Номер провадження: 11-кп/785/255/16
Номер справи місцевого суду: 521/8268/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.03.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 08 грудня 2015 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Одеської області Тарутинського району с. Петросталь, українець, громадянин України, з середньою освітою, офіційно не працює, одружений, на утриманні має малолітню дитину, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимий: - 22 грудня 1999 року Одеським обласний судом за ч. 3 ст. 142, ст. 17, п. а ст. 93, ст. 17 ч. 1 ст. 215-3, ст. 191 ст. 42 КК України (1960 р.) до 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна; -31 липня 2007 року Ореховським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 393 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі; -14 вересня 2011 року Тарутинським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 289, ст. 69, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі; звільнений з місць позбавлення волі 17 січня 2013 року умовно-достроково на 2 місяці 17 днів;

засуджений:

-за ч.2 ст.187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тарутинського районного суду Одеської області від 14 вересня 2011 року і остаточно призначено обвинуваченому покарання у виді 7 років 2 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 залишений без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 5 146 гривень 50 копійок.

ВСТАНОВИЛА:
Як вказано у вироку, 28 березня 2013 року, приблизно о 18-00 годині, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, тобто діючи повторно, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою насилля небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, прийшов до квартири АДРЕСА_2 за місцем мешкання сім`ї ОСОБА_10 .

Знаходячись у вказаній квартирі, обвинувачений ОСОБА_8 розуміючи, що власників квартири вдома немає, діючи умисно, погрожуючи застосуванням насилля небезпечного для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_11 , в тому числі, за допомогою ножа, зв`язав руки та ноги мотузкою для білизни потерпілому та застосував насильство до останнього, що виразилося в завданні ударів кулаками рук та ніг в область голови та тулуба потерпілого. Далі ОСОБА_8 , подавивши волю потерпілого до опору, діючи з корисливих мотивів, заволодів майном останнього, а саме: мобільним телефоном фірми «Нокіа С201», вартістю 800 гривень, з сім картою «Київстар», яка майнової цінності не представляє, мобільним телефоном марки «Нокіа 2300», який майнової цінності не представляє, спортивною сумкою, яка майнової цінності не представляє, а всього заволодів майном потерпілого ОСОБА_11 на загальну суму 800 гривень. В той же час, під час вчинення розбійного нападу на ОСОБА_11 обвинувачений ОСОБА_8 заволодів майном потерпілої ОСОБА_9 , яке знаходилось в квартирі останньої, а саме: ноутбуком фірми «Самсунг», вартістю 5 800 гривень; сумкою від ноутбуку, вартістю 280 гривень; фотоапаратом фірми «Нікон», вартістю 800 гривень; фотоапаратом фірми «Кодак», вартістю 1200 гривень; грошовими коштами в сумі 31 гривня 25 копійок, а всього заволодів майном потерпілої ОСОБА_9 на загальну суму 8 111, 25 гривень. Після скоєного злочину обвинувачений ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись майном, яким заволодів під час розбійного нападу, на власний розсуд.

В апеляційній скарзі та в доповненні до неї захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 зазначає, що в порушення кримінально-процесуального закону копії обвинувального акта не були вручені ні обвинуваченому, ні адвокатові. Суд проігнорував розбіжності в показаннях потерпілого. Також суд в порушення вимог ст.65 КК України при призначенні покарання не врахував підстави для призначення більш м`якого покарання. Суд не врахував щире каяття ОСОБА_8 , сприяння розкриттю злочину, відсутність у потерпілих матеріальних вимог, позитивні характеристики з місця його проживання. Просить вирок суду скасувати.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вказує, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, просить його скасувати. В апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що суд залишив поза увагою протиріччя в показаннях потерпілих і свідка, не звернув увагу на істотні порушення кримінально-процесуального закону щодо огляду місця події і вилучення речових доказів. ОСОБА_8 посилається на те, що факт викрадання належного майна потерпілих визнав повністю, однак фізичну силу не застосовував, погрожування ножем не було, погрози насильства потерпілому не висловлював. Крім того, судом при призначенні покарання не враховані обставини для призначення більш м`якого покарання, а саме сприяння розкриттю злочину, щире каяття, міцні соціальні зв`язки.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційних скарг, прокурора, який частково підтримав апеляційні скарги та вважав за необхідне вирок суду скасувати у зв`язку з ухваленням судового рішення незаконним складом суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог п.2 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

Згідно ч.2 ст.76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участь у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанції, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під головуванням судді ОСОБА_1 було постановлено ухвалу, якою повернуто прокурору прокуратури Малиновського району м. Одеси ОСОБА_12 обвинувальний акт та додані до нього матеріали щодо ОСОБА_8 у зв`язку з невідповідністю його вимогам КПК України, для усунення виявлених недоліків.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 17 квітня 2015 року апеляційну скаргу прокурора на вказану ухвалу суду було задоволено, а рішення суду першої інстанції скасовано.

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 08 грудня 2015 року, під головуванням судді ОСОБА_1 , ОСОБА_8 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Таким чином, на думку колегії суддів, в порушення ст.76 КПК України, під час розгляду провадження щодо ОСОБА_8 головуючий по справі в судді першої інстанції суддя ОСОБА_1 не заявив про самовідвід, а натомість розгляну провадження та 08 грудня 2015 року постановив вирок щодо ОСОБА_8 .

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Що стосується наведених у апеляційних скаргах доводів про необгрунтованість засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України, то ці доводи необхідно ретельно перевірити при новому судовому розгляді кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 08 грудня 2015 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 залишити тримання під вартою.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4