Справа №591/3142/14-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/201/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 березня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі судового засідання - ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження №591/3142/14-к, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_11 і прокурорів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 25 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 31.10.2000р. Краснопільським районним судом Сумської області за ст.81 ч.3, 44, 46-1 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, з відстрочкою виконання вироку на 1 рік;

- 24.04.2003р. Краснопільським районним судом Сумської області за ст.296 ч.3, 69 КК України до арешту строком на 6 місяців;

-10.08.2005р. Зарічним районним судом м. Суми за ст.187 ч.2, 69 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі; звільнений 06.08.2010 року по відбуттю терміну покарання,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст.14, ч.4 ст.187 КК України, -

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого в АДРЕСА_3 , проживаючого, в АДРЕСА_4 , раніше судимого:

- 16.02.2012р. Зарічним районним судом м. Суми за ст.309 ч.1, ст.317 ч.2, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки,

виправдано за ч.1 ст.396 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_11 , в якій просить скасувати вирок Зарічного районного суду м. Суми від 25.12.2015 р. та закрити кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_9 і прокурорів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які просять скасувати вирок суду відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Даним вироком ОСОБА_10 виправдано за ч.1 ст.396 КК України, у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу даного кримінального правопорушення, а ОСОБА_9 визнано винним за ч.1 ст.14, ч.4 ст.187 КК України та призначено покарання, із застосуванням ст.68 КК України, у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла. На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_9 зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 14.02.2014 р. по 28.01.2015 р.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати в сумі 1927 гривень 27 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

У поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_11 просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_9 скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні злочину. Вважає вирок суду незаконним, який ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю фактичним обставинам справи, оскільки наявність в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення за ч.1 ст.14, ч.4 ст.187 КК України ґрунтується на недопустимих доказах, які не можуть бути покладені в основу судового рішення. Зокрема, оперативно-розшукові дії проводились з порушенням вимог закону, аудіозапис розмов в квартирі ОСОБА_9 від 12.02.2014 р., здобуто з порушенням права обвинуваченого на недоторканність житла, а постанова про проведення контролю за вчинення злочину від 13.02.2014 р. прийнята неповноважним прокурором. Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_9 ніяких активних дій по готуванню до вчинення злочину в період з 12.02.2014 по 14.02.2014 р. не вчиняв, знарядь для здійснення розбійного нападу на потерпілу не підшукував і співучасників не залучав.

В доповненнях до апеляційної скарги адвокат за тих же самих підстав ставить питання про скасування вироку суду і направленню на новий судовий розгляд у зв`язку з тим що судом першої інстаціїї було допущено грубі порушення вимог закону при розгляді справи і внаслідок цього суд виніс вирок незаконним складом суду.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги прокурор ОСОБА_8 та прокурор ОСОБА_7 просять скасувати вирок суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, оскільки судове рішення було ухвалене незаконним складом суду, а саме були порушені вимоги ст.ст.319,320 КПК України, не винесено ухвали про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку і суддя, яка була замінена не мала статусу запасного судді у даному кримінальному провадженні. Крім того, після заявлених обвинуваченим ОСОБА_9 клопотань про відмову від захисника та відвід прокурору, суд вирішив питання тільки стосовно призначення іншого адвоката. Також, звукозапис допиту свідка ОСОБА_13 є нерозбірливим, що ставить під сумнів достовірність та повноту його показів викладених у вироку. Суд, обґрунтовуючи відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_10 складу злочину за ч.1 ст.396 КК України, зазначив, що дії обвинуваченого не утворюють складу цього злочину, але при цьому зазначає, що його дії тягнуть відповідальність за даною статтею. Крім того, судом невірно визначено кваліфікуючі ознаки злочину, вчиненого ОСОБА_9 .

Згідно з обвинувального акту, ОСОБА_9 обвинувачується за ч.2 ст.15, ч.4 ст.187 КК України, як закінчений замах на розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у житло, спрямований на заволодіння майном у особливо великих розмірах і ОСОБА_10 за ч.1 ст.396 КК України - вчинення заздалегідь не обіцяного приховування особливо тяжкого злочину, а саме закінченого замаху на розбійний напад ОСОБА_9 при наступних обставинах.

На початку січня 2014 року ОСОБА_9 , дізнавшись про матеріально забезпечену ОСОБА_14 , яка має квартиру за адресою: АДРЕСА_5 , вирішив вчинити розбійний напад з метою заволодіння її грошових коштів у сумі щонайменше 100 000 євро.

12.02.2014 р. ОСОБА_15 довів план своїх дій знайомим ОСОБА_13 , ОСОБА_16 та ОСОБА_10 у приміщенні своєї квартири за адресою: АДРЕСА_2 . При цьому, ОСОБА_13 він відвів роль активного співвиконавця розбійного нападу, з яким мав проникнути до житла ОСОБА_14 , застосувати до неї насильство шляхом нанесення їй ударів аж до втрати свідомості. ОСОБА_9 повинен був особисто використати ніж для погроз застосування насильства потерпілій та планував разом із ОСОБА_13 увірватися до квартири ОСОБА_14 і з метою заволодіння майном, застосувати насильство до неї або її матері ОСОБА_17 , яка також могла перебувати в квартирі доньки. ОСОБА_10 та ОСОБА_16 , як співучасники злочину, за планом ОСОБА_9 повинні були чекати їх з однієї та іншої сторони будинку і у разі появи працівників міліції, повідомити про це ОСОБА_9 та ОСОБА_13 за допомогою мобільного зв`язку.

