три/ роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано засудженого ОСОБА_8 під час іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання чи роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Запобіжний захід відносно засудженого ОСОБА_8 у вигляді грошової застави в сумі 25000 грн. 00 коп. залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Після набрання вироком законної сили грошова застава в сумі 25000 (двадцять п`ять тисяч) грн. 00 коп. підлягає поверненню заставодавцю ОСОБА_11 (квитанція до прибуткового касового ордеру №36 від 13.10.2011 року).

ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, неодруженого, з вищою освітою, непрацюючого, раніше не маючого судимості,-

визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого ст.368 ч.3 КК України (в редакції станом на 10.10.2011 року), та обрано покарання за ст.368 ч.3 КК України (в редакції станом на 10.10.2011року) у виді 05/п`ять/ років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на підприємствах, установах та організаціях, в державних органах та органах місцевого самоврядування, строком на 03 /три/ роки, без конфіскації майна.

Згідно з ст.54 КК України позбавлено засудженого ОСОБА_9 спеціального звання інспектора митної служби 4 рангу.

Застосовано до призначеного судом основного покарання у виді позбавлення волі підсудному ОСОБА_9 ст.75 КК України та звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 03/три/ роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано засудженого ОСОБА_9 під час іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання чи роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Запобіжний захід відносно засудженого ОСОБА_9 у вигляді грошової застави в сумі 25000 грн. 00 коп. залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Після набрання вироку законної сили грошова застава в сумі 25000 (двадцять п`ять тисяч) грн. 00 коп. підлягає поверненню заставодавцю ОСОБА_12 (квитанція до прибуткового касового ордеру №35 від 13.10.2011 року).

Вирішено питання з речовими доказами.

Грошові кошти в сумі 400 євро, які передані на зберігання в ЗГРУ «Приватбанк», повернуто потерпілому ОСОБА_13 .

З грошових коштів в сумі 2450 гривень, 110 євро та 290 доларів США, які були вилученні під час обшуку в ОСОБА_8 , звернуто в дохід держави на відшкодування витрат за проведення товарознавчої, криміналістичної, судово-хімічної експертиз в сумі 3779 грн. 40 коп., 100 грн. 00 коп. як предмет хабара конфіскувано в дохід держави, решту грошових коштів повернуто засудженому ОСОБА_8 .

З грошових коштів в сумі 3900 гривень, 50 євро та 40 доларів США, які були вилученні під час огляду місця події в ОСОБА_9 , звернуто в дохід держави на відшкодування витрат за проведення товарознавчої, криміналістичної, судово-хімічної експертиз в сумі 3779 грн. 40 коп., 670 грн. 00 коп. як предмети хабара конфіскувано в дохід держави, решту грошових коштів повернуто засудженому ОСОБА_9 .

Згідно вироку, підсудний ОСОБА_8 , працюючи з 02.08.2010 року на посаді старшого інспектора Відділу митного оформлення №2 митного поста «Краковець» Львівської області, маючи спеціальне звання інспектор митної служби 4 рангу, будучи службовою особою (6 категорія державного службовця), яка займає відповідальне становище, виконуючи функції представника влади, уповноваженого здійснювати процедуру митного контролю щодо недопущення ввезення на митну територію України товарів контрабандним шляхом, 10 жовтня 2011 року в період з 00 год. 01 хв. по 00 год. 12 хв., перебуваючи на своєму робочому місці на митному посту «Краковець» Львівської митниці, отримав від потерпілого ОСОБА_14 хабар в сумі 100 гривень за наступних обставин. 10 жовтня 2011 року в період з 00 год. 01 хв. по 00 год. 12 хв. потерпілий ОСОБА_14 , керуючи автомобілем марки «Рено», реєстраційний номер НОМЕР_1 , перевозячи з Республіки Польща в Україну товар у вигляді пластмасових труб, заїхав на смугу руху «червоний коридор» митного поста «Краковець» Львівської області, де здійснював свої службові обов`язки щодо митного контролю підсудний ОСОБА_8 . Під час митного контролю потерпілий ОСОБА_14 з метою звільнення його від сплати обов`язкових митних платежів за ввезений товар вклав в свій закордонний паспорт гроші в сумі 100 гривень, який передав підсудному ОСОБА_8 , який отримавши закордонний паспорт з хабарем в сумі 100 гривень, забрав гроші, проставив в контрольному талоні відбиток особистої номерної печатки та надав дозвіл потерпілому ОСОБА_14 на в`їзд на митну територію України.

Підсудний ОСОБА_9 , працюючи з 02.08.2010 року на посаді інспектора Відділу митного оформлення №2 митного поста «Краковець» Львівської області, маючи спеціальне звання інспектор митної служби 4 рангу будучи службовою особою (6 категорія державного службовця), яка займає відповідальне становище, виконуючи функції представника влади, уповноваженого здійснювати процедуру митного контролю щодо недопущення ввезення на митну територію України товарів контрабандним шляхом, 10 жовтня 2011 року в період з 04 год. 25 хв. по 04 год. 48 хв., перебуваючи на своєму робочому місці на митному посту «Краковець» Львівської митниці, з використанням свого службового становища, отримав від потерпілого ОСОБА_15 хабар в сумі 350 гривень за наступних обставин. 10 жовтня 2011 року в період з 04 год. 25 хв. по 04 год. 48 хв. потерпілий ОСОБА_15 , керуючи автомобілем марки «ГАЗ-24», реєстраційний номер НОМЕР_2 , перевозячи з Республіки Польща в Україну товар у вигляді чотирьох компресорів до холодильників, заїхав на смугу руху «червоний коридор» митного поста «Краковець» Львівської області, де здійснював свої службові обов`язки щодо митного контролю підсудний ОСОБА_9 . Під час митного контролю потерпілий ОСОБА_15 з метою звільнення його від сплати обов`язкових митних платежів за ввезений товар вклав в свій закордонний паспорт гроші в сумі 350 гривень, який передав підсудному ОСОБА_9 , який отримавши закордонний паспорт з хабарем в сумі 350 гривень, забрав гроші, проставив в контрольному талоні відбиток особистої номерної печатки та надав дозвіл потерпілому ОСОБА_15 на в`їзд на митну територію України.

Також, підсудний ОСОБА_9 , працюючи з 02.08.2010 року на посаді інспектора Відділу митного оформлення №2 митного поста «Краковець» Львівської області, маючи спеціальне звання інспектор митної служби 4 рангу будучи службовою особою (6 категорія державного службовця), яка займає відповідальне становище, виконуючи функції представника влади, уповноваженого здійснювати процедуру митного контролю щодо недопущення ввезення на митну територію України товарів контрабандним шляхом, 10 жовтня 2011 року в період з 05 год. 09 хв. по 05 год. 22 хв., перебуваючи на своєму робочому місці на митному посту «Краковець» Львівської митниці, з використанням свого службового становища, отримав від потерпілого ОСОБА_16 хабар в сумі 320 гривень за наступних обставин. 10 жовтня 2011 року в період з 05 год. 09 хв. по 05 год. 22 хв. потерпілий ОСОБА_16 , керуючи автомобілем марки «Фіат», реєстраційний номер НОМЕР_3 , перевозячи з Республіки Польща в Україну товар у вигляді чотирьох одиниць побутової техніки, заїхав на смугу руху «червоний коридор» митного поста «Краковець» Львівської області, де здійснював свої службові обов`язки щодо митного контролю підсудний ОСОБА_9 . Під час митного контролю потерпілий ОСОБА_16 з метою звільнення його від сплати обов`язкових митних платежів за ввезений товар вклав в свій закордонний паспорт гроші в сумі 320 гривень, який передав підсудному ОСОБА_9 , який отримавши закордонний паспорт з хабарем в сумі 320 гривень, забрав гроші, проставив в контрольному талоні відбиток особистої номерної печатки та надав дозвіл потерпілому ОСОБА_16 на в`їзд на митну територію України.

Крім цього, підсудні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , працюючи відповідно на посадах старшого інспектора та інспектора Відділу митного оформлення №2 митного поста «Краковець» Львівської області, маючи спеціальне звання інспекторів митної служби 4 рангу, будучи службовими особами (6 категорія державного службовця), які займають відповідальне становище, виконуючи функції представників влади, уповноважених здійснювати процедуру митного контролю щодо недопущення ввезення на митну територію України товарів контрабандним шляхом, 10 жовтня 2011 року приблизно з 06 год. 39 хв., перебуваючи на своїх робочих місцях на митному посту «Краковець» Львівської митниці, з використанням свого службового становища, отримали від потерпілого ОСОБА_13 хабар в сумі 400 євро за наступних обставин.

