Справа № 423/1623/15-к
Провадження № 11-кп/782/197/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

захисника - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Луганської області в м. Сєвєродонецьку апеляційні скарги, подані обвинуваченим ОСОБА_7 та адвокатом захисником ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 27.05.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кисличувата Томаківського району Дніпропетровської області, громадянина України, одруженого, який має вищу освіту, не судимого, не військовозобов`язаного, працюючого селищним головою Тошківської селищної ради Попаснянського району Луганської області, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
Визнано винним у скоєнні правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади або місцевого самоврядування, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, на один рік, з конфіскацією ? частини належного йому на праві власності майна.
Судом ухвалено строк відбування покарання відраховувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 .
Зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 06 жовтня 2015 року по 19 листопада 2015 року.
Питання щодо речових доказів та судових витрат вирішено судом відповідно до ст.ст. 100,124 КПК України.

Вироком суду встановлено, що згідно постанови Тошківської селищної виборчої комісії міста Первомайська Луганської області №25 від 05.11.2010 «Про призначення голови Тошківської селищної ради та депутатів Тошківської селищної ради» ОСОБА_7 призначено селищним головою Тошківської селищної ради, тобто він є особою, яка постійно здійснює функції представника місцевого самоврядування, а також постійно займає в органах місцевого самоврядування посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій.
Також відповідно до рішення другої сесії Тошківської селищної ради №2/4 від 22.11.2010р. ОСОБА_7 присвоєно 7 ранг посадової особи місцевого самоврядування, а згідно ст. 25 Закону України «Про державну службу» посада селищного голови належить до 4 категорії, тобто ОСОБА_7 , здійснюючи функції представника місцевого самоврядування, займає відповідальне становище.
На підставі ст.14 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» на сільських, селищних та міських голів поширюються повноваження та гарантії депутатів рад, передбачені законом про статус депутатів, якщо інше не передбачено законом.
04.09.2015р. ОСОБА_8 , діючи на підставі довіреності від фізичної особи-підприємця ОСОБА_9 №001 від 03.01.2015р., звернувся до Тошківського селищного голови ОСОБА_7 з метою сприяння в зайнятті торгівельною діяльністю на території Тошківської селищної ради Попаснянського району Луганської області, а саме: надання в оренду складських приміщень.
Обґрунтовуючи своє прохання, ОСОБА_8 вказав ОСОБА_7 на те, що найближчим часом у сусідньому населеному пункті смт. Новотошківка, розташованому на лінії розмежування з тимчасово окупованою територією Луганської області, буде відкрито логістичний центр, в якому товаровиробники та торговці планують здійснювати законну торгівельну діяльність з особами, які проживають на території, що тимчасово не контролюється органами державної влади.
В ході розмови ОСОБА_7 повідомив, що може надати в оренду приміщення селищної котельні, площею понад 400 метрів квадратних, яке ідеально підходить для вказаних цілей, та надав можливість ОСОБА_8 його оглянути. Оглянувши вказане приміщення, ОСОБА_8 висловив намір його орендувати, на що ОСОБА_7 повідомив, що для цього він проведе обумовлену законодавством процедуру по наданню в оренду приміщень, які перебувають на балансі органу місцевого самоврядування, та запропонував ОСОБА_8 приїхати до нього 11.09.2015 року для написання заяви про оренду приміщення.
11.09.2015 року ОСОБА_8 знову прибув до Тошківської селищної ради за адресою: Луганська область, Попаснянський район, смт. Тошківка, вул. Леніна, буд. 33, де ОСОБА_7 , діючи умисно, протиправно, переслідуючи мету наживи і незаконного збагачення, повідомив ОСОБА_8 , що він готовий надати в оренду приміщення котельної, але за умови, якщо ОСОБА_8 виконає всі необхідні вимоги.
На питання ОСОБА_8 про що йде мова, ОСОБА_7 , маючи вищу юридичну освіту, і з метою конспірації своїх дій, на аркуші паперу ручкою написав цифру «10 000$». У відповідь ОСОБА_8 сказав, що йому необхідно обміркувати ці умови, на що ОСОБА_7 здійснюючи моральний тиск на останнього, повідомив про необхідність прийняття швидкого рішення, оскільки він може віддати приміщення іншій особі.
В цей же день ОСОБА_7 при зустрічі з ОСОБА_8 , з метою підтвердження своїх намірів щодо надання в подальшому в оренду вказаного приміщення, вказав ОСОБА_8 на необхідність надання йому в якості задатку 5000 грн. ОСОБА_7 , приховуючи свої дії, показував ОСОБА_8 жестами, що останній повинен передати гроші в сумі 5000 грн., не озвучуючи це вголос.
16.09.2015 року ОСОБА_8 звернувся з добровільною заявою щодо незаконних дій Третьяка до правоохоронних органів.
В подальшому ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 про те, що 28.09.2015р. відбулось засідання комісії Тошківської селищної ради, на якій прийнято позитивне рішення щодо надання в оренду приміщення, яке було предметом розмови.
06.10.2015р., реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 після документального проведення всіх обумовлених законом процедур щодо передачі в оренду приміщення, яке : знаходилось у комунальній власності, повідомив ОСОБА_8 про можливість укладення з останнім договору оренди.
Того ж дня ОСОБА_7 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті разом з ОСОБА_8 , розташованому у приміщенні Тошківської селищної ради за адресою: Луганська область, Попаснянський район, смт. Тошківка, вул. Леніна, буд. 33, діючи як селищний голова, підписав договір оренди приміщення котельні №2, розташованої у смт. Тошківка.
Після цього, приблизно о 16 годині, ОСОБА_7 , діючи умисно та протиправно, використовуючи свої владні повноваження, займаючи відповідальне становище, переслідуючи мету незаконного збагачення, одержав від ОСОБА_8 в якості неправомірної вигоди заздалегідь обумовлені грошові кошти у сумі 200 000 гривень, при цьому конспіруючи свої злочинні дії, вголос зазначаючи, що гроші йому не потрібні, однак фактично взяв їх до своїх рук, завернув у газету та поклав до шухляди робочого столу.

Після того, як ОСОБА_8 вийшов з кабінету, ОСОБА_7 , з метою приховування своїх дій, виніс грошові кошти в сумі 200 000 грн. до приймальні селищної ради, в якій в цей час нікого з працівників та відвідувачів не було, де сховав їх на шафі за вазами для квітів.
В подальшому злочинні дії ОСОБА_7 були припинені працівниками міліції, грошові кошти в сумі 200 000 грн. вилучені.
На вирок суду подали апеляційні скарги: обвинувачений та його захисник адвокат ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що вирок суду першої інстанції щодо нього є незаконним, необґрунтованим та таким, що винесений з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що судом першої інстанції допущено суттєву неповноту та односторонність, а також істотні порушення вимог КПК.
На думку обвинуваченого в основу обвинувального вироку судом першої інстанції покладені суперечливі покази потерпілого - заявника ОСОБА_8 ,які не відповідають фактичним обставинам справи, його показам та показам свідків по справі, а також іншим матеріалам справи.
Посилається, що ОСОБА_8 незаконно визнано потерпілим, однак останній ним не являється, діяв по довіреності від імені ФОП ОСОБА_10 . В основу обвинувального вироку суд першої інстанції поклав покази потерпілого, який під час розгляду справи по суті не допитувався, він та його захисник не мали змоги поставити йому запитання, оскільки вважає, що потерпілий його оговорив.
В суді пояснив про те, що він дійсно з ОСОБА_8 мав розмову про надання в оренду приміщення селищної котельні, однак ніяких грошей від потерпілого він не вимагав та не брав, а виконав свої функціональні обов`язки, згідно діючого Законодавства, однак суд першої інстанції не дав належної правової оцінки зазначеному.
Також, на думку апелянта, судом першої інстанції не було належним чином доведено факт одержання ним неправомірної вигоди від ОСОБА_8 . Вважає, що судом дана невірна юридична оцінка показам свідків, його показам, а також дослідженим в судовому засіданні аудіо-відео записів його розмов з ОСОБА_8 , висновку судової експертизи, що призвело до прийняття судом незаконного рішення про його винуватість.

