Справа № 346/5588/14-к
Провадження № 11-кп/779/78/2016
Категорія ч. 2 ст. 307 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 лютого 2016 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000716 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Коломійського міськрайусуду Івано-Франківської області від 16 грудня 2015 року, згідно якого

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Стопчатів, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта неповна середня, не одруженого, не працюючого, не військовозобов`язаного, що має на утриманні неповнолітню дитину, раніше судимого:

- 17.05.2004р. Коломийським міським судом Івано-Франківської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі, звільнився 15.10.2004 року;

- 25.04.2005р. Коломийським міським судом Івано-Франківської області за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 315, ч. 1 ст. 317, ст.ст. 70, 71 КК України до 3 років 6 місяців 20 днів позбавлення волі;

- 27.05.2008р. Коломийським міським судом Івано-Франківської області за ст.ст. 395, 71 КК України до 11 місяців позбавлення волі, звільнився 27.04.2009 року;

- 29.11.2010р. Коломийським міським судом Івано-Франківської області за ст. 269 КК України до 3 місяців арешту;

- 29.02.2012р. Кіцманським районним судом Чернівецької області за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі із конфіскацією майна, ухвалою Вінницького районного суду Вінницької області від 12 червня 2014 року звільненого від відбування покарання на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році»,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у вигляді 3-х років позбавлення волі.

Цим же вирок вирішено питання щодо речових доказів, відповідно до ст. 100 КК України

за участю: прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_8

в с т а н о в и л а :
В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України (незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, вчинений повторно та незаконне придбання, виготовлення, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу макової соломи, вчинений повторно) у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК України (незаконне виготовлення та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, вчинене повторно) - позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що судом незаконно та необґрунтовано з власної ініціативи виключено кваліфікований органом досудового розслідування за ч. 2 ст. 307 КК України епізод незаконного виготовлення, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, вчиненого повторно ОСОБА_6 29.09.2014 у формі продажу за ціною 100 грн. ОСОБА_9 . Вважає, що суд не обґрунтував підстави для виправдання обвинуваченого та не зазначив мотиви, з яких суд відкинув докази обвинувачення, зокрема покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , а також письмові докази, які визнав допустимими та передчасно дійшов висновку, щодо наявності підстав для виправдання обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України. Крім того, посилається на те, що судом першої інстанції безпідставно перекваліфіковано дії ОСОБА_6 по епізоду обвинувачення стосовно незаконного придбання, зберігання з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу - макової соломи, вчиненому повторно ОСОБА_6 30.09.2014 у формі продажу за ціною 200 грн. ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, а саме як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту повторно. Вважає, що судом першої інстанції не обґрунтовано, чому він не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Також, вважає, що суд безпідставно виключив таку кваліфікуючу ознаку як виготовлення особливо наркотичного засобу за фактом вилучення у обвинуваченого 30.09.2014 двох медичних шприців, частково заповнених опієм ацетильованим, на думку апелянта, суд не навів жодного обґрунтування даного висновку, та не врахував, що обвинувачений, будучи допитаним у судовому засіданні вказав, що 28.09.2014 він разом зі своєю знайомою ОСОБА_14 виготовляв особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильоваиий. Також просить дослідити докази по справі.

- обвинувачений ОСОБА_6 просить зменшити йому міру покарання та відповідно до ст. 72 КК України, зарахувати йому в строк покарання термін його перебування в слідчому ізоляторі, та обмежитись цим строком. Посилається на те, що він має захворювання, а також має на утриманні неповнолітню дитину, у зв`язку із чим просить визначити йому мінімальну міру покарання. Висловив свою незгоду з інкримінованим йому обвинуваченням, зокрема за ч. 2 ст. 309 КК України в частині наявності у нього шприців, просив виключити цей епізод з його обвинувачення. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що в поясненнях свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_12 є розбіжності. На його думку, свідок ОСОБА_15 під час досудового слідства надавала покази під тиском працівників ВБНОН, а в судовому засіданні показала, що ніяких шприців у рюкзаку не було, що він був у полі її зору та вона не бачила, щоб ОСОБА_6 підходив до рюкзака.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого, ч. 2 ст. 309 КК України.

Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 30 вересня 2014 року маючи непогашену судимість за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_15 на мотоциклі приїхав із місця свого проживання с. Уторопи, Косівського району до м. Коломия щоб зустрітися з ОСОБА_9 і виготовити наркотичний засіб із двох стаканів меленої макової соломи яка була ним напередодні захована у кущах.

Зустрівшись близько 16 години зі свідком який перебуває під захистом ОСОБА_9 , та отримавши від нього 200 грн. які той був винен за макову солому обвинувачений поклав ці гроші собі у кишеню, та почав шукати у кущах заховану ним макову солому. Коли не міг знайти, то йому в цьому допомогла його спів жителька ОСОБА_15 , яка знайшла у кущах пакет синього кольору, який віддала обвинуваченому, а той передав його ОСОБА_9 , з метою виготовлення наркотичного засобу, після чого зразу підійшли працівники міліції, які в процесі огляду місця події вилучили у обвинуваченого з сумки, яка знаходилась на мотоциклі два медичні шприци ємністю по 2 мл. кожний, частково заповнені речовиною коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи 09/12-1204 від 01.10.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опієм ацетильованим в кількості 0.0238 грама, яку останній повторно незаконно зберігав для власного вживання без мети збуту.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 09/12-1202 від 01.10.2014 року подрібнена рослинна речовина зеленого кольору, яку видав працівникам міліції, Коломийського ЗБНОН свідок ОСОБА_9 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено маковою соломою, кількість якої у висушеному стані становить 40.66 грама.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, просив вирок суду скасувати, постановити новий, яким призначити покарання за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. Заперечував з приводу апеляційної скарги обвинуваченого;

- обвинувачений підтримав доводи своєї апеляційної скарги, просив вирок суду змінити, обрати відносно нього мінімальну міру покарання, враховуючи обставини, що пом`якшують покарання. Заперечував з приводу поданої апеляційної скарги прокурора, просив залишити її без задоволення;

- захисник ОСОБА_8 підтримав доводи апеляційної скарги обвинуваченого, апеляційну скаргу прокурора вважав такою, що не підлягає задоволенню.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового розгляду, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити частково, вирок суду скасувати, з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції з наступних підстав.

Розглянувши клопотання прокурора, викладеного ним в апеляційній скарзі, щодо повторного дослідження доказів по справі, колегія суддів дійшла висновку про відмову в його задоволенні, у зв`язку із тим, що вказані докази були досліджені під час судового розгляду справи в суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, вказані вимоги закону не були належним чином не враховані судом першої інстанції під час судового розгляду справи.

Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_6 під час непогашеної судимості на шлях виправлення не став, правильних висновків для себе не зробив та вчинив нові умисні кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України. Крім того ОСОБА_6 при невстановлених слідством обставинах з метою збуту незаконно виготовив та зберігав наркотичний засіб опій ацетильований, який в подальшому зберігав з метою збуту.

Досудовим слідством ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він, 29.09.2014 року біля 19 год. перебуваючи в м. Коломия неподалік річки Пруг, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, керуючись корисливими мотивами збув у формі продажу за 100грн. вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 пластиковий медичний шприц ємністю 2 мл. частково заповнений речовиною коричневої кольору, що згідно висновку судово-хімічної експертизи 09/12-1203 від 01.10.2014 року в наданому на дослідження шприці міститься рідина, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опієм апетильованим, в кількості 0,10 грама. Тобто вчинив своїми умисними діями, які виразились у незаконному виготовленні, вберіганні і метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, вчиненого повторно, тобто ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.

Крім того, ОСОБА_6 при невстановлених слідством обставинах з метою збуту незаконно придбав наркотичний засіб макову солому, яку в подальшому зберігав з метою збут.

Досудовим слідством в ході документування злочинної діяльності ОСОБА_6 встановлено, що 30.09.2014 року біля 16 гол. 20 хв. останній перебуваючи в м. Коломия неподалік річки Пруг, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій. керуючись корисливими мотивами збув у формі продажу за 200 грн. ОСОБА_9 поліетиленовий пакет із вмістом подрібненої рослинної речовини зеленого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №09/12-1202 від 01.10.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, кількість якої у висушеному стані становить 40.66 грама. Тобто своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту га незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу макової соломи, вчиненого повторно, ОСОБА_16 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.

Також досудовим слідством ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він, 30.09.2014 року о 16 гот. 30 хв. в м. Коломия неподалік русла річки Прут працівниками Коломийського ВБНОН був затриманий ОСОБА_6 в якого в належному йому рюкзаку було виявлено та вилучено два медичні шприци ємністю по 2 мл. кожний, частково заповнені речовиною коричневого кольору, що згідно висновку судово-хімічної експертизи №0912-1204 від 01.10.2014 року в наданих на дослідження шприцах міститься рідина, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якої заборонено - опієм апетильованим, в кількості 0.0238 грама, яку останній повторно незаконно зберігав для власного вживання без мети збуте. Тобто, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, а саме своїми умисними діями, які виразились в незаконному виготовленні та зберіганні без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію апетильонаного вчинений повтор.

Разом з тим, розглянувши справу в межах пред`явленого обвинувачення, суд першої інстанції поверхнево оцінив докази, не надавши належної оцінки як показанням свідків, так й іншим доказам по справі в їх сукупності та взаємозв`язку.

При прийнятті рішення судом першої інстанції в повній мірі не були враховані вимоги, передбачені ст. 94 КПК України, щодо повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, а також обов`язку оцінювання кожного доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд першої інстанції, оцінивши надані стороною обвинувачення докази, дійшов до передчасного висновку про недоведеність кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України по епізоду обвинувачення у незаконному виготовленні, придбанні і зберіганні з метою збуту, та збут 29.09.2014 року у формі продажу за 100 грн. ОСОБА_9 особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого.

Вважав цей епізод обвинувачення не доведеним, а тому дійшов висновку про виключення даного епізоду з обвинувачення.

Колегія суддів, перевівши викладені вище доводи апеляційної скарги прокурора, зокрема в частині виключення з обвинуваченого вказаного епізоду збуту 29.09.2014 року особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, вважає їх слушними з наступних підстав.

Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до ст. 338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, або прийняти рішення про зменшення обсягу обвинувачення.

Діючим процесуальним законодавством, суду не надано право щодо виключення з обвинувачення будь-яких епізодів, пред`явлених органами досудового слідства.

З матеріалів справи вбачається, що прокурором обсяг обвинувачення відносно ОСОБА_6 не зменшувався.

З огляду на процесуальний закон суд першої інстанції мав право вийти за межі висунутого прокурором обвинувачення лише в частині зміни правової кваліфікації, якщо це покращує становище особи.

Проте в даному випадку суд першої інстанції фактично виключив з обвинувачення епізод від 29.09.2014 року, чим знехтував вимогами закону.

В такому випадку, відповідно до вимог діючого кримінального процесуального законодавства, суд зобов`язаний приймати рішення по суті обвинувачення з ухваленням відповідного виду вироку, відповідно до ст. 373 КПК України.

Вказані процесуальні порушення, відповідно до ст. 412 КПК України, колегія суддів вважає істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і такими, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставами для його скасування, та призначення нового судового розгляду в судів першої інстанції.

Також колегія суддів вважає слушними доводи прокурора в частині того, що суд першої інстанції не зазначив мотиви, з яких він відкинув докази обвинувачення, зокрема покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , поклавши в основу вироку покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_18 , а також доводи щодо безпідставного перекваліфіковано дії ОСОБА_6 за епізодом обвинувачення від 30.09.2014 року з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, та безпідставного виключення такої кваліфікуючої ознаки як виготовлення особливо наркотичного засобу за фактом вилучення у обвинуваченого 30.09.2014 двох медичних шприців, частково заповнених опієм ацетильованим, в той час як будучи допитаним у судовому засіданні обвинувачений вказав, що 28.09.2014 він разом зі своєю знайомою ОСОБА_14 виготовляв особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильоваиий.

Аналіз доказів по справі, наведених судом першої інстанції у вироку, на думку колегії суддів є поверхневим, суперечливим та непереконливим, у зв`яжу із чим вирок не можливо визнати законним та обґрунтованим.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляції прокурора щодо доведеності вини ОСОБА_6 по всьому об`єму обвинувачення, а також необґрунтованості постановленого судом першої інстанції виправдувального вироку в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, та безпідставного виключення з обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України дій, спрямованих на незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію апетильованого, вилученого у ОСОБА_6 під час обшуку, вчиненого повторно 29.09.2014 року у формі продажу за ціною 100грн. ОСОБА_9 підлягають ретельній перевірці при новому розгляді справи з наведенням відносно цих доводів вмотивованих та переконливих висновків.

Наявність істотних порушень кримінального процесуального закону, що були допущені при ухвалені рішення судом першої інстанції, позбавляє суд апеляційної інстанції прийняти рішення по справі самостійно, у зв`яжу із чим, колегія суддів дійшла висновку про необхідність призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, колегія суддів не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, у зв`язку із встановленими істотними порушеннями кримінального процесуального закону та відсутністю належного, повного, всебічного та об`єктивного аналізу всіх доказів по справі у оскаржуваному вироку суду першої інстанції.

Крім того, встановлені судом фактичні обставини справи є суперечливими як в частині правової кваліфікації дій, так й в причетності до скоєння кримінального правопорушення при викладених у вироку обставинах особи, відносно якої, взагалі обвинувачення прокурором не пред`являлось.

Колегія суддів вважає вимоги апеляційної скарги прокурора щодо ухвалення апеляційним судом нового вироку такими, що не підлягають задоволенню, оскільки вони не ґрунтуються на законі та суперечать вимогам ст. 420 КПК України.

Стосовно доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 в частині того, що вилучені органами досудового слідства два медичних шприці йому не належать, оскільки вони були вилучені з рюкзака його співмешканки ОСОБА_19 , то колегія суддів вважає їх такими, що підтягають перевірці при новому судовому розгляд, оскільки судом першої інстанції не наведено переконливих висновків з цього приводу.

З приводу перерахування строку відбуття покарання обвинуваченому, відповідно до вимог ст.. 72 КК України, доводи апелянта ОСОБА_6 є слушними, проте повинні бути враховані під час ухвалення рішення за результатами нового судового розгляду справи в суді першої інстанції.

Згідно п. 3 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог статті 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, колегія суддів вважає, що неухильне дотримання передбачених законом вимог є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини в справі й прийняття правосудного рішення .

При цьому, конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційною інстанцією істотним чи неістотним залежно від обставин кримінального провадження.

Колегія суддів вважає, що встановлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення визначених законом вимог є істотними, оскільки наведені суперечності перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення у кримінальному провадженні.

Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути виявленні порушення кримінального процесуального закону, і з метою захисту прав та дотримання інтересів сторін кримінального провадження, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, ретельно перевірити доводи апелянтів, дати відповідну оцінку доказам в їх сукупності та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 411, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Коломійського міськрайусуду Івано-Франківської області від 16 грудня 2015 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальногог правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 , - тримання під вартою, продовжити на 60 днів до 22 квітня 2016 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4