АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/911/16
Категорія ч. 3 ст. 186 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 серпня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0004405, за апеляційними скаргами заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 10 березня 2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянська Запорізької області, громадянина України, не працюючого, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, місця реєстрації не має, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 14.12.2009р. Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; 24.02.2010р. Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст. 187, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186, ст.69, ч.1 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі, 29.07.2010р. Постановою Перевальського районного суду Луганської області попередні вироки приведено у відповідність до вимог КПК України та на підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 14.12.2009р. та призначено покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі, звільнився 06.06.2014р. по відбуттю строку покарання;

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 3 ст. 186 та ч.3 ст.15 ч.3 ст.186 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч.3 ст.186 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

- за ч.3 ст.15 ч.3 ст.186 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

За сукупністю злочинів, відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.

Строк відбування покарання обчислюється з часу фактичного затримання ОСОБА_7 з 16 жовтня 2015 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України у строк призначеного покарання зараховано час попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 16.10.2015 року по день набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний відносно ОСОБА_7 , залишено без змін та продовжено до набрання вироком законної сили.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку, 08 вересня 2015 року приблизно о 01 годині 00 хвилин, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, підійшов до вікна квартири АДРЕСА_3 , що знаходиться на першому поверсі вказаного будинку, та пересвідчившись у відсутності сторонніх осіб в приміщенні квартири і переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, зняв москітну сітку з незачиненого вікна та проник через нього на кухню вказаної квартири. Знаходячись на кухні та користуючись тим, що мешканці квартири сплять, ОСОБА_7 продовжуючи свої злочинні дії, в ході огляду кімнати пришукав для подальшого таємного викрадення належне ОСОБА_10 майно, а саме: планшет «SmartQ» Т19, вартістю 1500 грн., в якому знаходилась карта пам`яті Місго SD на 8 Гб, вартістю 150 грн.

В цей час ОСОБА_10 прокинувся і побачив ОСОБА_7 на підвіконнику кухні та став кричати на нього з метою припинення злочинних дій. ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що його злочинні дії були виявлені потерпілим, діючи в умовах очевидності, продовжуючи утримувати при собі пришукані для викрадення речі, не реагуючи на законні вимоги ОСОБА_10 , продовжуючи свої злочинні дії та усвідомлюючи їх протиправний характер, відкрито повторно викрав належний потерпілому ОСОБА_10 планшет «SmartQ» Т19, вартістю 1500 грн., в якому знаходилась карта пам`яті Місго SD на 8 Гб, вартістю 150 грн., а всього на загальну суму 1650 грн. Після цього ОСОБА_7 вистрибнув з вікна квартири та з викраденим майном з місця скоєння злочину зник і розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду в сумі 1650 грн.

Крім того, 08 вересня 2015 року приблизно о 01 годині 00 хвилин, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, підійшов до вікна квартири АДРЕСА_3 , що знаходиться на першому поверсі вказаного будинку, та пересвідчившись у відсутності сторонніх осіб в приміщенні квартири і переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, зняв москітну сітку з незачиненого вікна та проник через нього на кухню вказаної квартири.

Знаходячись на кухні та користуючись тим, що мешканці квартири сплять, ОСОБА_7 продовжуючи свої злочинні дії, в ході огляду кімнати пришукав для подальшого таємного викрадення належне ОСОБА_10 майно, а саме: мобільний телефон «Samsung» GT-S7262, вартістю 1500 грн., в якому знаходилась карта пам`яті Місго SD на 2 Гб, вартістю 50 грн., сім-карта мобільного оператора «МТС», вартістю 10 грн., сім-карта мобільного оператора "Life", вартістю 10 грн.. В цей час ОСОБА_10 прокинувся і побачив ОСОБА_7 на підвіконнику кухні та став кричати на нього з метою припинення злочинних дій. ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що його злочинні дії були виявлені потерпілим, діючи в умовах очевидності, продовжуючи утримувати при собі пришукані для викрадення речі, не реагуючи на законні вимоги ОСОБА_10 , продовжуючи свої злочинні дії та усвідомлюючи їх протиправний характер, з вищевказаним майном вистрибнув з вікна квартири.

В результаті падіння на землю у нього з рук випав належний потерпілому ОСОБА_10 мобільний телефон «Samsung» GT-S7262, вартістю 1500 грн., в якому знаходилась карта пам`яті Місго SD на 2 Гб, вартістю 50 грн., сім-карта мобільного оператора "МТС", вартістю 10 грн., сім-карта мобільного оператора «Life», вартістю 10 грн., а всього на загальну суму 1570 грн.

Після цього ОСОБА_7 не зміг знайти вищевказаний мобільний телефон та усвідомлюючи неповноту вчинення своїх дій і неможливість їх продовження для доведення злочину до кінця, усвідомлюючи, що йому викрасти та розпорядитися мобільним телефоном не вдасться, з місця злочину зник.

Таким чином, ОСОБА_7 , не зміг довести свій злочинний намір до кінця, з причин що не залежать від його волі, чим міг би завдати потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 1 570 грн.

В апеляційній скарзі заступник прокурора області просить вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 10.03.2016 року відносно ОСОБА_7 у частині засудження за ч.3 ст.15, ч.3 ст.186 КК України скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що ОСОБА_7 вчинив усі необхідні дії для завершення злочину до кінця, а втрата майна при втечі з місця злочину не може розцінюватись як незакінчений замах з огляду на абзац 2 п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 № 10 «Про практику призначення судами кримінального покарання».
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію своїх дій, просить пом`якшити йому призначене покарання посилаючись на те, що він вину визнав, відшкодував завдану шкоду.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги і просив вирок змінити, виключивши з нього вказівку про засудження ОСОБА_7 за ст. 15 ч.3 ст.186 ч.3 КК України, обвинуваченого ОСОБА_7 , який, зокрема і в останньому слові, підтримав доводи апеляційних скарг і просив вирок змінити, зокрема пом`якшивши призначене покарання відповідно до ст. 69 КК України, захисника, який підтримав скарги; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у скоєні злочину, передбаченого ст.186 ч.3 КК України, ґрунтуються на повному і всебічному дослідженні наданих доказів, їх належній оцінці, яка наведена у вироку, у в апеляційній скарзі не ставиться під сумнів, а тому, відповідно до вимог ст.404 КПК України, судом апеляційної інстанції не досліджуються і не перевіряються.
В той же час, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами, які наведені в апеляційній скарзі прокурора про необхідність виключення з вироку вказівки про засудження ОСОБА_7 за ст.15 ч.3, ст.186 ч.3 КК України, як зайвої. Колегія суддів вважає, що оскільки ОСОБА_7 вчинив злочинні дії щодо майна ОСОБА_10 і ці таємні дії були викриті під час їх скоєння потерпілим, вони підлягають кваліфікації за ч.3 ст.186 КК України. Згідно з роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», злочин слід вважати закінченим, якщо винна особа вилучила майно і мала можливість розпоряджатися чи користуватися ним. Як випливає з фактичних обставин події, які викладені у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, ОСОБА_7 виконав всі дії для доведення злочину до кінця і втратив мобільний телефон вже після того як вистрибнув з вікна помешкання, залишивши при собі викрадений планшет, а тому колегія суддів не вбачає жодних підстав які б свідчили про необхідність розмежування кваліфікації дій ОСОБА_7 щодо окремих видів викраденого майна. Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне виключити з вироку як формулювання обвинувачення за ст.15 ч.3, ст.186 ч.3 КК України, так і вказівку про засудження ОСОБА_7 за цією статтею, як таке, що є зайвим і охоплюється єдиною кваліфікацією - ст.186 ч.3 КК України, а тому відповідно і посилання на застосування ч. 1 ст. 70 КК України.
Колегія суддів не вбачає жодних підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо застосування ст.69 КК України, оскільки будь-яких пом`якшуючих обставин, які б суттєво знижували суспільну небезпеку скоєного злочину, суд апеляційної інстанції не вбачає.
Відповідно до вимог ст.72 ч.5 КК України колегія суддів зараховує у строк покарання ОСОБА_7 термін попереднього ув`язнення з 16.10.2015 року по 17.08.2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 10 березня 2016 року відносно ОСОБА_7 змінити.
Виключити з вироку обвинувачення ОСОБА_7 за ст.15 ч.3, ст.186 ч.3 КК України та вказівку про засудження останнього, а тому відповідно і посилання на застосування ч. 1 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст.186 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Відповідно до вимог ст.72 ч.5 КК України зарахувати у строк покарання ОСОБА_7 термін попереднього ув`язнення з 16.10.2015 року по 17.08.2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4