Дата документу Справа № 331/9204/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/724/16 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 331/9204/15-к
Категорія ст. 187 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 травня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали об`єднаного кримінального провадження, які внесені до ЄРДР за № 0003989 та за № 0003029 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, який не має реєстрації, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого Комунарським районним судом м. Запоріжжя:

- 20.07.2004 року за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

- 26.04.2005 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнився 02.01.2009 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 2 дні;

- 03.06.2014 року за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 321-1 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;

- 03.11.2015 року за ч. 1 ст. 187 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки. Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 06.01.2016 року вирок змінено і призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,
за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (з урахуванням доповнення) в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 17 лютого 2016 року,
в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 посилається на незаконність вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого. Зазначає, що призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд не прийняв до уваги, що останній будучи раніше неодноразово засудженим за вчинення корисливих злочинів, знову скоїв злочини, які є тяжкими, при цьому із застосуванням насильства, а в одному випадку із спричиненням потерпілому тілесних ушкоджень, які вчинив у період іспитового строку, ніде не працює, не навчається, легальних джерел заробітку немає, вину за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України визнав лише частково, що свідчить про відсутність у обвинуваченого каяття та прагнення до виправлення і перевиховання, через що призначив ОСОБА_6 надто м`яке покарання за ч. 2 ст. 187 КК України. Крім того, вказує, що призначаючи ОСОБА_6 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, безпідставно зазначив про самостійне виконання вироку від 03.11.2015 року, та необґрунтовано призначив обвинуваченому покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України. А також допустив описку при викладені обвинувачення за ч. 2 ст. 187 КК України, невірно зазначивши вартість мобільних телефонів «HTC Desire 601» в корпусі чорного кольору, вартістю 2800 грн., та «Lenovo P70-A в корпусі чорного кольору, вартістю 4900 грн., вказавши відповідно 1800 та 900 грн.

Тому просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом частково складання покарань, призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком від 03.11.2015 року, остаточно призначити покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією усього майна. Виправити описку у вироку і зазначити, що вартість мобільних телефонів «HTC Desire 601» в корпусі чорного кольору, замість 1800 грн., складає 2800 грн., та «Lenovo P70-A в корпусі чорного кольору, замість 900 грн., складає 4900 грн.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 вважаючи вирок незаконним через неправильну кваліфікацію дій та суворість призначеного останньому покарання вказує, що суд за епізодом розбійного нападу не надав належної оцінки висновку судово-медичної експертизи № 4681 від 01.12.2015 року, згідно якому потерпілий ОСОБА_11 отримав легкі тілесні ушкодження, які потягли короткочасний розлад здоров`я, показанням потерпілого ОСОБА_11 про те, що він внаслідок завданих йому ОСОБА_6 ударів свідомість не втрачав, на стаціонарному лікуванні не перебував, що було підтверджено і експертом ОСОБА_12 , а тому невірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 187 КК України, хоча дії останнього підпадають під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. Крім того, зазначає, що призначаючи покарання, суд не надав уваги тому, що ОСОБА_6 повністю визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, щиросердно розкаявся, активно сприяв слідству в розкритті злочину, хоча раніше і судимий та задовільно характеризується за місцем проживання, але має стійкі соціальні зв`язки, проживає у цивільному шлюбі з жінкою, на обліку у психлікарні не перебуває. Тому просить вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України та призначити тому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 посилається на незаконність і необґрунтованість вироку через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.

При цьому зазначає, що судом при визначенні міри покарання ОСОБА_6 не було зазначено та відповідно враховано, що останній проживає у цивільному шлюбі з гр. ОСОБА_13 та двома дітьми ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який є сином обвинуваченого, та ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який знаходиться під опікою ОСОБА_13 та проживає і виховується сумісно з ОСОБА_6 , єдиним годувальником яких є обвинувачений, оскільки ОСОБА_13 не працює. Крім того, що ОСОБА_6 мешкає разом з непрацюючою матірю ОСОБА_16 , яка є інвалідом другої групи та бабусею ОСОБА_17 , яка досягла пенсійного віку, які також до арешту знаходились на його утриманні. А також, що ОСОБА_6 повністю визнав вину у вчинених кримінальних правопорушеннях, щиросердно розкаявся у скоєному, не погодившись лише з кваліфікацією його дії за епізодом розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_11 , що на даний час визнає повністю, до арешту працював проектувальником в компанії «газ-сервіс», позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, шкідливі наслідки від дії ОСОБА_6 , у тому числі для здоров`я потерпілих не настали, збитки відсутні, а тому останні не заперечували проти застосування до обвинуваченого ст. 69 КК України. Окрім цього, що ОСОБА_6 страждає на тяжке хронічне захворювання серця, що у своїй сукупності дозволяє, на думку захисника, призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України.

З огляду на вказане, просить вирок суду першої інстанції змінити та призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити 4 роки 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією усього належного обвинуваченому на праві власності майна; відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком від 03.11.2015 року, і остаточно призначити до відбування покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією усього належного обвинуваченому на праві власності майна.

20.05.2016 року захисником ОСОБА_9 подано доповнення до апеляційної скарги, в якому він просить на підставі п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України скасувати вирок, а кримінальне провадження направити до суду першої інстанції для нового розгляду, в іншому складі суддів, посилаючись на те, що наявний в матеріалах провадження технічний носій інформації (диск з аудіозаписом) судового засідання, яке відбулося 17.02.2016 року, в якому був допитаний експерт, учасниками провадженні надані певні докази та проведені судові дебати, не прослуховується.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора, який її подав та заперечував проти скарг захисників, захисників та обвинуваченого, у тому числі в останньому слові, які підтримали свої апеляційні скарги, і просили апеляційну скаргу прокурора відхилити; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , апеляційна скарга (з урахуванням доповнення) захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 17 лютого 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України і призначено покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді чотирьох років позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 03.11.2015 року ухвалено виконувати самостійно; за ч. 2 ст. 187 КК України у вигляді семи років позбавлення волі із конфіскацією усього належного обвинуваченому на праві приватної власності майна; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначено покарання у вигляді семи років трьох місяців позбавлення волі із конфіскацією усього належного обвинуваченому на праві приватної власності майна; відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 03.11.2015 року і остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у вигляді семи років шести місяців позбавлення волі із конфіскацією усього належного останньому на праві приватної власності майна.

Зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 11 листопада 2015 року по 17 лютого 2016 року включно, у порядку, передбаченому ч. 5 ст. 72 КК України.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обчислюється з 11 листопада 2015 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 до набрання вироком чинності залишено без змін.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення товарознавчої експертизи у розмірі 306,9 грн.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 06 липня 2015 року приблизно о 18 годині 40 хвилин, ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше притягувалась до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, діючи повторно, із корисливих мотивів, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, знаходячись біля будинку № 8 по вулиці Чубаря у місті Запоріжжі, побачив невідомого раніше потерпілого ОСОБА_18 та підбіг до нього ззаду, після чого наніс один удар кулаком в область потилиці потерпілого та один удар коліном в область живота, від якого останній впав на землю. Після чого ОСОБА_6 наніс ще два удари кулаком в область голови потерпілого та, скориставшись безпорадним станом потерпілого заволодів майном останнього на загальну суму 6690 гривень 40 копійок.

Крім того, 11 листопада 2015 року о 17 годині 45 хвилин, ОСОБА_6 , будучи особою, раніше засудженою за розбій, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, маючи умисел на розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу через незачинені двері зайшов до приміщення магазину «Техносток», який розташований за адресою: АДРЕСА_2 та, підійшовши до вітрини, став роздивлятись мобільні телефони. Після чого ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння майном магазину, під вигаданим приводом купівлі одного з мобільних телефонів, попрохав продавця відчинити вітрину та показати йому вказаний мобільний телефон. Далі, продавець магазину ОСОБА_11 підійшов до вітрини та відчинив її за допомогою наявного у нього ключа. В цей час ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_11 ззаду, напав на останнього та наніс два удари кулаками рук в область голови, тим самим застосував насильство, небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу. Від отриманих ударів ОСОБА_11 впав на підлогу, а ОСОБА_6 , не зупиняючись на досягнутому, з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, наніс потерпілому один удар ногою по тулубу, спричинивши потерпілому струс головного мозку, синці потиличної області справа, на слизовій оболонці нижньої губи справа, садна в області підборіддя справа, які відносяться до легких тілесних ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Після чого ОСОБА_6 , пригнітивши волю потерпілого до опору, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу через відчинену вітрину заволодів майном ФОП ОСОБА_19 на загальну суму 22100 гривень.

Колегія суддів вважає, що обвинувальний вирок районного суду відносно обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає скасуванню, з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому п. 7 ч. 2 згаданої статті передбачає, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо, зокрема, у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання та технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження суду першої інстанції.

До того ж з огляду на ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Крім того, ч. 5 ст. 27 КПК України встановлено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України. Якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню.

Згідно з розділом III Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 20 вересня 2012 року № 108, окрім іншого, передбаченого положеннями згаданої Інструкції, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно.

У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора та суддю про такі обставини. Під час звукового запису секретар здійснює поточний контроль якості запису шляхом прослуховування через навушники, а контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукового запису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.
Разом із тим, при перевірці матеріалів кримінального провадження судом апеляційної інстанції встановлено, що до них хоча і приєднано технічні носії інформації, однак, на одному носії (т. 1 а.п. 180) від 17.02.2016 року відсутня фіксація судового засідання із розгляду цього кримінального провадження, запис не прослуховується.

За таких обставин, колегія суддів, вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, оскільки місцевий суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону - п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Згідно до ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право при скасуванні вироку - ухвалити новий вирок, призначити новий розгляд у суді першої інстанції або закрити кримінальне провадження.

Враховуючи вищевказані вимоги закону, а також те, що згідно до п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо буде встановлено порушення п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, колегія суддів вважає необхідним скасувати обвинувальний вирок суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого необхідно перевірити і інші доводи апеляційних скарг прокурора, захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , зокрема, за умови доведеності такого ж обсягу обвинувачення, тих самих даних про особу обвинуваченого, призначене ОСОБА_6 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, покарання за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК України) та за сукупністю вироків (ч. 1 ст. 71 КК України), слід вважати явно несправедливим внаслідок м`якості.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 17 лютого 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати, а матеріали кримінального провадження направити до того ж районного суду на новий розгляд в іншому складі суддів.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4