Номер провадження: 11/785/17/16
Номер справи місцевого суду: 1-925/11
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.01.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляції захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси, від 05 червня 2015 року, стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

встановив:
Оскарженим вироком ОСОБА_8 засуджений:

- за ст.121 ч.1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

- за ст. 296 ч. 1 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 , остаточно призначено покарання, у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Під вартою знаходиться з 20 червня 2012 року.

Згідно з оскарженим вироком, ОСОБА_8 засуджений за те, що 30 липня 2011 року, приблизно о 02 годині 30 хвилин, на пляжі 15 ст. Великого Фонтану у м. Одесі, з хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок, умисно наніс руками декілька ударів по голові ОСОБА_9 та прокусив йому праву ушну раковину, чим спричинив останньому тяжкі тілесні ушкодження. Продовжуючи свої хуліганські дії, які супроводжувались грубою нецензурною лайкою, ОСОБА_8 прокусив третій палець правої кісті ОСОБА_10 , чим спричинив останньому легкі тілесні ушкодження.

В апеляції захисник ОСОБА_7 вважає, що висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи. Крім того, захисник вважає вирок суду першої інстанції необґрунтованим та ухваленим с суттєвими порушеннями вимог кримінально-процесуальнрого закону.

Зокрема захисник в апеляції стверджує, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив інкриміновані йому дії у стані, передбаченому ст. 37 КК України, а саме в стані уявної оборони.

Також захисник вказує на те, що ОСОБА_8 помилково прийняв ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за своїх кривдників, що пояснює його дії, а саме оборону. А мотивом його дій була не явна неповага до суспільства, а врятування власного життя.

Крім того, захисник в апеляції вказує на те, що слідчий ОСОБА_11 порушив кримінальну справу у відношенні ОСОБА_8 не маючи на те повноважень, оскільки згідно ст. 430 КПК України ред. 1960 року, кримінальну справу за ст. 296 КК України може порушити виключно прокурор.

Також захисник вказує, що на стадії досудового розслідування було неодноразово порушено право ОСОБА_8 на захист.

На підставі вищезазначеного, захисник просить скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження закрити.

Також, обвинуваченим ОСОБА_8 подана апеляція, в якій він просить скасувати вирок суду першої інстанції, кримінальне провадження закрити та приводить доводи аналогічні доводам захисника.

Потерпілий ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційну скаргу захисника, в яких стверджує, що ОСОБА_8 є осудною людиною та повинен відповідати за свої вчинки. Також потерпілий стверджує, що усі докази винуватості ОСОБА_8 були отримані законим шляхом і неодноразово перевірені судом.

Заслухавши прокурора, який заперечував проти апеляцій засудженого і захисника, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляції підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуванню, з направленням справи на додаткове розслідуваня, з таких підстав.

Згідно з положеннями ст. 367 КПК України (в редакції 1960 року), підставами для скасування або зміни вироку при розгляді справи в апеляційному суді є:

1) однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства;

2) невідповідність висновків суду, викладених у вироку (постанові), фактичним обставинам справи;

3) істотне порушення кримінально-процесуального закону;

4) неправильне застосування кримінального закону;

5) невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.
При проведенні апеляційного розгляду апеляційним судом встановлена однобічність і неповнота досудового, а також судового слідства, що у відповідності з положеннями ст.367 КПК України (в редакції 1960 року) є підставою для скасування вироку.

Однобічність і неповнота досудового, а також судового слідства, відповідно до положень ч.1 ст.368 ч.1КПК України, полягає в тому, що в результаті досудового розслідування, а також в результаті судового розгляду в суді першої інстанції залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ч.2 п.1) ст.368 КПК України (в редакції 1960 року) дізнання, досудове чи судове слідство в усякому разі визнається однобічним і неповним,

коли не були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

На думку апеляційного суду саме зазначені обставини мали місце при розслідуванні та судовому розгляді кримінальної справи за звинуваченням ОСОБА_8 .

Зокрема з матеріалів справи вбачається, що приймаючи рішення щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст.296 ч.1 КК України орган досудового розслідування, а також суд першої інстанції виходили з того, що встановленим є факт того, що він, з хуліганських мотивів грубо порушуючи громадський порядок, умисно наніс руками декілька ударів по голові ОСОБА_9 та прокусив йому праву ушну раковину, чим спричинив останньому тяжкі тілесні ушкодження, після чого, продовжуючи свої хуліганські дії, які супроводжувались грубою нецензурною лайкою, ОСОБА_8 прокусив третій палець правої кісті ОСОБА_10 , чим спричинив останньому легкі тілесні ушкодження

Однак такі висновки досудового слідства та суду не грунтуються на матеріалах справи, досліджених судом .

Твердження обвинувачення та суду про наявність в діях засудженого хуліганського мотиву не грунтується на доказах, наявних в матеріалах справи.

Зокрема засуджений ОСОБА_8 не заперечував проти того, що саме він спричинив потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зазначені у вироку тілесні ушкодження, однак послідовно стверджував, що мотивом його дій були не хуліганські спонукання, а уявна оборона.

Як зазначив ОСОБА_8 , невідомий йому чоловік побив його, після чого вкинув непритомним у море. Оговтався ОСОБА_8 в товщі води і йому здалося, що ОСОБА_9 топить його, тому він почав відбиватись від нього, а коли ОСОБА_9 стримував його руки, він вкусив ОСОБА_9 за вухо. Також ОСОБА_8 зазначив, що коли ОСОБА_10 намагався відтягнути його від ОСОБА_9 , встромив йому пальці в рота і рвонув за щоку, він вкусив ОСОБА_10 за палець.

Позазання засудженого в повній мірі відповідають показанням потерпілих та свідків і співпадають з ними.

Так зокрема, потерпілий ОСОБА_9 , в судовому засіданні пояснив, що 30.07.2.011 року на 15 ст. Великого Фонтана в м. Одесі, він відпочивав разом зі своїми друзями журналістами. У той день на пляжі була вечірка. Приблизно о 2 години ночі, вони побачили, як якийсь хлопець тягне за ногу, раніше не знайому їм людину, як потім з`ясувалося - це був ОСОБА_8 . Далі цей хлопець кинув ОСОБА_8 у море.

Побачивши, що ОСОБА_8 іде на дно, потерпілий вирішив надати йому допомогу і став витягати його з води, щоб той не захлинувся. У наступну мить ОСОБА_8 зненацька накинувся на нього й почав наносити удари в ніс і голову, висловлюватися нецензурною лайкою. У бійці, ОСОБА_8 вкусив його за вухо, від болю він почав кричати й у цей момент до них підбіг ОСОБА_12 , який схопив ОСОБА_8 за голову й намагався відтягнути його. Далі ОСОБА_8 вирвався й утік.

Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_12 , пояснив, що 29.07.2011 року він приїхав на 15 ст. Великого Фонтана в м. Одесі, для того що б зняти світанок для телепередачі. Там він зустрів свого товариша ОСОБА_9 . Близько 02:00 годин ночі, біля бару він побачив конфлікт, внаслідок якого, через якийсь час, хлопець тягнув до моря за ногу раніше не знайомого йому ОСОБА_8 .

Хлопець затяг і кинув ОСОБА_8 у воду, а ОСОБА_9 побіг рятувати ОСОБА_13 , тому що подумав, що ОСОБА_8 може захлинутися водою. Після цього він побачив як ОСОБА_8 вчепився зубами у вухо ОСОБА_9 , він намагався відтягнути ОСОБА_13 , але той вкусив його за палець, вирвався і почав тікати.

Аналогічні пояснення в судовому засіданні надали свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

За таких обставин, пояснення потерпілих та свідків не викривають ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, а навпаки підтверджують пояснення обвинуваченого і, відповідно, не виключають можливості кваліфікації дій засудженого, як вчинених не з хуліганських мотивів, а в стані уявної оборони.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд приходить до висновку про те, що по ні досудовим слідством, ні судом не встановлена суб`єктивна сторона злочинів - внутрішнє психічне відношення особи до вчиненого ним суспільно небезпечного діяння, яка є обов`язковою ознакою складу злочину, а її не встановлення тягне скасування вироку стосовно ОСОБА_8 з направленням справи на додаткове розслідування.

Що стосується засудження ОСОБА_8 за ст.121 ч.1 КК України, на думку апеляційного суду таке засудження також є необґрунтованим, виходячи з таких обставин.

З матеріалів справи вбачається, що дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ст.121 ч.1 КК України за кваліфікуючою ознакою - умисне тяжке тілесне ушкодження тобто умисне тілесне ушкодження, що спричинило непоправне знівечення обличчя.

В цій частині обвинувачення суд першої інстанції, на підтвердження висновку щодо винуватості ОСОБА_8 суд послався лише на висновок судово-медичної експертизи, яка встановила, що травма вушної раковини, спричинена ОСОБА_8 . ОСОБА_9 , є непоправним тілесним ушкодженням.

Однак ні обвинувачення, ні суд не послались на жоден доказ і не мотивували свої висновки стосовно того, що таке тілесне ушкодження слід визнати знівеченням, а також, що вушна раковина відноситься до обличчя.

Зазначені обставини свідчать про однобічність і неповноту досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні, оскільки встановлення зазначених обставин потребує значного часу на призначення та проведення відповідних експертиз.

Однобічність і неповнота досудового, а також судового слідства, у відповідності з положеннями ст.367 КПК України (в редакції 1960 року) є підставою для скасування вироку і направлення справи на додаткове розслідування.

Розглядаючи, в зв`язку з скасуванням вироку, питання про запобіжний захід ОСОБА_8 , апеляційний суд враховує те, що вина ОСОБА_8 на теперішній час не доведена, що він тривалий час - з 20.06.2012 року перебуває під вартою в слідчому ізоляторі. За таких обставин апеляційний суд вважає можливим змінити ОСОБА_8 запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт.

?

Керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 368, 369, 374, 378, 379 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:
апеляції захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_8 частково задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси, від 05 червня 2015 року, стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , скасувати.

Кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 121 ч.1, 296 ч.1 КК України, направити прокурору Одеської місцевої прокуратури № 1 для організації додаткового розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_8 змінити на підписку про невиїзд з постійного місця проживання: АДРЕСА_1 .

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з під варти звільнити негайно в залі судових засідань.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис)

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2 .