Провадження № 11-кп/783/270/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5

розглянувши матеріали кримінального провадження № 0003111 від 23.12.2015 року про обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

та захисника ОСОБА_9

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_9 та прокурора Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 23.12.2015 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Галицького районного суду м. Львова від 23.12.2015 року, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, жителя: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє 16.07.2015 р. вироком Залізничного районного суду м. Львова за ст.15 ч.2 - ст.185 ч.2 КК України до 1 року позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України строком на 1 (один) рік:

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання - у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України обвинуваченому ОСОБА_6 частково приєднано невідбуте покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 16.07.2015 року, та за сукупністю вироків, остаточно обрано покарання 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 , до вступу вироку в законну силу, обрано у виді тримання під вартою.

Також, вироком Галицького районного суду м. Львова від 23.12.2015 року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, раніше неодноразово судимого, востаннє 17.10.2008 р. вироком Франківського районного суду м. Львова за ст.15 ч.2-ст.185 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі:

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України від відбування покарання ОСОБА_7 звільнено з випробуванням строком на 2 (два) роки, з застосуванням вимог ст. 76 КК України.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до вступу вироку у закону силу - змінено з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт за місцем постійного проживання та звільнено останнього в залі суду.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку суду, 03.09.2015 року, близько 02 год. 00 хв., обвинувачений ОСОБА_6 за попередньою змовою в групі із ОСОБА_7 , перебуваючи по вул. Чернігівській, 17 у м. Львові, з метою протиправного збагачення, маючи умисел на заволодіння чужим майном, таємно викрали з автомобіля марки «Фольксваген Гольф» державний номерний знак НОМЕР_1 , спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 450 гривень.

Також, обвинувачений ОСОБА_6 03.09.2015 року, в період приблизно з 02 год. 00 хв.по 03 год. 00 хв. за попередньою змовою в групі із ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинків № 2 та № 3 по вул. С.Крушельницької у м. Львові, з метою протиправного збагачення, маючи умисел на заволодіння чужим майном, таємно викрали з автомобіля марки «Ауді» державний номерний знак НОМЕР_2 , спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 450 гривень.

Окрім цього. 03.09.2015 року, в період приблизно з 02 год. 00 хв. по 03 год. 00 хв. обвинувачений ОСОБА_6 за попередньою змовою в групі із ОСОБА_7 , перебуваючи по вул. Крушельницької, З у м. Львові, з метою протиправного збагачення, маючи умисел на заволодіння чужим майном, таємно викрали з автомобіля марки «Фольксваген Транспортер» державні номерні знаки НОМЕР_3 , спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 450 гривень.

На даний вирок обвинувачений ОСОБА_6 , захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_9 та прокурор Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.
Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі просить вирок Галицького районного суду м. Львова від 23.12.2015 року по справі скасувати та повернути справу на новий розгляд. Своє рішення мотивує тим, що під час судового слідства не було доведено його вину, а також не було допитано свідків, які б суттєво вплинули на хід судового слідства, щодо його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, вирок суду вважає незаконним та упередженим.
В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_9 просить вирок скасувати і закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, також запобіжний захід відносно ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою скасувати і звільнити останнього з-під варти в залі суду.
В обґрунтуваннях покликається на те, що вирок суду першої інстанції є незаконний та необґрунтований, так як висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, при винесенні рішення були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та неповнота судового розгляду. Вказує, що судом не надано оцінку про те, що згідно обвинувального акту ОСОБА_6 викрав з вищевказаних автомобілів номерні знаки, тобто два номерних знаки, а згідно показів потерпілих: ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з їх автомобілів вкрали один номерний знак. Також, не надано оцінку, що в момент затримання та проведення особистого обшуку ОСОБА_6 було порушено його право на захист.
Також, під час судового розгляду не було встановлено час та місце вчинення злочину, не встановлено предмет вчинення злочину, не перевірені повноваження потерпілих, не встановлена сума матеріальної шкоди, завданої кожному з потерпілих, судом під час проголошення вироку взято до уваги відомості про докази, які не були відкриті сторонами захисту на підставі ст. 290 КПК України, а також взято до уваги докази, які отриманні в результаті порушення права особи на захист і є недопустимими доказами згідно ст.87 КПК України. При винесенні вироку суд безпідставно, на думку захисника, вийшов за межі обвинувального акту від 28.09.2015 р., чим порушив положення ст. 337 КПК України.
Прокурор Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, також просить ухвалити по кримінальному провадженню новий вирок, призначивши: ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України 3 роки та 6 місяців позбавлення волі на підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 16.07.2015 року та за сукупністю вироків, остаточно призначити покарання у виді 3 років і 6 місяців позбавлення волі. ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі, на підставі ст..75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.
Свою апеляційну скаргу мотивує тим, що рішення Галицького районного суду м. Львова від 23.12.2015 року є незаконним, необґрунтованим і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання особистості обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та тяжкості злочину, вчиненого ними, в силу його м`якості. Обґрунтовує це тим, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, востаннє 16.07.2015 року вироком Залізничного районного суду м. Львова за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, звільнений від відбування покарання із застосуванням ст.75 КК України на 1 рік.
Одночасно просить звернути увагу суду на те, що ОСОБА_6 , будучи судимим за вчинення корисного злочину, під час іспитового строку, менше, ніж через 2 місяці після засудження, знову вчинив умисний корисливий злочин, що свідчить про те, що останній належних висновків для себе не зробив та явно не став на шлях виправлення.
Окрім цього, обвинувачений ОСОБА_6 в ході досудового розслідування та судового розгляду свою вину повністю не визнав, заперечував усі обставини, встановлені в ході досудового розслідування та судового розгляду, намагався всіляко ввести суд в оману. Обставини, які б пом`якшували покарання ОСОБА_6 відсутні, а злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України, вчинено за наявності кількох кваліфікуючих ознак.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання поданої ним апеляційної скарги та заперечення проти апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_9 , який заперечив проти апеляційної скарги прокурора та підтримав подану ним апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 , з аналогічною позицією і думкою, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги державного обвинувача та захисника підлягають до часткового задоволення, а апеляційна скарга обвинуваченого до задоволення з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Оскаржуваний вирок місцевого суду цим вимогам не відповідає.

Відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Межі судового розгляду визначаються ст. 337 КПК України.
Відповідно до даної норми Закону судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитись від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно обвинувального акту від 29.09.2015 року гр. ОСОБА_6 підозрюється в тому, що він 03.09.2015 р. близько 2 години викрав державні номерні знаки з автомобілів «Фольксваген Гольф», DBL НОМЕР_4 , по вул.. Чернігівській, 17; близько 2 години з автомобіля «Ауді», НОМЕР_2 , по вул. С. Крушельницькій, 2 та 3; близько 2 години з автомобіля «Фольксваген Гольф», DWR 61061 по вул. С.Крушельницькій, 3.
Разом з тим, суд першої інстанції своїм вироком визнав, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення 03.09.2015 р. близько 2 години викравши державні номерні знаки з автомобілів «Фольксваген Гольф», DBL НОМЕР_4 , по вул. Чернігівській, 17, з 2 год. до 3 год. з «Ауді», НОМЕР_2 , по вул. С. Крушельницькій, 2 та 3 і з 2 до 3 години з автомобіля «Фольксваген Транспортер», DWR НОМЕР_5 по вул. С. Крушельницькій, 3, тобто час, місце вчинення злочину та предмет злочину не відповідають обвинувальному акту.
Таким чином суд першої інстанції вийшов за межі обвинувального акту, чим порушив положення ст. 337 КПК України.
Даних про те, що прокурором під час судового розгляду змінювалось обвинувачення в матеріалах кримінального провадження не має.
Також колегією суддів виявлено інші істотні порушення кримінально-процесуального закону, які могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: порушення права особи на захист.

Згідно ч. 1 ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Однак з вироку вбачається, що судом ніяким чином не було вирішено клопотання сторони захисту яке було заявлено під час судового розгляду щодо недопустимості доказів, які отримані внаслідок порушення права особи на захист, зокрема щодо номерних знаків автомобілів та клаптиків паперу із номерами мобільних телефонів, що в свою чергу могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Як передбачено п. 3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
У відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді справи суд першої інстанції повинен повно і всебічно дослідити обставини справи та ухвалити в справі законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення, в тому числі з врахуванням передбачених вимог кримінального закону щодо доведеності винуватості, кваліфікації та призначення покарання у разі визнання обвинувачених винними.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_9 та прокурора Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 , задовольнити частково.
Вирок Галицького районного суду м. Львова від 23.12.2015 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_6 тримання під вартою - залишити без змін до проведення судового засідання в Галицькому районному суді м. Львова строком на 30 діб тобто до 20.04.2016 року включно.
Запобіжний захід ОСОБА_7 домашній арешт - залишити без змін до проведення судового засідання в Галицькому районному суді м. Львова.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

/підпис/ /підпис/ /підпис/

З оригіналом згідно:

Ухвала набрала законної сили 21.03.2016 року

Суддя Апеляційного суду Львівської області ОСОБА_2 .

Дата оформлення копії 24.03.2016 року

Помічник судді ОСОБА_14 .