Справа № 576/653/16-к
1-кп/576/102/16

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
31.10.16 м. Глухів
Глухівський міськрайсуд Сумської області в особі судді ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , з участю прокурора ОСОБА_3 та захисника адвоката ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження (справу) про обвинувачення за ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК України),
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Глухові, є громадянином України, має середньо - спеціальну освіту, одружений, має малолітню доньку, у даний час в офіційних трудових правовідносинах не перебуває, судимостей не має, має статус учасника бойових дій, а мешкає у АДРЕСА_1 ,
в с т а н о в и в.
Наведені дії ОСОБА_5 стороною обвинувачення (прокурором у справі) кваліфіковані за ч. 1 ст. 368 КК України.
При судовому розгляді справи ОСОБА_5 за висунутим йому обвинуваченням винним себе не визнав, показання давати відмовився, скориставшись свої правом, передбаченим ст. 63 Конституції України, але за змістом заяв ОСОБА_5 при з`ясуванні обставин справи і в останньому слові він вважає, що відносно нього з боку ОСОБА_6 і представників правоохоронних органів мала місце провокація хабара як помсти за раніше вчинену фіксацію і доповідь керівництву відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » факту пропозиції прикордонному наряду, у складі якого він ніс службу, неправомірної вигоди у 100 грн. за невжиття заходів правового реагування і безперешкодний проїзд повз прикордонний наряд керованого братом ОСОБА_6 вантажного автомобіля з лісоматеріалом без відповідних супровідних документів на перевозимий вантаж.
За результатами з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами суд дійшов висновку про відсутність достатніх правових підстав для ухвалення відносно ОСОБА_5 , обвинувального вироку, виходячи з наступного.
Відповідно до положень ч.ч. 1, 2 і 3 ст. 8, ч. 2 ст. 19, ст. 31 і ч.ч. 1 і 2 ст. 32ч.ч. 1, 2 і 3 ст. 62 та ч. 1 ст. 63 Конституції України в Україні визнається і діє верховенство права; Конституція України має найвищу юридичну силу; норми Конституції України є нормами прямої дії; органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України; кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, а винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо; ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України; не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини; особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду; ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину; обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь; особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.
Ці положення Конституції України знаходять своє пряме відображення у відповідних положеннях діючого Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).
Так, відповідно до положень ч.ч. 2, 3 і 4 ст. 17 КПК України, яка (стаття) розкриває зміст однієї з загальних засад кримінального провадження презумпції неви нуватості та забезпечення доведеності вини, особа має бути виправдана, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом; підозра і обвинувачення не можуть ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Відповідно до положень ст.ст. 84 і 86 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню; процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів; доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом; недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до положень ч.ч. 1, 2 та 4 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини; суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема , здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Відповідно до положень ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.
Відповідно до положень ч.ч. 1 і 2 ст. 91 КПК України винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення у кримінальному провадженні підлягають доказуванню; доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до положень ч.ч. 1 і 4 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування; слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення .
Даючи тлумачення положення ч. 3 ст. 62 Конституції України «обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом», Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011, прийнятому у справі № 1-31/2011, розглянутій з урахуванням практики Європейського суду з прав людини за конституційним поданням Служби безпеки України, зазначає (зробив висновок), що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними у незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо. Обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватись на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.
За змістом п.п. 2 і 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26 квітня 2002 року відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими
службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу; дії особи, яка сприяла у вчиненні злочину тому, хто дав чи одержав хабар, або організувала цей злочин, або підбурила до його вчинення, належить кваліфікувати як співучасть, у даванні чи одержанні хабара. При цьому питання про кваліфікацію дій співучасника потрібно вирішувати з урахуванням спрямованості його умислу виходячи з того, в чиїх інтересах, на чиїй стороні і за чиєю ініціативою - того, хто дав, чи того, хто одержав хабар, - він діяв.
При судовому розгляді справи, визначаючи обсяг доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження судом відповідно до положень ст. 349 КПК України, після з`ясування думок сторін з цього приводу, було прийнято рішення про проведення дослідження доказів у повному обсязі, тобто про дослідження усіх наявних у кримінальному провадженні доказів, виходячи з яких ОСОБА_5 була оголошена підозра і висунуто обвинувачення. Але при з`ясуванні обставин і перевірці їх доказами суду фактично були надані для дослідження лише ті докази, про дослідження яких просили прокурор і захисник.
На обґрунтування підстав для кваліфікації дій ОСОБА_5 спочатку за ч. 3 ст. 368 КК України як одержання неправомірної вигоди, поєднаної з вимаганням, а потім - за ч. 1 ст. 368 КК України - як одержання неправомірної вигоди без кваліфікуючих ознак, прокурором в судових засіданнях були надані суду для дослідження наступні докази.
Заяву від імені ОСОБА_6 від 04 січня 2016 року на ім`я начальника внутрішньої безпеки ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_7 , за змістом якої (заяви) ОСОБА_6 , будучи повідомленим про кримінальну відповідальність по ст. 383 КК України за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, доводив про те, що прикордонники - молодший сержант ОСОБА_5 та старший сержант ОСОБА_8 вимагають з нього та інших громадян, які слідкують повз прикордонний пост по автодорозі між селом Соснівка у Глухівському районі та містом Глухів, гроші за безперешкодний проїзд з вантажем, і що 30 грудня 2016 року він у зв`язку з цим передав на тому ж посту ОСОБА_5 500 грн. в якості хабара, будь-якої помітки (штампу, резолюції уповноваженої посадової особи тощо) щодо реєстрації у будь-якому вигляді та у будь-якому правоохоронному органі не містить. Дана заява виконана друкарським текстом і не містить даних про місце і спосіб її прийняття та даних про особу, яка відібрала (прийняла) дану заяву і попереджала ОСОБА_6 про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про злочин (Том 1: а.а. 36-37).
Повідомлення начальника Окремого відділу внутрішньої безпеки по ІНФОРМАЦІЯ_6 ОСОБА_9 військовому прокурору Сумського гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_10 від 05 січня 2016 року за вих.№ 16/1, за змістом якого (повідомлення) до військового прокурора доводилось, що відділенням внутрішньої безпеки по Сумському прикордонному загону отримані дані «щодо можливого готування до вчинення кримінального правопорушення з вимагання та одержання неправомірної вигоди військовослужбовцями прикордонної служби ОСОБА_5 і ОСОБА_8 ». До повідомлення додавалась вищенаведена незареєстрована заява ОСОБА_6 від 04 січня 2016 року (Т.1: а. 34).
Ухвала слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 13 січня 2016 року, якою було задоволено клопотання слідчого ОСОБА_11 і наданий дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_5 , а саме: на аудіо, відео контроль ОСОБА_5 , його розмов, рухів, дій в місцях, які обере ОСОБА_5 за умови отримання неправомірної вигоди терміном на 30 діб, починаючи з 13 січня 2016 року (Т.2: а.а. 75-76).

Доручення слідчого ОСОБА_11 УСБУ України у Сумській області без дати про проведення негласних (розшукових) дій відносно ОСОБА_5 (Т.2: а.а. 77-78).

Постанова заступника військового прокурора Сумського гарнізону ОСОБА_12 від 01 лютого 2016 року про проведення в ході досудового розслідування у даному кримінальному провадженні негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину щодо ОСОБА_5 у формі спеціального слідчого експерименту тривалістю 60 діб, починаючи з 01 лютого 2016 року, під час якої (дії) використати заздалегідь ідентифіковані (помічені) засоби грошові кошти (Т. 2: а.а. 89-90).

Протокол огляду, помітки, вручення грошових купюр та відбору зразків спеціальної обробки від 05 лютого 2016 року з додатком до нього у вигляді ксерокопій п`яти стодоларових купюр, номери яких наведені у цьому протоколі, який (протокол) був складений за результатами огляду, помітки та вручення ОСОБА_6 його ж грошей (500 доларів США) для передачі ОСОБА_5 під аудіовідеоконтролем. Даний протокол не містить в собі інформації про огляд, помітку і вручення ОСОБА_6 грошової купюри номіналом у 200 грн.. (Т. 1: а.а. 66-71).

Протокол огляду місця події від 05 лютого 2016 року з п`ятьма додатками до нього у вигляді фото із загальним виглядом затриманої особи ОСОБА_5 ; фото загального вигляду виявленої пачки цигарок, у якій знаходились грошові кошти, які перед цим отримав ОСОБА_5 ; фото загального вигляду грошових коштів, які отримав ОСОБА_5 та наклеєного на аркуші бумаги конверту без будь-яких слідів його опечатування, біля якого (конверта) мається рукописний надпис «Додаток № 5, МНЗ», на якому міститься інформація з відеокамери, яка застосовувалась при проведенні огляду місця події 05.02.2016. Даний протокол був складений за результатом огляду місця затримання ОСОБА_5 після отримання ним від ОСОБА_6 помічених грошових купюр. (Т.1: а.а. 42-49).

Протокол освідування особи від 05 лютого 2016 року, складений за результатами освідування за допомогою ультрафіолетового свічення долоні правої руки ОСОБА_5 та куртки, в яку він був одягнутий на час його затримання. (Т. 1: а.а. 50-52).

Заява ОСОБА_6 від 05 лютого 2016 року, яка нікому не адресована, якою він надає (без зазначення кому) належні йому 500 доларів США (п`ять стодоларових купюр) для викриття злочинної діяльності ОСОБА_5 та якою він вже наперед не заперечує проти накладення арешту на ці його гроші і просить повернути їх йому після вирішення кримінальної справи. (Т. 1: а.а. 59).

Висновок судової експертизи з дослідження речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин № 2173 від 15 березня 2016 року, за змістом якого на поверхні п`яти грошових купюр номіналом 100 доларів США (LB13125608H, HB88124613A, LL75636701C, CL38174102A, HI15025173A) та купюри номіналом 200 гривень (ПИ8647335) (в постанові вказана як ПІ8647335) є сліди спеціальної хімічної речовини; на поверхні пачки з-під цигарок «Bond», на поверхні кожної з п`яти цигарок марки «Bond», на внутрішній поверхні правої кишені куртки ОСОБА_5 , на поверхні фрагментів серветок зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_5 та на поверхні фрагментів серветок зі змивами з правої та лівої кишені куртки ОСОБА_5 є сліди спеціальної хімічної речовини. Сліди спеціальної хімічної речовини, які виявлені на поверхні двох фрагментів серветок зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_5 , на поверхні двох фрагментів серветок зі змивами з правої та лівої кишені куртки ОСОБА_5 , на поверхні п`яти грошових купюр номіналом 100 доларів США (LB13125608H, HB88124613A, LL75636701C, CL38174102A, HI15025173A), на поверхні купюри номіналом 200 гривень НБ України (ПИ8647335) (в постанові вказана як ПІ8647335), на поверхні пачки з-під цигарок, на поверхні п`яти цигарок, на внутрішній поверхні правої кишені куртки чорного кольору, мають спільну родову належність між собою і зі зразком спеціальної хімічної речовини, наданої для порівняння. (Т. 1; а.а. 73-76).

Протокол огляду предмету від 18 лютого 2016 року з трьома неякісними фото до нього, складений оперуповноваженим УЗЕ в Сумській області ОСОБА_13 за результатами огляду фрагментів токарного станка моделі 1К62 за адресою: АДРЕСА_2 . (Т.1: а.а.78-80).

Протокол огляду речей та документів від 24 березня 2016 року, складений за результатами проведеного прокурором ОСОБА_3 без участі у цій слідчій дії будь-яких інших осіб вилучених у ОСОБА_5 при його затриманні 05 лютого 2016 року мобільного телефону Samsung Duos GT, 150 грн., запальнички і пачки цигарок Rothmans з 17 цигарками у ній (Т.1: а.а. 86-87).

Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 05 лютого 2016 року, складений старшим оперуповноваженим в ОВС ВБКОЗУСБУ у Сумській області ОСОБА_14 за результатами проведеного контролю за отриманням ОСОБА_5 від ОСОБА_6 500 доларів США . Даний протокол містить на собі штамп реєстрації УСБУ в Сумській області до вх. № 1/244 м 10.03.2016 р. і не містить інформації щодо отримання ОСОБА_5 окрім стодоларових купюр і грошової купюри номіналом у 200 грн.. (Т. 1: а.а.93).

Протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у даному кримінальному провадженні від 13 лютого 2016 року, оформлений ОСОБА_14 за результатами аудіо-відео контролю стосовно ОСОБА_5 за результатами проведеного аудіо і відео контролю (запису) спілкування ОСОБА_6 з ОСОБА_5 26 січня 2016 року у місті Глухові, 04 лютого 2016 року у місці несення служби ОСОБА_5 та 05 лютого 2016 року у місці передачі ОСОБА_5 помічених пачки з цигарками, п`ятьма стодоларовими купюрами та однією купюрою номіналом у 200 грн. з приєднаними до протоколу двома не опечатаними наклеєними на аркуші листів конвертами з МНЗ № 260 і МНЗ № 261 до протоколу НСРД. (Т.1: а.а. 94-105).

Ксерокопія наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 від 29 грудня 2015 року № 271-ВВ про надання ОСОБА_5 щорічної основної відпустки тривалістю 30 календарних днів з 01.01. по 01.02.2016 року, з проведенням відпустки у місті Глухові.(Т.1: а.а. 112).

Довідка про факт відмови 12 листопада 2015 року, о 15 годині 45 хвилин, старшим прикордонного наряду «ПП» з функцією «КрП» в районі перехрестя доріг між н.п. Заруцьке н.п. Соснівка ст. сержантом ОСОБА_8 від неправомірної грошової винагороди від ОСОБА_15 , який в якості пасажира слідкував через пост на керованому ОСОБА_16 загруженому дровами вантажному автомобілі «ГАЗ» з д.р.н. НОМЕР_1 та повідомлення про цей факт начальника Глухівського МВ УМВС України в Сумській області (Т.1: а.а. 146 і 147).

Аркуш з обов`язками прикордонного наряду «Прикордонний патруль» з функцією «Контрольний пост» відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 (Т. 1: а.а. 149-150).

Окрім цього в судових засіданнях у справі були допитані з боку сторони обвинувачення свідки ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 і ОСОБА_23 .

За змістом показань допитаного в суді в якості свідка ОСОБА_6 вбачається, що 04 січня 2016 року він дійсно звертався у Глухівський відділ поліції із заявою на прикордонників ОСОБА_5 і ОСОБА_8 з приводу вимагання ними у нього 29 жовтня 2015 року хабара за безперешкодний проїзд ним трактором з металобрухтом через пост на дорозі між селом Соснівка і містом Глухів та з приводу факту передачі ним 30 грудня 2015 року ОСОБА_5 на тому ж посту хабара у 500 грн. за його ( ОСОБА_6 ) безперешкодний проїзд через пост 29 жовтня 2015 року; що зазначену заяву від нього у приміщенні Глухівського відділу поліції 04 січня 2016 року відбирав невідомий йому працівник поліції, який з його ( ОСОБА_6 ) слів надрукував заяву, яку він прочитав і підписав, а в подальшому, з метою викриття ОСОБА_5 у вимаганні і отриманні хабарів співпрацював з працівниками правоохоронних органів, виконуючи їх вказівки, в тому числі й щодо фіксування його розмов з ОСОБА_5 за допомогою технічних засобів, які йому надавали працівники правоохоронних органів. З показань ОСОБА_6 в суді також вбачається, що про дачу хабара ОСОБА_5 у вигляді 500 доларів США за безперешкодний провоз ним 04 лютого 2016 року через той же пост належного йому старого, не укомплектованого токарного станка та іншого металобрухту він домовлявся з ОСОБА_5 заздалегідь як при особистому спілкуванні 26 січня 2016 року у місті Глухові, так і по мобільному телефону в подальшому, і що саме він надавав працівникам правоохоронних органів 05 лютого 2016 року у приміщенні Глухівського відділу служби безпеки належні йому п`ять стодоларових купюр для їх помітки і обробки спеціальним розчином перед передачею цих грошей ОСОБА_5 .. З показань ОСОБА_6 в суді також вбачається, що зазначені 500 доларів США він отримав від продажу 04 лютого 2016 року в селі Дубовичи Кролевецького району старого, не укомплектованого токарного станка, за безперешкодну перевозку якого через пост він домовлявся перед цим з ОСОБА_5 .. Що стосується грошової купюри номіналом у 200 грн., яку він 05 лютого 2016 року передав ОСОБА_5 разом з поміченими 500 доларами США у пачці з цигарками у місті Глухові в районі торгівельного центру АТБ, то з показань ОСОБА_6 з цього приводу в суді вбачається, що також належну йому грошову купюру номіналом у 200 грн. він поклав помилково у пачку з цигарками, де знаходились помічені п`ять стодоларових купюр. (Т.2: а.а. 3-5 і 48-50).

