Ухвала іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 03 листопада 2016 року матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000014 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Донецької області від 28 березня 2016 року.

Вироком Волноваського районного суду Донецької області від 13 листопада 2015 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецька, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 1 ст. 368 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 грн. з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки без спеціальної конфіскації.

Вирішено питання речових доказів у провадженні.

За обставин, встановлених судом та детально описаних у вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії, з використанням службового становища.

Так, ОСОБА_7 будучи в силу займаної посади інспектора з організації дорожнього руху відділу ДАІ з обслуговування м. Волноваха ГУ МВС України в Донецькій області службовою особою, яка здійснює функції представника влади та маючи спеціальне звання «капітан міліції», 14 липня 2015 року приблизно о 11.30 год., під час здійснення своїх посадових обов`язків та знаходячись у м. Волноваха відповідно до «Розстановки нарядів суб`єктів боротьби з тероризмом антитерористичної операції на території Донецької області», діючи всупереч інтересам служби, використовуючи своє службове становище з метою отримання неправомірної вигоди для себе, згідно з раніше обумовленою домовленістю у АДРЕСА_2 зустрівся з ОСОБА_8 та в службовому автомобілі отримав від нього неправомірну вигоду - 2200 грн. за не складання протоколу про вчинення ОСОБА_8 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 126 КУпАП і не поміщення автомобіля ВАЗ 2108, який останній буксирував без номерних знаків та документів про реєстрацію, на спеціальний майданчик.

Вироком Апеляційного суду Донецької області від 28 березня 2016 року вирок суду першої інстанції скасовано та ухвалено новий, яким ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з правоохоронною діяльністю строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого з позбавленням спеціального звання «капітан міліції» та без спеціальної конфіскації. Вирішено питання речових доказів.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у вказаному суді з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування наведених вимог наводить доводи на підтвердження відсутності в діях ОСОБА_7 ознак вимагання неправомірної вигоди. Не погоджується з наданою судом апеляційної інстанції оцінкою доказам, на підставі яких було прийнято рішення про наявність в діях засудженого ознак «вимагання неправомірної вигоди» та вважає, що воно було прийнято без урахування правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові № 5-47кс13 від 12 грудня 2013 року. Також посилається на невідповідність вироку апеляційного суду вимогам ст. 374 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка вважала, що вирок апеляційного суду необхідно змінити, перекваліфікувавши дії засудженого на ч. 1 ст. 368 КК України та призначивши покарання у виді штрафу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Зі змісту касаційної скарги вбачається, що сторона захисту не погоджується з оцінкою апеляційним судом доказів та, посилаючись на невідповідність висновків зазначеного суду фактичним обставинам кримінального провадження, стверджує про відсутність в діях ОСОБА_7 ознак вимагання неправомірної вигоди.

Фактичні обставини кримінального провадження були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій і вони перегляду у касаційному порядку, відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України, не підлягають.

Натомість, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є підставою для скасування чи зміни відповідних судових рішень в апеляційному порядку згідно з ст. 409 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 458 КПК України визначено обов`язковість судових рішень Верховного Суду України.

Колегія суддів вважає слушними доводи касаційної скарги захисника про невідповідність вироку апеляційного суду вимогам ст. 374 КПК України та постановлення його без урахування правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові № 5-47кс13 від 12 грудня 2013 року.

Так, приймаючи рішення про наявність в діях засудженого ознак вимагання неправомірної вигоди, апеляційний суд обґрунтував його тим, що в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, що потерпілий погодившись на дачу неправомірної вигоди ОСОБА_7 прагнув обійти закон, домагався своїх незаконних інтересів, а саме уникнути адміністративної відповідальності, передбаченої ст. 126 КУпАП, штрафна санкція якої значно менша від суми хабара. Також зазначений суд врахувавши показання потерпілого, свідків, диспозицію ст. 126 КУпАП та положення Порядку про тимчасове затримання та зберігання транспортних засобів на спеціальних майданчиках і стоянках, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року № 1102 і встановивши, що після зупинки транспортного засобу, яким керував ОСОБА_8 було можливо усунути причину затримання на місці виявлення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 126 КУпАП шляхом складання протоколу про адміністративне правопорушення, а також те, що розміщення транспортного засобу потерпілого на блок посту чи на узбіччі не створювало перешкоди дорожньому руху, а отже підстав для його доставки на спеціальний майданчик чи стоянку з подальшою конфіскацією не було, прийшов до висновку, що ОСОБА_7 створив умови, за яких потерпілий не повинен був, а вимушено дав хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам своїм законним інтересам.

Між тим, згідно з наведеним у постанові Верховного Суду України № 5-47кс13 від 12 грудня 2013 року правовим висновком, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, уникнути заслуженої відповідальності, одержати незаконні пільги або переваги тощо, то вимагання хабара виключається.

Колегія суддів вважає, що наведений у вироку апеляційного суду висновок про наявність в діях ОСОБА_7 ознак вимагання хабара у ОСОБА_8 є передчасним та зроблений без урахування наведеної правової позиції Верховного Суду України, оскільки за встановлених апеляційним судом фактичних обставин законність інтересів, які захищав потерпілий, що виникли в результаті вчинення ним дій, які передбачають адміністративну відповідальність викликає сумнів у колегії суддів.

За таких обставин, вирок апеляційного суду не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим у зв`язку з чим на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого апеляційному суду слід врахувати все зазначене у даній ухвалі та прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» № 1402-VII від 16 червня 2016 року, колегія суддів

у х в а л и л а:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Апеляційного суду Донецької області від 28 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Запобіжний захід у виді застави ОСОБА_7 залишити раніше обраний.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3