Вищий спеціалізований суд україни
з розгляду цивільних і кримінальних справ
Ухвала іменем україни 15 березня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене

до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000503

від 29 березня 2015 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя

АДРЕСА_1 , зареєстрованого в цьому АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- за вироком Костянтинівського міського суду Донецької області від 03 липня 2003 року за ч. 3

ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; звільненого 18 березня 2005 року умовно-достроково на 10 місяців 27 днів;
- за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 07 серпня 2009 року за ч. 1

ст. 122 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік; звільненого від його відбування з іспитовим строком тривалістю 1 рік,
а також
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого там само,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 30 вересня 2015 року,
в с т а н о в и л а:

За вироком Дзержинського міського суду Донецької області

від 25 червня 2015 року засуджено:
ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 цього Кодексу ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням тривалістю 1 рік і покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК;
ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 зазначеного Кодексу ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням тривалістю 1 рік і покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Вирішено питання про стягнення судових витрат і про долю речових доказів.
Згідно з вироком у березні 2015 року повторно ОСОБА_6

за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_7 на території

м. Дзержинська Донецької області вчинили крадіжки, поєднані

з проникненням у інше приміщення та сховище:
28 березня приблизно о 23.00 год. із сараю, розташованого

на АДРЕСА_3 , належне ОСОБА_8 майно на загальну суму 400 грн;
29 березня приблизно о 00.00 год. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 повторно із кліток, розташованих на АДРЕСА_4 , належне

ОСОБА_9 майно на загальну суму 600 грн.
Апеляційний суд Донецької області залишив без зміни вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості й кваліфікації дій засуджених, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор вказує на те, що апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, безпідставно зазначив, що викладені в ній доводи відповідно до вимог ст. 408 КПК

не є підставами для прийняття цим судом рішення про зміну вироку місцевого суду, і не звернув уваги на те, що суд першої інстанції всупереч положенням ч. 4 ст. 67 КК при призначенні засудженим покарання врахував ознаки злочину, що впливають на його кваліфікацію.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6

та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, за обставин, установлених місцевим судом, у касаційній скарзі прокурора не оспорюються, як і не оспорюється призначене їм покарання на підставі ст. 75 КК.
Разом із тим, відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Доводи прокурора, наведені ним у касаційній скарзі, про те, що місцевий суд при призначенні ОСОБА_6 покарання помилково послався на обставину, що його обтяжує, на рецидив злочинів, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на положення ст. 34 КК та на наявність у нього судимості за вироком Костянтинівського міського суду Донецької області

від 03 липня 2003 року, непогашеної в установленому Законом порядку.
Разом із тим, доводи прокурора про те, що місцевий суд при призначенні покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не дотримався вимог ч. 4

ст. 67 КК, колегія суддів вважає обґрунтованими.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, орган досудового слідства обвинувачував ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, повторно, поєднаному з проникненням у інше приміщення та сховище, тобто у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК.
З таким обвинуваченням обвинувальний акт надійшов до місцевого суду, який у результаті розгляду цього акта визнав ОСОБА_6 та ОСОБА_7 винними у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжці) за попередньою змовою групою осіб, повторно, поєднаними з проникненням у інші приміщення та сховище, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, і кваліфікував дії кожного за вказаною нормою закону.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 67 КК в разі, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена у статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
За таких обставин колегія суддів вважає, що постановлені

у кримінальному провадженні судові рішення слід змінити, виключити посилання судів на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6

та ОСОБА_7 , на вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, а щодо покарання ОСОБА_6 і на вчинення злочину повторно.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставою для скасування постановлених у кримінальному провадженні судових рішень, колегія суддів не виявила.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 25 червня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 30 вересня 2015 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити.
Виключити з указаних судових рішень посилання судів як на обставину, що обтяжує ОСОБА_7 та ОСОБА_6 покарання, на вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, а щодо покарання останньому і на вчинення злочину повторно.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Ухвала касаційного суду набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3