З показань в суді свідка ОСОБА_7 , який станом на 04 січня 2016 року обіймав посаду начальника внутрішньої безпеки ІНФОРМАЦІЯ_5 вбачається, що заяву ОСОБА_6 від 04 січня 2016 року на його ( ОСОБА_7 ) ім`я він отримав від капітана ОСОБА_24 , який за його ( ОСОБА_7 ) вказівкою приїжджав у місто Глухів, де у місцевому відділі поліції й отримав заяву від ОСОБА_6 .. Приводом для відрядження капітана Парченка до Глухівського відділу поліції було звернення працівників цього відділу поліції. З показань ОСОБА_7 в суді також вбачається, що передана йому капітаном Парченком заява від ОСОБА_6 була того ж дня передана без реєстрації до військової прокуратури; що у проводимих з ОСОБА_5 за участю ОСОБА_6 негласних слідчих (розшукових) заходах він участі не приймав, а лише один раз по завданню військової прокуратури допитував ОСОБА_6 .. ОСОБА_7 також показав в суді, що йому відомо, що заяву від ОСОБА_6 у відділі поліції відбирав якийсь працівник підрозділу управління захисту економіки (Т. 2: а.а. 61-62).

З показань в суді свідка ОСОБА_19 , мешканця села Дубовичи у Кролевецькому районі, вбачається, що дійсно він у лютому 2016 року купив за 500 доларів США у незнайомого чоловіка, з яким раніше познайомився на металобазі у місті Глухів, неробочий токарний станок, який той чоловік привіз йому в село Дубовичи на грузовому автомобілі, та який (станок) він приблизно через десять днів після його придбання перепродав іншій особі за 1100 доларів США.

З показань в суді свідків ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , студентів 4 курсу Глухівського національного педагогічного університету, вбачається, що 05 лютого 2016 року вони, як поняті, приймали участь у проводимих працівниками служби безпеки і військової прокуратури заходах, спрямованих на викриття ОСОБА_5 в отриманні хабара та фіксації таких заходів як до, так і після затримання ОСОБА_5 після отримання ним від ОСОБА_6 заздалегідь помічених п`яти стодоларових купюр і однієї купюри номіналом у 200 грн. (Т. 2: а.а. 17-22).

З показань в суді свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_23 і ОСОБА_22 , військовослужбовців прикордонного відділу « ІНФОРМАЦІЯ_2 , вбачається, що станом на період функціонування поста в районі перехрестя доріг між селами Соснівка і Катеринівка у Глухівському районі та містом Глухів, де несли службу прикордонники у складі прикордонного наряду « ІНФОРМАЦІЯ_7 » з функцією «Контрольний пост», в силу службових обов`язків і наданих повноважень прикордонники здійснювали вибіркову перевірку транспортних засобів, які слідкували через пост; що фактично така перевірка транспорту здійснювалась, як правило, по підозрі або при отриманні орієнтировок. (Т.2: а.а. 1-6).

За клопотанням сторони захисту в судовому засіданні були досліджені матеріали закритого кримінального провадження № 70001199 за фактом надання неправомірної вигоди ОСОБА_15 службовій особі.

З досліджених в суді матеріалів наданого Глухівським відділом поліції закритого кримінального провадження № 0001199, внесеного до ЄРДР 12 листопада 2015 року за попередньою правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 369 КК України, вбачається, що підставою для відкриття зазначеного кримінального провадження був факт надходження до чергової частини відділу поліції від інспектора відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_25 повідомлення про те, що 12 листопада 2015 року, близько 15 години, мешканець міста Глухова ОСОБА_15 , 1971 року народження, намагався дати йому неправомірну вигоду у вигляді 100 грн. для вирішення питання щодо непритягнення його до адміністративної відповідальності ; що за матеріалами провадження зазначені дії з боку ОСОБА_15 мали місце на Контрольному пункті, розташованому в районі перехрестя доріг між селами Соснівка і Катеринівка у Глухівському районі та містом Глухів, де ніс службу прикордонний наряд у складі ОСОБА_25 , ОСОБА_8 і ОСОБА_5 , у зв`язку з тим, що прикордонники виявили факт перевозки автомобілем ГАЗ-5314 з д.р.н. НОМЕР_1 під керуванням мешканця міста Глухова ОСОБА_16 , 1979 року народження (брата заявника у даній справі ОСОБА_6 ), вантажу дров без супровідних документів і що зазначене кримінальне провадження було закрите постановою слідчого поліції ОСОБА_26 від 30 листопада 2016 року за відсутністю в діях ОСОБА_15 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України (пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі), з умотивуванням такого процесуального рішення тим, що даючи прикордоннику 100 грн. для забезпечення безперешкодного проїзду автомобіля з дровами через пост, ОСОБА_15 вважав, що ці гроші є сплатою штрафу на місці (Т. 2: а.а. 27-38).
Аналіз досліджених в судових засіданнях доказів в їх сукупності ( з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення) в контексті наведених у вироку положень Конституції і КПК України дають суду достатні правові підстави визнати слушними доводи сторони захисту, що відносно ОСОБА_5 фактично мало місце вчинення дій, які мають ознаки провокації підкупу (хабара), а також визнати надані суду стороною обвинувачення для дослідження докази документального характеру недопустимими і похідно від цього визнати недоведеною вину ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому за зміненим в суді обвинуваченням злочину.

Так, за змістом первісно внесеного до Глухівського міськрайсуду обвинувального акту ОСОБА_5 звинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України - в одержані від ОСОБА_6 неправомірної вигоди у вигляді 500 доларів США, поєднаним з вимаганням неправомірної вигоди.

Після допиту в судових засіданнях 11 квітня і 13 квітня 2016 року в якості свідків ОСОБА_6 , прикордонників ОСОБА_20 , ОСОБА_21 і ОСОБА_22 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , і ОСОБА_19 та дослідження наведених у вироку незасекречених матеріалів справи в судовому засіданні 28 квітня 2016 року прокурором у справі ОСОБА_3 було змінено обвинувачення з ч. 3 ст. 368 на ч. 1 ст. 368 КК України.

За змістом складеного щодо ОСОБА_5 нового обвинувального акту від 16 квітня 2016 року прокурор ОСОБА_3 необхідність зміни правової кваліфікації дій ОСОБА_5 , обґрунтував наступним (далі дослівно з обвинувального акту).

«… під час проведення судового слідства встановлено нові обставини вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення.

Зокрема, свідки обвинувачення ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_20 в судовому засіданні показали та підтвердили, що молодший сержант ОСОБА_5 заступив у наряд «Прикордонний патруль» з функцією «Контрольний пост», у зв`язку з чим останній наділявся повноваженнями з перевірки у водіїв та пасажирів документів, що посвідчують особу, документів на право користування та керування транспортними засобами, наявність товарно-супровідних документів на вантаж, що перевозиться, здійснення його візуального огляду та встановлення маршруту слідування тощо.

Однак встановлено, що фактично не усі транспортні засоби та особи підлягають вказаній перевірці в обов`язковому порядку, а лише підозрілі та на яких є відповідне орієнтування. Також встановлено, що фактично не здійснюється перевірка місцевих мешканців, які провозять особисті речі.