Окрім того, зазначає, що аудіо-відеозаписи були сфальшовані, тобто мав місце їх монтаж зі сторони правоохоронних органів, а також, що зі сторони ОСОБА_8 та правоохоронних органів щодо нього мала місце провокація хабара.
В зв`язку з чим, обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду щодо нього скасувати , а провадження по справі - закрити, в зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого зазначає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 є незаконним, необґрунтованим та таким, що винесений з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, судом допущена суттєва односторонність та неповнота, істотні порушення вимог КПК, в зв`язку з чим підлягає скасуванню.
Як на досудовому розслідуванні, так і в суді першої інстанції ОСОБА_8 незаконно визнано потерпілим,оскільки останній ним не являється.
На думку апелянта в основу вироку судом покладені покази ОСОБА_8 , що не відповідають дійсності, які він дав на досудовому розслідуванні, без її участі, як захисника, та без участі її підзахисного ОСОБА_7 , що порушує його право на захист, оскільки вони позбавлені були змоги перевірити, чи дійсно потерпілий ОСОБА_8 добровільно, особисто, без примусу, залякування, погроз зі сторони правоохоронних органів, подав заяву щодо вимагання у нього зі сторони обвинуваченого неправомірної вигоди на укладення договору оренди селищної котельні.
Не викликає сумніву, що записи відео зйомки, виконані о 13 годині та о 16 годині 06.10.2015 року, змонтовані,тобто слідчими органами допущена фальсифікація доказів.
Вважає, що ОСОБА_8 не законно визнано потерпілим, оскільки останній ним не являється, а його втеча із території, підконтрольній Україні, свідчить про те, що він боїться відповідальності за надання неправдивих показів проти обвинуваченого та скоєння якогось іншого злочину, а також, що він діяв під тиском слідства на провокацію хабара відносно нього.
Безробітні свідки поняті ОСОБА_11 та ОСОБА_12 дали свідчення проти обвинуваченого під тиском слідства, під час розгляду справи в суді першої інстанції прокурор Губський представив суду свідка ОСОБА_12 без паспорта.
Судом необґрунтовано не взято до уваги та не надано оцінку тим фактам, що свідок понятий ОСОБА_11 бачив світіння на пальці обвинуваченого, але на якій руці не пам`ятає. Експерт ОСОБА_13 , який робив оцінку вартості орендованого приміщення, пояснив, що платник за експертну оцінку була зазначена ОСОБА_10 , а не ОСОБА_8 , предмет оренди - складське приміщення.
Договір оренди її підзахисний не готував, що підтверджується показами свідків: ОСОБА_14 - секретаря конкурсної комісії, яка писала Протокол засідання конкурсної комісії та підготувала текст Договору оренди приміщення, зразок її дав ОСОБА_7 , якого вона знає з позитивної сторони, та вона друкувала протокол,оскільки діловод була зайнята, а вона часто друкує документи селищної Ради. Свідок ОСОБА_15 , як член конкурсної комісії, а також свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , дали такі ж самі покази, як і свідок ОСОБА_14 .
Їх покази не доводять причетність обвинуваченого до кримінального правопорушення і не можуть бути взяті судом до уваги, як докази вини.
У судовому засіданні стороною обвинувачення не надано: Протоколу вручення технічних засобів потерпілому ОСОБА_8 (де, хто, кому та коли саме вручав ці технічні засоби, їх технічні характеристики).
Не надано Протоколу повернення технічних засобів.
Вважає, що ОСОБА_7 , як селищний голова виконав всі покладені на нього обов`язки: пропонував ОСОБА_8 приміщення котельної; дав в газету оголошення про конкурс; пропонував звернутися до спеціаліста - оцінщика; зібрав засідання конкурсної комісії; підписав договір оренди з додатком про орендну плату.
У суді не встановлено, що ОСОБА_7 здійснював будь - який тиск чи вплив на прийняття рішення членами конкурсної комісії.
Вважає , що ОСОБА_8 не був поставлений обвинуваченим ОСОБА_7 у безвихідне становище, щоб потерпілий був вимушений передати грошові кошти в сумі 200 тис грн., з метою надання в оренду підприємцю ОСОБА_10 приміщення котельної.
Судом постановлено обвинувальний вирок стосовно її підзахисного з порушенням п.2 Постанови Пленуму ВСУ №5 26.04.2002р. «Про судову практику у справах про хабарництво» в якій зазначено, що відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї обов`язків або таких, які вона не уповноважена була вчинювати але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
Судом також безпідставно покладено в основу обвинувального вироку протоколи негласних дій і протоколи огляду носіїв інформації та не надана їм належна юридична оцінка.
На думку захисника, досудовим слідством та судом не встановлено і не доведено вини обвинуваченого у створені ним умов за яких потерпілий ОСОБА_8 вимушений був дати йому хабар, а тому в діях ОСОБА_7 склад злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України і його винуватості - не вбачається.
В звязку з цим апелянт просить вирок суду першої інстанції скасувати, кримінальне провадження закрити, в зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
обвинуваченого та його захисника, які свої апеляційні скарги підтримали, підтвердили свої доводи та просили їх задовольнити,
прокурора, який проти апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника заперечував; просив залишити їх без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.
Дослідивши матеріали кримінального та судового проваджень, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинуваченого з останнім словом, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України , суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи апеляційних скарг, що вина обвинуваченого ОСОБА_18 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України не підтверджується доказами зібраними під час досудового розслідування та судового розгляду, а висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що судом допущено неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог КПК , не знайшли свого підтвердження під час розгляду апеляційних скарг.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновки суду в частині доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України за обставин, наведених у вироку, підтверджується зібраними у справі доказами, а саме:
-даними, зафіксованими в заяві потерпілого ОСОБА_8 16.09.2015 року /т.2 ар.пр.2/, із якого вбачається що він звернувся до правоохоронних органів з приводу корупційних дій відносно нього зі сторони ОСОБА_7 , як Голови Тошківської селищної Ради;
-показами потерпілого ОСОБА_8 під час допиту слідчим суддею 25.11.2015 року у порядку ст.225 КПК України, із якого вбачається, що з питання оренди приміщення у якості складу,він зустрівся з ОСОБА_7 04.09.2015 року у кабінеті останнього, до цього вони знайомі не були , а відтак будь-які стосунки між ними були відсутні. Для оренди було запропоновано три приміщення : магазину, клубу та котельні. ОСОБА_7 потерпілому повідомив, якщо дійсно є намір орендувати приміщення, то слід домовлятися і показав п`ять пальців. Він зрозумів, що мова йде про 5000 грн. Гроші були у нього із собою. При цьому обвинувачений жестами та очами показував, що хтось може їх чути, тому вголос говорив, що нічого не треба. При розмові в кабінеті у обвинуваченого потерпілий заявив, що бажає бути монополістом у селищі, щоб ніхто не впливав на ціни. Обвинувачений погодився, але повідомив умови, написавши на аркуші паперу «10000 доларів США » ОСОБА_19 обіцяв перемогу у конкурсі. Окрім того, ОСОБА_19 запропонував потерпілому три приміщення, які перебувають на балансі шахти «Тошківська» та дав номер телефону головного бухгалтера, якій він зателефонував, а вона пояснила, що у шахти на балансі є лише одне приміщення без даху, вікон і дверей. Тоді він зрозумів, що ніхто його питанням займатись не бажає, а хочуть лише одержати гроші, тому звернувся із заявою до правоохоронних органів щодо корупційних дій ОСОБА_19 . В день укладення договору приїхав до селищної ради, однак договір підготовлений не був. Після того, як він заявив що кожного дня приїжджати не буде, ОСОБА_19 розпорядився про негайну підготовку договору оренди, який був підготовлений , підписаний ОСОБА_19 та переданий потерпілому для підпису ОСОБА_10 , яка в цей же день його підписала. В цей же день, приблизно о 16 годині він віддав документи ОСОБА_19 та поклав на стіл чотири пачки «кукол» на суму 200000 грн., купюрами по 500 грн. у банківській упаковці. При цьому ОСОБА_19 говорив, що йому гроші не потрібні, однак взяв їх та завернув в газету та поклав у шухляду робочого столу. Зазначені гроші йому надали працівники міліції. Оскільки всієї суми не було, то він надав ще своїх 4000 грн. купюрами по 500 грн., які працівники міліції поклали зверху та знизу «кукол».Пачки банкнот були оброблені у приміщені міліції у м. Сєвєродонецьку у присутності двох понятих спеціальною речовиною. В день вручення грошей він поїхав до міліції, де його знову допитали та повідомили, що все зафіксовано.
