Справа № 441/521/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/973/16 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 листопада 2016 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 389 КК України, відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 без визначеного місця реєстрації, непрацюючого, неодруженого, з повною середньою освітою, судимого 27.11.2015 р. Городоцький районним судом Львівської області за ч.1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8
за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 на вирок Городоцького районного суду Львівської області від 14 липня 2016 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Городоцького районного суду Львівської області від 14 липня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено йому покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі, за ч.1 ст. 389 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Покарання у виді штрафу у сумі 1700 грн., призначене ОСОБА_6 вироком Городоцького районного суду Львівської області від 27.11.2015 року за ч.1ст. 309 КК України, - виконати самостійно.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_6 залишено без змін до набрання вироком законної сили. Строк відбуття покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_6 рахувати з моменту його затримання - 12.04.2016р.

Зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 12.04.2016р. по дату набрання даним вироком законної сили на підставі ч.5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Процесуальні витрати за проведену у справі експертизи в сумі 768 (сімсот шістдесят вісім) гривень стягнуто з ОСОБА_6 в дохід держави.

Вирішено питання з речовим доказами.

Згідно вироку, ОСОБА_6 , 17.12.2015р. у м. Львові на вул. Городоцькій біля будинку № 245 побачив на тротуарі біля дерев чохол, в якому знаходилися полімерні пакети світло-зеленого та білого кольорів з амфетаміном, заволодів вказаними вище пакетами з амфетаміном, на маршрутному таксі перевіз їх у АДРЕСА_2 , де зберігав до їх вилучення в ході огляду місця події 17.12.2015р. працівниками Городоцького ВП Яворівського ВП ГУНП у Львівській області.

Крім того ОСОБА_6 , будучи засудженим 27.11.2015 Городоцьким районним судом Львівської області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, до покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн., всупереч зобов`язанню сплатити такий протягом місяця з дня набрання вироком законної сили, ухилився від виконання зазначеного покарання, маючи реальну можливість його виконати.

На вирок суду перший заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Прокурор ОСОБА_9 просить дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які стосуються засудження ОСОБА_6 вироком Городоцького районного суду Львівської області від 27.11.2015 року, оскільки такі досліджені судом першої інстанції не повністю. Вирок Городоцького районного суду Львівської області від 14 липня 2016 року скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 389 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі, за ч.1 ст. 389 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71, ч.3 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі та штрафу в розмірі 100 (сто) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. Покарання у виді штрафу у розмірі 1700 грн. за вироком Городоцького районного суду Львівської області від 27.11.2015 року виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування покликається на те, що ОСОБА_6 раніше судимий, вироком Городоцького районного суду Львівської області від 27.11.2015 року за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1700 грн. штрафу, який не сплачено. Кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 389 КК ОСОБА_10 вчинив 17.12.2015 року, тобто після постановлення вироку Городоцьким районним судом Львівської області від 27 листопада 2015 року. Таким чином, відповідно до вимог ч.1 ст. 71 КК України суд мав визначити ОСОБА_6 отстаточне покарання за сукупністю вироків та відповідно до положень ч.3 ст. 72 КК України, ухвалити рішення про самостійне виконання покарань, що судом зроблено не було.

Захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 просить постановити ухвалу, якою змінити вирок Городоцького районного суду Львівської області від 14.07.2016 року в частині призначеного покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 389, ст. 70 КК України у виді двох років позбавлення волі та в цій частині обрати ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України та звільнення його від призначеного покарання з випробуванням, із іспитовим строком.

В обґрунтування покликається на те, що зазначений вирок є незаконним і необґрунтованим, оскільки призначене ОСОБА_6 покарання є занадто суворим і не відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину і особі засудженого. Так, судом належним чином не враховано те, що ОСОБА_6 повністю і беззаперечно визнав свою вину за ч.2 ст. 309 КК України, щиросердечно розкаюється у скоєному, усвідомив протиправність скоєного, активно сприяв розкриттю злочину, що у відповідності до вимог ст. 66 КК України є обставиною, яка пом`якшує покарання. Окрім того, суд не надав жодної правової оцінки та не врахував те, що ОСОБА_6 має міцні соціальні зв`язки, постійне місце проживання, та що в нього є сім`я, дружина ОСОБА_11 , з якою він хоча і не зареєстрував шлюб, але разом проживає з 2014 року, має на утриманні малолітню дитину своєї дружини, якою опікується і матеріально допомагає, бере участь у її вихованні, допомагає коштами на лікування, оплату садочку, купує їй одяг, продукти харчування, що підтвердили в судовому засіданні допитані свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_11 . Разом із тим, суд належним чином не врахував, що вчинені ОСОБА_6 злочини не є тяжкими, жодної шкоди діями ОСОБА_6 спричинено не було.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечили апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області і заперечив апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга заступника прокурора Львівської області підлягає до задоволення.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим, правильність його кваліфікації в апеляційній скарзі не оспорюється та на думку колегії суддів є вірною.

Також, колегія суддів вважає, що призначаючи покарання ОСОБА_6 , місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Пом`якшуючі покарання обставини, на які покликається захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі, на думку колегії суддів є безпідставними, оскільки були враховані судом першої інстанції при обранні покарання.
Таким чином, колегія суддів дійшла до висновку, що призначене ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання за ч.2 ст. 309 та ч.1 ст. 389 КК України відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, і не вбачає підстав для зміни вироку суду в цій частині.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що доводи заступника прокурора Львівської області в апеляційній скарзі про незастосування судом закону, який підлягає застосуванню є обґрунтованими.

Матеріалами кримінального провадження передбачено, що ОСОБА_6 раніше судимий вироком Городоцького районного суду Львівської області від 27 листопада 2015 року за ч.1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 1700 (одна тисяча сімсот) гривень штрафу, який не сплачено. Кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 309 та ч.1 ст. 389 КК України ОСОБА_6 вчинив 17 листопада 2015 року, тобто після постановлення вироку Городоцьким районним судом Львівської області від 27 листопада 2015 року.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Також, ч.3 ст. 72 КК України передбачено, що основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Згідно з п.10 Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку статей 75, 79, 104 КК України, та призначення покарання, яке згідно з ч.3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги ст. 71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Проте, суд першої інстанції зазначених вище вимог не дотримався та не приєднав до призначеного покарання невідбуте покарання за попереднім вироком Городоцького районного суду Львівської області від 27 листопада 2015 року і не визначив остаточне покарання за сукупністю вироків.

Виходячи з вимог ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, яким призначає ОСОБА_6 покарання, що відповідає вимогам закону.

Отже, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Львівської області ОСОБА_9 задоволити.

Вирок Городоцького районного суду Львівської області від 14 липня 2016 року відносно ОСОБА_6 в частині остаточного призначеного покарання скасувати.

Вважати ОСОБА_6 засудженим:

-за ч.2 ст. 309 КК Україні до позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

-за ч.1 ст. 389 КК України до обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71, ч.3 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі та штрафу в розмірі 100 (сто) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) гривень.

Покарання у виді штрафу у розмірі 1700 (одна тисяча сімсот) гривень за вироком Городоцького районного суду Львівської області від 27 листопада 2015 року виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4