Єдиний унікальний номер 247/6306/13-к
Номер провадження 11-кп/775/708/2014

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 квітня 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання: ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження № 247/6306/13-к, 11кп/775/708/14 по обвинуваченню
ОСОБА_5 , уродженця села Велика Шишівка Шахтарського району Донецької області, громадянина України, українця, із середньо - спеціальною освітою, холостого, який мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 12.11.2013 року Торезьким міським судом Донецької області за ст. 317 ч. 1 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком на один рік, -
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.317 ч.2 КК України,
за апеляційною скаргою прокурора на вирок Торезького міського суду Донецької області від 30 січня 2014 року,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.317 ч.2 КК України та призначено йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна.
На підставі ст.70 ч.4 КК України остаточно призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від призначеного покарання якщо він протягом іспитового строку 2 років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінальне-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально- виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Згідно вироку суду, під час судового розгляду встановлено, що 14 жовтня 2013 року за адресою: АДРЕСА_2 , де він постійно мешкає, діючи умисно, повторно, з єдиним умислом і метою, спрямованою на забезпечення незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів, достовірно знаючи, що його знайомі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вживають наркотичний засіб - дезоморфін, на прохання останніх, в порушення Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 із змінами внесеними Законом України № 406-7 від 04.07.2013 року, а саме: статті 7. Загальний порядок здійснення діяльності з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, статті 13. Заборона обігу аналогів наркотичних засобів і психотропних речовин, статті 17. Діяльність з виробництва, виготовлення, зберігання, перевезення, придбання, реалізації, ввезення на територію України, вивезення за територію України наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, статті 25. Зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, положень списку 2 таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, не маючи передбаченого законом дозволу на здійснення законних дій з наркотичними засобами, надав зазначеним особам приміщення вищевказаної квартири, для незаконного вживання шляхом внутрішньовенної ін`єкції особливо небезпечного наркотичного засобу - дезоморфіна. 14.10.2013 року в період часу з 20.00 до 21.00 години за місцем мешкання ОСОБА_5 працівниками Торезького МВ ГУМВС проведено обшук, під час якого в приміщені кухні квартири за вказаною вище адресою, виявлено пристосування для виготовлення наркотичних засобів, а також медичний шприц ємкістю 5 мл, частково заповнений рідиною прозорого кольору, масою 2,801 г, яка згідно висновку експерта НДЕКЦ № 697 від 18.10.2013 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - дезоморфін, кількість дезоморфіна становить 0.0006 г.. Згідно висновку № 1449/2 від 28.10.2013 року виданим ОНД «Обласним наркологічним диспансером» міста Донецька КТБ, в сечі ОСОБА_6 знайдені дезоморфін і морфінан.
В апеляції прокурор просить вирок змінити, у звязку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме виключити із резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_5 додаткового покарання у виді конфіскації усього особистого майна, стягнути з ОСОБА_5 витрати на проведення судово-хімічної експертизи у розмірі 489 грн.44 коп. на користь держави, вирішити питання про речові докази у вказаному кримінальному провадженні.
Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції слід змінити, з наступних підстав.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_5 в інкримінованому йому злочині відповідає фактичним обставинам та ґрунтується на зібраних у справі доказах, які судом перевірені і апелянтом не оскаржується.
Згідно резолютивної частини зазначеного вироку судом призначено обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна та на підставі ст.75 КК України звільнив його від відбування покарання з випробуванням.
Але, відповідно до ст.77 КК України та п.9 постанови пленуму ВСУ №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при звільненні від покарання з випробуванням суд може призначити додаткові покарання лише у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
Тому ОСОБА_5 безпідставно призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Між тим, судом 1 інстанції взагалі не вирішене питання про покладення процесуальні витрат у кримінальному провадженні, оскільки під час досудового розслідування проведено судово-хімічну експертизу вартістю 489 гривень 44 копійки. Між тим у апеляційної скарги не ставиться питання про погіршення становища засудженого, а тому у цієї частині апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Крім цього, в порушення вимог п. 12 ч.1 ст. 368 КПК України судом не вирішено питання, що належить вчинити з речовими доказами у кримінальному провадженні, а саме: медичним шприцом ємкістю 5 мл частково заповнений рідиною прозорого кольору, масою 2,395 г., медичний шприц ємкістю 20 мл з накипом коричневого кольору, металевою проволокою у вигляді тримача, скляною трубкою з прорезиновою пробкою, скляним флаконом з ватним тампоном з накипом червоного кольору, пластиковою пляшкою ємкістю 5 мл з пастоподібним накипом білого кольору, двома флаконами ємкістю 140 мл, один з яких заповнений рідиною прозорого кольору, а інший рідиною червоно-жовтого кольору, скляним флаконом з написом «Йод», заповненим рідиною коричневого кольору, скляним флаконом, заповненим рідиною прозорого кольору без будь-яких ознак.
За таких обставин вирок суду підлягає зміні внаслідок порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Торезького міського суду Донецької області від 30 січня 2014 року стосовно відносно обвинуваченого ОСОБА_5 змінити.
Виключити із резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_5 додаткового покарання у виді конфіскації усього особистого майна.
На підставі ст. 100 КПК України речовий доказ: медичний шприц ємкістю 5 мл частково заповнений рідиною прозорого кольору, масою 2,395 г., медичний шприц ємкістю 20 мл з накипом коричневого кольору, металевою проволокою у вигляді тримача, скляною трубкою з прорезиновою пробкою, скляним флаконом з ватним тампоном з накипом червоного кольору, пластиковою пляшкою ємкістю 5 мл з пастоподібним накипом білого кольору, двома флаконами ємкістю 140 мл, один з яких заповнений рідиною прозорого кольору, а інший рідиною червоно-жовтого кольору, скляним флаконом з написом «Йод», заповненим рідиною коричневого кольору, скляним флаконом, заповненим рідиною прозорого кольору без будь-яких ознак знищити.
В іншій частині вирок залишити без зміни.
Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяці з дня його проголошення через Апеляційний суд Донецької області.
Судді: