АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/646/16 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 636/1664/14-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24.05.2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 23.11.2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Вказаним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Київської області, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, що не працює, не одружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 1) вироком Київського обласного суду від 08 серпня 2000 року за ст.ст. 81 ч.3, 17 ч. 2-140 ч. 2, 140 ч. 2, 142 ч. 2, 222 ч. 3, 17, 93 п. «А», 42 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 2) вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 24 січня 2012 року за ч. 1ст. 129 КК України до 6 місяців арешту; 3) вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 09 липня 2014 року за ч. 1 ст. 289 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 17 000 грн.,
засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднана не відбута частина покарання за правилами ст. 72 КК України за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 24 січня 2012 року у виді 2 місяців арешту і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків відповідно до п. 3 ст. 76 КК України.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили у виді тримання під вартою скасовано, звільнено ОСОБА_7 з- під варти в залі суду. Постановлено про самостійне виконання вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 09 липня 2014 року.
Відповідно до вироку, 25 лютого 2014 року близько 12 години 00 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що потерпіла ОСОБА_9 дозволила йому проживати у вищевказаному домоволодінні, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, таємно викрав майно потерпілої та продав: пральну машину «Сибірь-6», дві чавунні ванни, газовий балон на 40 літрів, швейну машину «Подольск-142», плиту газову 4-х комфорну, умивальник з нержавійки та електромотор «АІР 56А2», завдав потерпілій майнову шкоду на загальну суму 2025,00 гривень.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, внаслідок чого призначено покарання яке не відповідає ступені тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним за ч.2 ст. 185 КК України і призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків, повністю приєднати покарання за вироком Чугуївського міського суду від 24.01.2012 у виді 6 місяців арешту і остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Вирок Солом`янського районного суду м. Київа від 09.07.2014 р., за яким ОСОБА_10 засуджено за ч. 1 ст. 289 КК України до штрафу в розмірі 17000 гри. виконувати самостійно. Зазначив, що судом 1-ї інстанції при призначенні покарання не враховано дані, що характеризують особу засудженого та характер вчинених ним дій, а саме те, що він ніде офіційно не працює, раніше неодноразово судимий за корисливі злочини та відбував покарання у місцях позбавлення волі, проте належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знов вчинив злочин проти власності, який відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості. Крім того ОСОБА_7 ухилявся від відбуття покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 24.01.2013 р., за яким його було засуджено за ч. 1 ст. 129 КК України до 6 місяців арешту. Тривалий час перебував у розшуку та продовжував скоювати злочини. Призначене судом ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України явно не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, особі засудженого та є недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти скарги та вважали, що суттєво порушені права обвинуваченого, у зв`язку з тим, що шляхом обману його вмовили визнати провину та відмовитися від захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів приходить до висновку про необхідність її часткового задоволення, виходячи з наступного.

23.11.2015 року Чугуївський міський суд Харківської області визнав винним ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України.

Кримінальне провадження розглянуте згідно ч. 3 ст. 349 КК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Як видно з кримінального провадження, потерпіла участь при розгляді не приймала, ці факти в апеляційній інстанції підтвердила вона та обвинувачений.
В той же час, потерпіла ніяких заяв не робила про розгляд кримінального провадження без її участі. При таких обставинах розгляд кримінального провадження без участі потерпілого призвів до порушення її прав, що є суттєвим порушенням кримінального процесуального закону та є підставою скасування прийнятого рішення відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України
При новому розгляді слід прийняти до уваги наведене, а також доводи захисника та обвинуваченого про те, що добровільно обвинувачений ОСОБА_11 не відмовлявся від участі захисника при розгляді кримінального провадження, а його шляхом обману змусили написати заяву та винним себе не визнавав та прийняти засноване на законі рішення.

З урахуванням наведеного, доводи апеляції прокурора підлягають частковому задоволенню та в частині невірного призначення покарання не перевіряються, але можуть бути враховані при новому розгляді кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, ст.ст. 412, 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 23.11.2015 р. щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді 1 інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: