АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/984/16 Справа № 204/7872/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 травня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

потерпілого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську апеляційні скарги прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 на вирок Кравногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 березня 2016 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народження, уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, маючого середню спеціальну освіту, неодруженого, працюючого слюсарем-ремонтником високотехнологічного обладнання в ТОВ «Український завод понад великогабаритних шин», проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

Засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та зі застосуванням ст. 69 КК України призначено йому покарання у вигляді шести років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить обвинуваченому.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обрано у вигляді тримання під вартою, та взято під варту в залі суду.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 березня 2016 року ОСОБА_8 визнано винним у в тому, 06 жовтня 2015 року, приблизно о 00.20 годин, біля будинку № 46 по вул. Василівській в м. Дніпропетровську, ОСОБА_8 та встановлена досудовим розслідуванням особа, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження (далі - встановлений співучасник злочину), реалізуючи свій злочинний умисел, наблизились до потерпілого ОСОБА_9 , після чого встановлений співучасник злочину наніс ОСОБА_9 не менш одного удару кулаком правої руки в область потилиці та не менше одного удару кулаком правої руки в область обличчя, спричинивши при цьому потерпілому ОСОБА_9 згідно висновку судово-медичної експертизи № 4853е від 21 жовтня 2015 року, тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, струсу г оловного мозку, травматичного вивиху перших зубів на верхній щелепі праворуч та ліворуч, розриву слизової оболонки та крововиливу в проекції вивиху зубів, крововиливу та забійної рани на його тлі на слизовій оболонці нижньої губи по центру, внутрішньо-шкіряного крововиливу в потиличній області голови по центру та ліворуч, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більш ніж. як три тижні (21 день).

Далі ОСОБА_8 наблизившись до потерпілого ОСОБА_9 , схопив останнього ззаду обома руками за плечі, та користуючись тим, що воля потерпілого ОСОБА_9 подавлена, встановлений співучасник злочину почав незаконно обшукувати кишені одягу ОСОБА_9 та заволодів майном, яке належить потерпілому ОСОБА_9 , а саме: мобільним телефоном «НТС Desire SV», ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ: НОМЕР_2 , чорного кольору, вартість 2595 гривень, всередині якого знаходились сім-карта оператора мобільного зв`язку «МТС» абонентський номер НОМЕР_3 , яка не представляє для потерпілого матеріальної цінності, грошові кошти на якій були відсутні, сім-карта оператора мобільного зв`язку «Лайф» абонентський номер НОМЕР_4 , яка не представляє для потерпілого матеріальної цінності, грошові кошти на якій були відсутні, додаткова карта пам`яті мікро СД, об`ємом 4 ГБ, яка не представляє для потерпілого матеріальної цінності; чоловічим гаманцем чорного кольору, який не представляє для потерпілою матеріальної цінності, всередині якого знаходилися грошові кошти у розмірі 120 гривень, перепустка в ТОВ «Український рітейл» на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка не представляє для потерпілого матеріальної цінності, кредитна картка «Приват Банк», яка не представляє для потерпілого матеріальної цінності, грошові кошти на якій були відсутні, зарплатня картка «ПУМ Банк», яка не представляє для потерпілого матеріальної цінності, грошові кошти на якій були відсутні, зарплатня картка «Юні Кредіт». яка не представляє для потерпілого матеріальної цінності, грошові кошти на якій були відсутні, а всього на загальну суму 2715 гривень, після чого спільно зі співучасником злочину ОСОБА_8 з відкрито викраденим майном з місця злочину зникли.

Не погодившись з прийнятим рішенням прокурор який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочинів і правильність кваліфікації його діянь, вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, а саме на безпідставне застосування судом першої інстанції ст. 69 КК України, оскільки у вироку не зазначено, які саме обставини справи або дані про особу підсудного, він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Наведені судом у вироку такі обставини, як активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування заподіяної злочином шкоди не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим умисного тяжкого злочину і не впливають на пом`якшення покарання, тому їх безпідставно судом віднесено до обставин, передбачених ст. 66 КК України.

Судом у вироку не дано оцінки тому, що протиправні дії, які повязані з нападом з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб та відповідальність за які передбачена ч. 2 ст. 187 КК України, є злочинами підвищеної небезпеки. Також не дано оцінки тому, що вчиняючи зазначене кримінальне правопорушення, ОСОБА_8 переслідував корисливий мотив, особисте збагачення незаконним шляхом, у зв`язку з чим, можна зробити висновок щодо його сприяння розкриттю злочину та добровільного відшкодування заподіяної злочином шкоди - як способу уникнення від відповідного кримінального покарання, та визнання провини під тягарем безперечних доказів, а тому просить вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 березня 2015 року в частині призначення ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок за яким призначити обвинуваченому покарання у вигліді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією всього особисто йому належного майна.

Також не погодившись з прийнятим рішенням захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в який не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченої у вчиненні злочину і правильність кваліфікації її діяння, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити. Вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через суворість, та пом`якшити йому покарання.

На думку апелянта, суд не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_8 вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкіх злочинів, але не надав належну оцінку даним про особу ОСОБА_8 , який раніше до кримінальної відповідальності не притягався, має постійне місце поживання, працює, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; обставини що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; відсутність обставин, які обтяжують покарання. Не було враховано судом першої інстанції і позицію прокурора який приймав участь у суді першої інстанції.

Враховуючи вищевикладене просить вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 березня 2016 року в частині призначення покарання змінити, призначивши покарання ОСОБА_8 нижче від найнижчої межі встановленої ч. 2 ст. 187 КК України, прийняти рішення про звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Потерпілий ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в який не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його діяння, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити. Вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, та пом`якшити йому покарання.

На думку апелянта, суд не надав належної оцінку даним про особу ОСОБА_8 , який під час всього досудового слідства та у судовому засіданні визнавав себе винним у скоєнні кримінального правопорушення відносно нього та неодноразово просив вибачення за скоєне, давав показання про обставини скоєння правопорушення, добровільно відшкодував у повному обсязі спричинену шкоду, також звернув увагу на те, що під час судового розгляду прохав суд не позбавляти волі ОСОБА_8 .

Враховуючи вищевикладене просить вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 березня 2016 року у відношенні ОСОБА_8 змінити, та прийняти рішення про звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити та заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисника і потерпілого, захисника, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив задовольнити свою апеляційну скаргу, потерпілого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив задовольнити його апеляційну скаргу а також апеляційну скаргу захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції, захисника та потерпілого не підлягають задоволенню з наступних підстав.
У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо порядку дослідження доказів колегія суддів не вбачає, а тому не є предметом апеляційного розгляду, оскільки сторони кримінального провадження їх не оспорюють, висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, юридичної кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 187 КК України, фактичних обставин справи та досліджених у справі доказів, яким суд першої інстанції надав належну оцінку.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Як витікає з вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Підставою для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу.

Відповідно до п. п. 1, 2, ч. 1, ст. 66 КК України при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують визнаються: активне сприяння розкриттю злочини та добровільне відшкодування завданого збитку.

Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Призначене ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України, та на підставі ст. 69 КК України, як вважає колегія суддів, відповідає загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України.

Зокрема, суд першої інстанції, окрім ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення, врахував активне сприяння ОСОБА_8 у розкритті злочину та добровільне відшкодування завданого збитку, що визнав обставинами, які пом`якшують покарання. За відсутності обставин, що обтяжують покарання, суд прийняв до уваги дані про особу винуватого, котрий раніше не судимий, займався суспільно-корисною працею, у цілому характеризується позитивно. А тому суд обґрунтовано призначив ОСОБА_8 вид та розмір покарання у виді позбавлення волі, правильно застосувавши положення ч. 1, ст. 69 КК України і визначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на шість років шість місяців з конфіскацією всього майна, яке належить обвинуваченому.

Доводи захисника про те, що суд першої інстанції не врахував дані про особу ОСОБА_8 , на які він звертає увагу в апеляційній скарзі та які фактично були враховані судом при призначенні покарання, в сукупності з конкретними обставинами кримінального провадження, свідчать, про обґрунтованість висновку суду першої інстанції при обранні ОСОБА_8 виду та розміру покарання за дії кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 187 КК України.

Крім того необґрунтованими, на думку колегії суддів, є й посилання прокурора на необхідність посилення обвинуваченому покарання оскільки судом безпідставно віднесено до обставин, передбачених ст. 66 КК України, такі обставини, як активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування заподіяної злочином шкоди, оскільки вказані пом`якшуючи ознаки прямо передбачені п. п. 1, 2, ст. 66 КК України.

Надуманим та безпідставними на думку колегії суддів є і доводи прокурора, що судом у вироку не дано оцінки тому, що протиправні дії, вчинені ОСОБА_8 пов`язані з нападом з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб та не дано оцінки тому, що вчиняючи зазначене кримінальне правопорушення, ОСОБА_8 переслідував корисливий мотив, особисте збагачення незаконним шляхом, оскільки ці ознаки є кваліфікуючими.

Що стосується доводів захисника та потерпілого про необхідність застосування до призначеного ОСОБА_8 судом першої інстанції остаточного покарання положень ст. 75 КК України то, колегія суддів, враховуючи вищенаведене, у тому числі й сукупність усіх встановлених судом обставин кримінального провадження, вважає обґрунтованим висновок суду про можливість перевиховання обвинуваченого лише в умовах реального відбуття покарання і непереконливими доводи захисника та потерпілого в цій частині.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що призначене покарання є справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 і попередження нових злочинів, а тому не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг захисника, потерпілого та прокурора.

Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції ОСОБА_10 залишити без задоволення

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня її проголошення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4