- протоколом виготовлення та огляду імітаційних засобів від 05.10.2015 року, замовених в цей же день в рекламній агенції «Профі Арт», в м.Сєвєродонецьку, працівниками УПЗСЕ ГУМВСУ в Луганській област, які було виготовлено та оглянуто ,як грошові кошти номіналом 500 грн. НБУ у кількості 392 штук; зафіксовано, що кожна купюра має серію та номер ЛБ 9399658, які видано працівникам міліції / т.1 ар.пр.117-119/;
-протоколом огляду та вручення грошових коштів від 06.10.2015 року , із якого видно, що у присутності понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , оглянуто грошові кошти у сумі 4000 грн., що належать потерпілому ОСОБА_8 , зафіксовано їх серії та номера ,виготовлено їх копії. Після чого, здійснена помітка купюр на лицьовому боці у правому верхньому куту люмінесцентним фломастером виконано напис у вигляді літери «К» та всі купюри з обох боків оброблені спеціальною хімічною речовиною «Промінь 1». Також у присутності понятих оглянуто імітаційні грошові кошти, з яких виготовлено 4 «кукли», кожна з яких складається з 98 імітаційних купюр, в яких з верхньої та нижньої сторони були вставлені оригінали купюр НБУ номіналом 500 грн.кожна. Всі «кукли» обгорнуто оригінальною банківською стрічкою та оброблено з усіх сторін речовиною «Промінь 1», після чого все вручено заявнику-потерпілому ОСОБА_8 / ар.пр.120-124/;
- протоколом освідування обвинуваченого ОСОБА_7 від 06.10.2015 року, проведеного в присутності понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з використанням відео зйомки та УФ-лампи , під час якого проведено змиви з обох долонь та рук обвинуваченого, а перед цим долоні та руки були просвічені в УФ-променях, внаслідок чого виявлено на долонях нечіткі сліди речовини, яка мала жовте свічіння ар.пр.126-129/;
-протоколом огляду місця події від 06.10.2015 року, проведеного за участю понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , та обвинуваченого, як голови селищної ради, із застосування відео зйомки, яким встановлено та вилучено, із робочого столу обвинуваченого папка з документами щодо укладання договору оренди приміщення котельні № 2; посвідчення голови Тошківської селищної ради; у приймальні зверху на шафі за вазами для квітів згорток газети «Вестник пришествия», у якому були 4 пачки зазначених вище «кукол», а також справжніх банкнот, які знаходились зверну та знизу «кукол», а також пачки з усіх боків в УФ-променях мали характерне жовто-зелене свічіння. На кожній верхній та нижній купюрі кожної «кукли» у верхньому правому куті в УФ-променях виявлено напис «К» ,все вказане оглянуто та опечатано / т1 ар.пр.130-133 /;
- висновком технічної експертизи документів № 71 від 06.11.2015 року, згідно якого встановлено, що дійсно 8 купюр,які знаходились зверху та знизу у 4-ьох пачках «кукол», являються справжніми банкнотами по 500 грн. кожна та 392 штуки фотокопій банкнот, номіналом 500 грн., виготовлених на багатокольоровому знакодрукуючому пристрої зі струменевим способом відтворення зображення / т.1 ар.пр.149-154/;
-висновком експертизи спеціальних хімічних речовин № 9996 від 21.10.2015 року на поверхні грошових купюр загальною сумою 200000 грн., чотирьох банківських стрічках, газети «Вестник пришествия» встановлено нашарування спеціальної хімічної речовини / люмінофору/ у порошкоподібному стані, які мають спільну родову належність як між собою, так і зі зразками спеціальної хімічної речовини, наданими на дослідження. На поверхні досліджених купюр, «кукол»,а також банківських стрічок є нашарування спеціальної хімічної речовини / люмінофору / у вигляді напису «К», яка має спільну родову належність з нашаруванням спеціальної хімічної речовини, якою виконано напис «К» на поверхні фрагменту паперу, наданого в якості зразка. На фрагменті поверхні марлевої тканини зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_7 нашарування спеціальних хімічних речовин / люніофору / відсутні
т.1 ар.пр.143-146/
- протоколом за результатами проведення негласної слідчої / розшукової / дії від 13.10.2015 року , із якого вбачається, що за результатами проведення УОТЗ ГУМВС України в Луганській області НСРД, що проводилась за ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Харківської області ОСОБА_20 від 21.09.2015 року № 11892т,починаючи з 21.09.2015 року терміном на 60 діб, стосовно голови Тошківської селищної Ради, проведені негласні слідчі дії, які були використані по справі як докази;
-протоколом проведення негласної слідчої / розшукової/ дії аудіо-, відео контроль особи від 13.10.2015 року видно, що на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області № 11891 від 21.09.2015 року / терміном дії до 21.11.2015 року / із застосуванням спеціально-технічного засобу проведено негласну слідчу / розшукову/ дію-аудіо, відео контроль стосовно ОСОБА_7 у період з 21.09.2015 року по 07.10.2015 року. За результатами НСРД отримано фактичні данні, які використані в якості доказів по справі, як підтвердження вказаного є додаток до протоколу у виді диску ДВД-Р № 66 / т.1 ар.пр.175,178-179/.
Суд першої інстанції, оцінивши в сукупності зібрані та дослідженні докази по справі, прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_18 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України / в редакції станом на 06.10.2015 року / та вірно кваліфікував його дії, в межах пред`явленого обвинувачення, як одержання службовою особою , яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди у великому розмірі за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій, з використанням наданої їй влади та службового становища.
Так, дослідивши в судовому засіданні та проаналізувавши докази по справі, суд першої інстанції прийшов до обгрунтованного висновку, що потерпілий ОСОБА_8 не вчинив жодної дії, яка б давала підставу вважати, що з його боку мало місце спонукання обвинуваченого ОСОБА_7 до отримання неправомірної вигоди, оскільки в основному ініціатива виходила від ОСОБА_7 та у розмовах саме він намагався визначити чіткі строки зустрічей та суми коштів, які йому мав передати ОСОБА_8 . Також, звертаючись до обвинуваченого ОСОБА_7 , як до Тошківського селищного голови Попаснянського району Луганської області з питанням оренди селищної котельні, яка є комунальною власністю Тошківської селищної Ради, ОСОБА_8 , як представник фізичної особи підприємця ОСОБА_9 , який діяв на підставі її довіреності № 001 від 03.01.2015 року, не ставив за мету спонукати обвинуваченого як службову особу до вчинення незаконної чи неправомірної поведінки для досягнення своїх законних інтересів.
Дослідивши в сукупності по кримінальному провадженні докази, суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку, що ініціатором одержання неправомірної вигоди був саме Тошківський селищний Голова ОСОБА_7 , який прямо попереджав ОСОБА_21 , що може передумати та віддати котельню в оренду іншій особі, якщо ОСОБА_8 не виконає його умов в зазначені строки.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника про те, що показання потерпілого ОСОБА_8 не можуть бути покладені в основу доведеності вини обвинуваченого, його показання вважають неналежним та недопустимим доказом, так як його безпідставно визнано потерпілим та не допитано в суді першої інстанції при розгляді справи по суті, на увагу не заслуговують, оскільки, колегія суддів враховує, що відповідно до ч.1 ст. 55 КК України по даному кримінальному провадженню у органу досудового розслідування були всі підстави для визнання ОСОБА_8 потерпілим.
Окрім того, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції законно та обґрунтовано , відповідно до ст.225 КПК України, покладено в основу свого обвинувального вироку покази потерпілого ОСОБА_8 , які останній давав слідчому судді 25.11.2015 року на досудовому розслідуванні, аудіо запис яких зафіксовано на аудіо-диску та був предметом дослідження в суді .Підстав для визнання їх недопустимим доказом колегія суддів не вбачає.