Крім того встановлено, що токарний станок, який перевозив ОСОБА_6 , протягом тривалого часу знаходився у його власності, у зв`язку з чим, будь-яка технічна документація на зазначений станок не збереглась, у зв`язку з чим вказаний токарний станок не був знаряддями вчинення кримінального або адміністративного правопорушення, щодо яких може бути проведено відповідне вилучення. У зв`язку з цим, дії ОСОБА_5 фактично не могли заподіяти шкоду правам чи законним інтересам ОСОБА_6 та він не міг умисно створити умови, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Також при допиті вказаних свідків встановлено, що з с. Соснівка (де мешкає ОСОБА_6 ) до м. Глухів (при в`їзді до якого розташований пункт прийому металобрухту) існують інші дорожні шляхи, які не проходять по ділянці дороги Катеринівка-Шалигіне, де фактично розташований прикордонний наряд «Прикордонний патруль» з функцією «Контрольний пост», у зв`язку з чим, при розрахунку маршруту слідування, у осіб, що прямують за вказаним маршрутом, є завжди відповідний вибір.

Вищенаведене свідчить про те, що у діях ОСОБА_5 відсутня така кваліфікуюча ознака як вимагання, у зв`язку з чим, в порядку вимог ст.ст. 33, 341 КПК України, приходжу до висновку про зміну правової кваліфікації та обсягу обвинувачення ОСОБА_5 , а саме дії останнього необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 368 КК України, що в свою чергу пом`якшує відповідальність за вчинене ОСОБА_5 кримінальне правопорушення».

Висновок суду щодо визнання слушними доводів сторони захисту про те, що відносно ОСОБА_5 мало лише вчинення дій, які мають ознаки провокації підкупу (хабара), ґрунтується на наступному.

За змістом положень ст. 370 КК України (Провокація підкупу) суть провокації полягає в тому, що провокатор сам викликає в інших осіб намір вчинити злочин з метою їх викриття.

Аналіз усіх дій ОСОБА_6 , його поведінки на протязі періоду з 04 січня по 05 лютого 2016 року свідчить про наявність у нього (чи й і в інших осіб) мети штучно утворити умови для викриття в отриманні незаконної винагороди прикордонників, які несли службу 12 листопада 2015 року на пункті «Контрольний пост», розташованому в районі перехрестя доріг між селами Соснівка і Катеринівка у Глухівському районі та містом Глухів, коли цей прикордонний наряд зафіксував пропозицію неправомірної винагороди з боку пасажира керованого рідним братом ОСОБА_6 - ОСОБА_16 , вантажного автомобіля з дровами без відповідних документів на вантаж.

Викладена в оформленій 04 січня 2016 року невідомим працівником Глухівського підрозділу управління захисту економіки заяві від імені ОСОБА_6 інформація загального (неконкретного) характеру про вимагання прикордонниками ОСОБА_5 і ОСОБА_8 хабарів від населення за безперешкодний проїзд через пост транспортних засобів та інформація про вимагання безпосередньо ОСОБА_5 у ОСОБА_6 29 жовтня 2015 року такого хабара і про передачу ОСОБА_6 ОСОБА_5 30 грудня (через два місяці) 2015 року як хабара 500 грн. за події, які начебто мали місце 29 жовтня 2015 року, наданими суду прокурором для дослідження матеріалами взагалі нічим не підтверджуються. Суд визнає цю заяву такою, що має маніпулятивний і провокаційний характер, а тому недопустимим доказом.
Зміст контрольованої (фіксованої) розмови між ОСОБА_6 і ОСОБА_5 26 січня 2016 року в районі торгівельного центру АТБ у місті Глухові свідчить про те, що на протязі усієї розмови (16 хвилин 30 сек.) ОСОБА_6 умовляє ОСОБА_5 співпрацювати з ним у майбутньому при здійсненні ним перевозок металобрухту через контрольований прикордонниками пост. Про це свідчить і зміст контрольованої (фіксованої) їх розмови 04 лютого 2016 року на посту, де ОСОБА_5 ніс службу у складі прикордонного наряду, коли ОСОБА_6 на (невстановленому!) досудовим слідством вантажному автомобілі перевозив старий неробочий токарний станок та інший металобрухт (Т. 1: а.а. 95-102).