Напередодні підсудний ОСОБА_8 та потерпілий ОСОБА_13 домовилися між собою про сприяння у переміщенні потерпілим ОСОБА_13 через митний кордон України автозапчастин в асортименті без сплати митних зборів та платежів за хабар.

09 жовтня 2011 року у вечірній час потерпілий ОСОБА_13 виїхав автомобілем марки «Фольксваген Т-4», реєстраційний номер НОМЕР_4 , з України в Республіку Польща, де придбав автозапчастини в асортименті, вартість яких згідно з «Tax free for tourists» та «Wycena nr 9240013» становила 16148, 07 злотих РП, що в перерахунку за курсом НБУ станом на 10.10.2011 року становила 39401 грн. 29 коп., та став повертатися з придбаним товаром у Україну.

За отриманим дозволом по телефону від підсудного ОСОБА_8 10 жовтня 2011 року приблизно о 06 год. 39 хв. потерпілий ОСОБА_13 , керуючи автомобілем марки «Фольксваген Т-4», реєстраційний номер НОМЕР_4 , заїхав на смугу руху «червоний коридор» митного поста «Краковець» Львівської області, де здійснювали свої службові обов`язки щодо митного контролю підсудні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

В подальшому, підсудний ОСОБА_8 після проведення формального огляду транспортного засобу потерпілого ОСОБА_13 , в якому знаходився вищезазначений товар, без здійснення митних процедур по його декларуванню, нарахуванню та сплати митних зборів та платежів, отримав від потерпілого ОСОБА_13 заздалегідь обумовлені грошові кошти у вигляді 400 євро, що в перерахунку за курсом НБУ станом на 10.10.2011 року становила 4284 грн. 21 коп., які були вкладені в закордонний паспорт ОСОБА_13 .

Підсудний ОСОБА_8 отриманий хабар у вигляді 400 євро, які були в закордонному паспорті, передав підсудному ОСОБА_9 , який отриманий хабар поклав в праву кишеню своєї форменої куртки, після чого проставив на контрольному талоні №ААР520779 відтиск особистої номерної печатки №279 про проходження митного оформлення ОСОБА_13 та повернув закордонний паспорт з контрольним талоном, надавши дозвіл потерпілому ОСОБА_13 на в`їзд на митну територію України.

Після цього, працівниками УДСБЕЗ ГУ МВС України у Львівській області під час огляду місця події з кишень форменої куртки підсудного ОСОБА_9 було вилучено грошові кошти в сумі 450 євро, 40 доларів США та 3900 гривень, а під час обшуку підсудного ОСОБА_8 було вилучено 2450 гривень, 110 євро та 290 доларів.

На вирок суду прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_10 , подала апеляцію в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.З ст.368 КК України (в редакції Закону № 3207-VІ (3207-17) від 07.04.2011) 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади згідно до Закону України «Про державну службу» строком на 3 роки, з конфіскацією майна. Застосувати ст. 54 КК України та позбавити ОСОБА_8 спеціального звання - інспектора митної служби 4 рангу, ОСОБА_9 призначити покарання за ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону № 3207-VІ (3207-17) від 07.04.2011) 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади згідно до Закону України «Про державну службу» строком на 3 роки, з конфіскацією майна. Застосувати ст. 54 КК України та позбавити ОСОБА_9 спеціального звання - інспектора митної служби 4 рангу.
В обґрунтування апеляції вказує, що оскаржуваний вирок є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , яке є явно несправедливим через м`ягкість.
Зазначає, що при призначенні засудженим покарання суд порушив вимоги ст.65 КК України, згідно з якою обвинуваченому має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів з урахуванням особи, ступеня тяжкості вчинених ним злочинів та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів, а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення, зокрема, форми вини, мотивів і мети, способу, стадії вчинення, кількості епізодів злочинної діяльності.
Однак, вказаних вимог кримінального закону судом при обранні засудженим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання не дотримано.
При призначенні покарання засудженим судом не у повній мірі враховано характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ними злочину, який, відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких.
Наголошує, що якісна характеристика обставин, наведених судом у вироку, в сукупності аж ніяк не може зменшити ступінь суспільної небезпеки вчинених ними злочинів, передбачених ч.З ст.368 КК України, крім того дана подія набула громадського резонансу, кримінальна справа порушена за заявою потерпілих осіб, права яких є охоронювані Конституцією України.
Вважає за необхідне зазначити і те, що як ОСОБА_8 так і ОСОБА_9 в ході всього досудового та судового слідства не визнали вини в отриманні неправомірної вигоди, а отже не усвідомили всю тяжкість скоєного, що дає підстави не погодитись з судом в тій частині.
Підкреслює, що призначене судом першої інстанції покарання засудженим є надто м`яким та явно не відповідає тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень та їх особам.
Апелянт стверджує, що суд надавши перевагу даним про особи засуджених, достатньою мірою не врахував, що злочин, передбачений ч.3 ст.368 КК України, є тяжким, при цьому засуджені заподіяли шкоду охоронюваним законом державним і громадським інтересам, яка полягає у підриві авторитету та престижу митних органів, а саме створення в громадськості негативної уяви щодо службових осіб митних органів, їх корумпованості, недотримання ними у своїй службовій діяльності та нехтуванні нормами чинного законодавства. Поза увагою суду залишилось також те, що останні вини не визнали та не розкаялись у скоєному.
На вирок суду захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 подав апеляцію в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, справу відносно ОСОБА_9 закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України (за відсутності складу злочину).

В обґрунтування вказує, що вирок є незаконним та необґрунтованим у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи, істотними порушеннями кримінально-процесуального закону.

Зазначає, що у цьому судовому процесі повністю спростовано вину обвинувачених та доведено, що працівниками правоохоронних органів вчинено злочин - провокацію хабара (передбачений ч. 2 ст. 370 КК України) та штучно створені джерела доказів щодо нібито протиправної діяльності обвинувачених. А отже, у даній кримінальній справі, враховуючи практику Європейського суду з прав людини, суд повинен був виправдати ОСОБА_9 відповідно з вимогами ч. 4 ст. 327 та ст. ст. 6, 213 КПК України 1960 р.
Наголошує, що суд неправильно застосував ч. 3 ст. 368 КК України та ст. 26 КК України, засуджуючи ОСОБА_9 в епізоді з ОСОБА_13 , оскільки з досліджених матеріалів вбачається, що в даному епізоді повністю відсутній умисел та корисливий мотив, так як ОСОБА_9 не вступав у зговір з ОСОБА_8 та не вчиняв жодних дій на отримання хабара, і йому не було відомо, що предмет (гроші) які передав йому ОСОБА_8 для тимчасового зберігання це гроші, які отримані останнім в якості хабара. Відсутність в діях ОСОБА_9 суб`єктивної та об`єктивної сторони вказує на відсутність в цих діях складу злочину.
Апелянт стверджує, що суд у вироку, що оскаржується, не навів мотивів, з яких він відхилив твердження захисту, що ґрунтується на матеріалами справи зібраними під час досудового та судового слідства, якими доведено, що працівниками міліції по відношенню до підсудного ОСОБА_8 вчинено провокацію хабара, а їх подальші дії були спрямовані на штучне створення доказів винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Підкреслює, що суд не звернув увагу на те, що обвинувачення ОСОБА_9 в отриманні хабарів від гр. ОСОБА_15 та ОСОБА_16 є неправдивими повідомленнями про злочин, які здійснені даними особами під тиском працівників міліції, та те, що покази цих потерпілих суперечать іншими доказами у справі.
Звертає увагу, що за весь час проведення слідства правоохоронними органами приймались активні заходи впливу на самого ОСОБА_9 та його близьких родичів, з метою схилити його до надання неправдивих показів і визнання вини, що зафіксовано в протоколах допиту ОСОБА_9 під час досудового слідства та його показами в судових засіданнях. При цьому, окрім показів заявників ОСОБА_16 та ОСОБА_15 жодних доказів, що ОСОБА_9 одержав хабарі не здобуто. Матеріалами справи і допитом ОСОБА_17 , та ОСОБА_15 , встановлено, що зазначені особи з`явились у Яворівському РВ ГУМВСУ у Львівській області після проведення їх розшуку працівниками міліції, які отримавши їх дані по транспортних засобах, що перетинали митний кордон під час чергування обвинувачених, за номерами автомобілів встановили їх, змусили написати завідомо неправдиві заяви про злочин.
Крім цього, суд взагалі не навів мотивів відхилення доводів підсудного ОСОБА_9 та захисника, що обвинувачення ОСОБА_9 в отриманні хабарів від гр. ОСОБА_15 та ОСОБА_16 є неправдивими повідомленнями про злочин, що здійснені даними особами під тиском працівників міліції.
На вирок суду засуджений ОСОБА_9 подав апеляцію в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, справу відносно нього закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України (за відсутності складу злочину).

В обґрунтування вказує, що вирок є незаконним та необґрунтованим у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи, істотними порушеннями кримінально-процесуального закону.

Зазначає, що як вбачається з доказів, досліджених судом, в показах підсудних ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , що були надані під час досудового слідства та в суді, чітко вказується, що ОСОБА_9 не вступав у зговір з ОСОБА_8 та не вчиняв жодних дій спрямованих на вимагання та отримання хабара, і йому не було відомо, що предмет, якій передав йому ОСОБА_8 для тимчасового зберігання - це гроші, які отримані останнім в якості хабара.
Відсутність в діях ОСОБА_9 суб`єктивної та об`єктивної сторони - обов`язкових елементів злочину, вказує на відсутність в цих діях складу злочину.
Підкреслює, що судом у вироку не наведено, з яких підстав він відхилив доводи захисника та підсудного ОСОБА_9 висловлені в дебатах, що дії ОСОБА_13 про передачі грошей ОСОБА_8 є влаштованою правоохоронними органами провокацією хабара.
Звертає увагу, що безпідставно суд першої інстанції вважає доведеним, що ОСОБА_9 отримував будь-які кошти від гр.. ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , посилаючись лише на покази цих осіб.
Стверджує, що суд взагалі не навів мотивів відхилення доводів підсудного ОСОБА_9 та захисника, що обвинувачення ОСОБА_9 в отриманні хабарів від гр. ОСОБА_15 та ОСОБА_16 є неправдивими повідомленнями про злочин, що здійснені даними особами під тиском працівників міліції, як помста слідчого за те, що підсудний не визнав вину в епізоді з гр. ОСОБА_13 .
Наголошує, що він, ОСОБА_9 , безпідставно засуджений у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3. ст. 368 КК України, оскільки вирок суду ґрунтуються виключно на припущеннях та домислах сторони обвинувачення з вчиненням дій, що містять ознаки службових злочинів (провокація хабара, службовий підлог та зловживання владою) поєднаних зі штучним створенням доказів з метою притягнення до кримінальної відповідальності завідомо невинної особи.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала свою апеляцію, а апеляції захисника та засудженого заперечила, міркування захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_8 , які апеляцію прокурора заперечили, а щодо апеляції захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 та засудженого ОСОБА_9 поклались на розсуд суду, захисника ОСОБА_7 , засудженого ОСОБА_9 , які підтримали апеляції захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 та засудженого ОСОБА_9 , а апеляцію прокурора заперечили, обговоривши наведені в апеляціях доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає, а апеляції захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 та засудженого ОСОБА_9 слід задоволити частково.

Постановлений судом першої інстанції вирок підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд з таких підстав.

При апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність і неповноту судового слідства, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу та постановити суду законний, обґрунтований та справедливий вирок, що не можуть бути усунені в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, що відповідно до п.1 ч.1 ст. 367, ст. 374 КК України 1960 року є підставою для скасування вироку та повернення справи на новий судовий розгляд.

Згідно вироку, суд першої інстанції визнав, що під час судового розгляду доведено вину підсудного ОСОБА_8 під час виконання ним службових обов`язків старшого інспектора митного поста «Краковець» в отримані від потерпілого ОСОБА_14 хабара в сумі 100 гривень, вину підсудного ОСОБА_9 під час виконання ним службових обов`язків інспектора митного поста «Краковець» в отриманні від потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 хабарів в сумі 350 гривень та 320 гривень відповідно, а також в одержанні підсудними ОСОБА_8 та ОСОБА_9 хабара від потерпілого ОСОБА_13 в сумі 400 євро, з кваліфікуючими ознаками отримання хабара службовими особами, які займають відповідальне становище, повторно, у значному розмірі отримання хабара у вигляді 400 євро (що у п`ять і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян), і їх дії слід кваліфікувати за ч.3 ст.368 КК України (в редакції станом на 10.10.2011 року).