Дослідивши докази та врахувавши зазначене, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у тому, що будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, він одержав неправомірну вигоду у великому розмірі для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням наданої їй влади та службового становища.
Доводи обвинуваченого та його захисника, що обвинуваченого оговорив та дав неправдиві покази потерпілий ОСОБА_8 , спростовуються показами самого потерпілого, які є послідовними, логічними, детальними, які підтверджуються, узгоджуються з іншими доказами по справі та не суперечать їм, окрім того раніше потерпілий з обвинуваченим були не знайомі, а тільки познайомились під час підготовки та укладення договору оренди котельні, будь-яких конфліктів у них не виникало, що видно із їх показів, а тому відсутні будь-які підстави вважати , що потерпілий дав неправдиві покази проти обвинуваченого.
Доводи обвинуваченого та його захисника, що відносно обвинуваченого зі сторони правоохоронних органів та потерпілого мала місце провокація хабара, не приймаються колегією суддів до уваги із наступних підстав.
В справі «Раманаускас про Литви» рішення від 05 лютого 2008 року ЄСПЛ в п.49 зауважив, що ЄСПЛ усвідомлює, які труднощі виникають у поліції при пошуку та збиранні доказів під час виявлення та розслідування злочинів. Правоохоронні органи при виконанні своїх завдань все частіше змушені використовувати негласних агентів та інформаторів, вдаватися до негласних оперативно-розшукових заходів, зокрема для боротьби з організованою злочинністю й корупцією.
Крім того, питання щодо допустимості доказів у справі це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. ЄСПЛ, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим / рішення від 23.04.1997 р. у справі» Ван Мехелен та інші проти Нідерландів»; рішення від 09.06.1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії». У такому випадку ЄСПЛ зобов`язаний не визначати, чи певні докази було отримано незаконно, а перевіряти, чи така «незаконність» не спричинила порушення іншого права, гарантованого Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, тобто Конвенції з прав людини.
В зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що в даному випадку, зі сторони правоохоронних органів та потерпілого було відсутнє підбурювання та спонукання обвинуваченого до скоєння корупційного діяння, а відтак, відсутні будь-які підстави вважати, що мала місце провокація хабара.
Інші доводи, зазначені в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника також були предметом дослідження, як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, однак не знайшли свого підтвердження , а тому являються неспроможними.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України та п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що помякшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.
Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких корупційних злочинів та характеризується підвищеним ступенем суспільної небезпеки, наслідки від вчинення злочину, особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем роботи, веде соціальний спосіб життя, має сім`ю, неповнолітніх дітей на утриманні не має, працює головою Тошківської селищної Ради Попаснянського району Луганської області, раніше не судимий, має постійне місце проживання, із врахуванням обставин, що пом`якшують покарання, а саме : вчинення злочину вперше та його літній вік, відповідно до ст.66 КК України та за відсутності обставин, що обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, прийшов до переконання, що виправлення і перевиховання ОСОБА_7 можливе тільки в умовах ізоляції його від суспільства та призначив йому мінімальне покарання в межах санкції ч.3 ст. 368 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади або місцевого самоврядування, пов`язанні з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, на один рік, з конфіскацією ? частини належного йому на праві власності майна.
Оскільки вчинений ОСОБА_7 злочин, згідно з приміткою до ст. 45 КК України / в редакції від 12.02.2015 р./ віднесений до корупційних злочинів та обвинувачений не може бути звільнений від покарання з випробуванням, суд прийшов до висновку, що для виправлення ОСОБА_7 , йому необхідно і достатньо призначити покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, встановленому санкцією ч.3 ст. 368 КК України.
Такий висновок суду є належним чином обґрунтований, з яким погоджується і колегія суддів.
З врахуванням наведеного , колегія суддів вважає, що вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 17 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 відповідає вимогам закону, у звязку із чим вважає, що його належить залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника - без задоволення.
На підставі зазначеного, керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 392, 393, 404,405 п. 1 ч. 1 , 407, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення.
Вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 27 травня 2016 року , відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.3 ст.368 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С У Д Д І :
ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3

________________ _______________ ________________