АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1353/16 Справа № 192/1686/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 червня 2016 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000102 від 31 березня 2016 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 21 квітня 2016 року, яким:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Василівка Солонянського району Дніпропетровської області громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, раніше не судимого:
- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 21 квітня 2016 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним:

-за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна;

-за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 3 ст. 70 КК України приєднано до основного покарання ОСОБА_6 , додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Згідно вироку суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

14 лютого 2016 року, приблизно о 01 год. 00 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на таємне незаконне заволодіння транспортним засобом поєднане з проникненням у приміщення, з метою реалізації свого злочинного умислу, прийшов на територію домоволодіння розташованого по АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_8 де, реалізуючи свій умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, шляхом пошкодження замикаючих пристроїв проник до господарської будівлі, де незаконно заволодів мотоциклом К-750, номерний знак НОМЕР_1 , вартістю 13040 гривен, що належить ОСОБА_8 , та не маючи законного права на розпорядження даним транспортним засобом, не запускаючи двигун мотоциклу, викотив його з території домоволодіння, після чого заховав за територією домоволодіння та зник з місця вчинення злочину, тим самим незаконно заволодів транспортним засобом - мотоциклом К-750, номерний знак НОМЕР_1 , вартістю 13040 грн., що належить ОСОБА_8 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 13040 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_6 , того ж дня, тобто 14 лютого 2016 року, приблизно о 01 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в інше приміщення, з корисливих спонукань з метою особистої наживи, знаходячись на території домоволодіння розташованого по АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_8 , та з метою реалізації свого злочинного умислу на незаконне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу проник до господарської будівлі через не замкненні двері, звідки таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_8 , а саме: чотири колеса в зборі від мотоцикла К-750, вартістю 1500 грн. кожне на загальну суму 6000 грн., 6 кг курячого м`яса вартістю 42 грн. 80 коп. за 1 кг на загальну суму 256 грн. 80 коп. Після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 6256 грн. 80 коп.
Крім того, ОСОБА_6 08 березня 2016 року, приблизно о 00 год. 00 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в інше приміщення, з корисливих спонукань з метою особистої наживи, зайшов на територію домоволодіння розташованого по АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 , де реалізуючи свій умисел на незаконне повторне викрадення чужого майна, шляхом ривку вхідних дверей відчинив двері будівлі, проник всередину, звідки таємно повторно викрав майно, яке належить ОСОБА_9 та виніс зазначене майно за територію домоволодіння та сховав в лісосмузі, і продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел направлений на таємне повторне викрадення чужого майна поєднане з проникненням в інше приміщення, повернувся до приміщення будівлі ОСОБА_9 де повторно викрав таке майно потерпілої на загальну суму14808 грн. 60 коп.
З викраденим майном чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить змінити вирок суду першої інстанції і застосувати положення статті 69 КК України, та призначити більш м`яке покарання.

В апеляції зазначає що судом першої інстанції не було враховано, щиросердне каяття, що раніше не судимий, та погашено матеріальні збитки потерпілим.
Заслухавши суддю доповідача, доводи обвинуваченого, який просив застосувати до нього більш м`яке покарання, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо ним не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 визнав свою провину саме у вчинені злочину, обставини якого містить обвинувальний акт, який було затверджено прокурором Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2. ( а.п. 7)

Судом була згідно до вимог ст. 349 КПК вислухана думка учасників кримінального провадження та суд ухвалив не досліджувати докази, поданих на підтвердження події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення тощо.

Однак, того ж дня 19.04. 2016 року у судовому засіданні прокурор висловив думку з приводу зміни обвинувачення та судом було надано час прокурору для зміни обвинувачення в частині кваліфікації дій обвинуваченого.

21.04. 2016року прокурором було оголошено новий обвинувальний акт, який свідчить про збільшення об`єму обвинувачення, та судом не було роз`яснено обвинуваченому зміни обвинувачення, що було також підтверджено обвинуваченим в апеляційній інстанції.

Суд же, у порушенні вимог ст. 349 КПК, не з`ясував думку учасників кримінального провадження з приводу доцільності дослідження доказів по кримінальному провадженню та закінчив розгляд провадження без дослідження доказів,таким чином істотно порушив вимоги кримінально-процесуального закону та обмежив процесуальні права обвинуваченого, у тому числі право на захист, оскільки обвинувачений у судовому засіданні апеляційної інстанції заявив що взагалі не зрозумів чому змінювалося обвинувачення та йому не роз`ясняли зміст вимог ст. 349 КПК, враховуючи що обвинувачений захищав свої інтереси без захисника.

В матеріалах кримінального провадження відсутні які-небудь письмові заяви обвинуваченого про роз`яснення йому судом вимог ч.3 ст. 349 КПК, тоді як на а.п. 52 наявне клопотання про необхідність скоротити час для ознайомлення з новим обвинуваченням.

При цьому належить врахувати, що у подальшому судовий розгляд відбувався без належного повідомлення потерпілих з застосуванням норм ч.3 ст.349 КПК України, тобто у скороченому порядку дослідження доказів, що за визначених обставин також є процесуально неприпустимим.
Запис на обвинувальному акті від 14.04. 2016 року про отримання нового обвинувального акту саме потерпілою ОСОБА_9 викликає сумніви, оскільки тільки 19.04. 2016 року прокурор просив суд надати час для зміни обвинувачення та оголошення зміненого обвинувачення мале місце тільки 21.04. 2016 року.

Аналіз вироку суду теж вказує про порушення судом вимог ст. 349 КПК,оскільки суд сам не погодився з обвинувальним актом,та змінив обвинувачення( що само по собі виключає застосування ст. 349 КПК) виключивши з епізодів 14.02. 2016 року по заволодінню транспортним засобом ОСОБА_10 та крадіжки майна ОСОБА_10 , ознаки повторності.

В п. 6 ч. 3 ст.129 Конституції України закріплено конституційні права громадян на забезпечення права на захист від обвинувачення при вирішенні справ у судах та інших держаних органах.

В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст.cт. 20, 24 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист.

Вказані порушення вимог кримінально- процесуального закону є істотними, які перешкоджали суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та постановити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входить порушення вимог вказаної вище статті кримінального процесуального закону, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 20 КПК України, згідно з якими до загальних засад відноситься забезпечення права на захист, вказаний вирок відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Виходячи з того, що обвинувачений безпідставно був обмежений у реалізації свого права на захист при проведенні судового слідства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому ухвалений ним вирок з викладених вище підстав підлягає скасуванню.

Разом з тим, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі обвинуваченого, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст. 415 ч.3 та ст. 416 КПК України.
Дотримуючись вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, стосовно обвинуваченого, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1-4 ст.177 КПК України, а саме того, що він може переховуватися від суду та правоохоронних органів, що також може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, а також вчинити інше кримінальне правопорушення, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 22 липня 2016 року.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 21 квітня 2016 року відносно ОСОБА_6 , - скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід - тримання під вартою відносно ОСОБА_6 , продовжити до 22 липня 2016року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який знаходиться під вартою з моменту отримання ним копії ухвали.

Судді апеляційного суду:
----------------------- ----------------------- ----------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4