В подальшому ОСОБА_16 та ОСОБА_13 відмовилися від вчинення злочину і стосовно них прийнято рішення про закриття кримінального провадження.

13.02.2014 р. ОСОБА_13 звернувся із заявою про готування нападу до УБОЗ УМВС України в Сумській області, тому з метою попередження злочину, був вимушений брати участь у запропонованому розбійному нападі та проведенні спеціального слідчого експерименту.

14.02.2014 р. близько 14 год. ОСОБА_9 разом з ОСОБА_13 та ОСОБА_10 пішли в напрямку будинку 26 по вул. Черепіна в м Суми. ОСОБА_10 пішов в бік заправної станції «Маршал» і, передбачаючи, що він не буде вчиняти злочин, однак знав про його вчинення іншими учасниками, приховав особливо тяжкий злочин та не повідомив про це в правоохоронні органи. У вказаний час, він всупереч плану ОСОБА_15 домовився зустрітися із своєю дівчиною ОСОБА_18 біля зупинки «Берізка».

ОСОБА_15 , будучи впевненим, що ОСОБА_10 повідомить про небезпеку, разом із ОСОБА_13 , вважаючи його своїм співучасником, маючи при собі заздалегідь заготовлені знаряддя для вчинення злочину, шляхом вільного доступу зайшли до будинку і близько 14 год. 30 хв., піднявшись до кв. АДРЕСА_6 , що належить ОСОБА_14 та надівши на обличчя маски з прорізами для очей, матерчаті рукавиці, підійшли до вхідних дверей квартири та подзвонивши у дзвінок, були затримані працівниками міліції. ОСОБА_10 було затримано біля заправної станції «Маршал» по вул. Черепіна в м. Суми.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 суд перекваліфікував на ч.1 ст.14, ч.4 ст.187 КК України, як умисні дії, що полягали у готуванні на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства (розбою), кваліфікуючими ознаками якого є: розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила розбій, спрямований на заволодіння майном у особливо великих розмірах, поєднаний з проникненням у житло та з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу та з погрозою застосування такого насильства, а ОСОБА_10 виправдано за ч.1 ст.396 КК України, у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу даного кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_11 , які повністю підтримали змінену адвокатом апеляційну скаргу і вважали, що обвинувальний вирок суду підлягає до скасування , прокурора який вважав, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурорів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 підлягає до повного задоволення, зі скасуванням вироку суду та направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_19 та його захисника ОСОБА_12 , які покладались на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника і прокурорів підлягють до часткового задоволення.

У відповідності до ст.319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч.3 ст.35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.

Згідно з п.1 ч.2 ст.319 КПК України суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови, що, сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді.

З матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання вбачається, що 28.01.2015 р. судом першої інстанції було замінено суддю ОСОБА_20 на ОСОБА_21 , яка не мала статусу запасного судді у даному кримінальному провадженні (т.2, а.п. 210-219), а 15.04.2015 р. вислухавши думку сторін, суд продовжив судовий розгляд, порушивши вимоги ч.2 ст.319 КПК України, оскільки не постановив вмотивовану ухвалу, що є необхідною умовою для прийняття судом рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді ( т.3, а.п.53-54).

З огляду на викладене, суд першої інстанції порушив вимоги ст.ст.319,320 КПК України та ухвалив рішення незаконним складом суду.

Також, під час судового засідання 01.12.2014 р. (т.2 а.п.131-132) обвинувачений ОСОБА_9 заявив два клопотання про відмову від захисника та відвід прокурору, але суд, всупереч вимогам ст.81 КПК України, вирішив питання тільки стосовно призначення іншого адвоката.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою - у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ці вимоги кримінального процесуального закону судом не дотримані в повному обсязі, оскільки в мотивувальній частині вироку, суд виклав протиріччя у своїх мотивах, а саме обґрунтовуючи відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_10 складу злочину за ч.1 ст.396 КК України, зазначив, що дії обвинуваченого не утворюють складу цього злочину, але при цьому зазначає, що його дії тягнуть відповідальність за даною статтею. З цього вбачається, що суд у вироку виклав протиріччя у своїх мотивах, тому судове рішення в цій частині є незрозумілим та невмотивованим.

Крім того, колегія суддів не може погодитись з доводами прокурора в апеляційній скарзі стосовно нерозбірливого звукозапису допиту свідка ОСОБА_13 , оскільки в ході прослуховування робочої копії диску під час під час підготовки до судового розгляду даного кримінального провадження 21.05.2015 р. встановлено, що на технічний запис показів свідка ОСОБА_13 є зрозумілим, і не ставить під сумнів у його повноті та достовірності.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: істотне порушення вимог

кримінального процесуального закону, а згідно ч.1 ст.412 цього Кодексу істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, задовольнивши таким чином частково апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_7 .

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне після скасування судового рішення призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції колегія суддів позбавлена можливості вирішити наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, що унеможливлює перевірку доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_11 , та інших доводів апеляційної скарги прокурорів, тому вони підлягають перевірці судом першої інстанції під час нового судового розгляду.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412 ч.2 п.2, 415, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурорів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 25 грудня 2015 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_9 залишити попередній особисте зобов`язання.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5