Однак, колегія суддів вважає, що поза увагою суду першої інстанції залишились недослідженими ряд обставин, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, зокрема суд у вироку не навів мотивів, з яких він відхилив твердження захисту, щодо можливої провокації хабара вчиненої працівниками міліції.
Крім цього, судом першої інстанції залишились не дослідженими і не дано оцінки, твердженням засудженого ОСОБА_9 про те, що одразу ж після затримання працівниками УДСБЕЗ ГУМВСУ у Львівській області з 10.10.2011 р. на нього здійснювався психологічний тиск з погрозами застосування відносно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та знаходження осіб, які на вимогу правоохоронців заявлять про те, що нібито ОСОБА_9 і від них вимагав та брав хабарі.
Так, під час досудового слідства даючи пояснення ОСОБА_9 в якості обвинуваченого 24.12.2012 р., останній вказував про те, що заявники ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , робили свої заяви та давали свої покази під тиском працівників правоохоронних органів. Напротязі усього досудового слідства працівники правоохоронних органів здійснювали на нього моральний тиск з метою дачі визнавальних показів (а.с.150-151 т. 3).
При цьому, судом першої інстанції не з`ясовані обставини за яких ОСОБА_16 та ОСОБА_15 подані заяви в один день 21.12.2011 року, а ОСОБА_14 30.12.2011 року про те, що ОСОБА_9 вимагав від них та отримав 10.10.2011року хабар за безперешкодне перевезення через держаний кордон товарів.
При цьому ОСОБА_14 подаючи заяву 30.12.2011 року вказав про вимогу митником хабара за перевезення ним товару з перевищенням допустимої норми.
В подальшому зазначені особи від проведення очних ставок, відтворення обстановки та обставин події, яка мала місце 10.10.2012 році між ними та ОСОБА_9 відмовились, з покликанням на можливі труднощі в подальшому при перетині ними кордону у зв`язку з цим, про що подали заяви (а.с. 77, 95, 96, 110 т.3).
При наявності викладених засудженим та його захисником доводів про вчинення потерпілим ОСОБА_13 дій по підбурюванню, за сприянням працівників правоохоронних органів, до вчинення злочину, колегія суддів вважає, що у відповідності до рішення Європейського суду з прав людини «Раманаускас проти Литви» (п.71), суд першої інстанції повинен був детально перевірити та з`ясувати, чи перевищили працівники міліції свої повноваження визначені для моделювання злочинної поведінки, тобто чи підбурювали вони до вчинення злочину. Для цього потрібно було в повній мірі вивчити особу потерпілого, щодо фактів наведених засудженим та його захисником щодо вчинення провокації хабара та інші обставини, щодо отримання доказів шляхом підбурювання з боку працівників міліції.

Як вбачається з копії паспорта ОСОБА_13 (а.с. 241 т. 1) останній регулярно здійснює перетин кордону з Республікою Польща. Будучи допитаним в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_13 стверджував, що неодноразово їздить в Польщу для придбання різних товарів.

Зазначені факти в своїй сукупності дають підстави вважати про можливі дії потерпілого ОСОБА_13 за сприяння працівників правоохоронних органів у провокації до вчинення злочину ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .

Наведеними у вироку показаннями потерпілого ОСОБА_14 стверджується, що саме працівники міліції викликали його і він написав заяву. Потерпілий ОСОБА_16 в судовому засіданні в суді першої інстанції повідомив, що його викликали працівники міліції, де він дізнався що проти ОСОБА_18 та Літовченка порушено кримінальну справу та він написав заяву. Зазначені покази залишились поза увагою суду першої інстанції, ретельного аналізу цих показів в сукупності з іншими доказами судом зроблено не було.
За наведених обставин колегія суддів вважає, що вирок Яворівського районного суду Львівської області від 31 березня 2016 року щодо засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ст. 368 ч. 3 КК України підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції. За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину особам засуджених до задоволення не підлягає.
Під час нового розгляду справи суду слід врахувати зазначені недоліки і за умови підтвердження обсягу обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , та за наявності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновок суду щодо виду та розміру покарання призначити покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 відповідно до вимог ст. 65 КК України, дослідити наведені в ухвалі обставини, перевірити в судовому засіданні доводи, викладені в апеляціях, та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Керуючись ст. ст. 362, 366, 367, 368, 370, 374 КПК України, колегія суддів, -
ухвалила:
Апеляції прокурора, який брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції залишити без задоволення, захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 та засудженого ОСОБА_9 задолити частково.

Вирок Яворівського районного суду Львівської області від 31 березня 2016 року щодо засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ст. 368 ч. 3 КК України скасувати.

Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ст. 368 ч. 3 КК України скерувати на новий судовий розгляд в той же суд іншим складом.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4