Провадження № 11-кп/792/472/16
Справа № 676/6153/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1,2 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 жовтня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження №0001517 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката

ОСОБА_9 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 28 квітня 2016 року, -

в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, інваліда 2 групи, не судимого,

засуджено за:

- ч.1 ст.307 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, крім житла.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, крім житла.

За фактом зберігання психотропної речовини 13 серпня 2015 року у житлі, у АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 виправдано через відсутність у його діях ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

До набрання вироком законної сили, обрано запобіжний захід у вигляді взяття під варту та взято його під варту із зали суду.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 28 квітня 2016 року, із зарахуванням в цей строк, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, строку його тримання під вартою з 13 по 15 серпня 2015 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 2248,13 грн.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_7 18 липня 2015 року в період часу з 22 до 23 год. у м.Кам`янець-Подільському, по вул.Космонавтів, 8. у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , в порушення вимог ст.ст.17, 25, 27 Закону України від 15 лютого 1995 року № 60/95-ВР зі змінами «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» незаконно зберігав при собі з метою збуту та збув за 300 грн. легендованому свідку ОСОБА_10 психотропну речовину - амфетамін масою 0,014732 г., обіг якого обмежено згідно таблиці 2 списку №2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 6 травня 2000 року зі змінами.
28 липня 2015 року ОСОБА_7 , в період часу з 18 по 19 год. у м.Кам`янець-Подільському, по вул.30 років Перемоги, 14а, біля магазину «Принцип 27», в порушення вимог ст.ст.17, 25, 27 Закону України від 15 лютого 1995 року № 60/95-ВР зі змінами «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», повторно, незаконно зберігав при собі з метою збуту та збув за 400 грн. легендованому свідку ОСОБА_10 психотропну речовину - амфетамін масою 0,02323г., обіг якого обмежено згідно таблиці 2 списку №2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 6 травня 2000 року зі змінами.
13 серпня 2015 року ОСОБА_7 в період часу з 10 год. 30 хв. до 11 год. 40 хв. у АДРЕСА_4 , в порушення вимог ст.ст.17, 25, 27 Закону України від 15 лютого 1995р. № 60/95-ВР зі змінами «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», повторно, незаконно зберігав при собі з метою збуту та збув за 200 грн. легендованому свідку ОСОБА_10 психотропну речовину - амфетамін масою 0,0051г., обіг якого обмежено згідно таблиці 2 списку №2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 6 травня 2000 року зі змінами
Захисник, в поданій апеляційній скарзі, просить вирок місцевого суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 .

Посилається :

- на недоведеність вини її підзахисного у вчиненні інкримінованих йому злочинів, оскільки вважає недопустимими доказами протоколи про результат проведеного контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки, оскільки протокол від 18.07.2015 року складений на підставі документу, який не передбачений чинним КПК, в ньому містяться ознаки провокації злочину, так як завідомо зазначається ч.2 ст.307 КК України, а протокол від 28.07.2015 року не відповідає вимогам ч.4 ст.246 КПК України.

- на ненадання стороною обвинувачення належних доказів про те, що негласні слідчі дії, а саме контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, здійснювалися у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 на підставі постанови прокурора. Вважає посилання прокурора на секретність постанови безпідставними, оскільки, після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій гриф секретності матеріальних носіїв інформації щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора.

- на відсутність в матеріалах справи будь-яких доручень щодо проведення оперативних закупок, складення протоколів за результатами проведення негласної слідчої дії аудіо, відеоконтроль особи, та проведення не в повному об`ємі доручень про проведення слідчих (розшукових) дій.

- на ненадання доказів, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для проведення оперативної закупки у ОСОБА_7

- на безпідставність посилання суду на те, що свідок ОСОБА_10 надавав згоду на участь в оперативних закупках, оскільки останній в судовому засіданні не підтвердив факт надання такої згоди.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на підтримку поданої апеляційної скарги, з посиланням на зазначені у ній доводи, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає до задоволення з наступних підстав.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вказаних злочинів, за які він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними доказами в кримінальному провадженні, які судом першої інстанції належним чином перевірені та оцінені. Наведені в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого доводи їх не спростовують.

Так, у суді першої інстанції ОСОБА_7 заперечив вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень та пояснив, що збутом психотропної речовини не займався, закупника знає близько десяти років і саме останній, після перенесення обвинуваченим складної операції весною 2015 року, пригостив його знеболюючою речовиною, яку він зберігав у холодильнику, частину якої вжив сам і один раз пригостив закупника, а іншу частину вилучили під час обшуку. 28 липня та 13 серпня 2015 року він із закупником зустрічався, проте знеболюючу речовину йому не давав, оскільки чув, що біля будинку закупника часто стоять працівники міліції, а після останньої зустрічі з ним, через 30 хв., він був затриманий в помешканні працівниками міліції, які вилучили залишки знеболюючої речовини, яку він зберігав для власного вжитку і не мав наміру її збувати.
Разом з тим, винуватість ОСОБА_7 у скоєнні цих злочинів, в обсязі їх доведеності, підтверджується сукупністю доказів, які отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства, є достатніми і відносяться до перебігу подій, вказаних в його обвинуваченні.

Так з даних протоколів про результати проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 18.07.2015 року (т.1 а.п.8-10); від 28.07.2015 року (т.1 а.п.36-38); від 13.08.2015 року (т.1 а.п.96-97, 99-100) слідує, що в них зафіксовано факти обшуку закупника, вручення йому оглянутих коштів, проведення оперативної закупки та вилучення у закупника ОСОБА_10 світлої порошкоподібної речовини у фольговому згортку;
З показань легендованого свідка ОСОБА_10 у суді слідує, що він неодноразово купляв у ОСОБА_7 амфетамін, проводив оперативні закупки: перший раз в середині літа 2015 року придбав у нього амфетамін за 300 грн., другий раз в кінці липня 2015 року придбав амфетамін за 400 грн., втретє у першій половині серпня 2015 року придбав амфетамін за 200 грн. Всі три оперативні закупки фіксувала камера, а після закупок психотропної речовини оперативні працівники вилучали, видану ним речовину і складали відповідні документи.

Свідчення вказаного свідка повністю узгоджуються з протоколами оперативних закупок та безперервними відеозаписами цієї процесуальної дії і спростовують показання ОСОБА_7 та доводи захисту про непричетність обвинуваченого до вказаних дій.

Крім того, ці показання легендованого свідка ОСОБА_10 підтвердили в суді свідки: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які, відповідно, 28 лютого та 13 серпня були понятими при оперативній закупці у ОСОБА_7 амфетаміну, вказавши, що були очевидцями обробки та перевірки грошових коштів для проведення закупки, зняття копій із них, відсутності будь-яких сторонніх предметів під час обшуку закупника до проведення процесуальної дії, вручення останньому засобів для фіксування та грошових коштів, а також передачі закупником працівникам міліції речовини, придбаної у ОСОБА_7 .

Показання вказаних свідків і участь у закупці підтверджується даними протоколів і відеозаписами оперативної закупки від 28 липня та від 13 серпня 2015 (т.2 а.с.28, 32).

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень підтверджується даними:

-висновків експерта №778 від 22.07.2015 року, №821 від 29.07.2015 року, №892 від 14.08.2015 року про те, що у виданій закупником порошкоподібній речовині, придбаній у ОСОБА_7 , під час проведених трьох оперативних закупок, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін (т.2, а.п.-13-15, 44-46, 104-105) із різною його масою;

-висновку експерта №893 від 20.08.2015 року про наявність на руках обвинуваченого, 13 серпня 2015 року, нашарувань спеціальної хімічної речовини, що свідчить про його контакт до затримання із грошовими коштами, які були видані закупнику для придбання амфетаміну (т.1 а.п.130-133);

-протоколів про результати здійснення слідчо-розшукових дій та додатків до них - відеозаписів і звукозаписів, якими зафіксовано обставини збуту психотропних речовин ОСОБА_14 , розмови про збут цих речовин (т.1
а.п. 85-88, т.2 а.п.26-29; а.п.30-33, 34-41);
-протоколу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільного зв`язку та додатку до нього, яким зафіксовано розмови ОСОБА_7 по мобільному телефону, які свідчать про збут ним психотропної речовини (т.2 а.п.34-40);
-протоколів про результати здійснення негласних слідчо-розшукових дій та відео-додатків і звукозаписів, з якого слідує, що на підставі ухвал Апеляційного суду Хмельницької області від 16 та 24 липня 2015 року, ці процесуальні дії проводились з дозволу слідчого судді та у відповідності з вимогами ст.ст.260, 263 КПК України (т.3 а.п.157);
-інформації з обмеженим доступом (про з`єднання і розташування абонентів), яку отримала сторона захисту, на підставі ухвали суду, про наявність неодноразових телефонних з`єднань між закупником та
ОСОБА_7 , перед вчиненням та безпосередньо під час вчинення оперативних закупок та у місцях, в яких були вчинені кримінальні правопорушення (т.3 а.п. 206-222, 231-236).
Суд першої інстанції обґрунтовано критично оцінив показання

ОСОБА_7 про непричетність до вказаних злочинів, оскільки вони суперечать сукупності об`єктивних, досліджених судом доказів, покладених судом в основу доведеності вини обвинуваченого, які узгоджуються між собою.

Судом дослідженні усі обставини, з'ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження.

Ці та інші наведені у вироку докази переконливо свідчать про те, що ОСОБА_7 вчинив умисне незаконне зберігання з метою збуту та збут психотропних речовин (за епізодом від 18 липня 2015 року) та умисне незаконне зберігання з метою збуту та збут психотропних речовин, повторно, (за епізодами від 27 липня та 13 серпня 2015 року.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.307 та ч.2 ст.307 КК України є правильною.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про відсутність у матеріалах кримінального провадження доказів на підтвердження інкримінованих ОСОБА_7 злочинів, оскільки ті, на які посилається суд у вироку є ненаналежними та недопустимими і не підтверджують його винуватість, та про те, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження упереджено, не об`єктивно, без з`ясування обставин, які мають значення для правильного вирішення кримінального провадження, не давши належну оцінку доказам і у зв`язку з цим незаконно засудив його за за ч.1 ст.307 та ч.2 ст.307 КК України, є безпідставними.

Як видно із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції всебічно, повно і об`єктивно дослідив обставини справи, та на підставі сукупності правильно оцінених доказів, зазначивши чому до уваги взяв одні докази та відкинув інші, прийшов до вірного висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні вказаних злочинів.
Такі висновки суду щодо оцінки доказів винуватості обвинуваченого належним чином обґрунтовані та вмотивовані, а вирок суду відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.

Твердження захисту про те, що протоколи про результати проведеного контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки є недопустимими доказами та складені з порушенням вимог ч.4 ст.246 КПК України, є надуманими, так як всі процесуальні дії проведені відповідними підрозділами у відповідності із ст.ст.246, 260, 271 КПК України, з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», з врахуванням вимог Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом від 16 листопада 2012 №114/1042/516/1199/936/1687/5 та з дотриманням вимог Інструкції про проведення контрольованої поставки, контрольної та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності (п.1.14), затвердженої Наказом СБУ від 16 вересня 2013 року, зареєстрованої у Міністерстві Юстиції України 17 жовтня 2013 року, в результаті чого були складені відповідні протоколи, які відповідають вимогам чинного кримінального процесуального законодавства. Такі твердження захисника, крім того, спростовуються даними самих протоколів оперативних закупок, які містять відомості про те, що оперативні закупки у ОСОБА_7 проводилися, відповідно, за погодженням та рішенням прокурора 15, 23 та 31 липня 2015 року, та у відповідності із нормами чинного законодавства.

Посилання апеляційної скарги на те, що протокол про результат проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 18.07.2015 року (т.2 а.с.8-10) складений на підставі документу, який не передбачений КПК, і в цьому протоколі вже містяться ознаки провокації злочину не заслуговують на увагу, оскільки вказана оперативна закупка проводилась до внесення відомостей в ЄРДР про вчинення злочину, в рамках оперативно-розшукової справи категорії «Захист» відповідно до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