Даючи правову оцінку наданих суду стороною обвинувачення розсекречених матеріалів щодо проведених у справі негласних слідчих (розшукових) дій суд констатує, що усі прийняті у справі похідно від неоформленої належним чином і незареєстрованої всупереч положень ч. 4 ст. 214 КПК України заяви ОСОБА_6 від 04 січня 2016 року, у якій ОСОБА_6 заявляє про начебто відомі йому факти вимагання і отримання ОСОБА_5 неправомірної вигоди, з огляду на інші положення КПК, які регламентують підстави і порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, фактично мали протиправний характер, а відтак - також визнаються судом доказами, на яких не може ґрунтуватись обвинувальний вирок.

Так, зміст ухвали слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 13 січня 2016 року, з урахуванням сукупності (обсягу) усіх наданих суду стороною обвинувачення у даній справі доказів, свідчить про те, що рішення про надання дозволу на проведення відносно ОСОБА_5 негласних слідчих (розшукових) дій аудіо, відео контролю ОСОБА_5 , його розмов, рухів і дій в місцях, які обере ОСОБА_5 за умови отримання неправомірної вигоди, було прийнято лише з урахуванням доданого до клопотання слідчого військової прокуратури ОСОБА_11 про надання такого дозволу витягу з ЄРДР, оскільки іншої, окрім зазначеної у фабулі витягу з ЄРДР від 30 березня 2016 року, інформації про вимагання ОСОБА_5 у ОСОБА_6 неправомірної вигоди, зазначена ухвала слідчого судді на умотивування підстав для задоволення клопотання слідчого не містить. (Т. 2: а.а. 72-73 і 75 і 76).

Постанова заступника військового прокурора Сумського гарнізону ОСОБА_12 від 01 лютого 2016 року, якою було прийнято рішення про проведення в ході досудового розслідування у даному кримінальному провадженні негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, була прийнята з порушення вимог положень ч. 7 ст. 271 КПК України. Маючи у своєму розпорядженні матеріали даного кримінального провадження у обсязі матеріалів (доказів), якими сторона обвинувачення обґрунтовувала вину ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, в тому числі і протоколи допиту наведених у вироку свідків і зміст фіксованої розмови ОСОБА_6 з ОСОБА_5 26 січня 2016 року, прокурор ОСОБА_12 не виклав в своїй постанові обставини, які б свідчили про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування ОСОБА_5 на вчинення злочину, хоча за змістом наведених матеріалів провадження у нього були достатні правові підстави розцінювати поведінку і дії ОСОБА_6 щодо ОСОБА_27 як провокаційні дії.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 3, 8, 19, 32 і 62 Конституції України, ст.ст. 7-9, 368-370, 371, 373, 374 та 392-395 КПК України, суд

в и р і ш и в.

ОСОБА_5 визнати невинуватим за пред`явленим йому обвинуваченням і по суду виправданим у зв`язку з недоведенням вчинення ним злочину, передбаченого ч. 1ст. 368 КК України.

Понесені у справі судові витрати віднести на рахунок держави.

Після набрання вироком законної сили вважати знятим арешт, накладений Ухвалою слідчого судді Зарічного районного (у місті Суми) суду від 09 лютого 2016 року на вилучені 05 лютого 2016 року у ОСОБА_5 500 доларів США (п`ять стодоларових купюр) і 200 грн. (в одній купюрі), пачку цигарок «Bond» і 5 цигарок «Bond» і повернути їх власнику ОСОБА_6 , а також вважати знятим арешт, накладений Ухвалою того ж слідчого судді від 09 лютого 2016 року на вилучені 05 лютого 2016 року у ОСОБА_5 150 грн. (три купюри по 50 грн. кожна), мобільний телефон «Samsung» з сім-картою оператора мобільного зв`язку МТС, пачку цигарок «Ротманс» та запальничку зеленого кольору і повернути їх власнику ОСОБА_5 .

Вирок суду може бути оскаржений до Апеляційного суду Сумської області шляхом подання до Глухівського міськрайсуду апеляції на вирок. Така апеляція може бути подана протягом тридцяти днів з дня проголошення вироку. У разі ненадходження апеляцій на вирок протягом зазначеного строку на його оскарження вирок набере законної сили і буде звернутий до виконання.

Суддя Глухівського міськрайсуду ОСОБА_1