АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 193/865/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/25/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 23 березня 2016 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та заступника прокурора Дніпропетровської області за кримінальним провадженням №0000189 на вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 05 жовтня 2015 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця: м. Уральськ Казахстан, громадянина України, не одруженого, освіта неповна середня, військовозобов`язаний, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , не працює, раніше судимий

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.185 ч.2 КК України, який визнаний винним та засуджений:

- за ст.185 ч.2 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Питання з речовими доказами вирішено.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 05 жовтня 2015 року скасувати, а кримінальне провадження відносно нього закрити.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Дніпропетровської області, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого за ст.185 ч.2 КК України, просить вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 05 жовтня 2015 року скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 05 жовтня 2015 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.185 ч.2 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_6 , 14.03.2015 року близько 23:00 год. діючи умисно, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, шляхом вільного доступу, проникли на територію домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , яке на праві власності належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де скориставшись відсутністю сторонніх осіб, здійснили крадіжку велосипеда «Україна» зеленого кольору, після чого з місця скоєння злочину зникли, обернувши викрадене на свою користь, чим спричинили гр. ОСОБА_10 , згідно висновку експерта № 22 від 07.05.2015 року, матеріальну шкоду на загальну суму 804 грн.

Окрім того, ОСОБА_6 , 27.04.2015 року близько 14:50 год., діючи умисно, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, повторно, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, підійшов до території домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , яке на праві власності належить ОСОБА_11 , де скориставшись відсутністю сторонніх осіб, здійснив крадіжку металевої хвіртки синього кольору довжиною 1,5 м., шириною 5 см., висотою 2 м. та вагою 50 кг., вартістю 160 грн., після чого з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене на свою користь, чим спричинив гр. ОСОБА_11 , згідно висновку експерта № 30 від 24.05.2015 року, матеріальну шкоду на загальну суму 160 грн.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 , посилається на ті обставини, що злочинів, в яких він обвинувачується, він не скоював. Судом першої інстанції не було взято до уваги його пояснення, які він надавав під час розгляду кримінального провадження та під час досудового слідства. Крім того, судовий розгляд проводився за відсутності ОСОБА_9 , з яким він начебто скоював злочин, в зв`язку з чим вважає, що порушені його права. Також, потерпілий ОСОБА_10 на досудовому слідстві був відсутній, а під час судового розгляду пояснив, що ніколи не бачив обвинуваченого ОСОБА_6 . Крім того, свідок ОСОБА_12 надавав в суді неправдиві пояснення. Потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 до нього жодних претензій не мають, цивільний позов не заявляли.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги заступник прокурора Дніпропетровської області посилається на ті обставини, що вступна, мотивувальна та резолютивна частини оригіналу вироку Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 05 жовтня 2015 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , не відповідає змісту вступної, мотивувальної та резолютивної частин вироку, проголошеного у судовому засіданні і зафіксованого за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Так, судом було здійснено численні виправлення допущених у вироку описок та доповнень без призначення відповідного судового засідання для їх внесення до вироку. Наявність різних за змістом вироків щодо ОСОБА_6 свідчить про постановлення судового рішення з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне рішення. Крім того, у вступній частині вироку відсутні відомості про непогашені та не зняті судимості ОСОБА_6 за вироками Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 27.04.2002 року, 20.08.2002 року, 23.11.2006 року та 12.10.2007 року. Також, судом першої інстанції у мотивувальній частині вироку показання обвинуваченого, потерпілих та свідків викладено не в повному обсязі та зі зміною змісту даних показань.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, кожен окремо, підтримали викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого вимоги та просили вирок суду першої інстанції скасувати, закривши кримінальне провадження. Апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора в повному обсязі, скасувати вирок суду першої інстанції та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд, в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого просив відмовити.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга прокурора задоволенню в повному обсязі, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412, п.7 ч.2 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформацію, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.4 та ч.6 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Крім того, ч.5 ст.27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Також, згідно п.20 ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.
Частиною 5 ст.371 КПК України передбачено, що виправлення в судовому рішенні мають бути засвідчені підписами суддів того складу суду, який його ухвалив.

Як передбачено ч.1, 2 ст.379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні. Питання про внесення виправлень суд вирішує в судовому засіданні.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні вироку відносно ОСОБА_6 , не були дотримані.

Так, при підготовці до апеляційного розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 колегією суддів було прослухано технічний запис судових засідань та встановлено, що 05 жовтня 2015 року головуючим суддею було проголошено вирок, яким ОСОБА_6 було засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України.

Але, під час вивчення матеріалів кримінального провадження, а саме оскаржуваного вироку від 05 жовтня 2015 року (том 2 а.кп.73-74), було встановлено, що зміст вступної, мотивувальної та резолютивної частин оригіналу вироку, долученого до матеріалів кримінального провадження, суттєво відрізняються від вироку, який був проголошений та зафіксований на технічний носій інформації.

Судом першої інстанції, всупереч вимогам ст.379 КПК України, було зроблено численні доповнення у вироку та виправлені описки без призначення судового засідання для розгляду вказаного питання та дотримання інших вимог кримінального процесуального закону, регулюючого виправлення описок і очевидних арифметичних помилок у судовому рішенні.

За таких обставин ухвалений вирок відповідно до ст.412 КПК України внаслідок істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Задовольняючи апеляційну скаргу прокурора та частково обвинуваченого, і призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому інші доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.
Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню, а вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 05 жовтня 2015 року скасуванню та направленню на новий судовий розгляд.

Крім того колегія суддів звертає увагу, що згідно з матеріалами кримінального провадження (а.кп.5-9 том 2) міра запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_6 за даним кримінальним провадженням не обиралася. Згідно ухвали Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 12 вересня 2015 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою було обрано за іншим кримінальним провадженням №0002473 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України терміном 60 днів, тобто до 10 листопада 2015 року (а.кп.64-67 том 2). В подальшому, питання про подовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 не вирішувалось.

Постановою від 09 листопада 2015 року кримінальне провадження №0002473 відносно ОСОБА_6 було закрито (а.кп.146-151 том 2). Тому колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_6 повинен бути звільнений з під варти в залі суду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 05 жовтня 2015 року скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 за даним кримінальним провадженням не обирався.

Обвинуваченого ОСОБА_6 звільнити з-під варти в залі суду.

Ухвала підлягає до негайного виконання та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4