В ході судового розгляду судом першої інстанції перевірялось дотримання процесуального закону під час проведення оперативних закупок та визнано, що отримані докази є допустимими. У суду немає жодних причин вважати, що без втручання працівників правоохоронних органів ці злочини не було б вчинено, оскільки останні діяли в межах функцій „негласних агентів", які на момент проведення контрольних закупок психотропних речовин мали достатні підстави підозрювати ОСОБА_7 у збуті психотропних речовин. Про те, що у обвинуваченого виник і був умисел на незаконний збут психотропних речовин, який сформувався незалежно від діяльності співробітників оперативних підрозділів та те, що він сам, без ініціативи працівників міліції, почав злочинну діяльність, свідчать матеріали правоохоронних органів про виявлення факту вчинення 18.07.2015 року кримінального правопорушення, на підставі яких 19.07.2015 року було внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань (т.2 а.с.1), які долученні до матеріалів кримінального провадження.

Крім того, судом було встановлено, що оперативні закупки здійснювались з метою отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_7 , пов`язаної з незаконним обігом наркотичних та психотропних речовин, інформація про вчинення яких була підтверджена при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій на підставі протоколу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільного зв`язку та додатку до нього (т.2 а.п.34-40), яким зафіксовано розмови ОСОБА_7 по мобільному телефону, та які свідчать, що він причетний не лише до задокументованих обставин збуту, але й до інших обставин незаконного обігу наркотичних і психотропних речовин. Вищевикладене доводить, що у правоохоронних органів були конкретні та об`єктивні підстави для проведення у нього оперативних закупок.

Не заслуговують на увагу суду й посилання апелянта на відсутність достатніх доказів того, що контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки проводився незаконно з огляду на не розсекречення постанов прокурора, на підставі яких проводилися вказані негласні слідчі дії та відсутності в матеріалах кримінального провадження доручень і згоди закупника на проведення оперативної закупки. Методика та тактика проведення слідчих дій відноситься до інформації з обмеженим доступом, а тому як постанови прокурора про проведення оперативної закупки, так і доручення на її проведення, згода закупника, є таємними і розсекреченню та приєднанню до матеріалів кримінального провадження підлягають на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій. Під час апеляційного розгляду, за клопотанням прокурора, колегією суддів були долучені до матеріалів кримінального провадження постанови прокурора прокуратури м.Кам`янець-Подільського про проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки від 23 та від 31 липня 2015 року (за епізодами від 27 липня та 13 серпня 2015 року), на відсутність яких є посилання в апеляційній скарзі і які підтверджують вказані обставини.

Враховуючи викладені обставини, порушень процесуального порядку збирання, наведених у вироку доказів, за матеріалами провадження, на що є посилання в апеляційній скарзі, не встановлено, та судом правильно вирішено питання про їх належність та допустимість.
Жодних належних та допустимих доказів, які б викликали сумніви у об`єктивності вищевказаних матеріалів, їх фальсифікації, ні обвинуваченим, ні його захисником не надано.

Твердження апелянта про інші порушення, допущені, на її думку, судом ніяким чином не спростовують висновок суду про вчинення ОСОБА_7 цих кримінальних правопорушень, тому підстав вважати його необґрунтовано засудженим за ч.1 ст.307 та ч.2 ст.307 КК України колегія суддів не вбачає.

Необхідним та достатнім, на думку колегії суддів, є і призначене обвинуваченому покарання, як за кожне із кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307 та ч.2 ст.307 КК України, відповідно, у виді позбавлення волі на строк 4 роки та, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, крім житла, так і за сукупністю цих злочинів - у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, крім житла.

Так відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Із урахуванням тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, їх суспільної небезпечності та особи обвинуваченого, суд дійшов правильного висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі.

Таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. З таким покаранням погоджується колегія суддів і підстав для пом`якшення не вбачає.

З врахуванням викладених обставин, підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката

ОСОБА_9 про скасування вироку та закриття провадження у справі колегія суддів не вбачає.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VІІІ) ОСОБА_7 слід зарахувати в строк відбуття покарання час його попереднього ув`язнення - з 13 по 15 серпня 2015 року, включно, та з 28.04.2016 р. по 17.10.2016 року, включно, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі.

Керуючись п.1 ч.1 ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :
Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 28 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 без задоволення.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VІІІ) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання час його попереднього ув`язнення - з 13 по 15 серпня 2015 року, включно, та з 28.04.2016 р. по 17.10.2016 року, включно, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді (підписи)

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_2