УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №288/379/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.ст. 152 ч. 3, 153 ч. 1 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 березня 2016 року Апеляційний суд Житомирської області
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
виправданих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
представника потерпілої ОСОБА_11 ,
потерпілої ОСОБА_12 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №288/379/14-к за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - ОСОБА_13 та представника потерпілої ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_11 на вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 24 лютого 2015 року, -
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростишів Житомирської області, місце проживання: АДРЕСА_1 , приватний підприємець, освіта вища, одруженого, має на утриманні одну малолітню дитину, громадянина України, раніше не судимого, -
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 152 ч. 3 КК України та виправдано;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Коростишів Житомирської області, місце проживання: АДРЕСА_2 , не працює, середня освіта, неодруженого, на утриманні дітей немає, громадянина України, раніше не судимого, -
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст.ст. 152 ч. 3, 153 ч. 1 КК України та виправдано.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасовано, їх звільнено з-під варти в залі судового засідання.
Цивільний позов ОСОБА_12 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди на загальну суму 161824,66 грн., завданої злочином залишено без розгляду.
Скасовано арешт накладений ухвалою від 23.12.2013 року на автомобіль "Ford Scorpio" номер кузова НОМЕР_1 , з номерним знаком для тимчасового використання НОМЕР_2 .
Згідно вироку суду, органами досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обвинувачуються в тому, що 10 листопада 2013 року під час спільного відпочинку перебували в м. Коростишеві Житомирської області, де близько 2 години 30 хвилин зустрілись та продовжили спільний відпочинок разом з раніше не знайомими ОСОБА_7 ОСОБА_14 та ОСОБА_12 неподалік нічного розважального комплексу «Релакс», що по вул. Карла Маркса, 68 в м. Коростишів Житомирської області.
В ході вказаного відпочинку та вживання спиртних напоїв у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник спільний злочинний умисел на групове зґвалтування ОСОБА_12 .
З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , діючи за заздалегідь узгодженим з ОСОБА_8 злочинним планом, під надуманим приводом, використовуючи транспортний засіб автомобіль «FordScorpio», транзитний номер « НОМЕР_2 », володільцем якого являється ОСОБА_7 , близько 4 години 15 хвилин завезли потерпілу ОСОБА_12 до стоянки для автомобілів навпроти центрального входу ДП «Санаторій для батьків з дітьми «Тетерів» що по пров. Дачному в м. Коростишеві Житомирської області. Діючи згідно узгодженого розподілу ролей ОСОБА_8 , наполегливо запросив потерпілу ОСОБА_12 вийти з салону автомобіля та перебуваючи на вулиці, із застосуванням фізичного насильства, яке виразилось у нанесенні декількох ударів рукою в область обличчя, а також із погрозою застосування такого ж насильства, що виразилось у словесних погрозах ОСОБА_8 щодо її групового зґвалтування іншими особами, яких він покличе у випадку будь-якого супротиву або відмови у виконанні його вимог, яка потерпілою була сприйнята як реальна з врахуванням безлюдності місця, нічного часу, зухвалості стану сп`яніння та грубого домагання ОСОБА_8 до статевих зносин, що супроводжувалося постійними погрозами останнього до вступу у статеві зносини, таким чином подолав волю потерпілої до опору, який був обумовлений небажанням потерпілої вступати з ним у статевий зв`язок.
Упевнившись у повному подоланні можливого опору зі сторони потерпілої, ОСОБА_8 , діючи спільно з ОСОБА_7 , з метою забезпечення реалізації злочинного умислу та можливості доведення кримінального правопорушення до кінця, затягнувши потерпілу ОСОБА_12 до автомобіля, завезли її вглиб лісопосадки на відстань близько 120 метрів від санаторію «Тетерів», де ОСОБА_8 , не припиняючи погроз застосування насильства, використовуючи пригнічений стан потерпілої, всупереч волі останньої, посягаючи на загальноприйнятий природній уклад статевих відносин, вивівши повторно потерпілу з салону вказаного автомобіля в глиб лісопосадки, умисно примусив останню задовольнити свою сексуальну пристрасть неприроднім способом.
В подальшому, переслідуючи мету продовження статевих зносин з ОСОБА_12 , реалізуючи спільний з ОСОБА_7 злочинний умисел, спрямований на одночасне задоволення своєї статевої пристрасті по відношенню до ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , не зупиняючи застосування фізичного насильства, силоміць затягнув потерпілу до салону автомобіля, де в цей час знаходився ОСОБА_7 і в задній частині салону вказаного автомобіля, ОСОБА_8 , всупереч волі потерпілої продовжив задовольняти свою сексуальну пристрасть неприроднім способом.
В цей час ОСОБА_7 , використовуючи пригнічений стан потерпілої ОСОБА_8 , не зупиняючи його протиправні активні дії, які охоплювались об`єктивним сприянням ОСОБА_7 у вчиненні правопорушення, діючи умисно, згідно заздалегідь узгодженого між ними розподілу ролей, за попередньою злочинною змовою між собою, посягаючи на статеву свободу потерпілої ОСОБА_12 , перемістився в задню частину автомобіля, та, перебуваючи ззаду по відношенню до потерпілої, всупереч її волі, із застосуванням фізичного насильства, стягнувши з останньої верхній та нижній одяг, із застосуванням засобу контрацепції, який використовував в тому числі з метою забезпечення відсутності власних біологічних слідів на потерпілій, вступив з останньою у статеві зносини природнім способом. Активні дії ОСОБА_8 в той момент були спрямовані на подолання будь-якого прояву бажання потерпілої до опору, оскільки в момент вчинення ОСОБА_7 зґвалтування він, тримаючи із застосуванням сили потерпілу за волосся, силоміць примушував останню до статевих зносин неприроднім способом.
Після закінчення ОСОБА_7 статевих зносин з потерпілою, ОСОБА_8 з метою доведення спільного злочинного умислу до кінця, суть якого згідно попередньої домовленості з ОСОБА_7 полягала в одночасному задоволенні всупереч волі потерпілої статевої пристрасті по відношенню до ОСОБА_12 , тобто її груповому зґвалтуванні, використовуючи за рекомендацією ОСОБА_7 аналогічний засіб контрацепції, наданий йому останнім, так само всупереч волі потерпілої, використовуючи її пригнічений за вказаних обставин стан, перемістивши ОСОБА_12 спиною по відношенню до себе, вступив з останньою у статеві зносини природнім способом.
Дії ОСОБА_8 органами досудового розслідування кваліфіковані:
- за ч. 3 ст. 152 КК України - зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та з погрозою його застосування, вчинене групою осіб;
- за ч.1 ст.153 КК України - насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом із застосуванням фізичного насильства та з погрозою його застосування.
Дії ОСОБА_7 органами досудового розслідування кваліфіковані:
за ч.3 ст.152 КК України - зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та з погрозою його застосування, вчинене групою осіб;
Виправдовуючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд вказав у вироку, що сторона обвинувачення не довела те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 здійснили зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та з погрозою його застосування, вчинене групою осіб, а ОСОБА_8 , ще й здійснив насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом із застосуванням фізичного насильства по відношенню до ОСОБА_12 .
В апеляційних скаргах:
Вказує, що суд в порушення ст. 94 КПК України не дослідив та не надав належну оцінку усім наявним у справі доказам, належним чином не перевірив доводи сторони обвинувачення щодо фактичних обставин даного кримінального провадження. Вважає, що така однобічність суду першої інстанції та допущення ним неповноти розгляду перешкодили ухваленню законного і обґрунтованого вироку.
- представник потерпілої ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотним порушенням вимог кримінального процесу. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_15 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 152 ч. 3 КК України, визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 152 ч. 3, 153 ч. 1 КК України та призначити їм покарання за сукупністю кримінальних правопорушень в межах санкції вказаних статей КК України; цивільний позов потерпілої ОСОБА_12 задовольнити у повному обсязі.
Вказує на те, що суд постановив незаконний, необґрунтований та невмотивований вирок, не дав належної оцінки доказам встановленим при розгляді кримінального провадження по суті - це покази потерпілої ОСОБА_16 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , показів ОСОБА_15 і ОСОБА_8 , не навів мотивів чому суд одні покази вважає за достовірні, а інші - покази потерпілої, вказаних вище свідків - не приймає до уваги. Відсутні посилання на те, чому суд вважає покази обвинувачених достовірними, а покази всіх інших - як намагання обвинувачення створити штучні докази. При наявності достатніх доказів вини ОСОБА_15 та ОСОБА_8 у вчиненні ними кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 152 ч. 3, 153 ч.1 КК України, суд із надуманих підстав, не давши оцінки фактичним обставинам кримінального провадження незаконно виніс виправдувальний вирок.
Висновки суду про недоведеність вини ОСОБА_15 та ОСОБА_8 у вчиненні ними кримінальних правопорушень не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які сам же суд встановив, але у вироку їх не навів та не дав належної їх оцінки.
Заслухавши доповідача, доводи прокурора ОСОБА_6 , в часткове підтримання апеляційних скарг, адвоката ОСОБА_11 та потерпілої ОСОБА_12 , які підтримали доводи апеляційних скарг, заперечення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , їх захисників, які заперечили щодо задоволення апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 та апеляційна скарга представника потерпілої ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_11 підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Однак суд не дотримався зазначених вимог, у вироку допустився недопустимої натуралізації опису подій з участю потерпілої ОСОБА_12 .
Відповідно до п. 20 Постанови Пленуму Верховного суду України № 5 від 30.05.2008 року «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» у випадку недопустимої натуралізації опису в обвинувальному висновку обставин вчиненого злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, що унеможливлює його публічне оголошення, судам необхідно повертати справу прокурору для складення нового обвинувального висновку.
Вирок, в якому допущена така натуралізація, підлягає скасуванню як такий, що принижує гідність потерпілої особи.
Крім того, згідно журналу судового засідання від 07.10.2014 року судом було проведено судове засідання без участи прокурора, потерпілої ОСОБА_12 та її адвоката ОСОБА_11 при наявності заяви адвоката ОСОБА_11 про хворобу потерпілої та її категоричну вимогу про особисту присутність в судовому засіданні (т.4 а.п.208-210).
В судовому засіданні 07.10.2014 року було постановлено ухвалу, якою задоволено клопотання експерта ОСОБА_22 про його допит у режимі відео конференції (т.4 а.п.211-212).
Відповідно до ч.1 ст.324 КПК України якщо в судове засідання не прибув за повідомленням прокурор, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття їх до суду
Відповідно до ч.2 ст.336 КПК України суд ухвалює рішення про здійснення дистанційного судового провадження за власною ініціативою або за клопотанням сторони чи інших учасників кримінального провадження. У разі якщо сторона кримінального провадження чи потерпілий заперечує проти здійснення дистанційного судового провадження, суд може ухвалити рішення про його здійснення лише вмотивованою ухвалою, обґрунтувавши в ній прийняте рішення.
Відповідно до п.3 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності прокурора.
Отже, суд першої інстанції не дотримався вимог зазначеного закону і вирішив питання про допит експерта в режимі відео конференції у відсутності прокурора, потерпілої та її адвоката.
Апеляційний суд також звертає увагу на те, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, а саме : не зазначено підстави для виправдання обвинувачених з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За наведених обставин вирок суду підлягає скасуванню, кримінальне провадження направленню на новий розгляд.
При новому розгляді суду першої інстанції слід врахувати наведене та у відповідності до ч.1 ст.28 КПК України ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення в розумні строки.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні - ОСОБА_13 та представника потерпілої ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 24 лютого 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в тому ж суді в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді: