АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/839/16 Справа № 703/3059/15-к Категорія: ч.3 ст. 368 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 вересня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 06 липня 2016року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, з вищою освітою, уродженець с. Велика Яблунівка, Смілянського району, Черкаської області, проживаючого по АДРЕСА_1 , одружений, пенсіонер, не судимий,

засуджений за ч. 1 ст. 368 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 20400 грн. з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій 3 роки.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 922, 78 грн. процесуальних витрат.

Вирішено долю речових доказів по справі.

ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він, працюючи директором та згідно ухвали Господарського суду Черкаської області від 15.05.2014 року керуючим санацією Смілянського комунального підприємства Наш Дім, тобто будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, використовуючи надане йому службове становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, одержав від колишнього працівника СКП Наш Дім ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 2800 гривень за вирішення питань, що входить до його компетенції, а саме - за надання ним письмової згоди на зняття з жилого приміщення статусу службового житла, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 і перебуває на балансі СКП Наш Дім, з метою подальшої передачі його у приватну власність ОСОБА_10 .

Так, ОСОБА_7 07.04.2015 року перебуваючи поблизу входу у підвальне приміщення кафе «Кактус» розташованого за адресою вул. Свердлова м. Сміла, Черкаської області, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 за позитивне вирішення вищевказаного питання, приблизно о 15 год. 35 хв., згідно попередніх домовленостей з ОСОБА_10 одержав від останнього неправомірну вигоду у розмірі 2800 грн.

У поданій на вирок апеляції прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, які суд визнав доведеними і правильність кваліфікації дій, порушує питання про скасування вироку через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 368 КК України 3 роки позбавлення волі та позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій, в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки. Стягнути з ОСОБА_7 витрати на залучення експертів на загальну суму 922, 78 грн. та вирішити долю речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України, з посиланням на те, що судом не враховано повною мірою той факт, що ОСОБА_7 скоїв корисливий злочин у вигляді одержання останнім незаконної матеріальної вигоди, чим також посприяв, у завданні шкоди авторитету органів державної влади. Крім того вважає, що ОСОБА_7 не розкаявся, давав суду показання, до яких віднісся критично, визнавши їх непослідовними і невідповідними зібраним доказам, що свідчить про намагання заплутати слідство та намагання уникнути відповідальності.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечують доводи прокурора і просять при вирішенні провадження урахувати, обвинувачений визнав свою вину і щиро кається, що він за скоєне фактично перебував під вартою з 10.08.2015 по 06.04.2016, з урахуванням положення ч. 5 ст. 72 КК України, що йому призначено реально як основне, так і додаткове покарання в межах санкції ч. 1 ст. 368 КК України, він вже не працює, має поганий стан здоров`я, вивчивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто її надає, будь-якої дії з використанням наданої йому влади чи службового становища, за обстави, зазначених у вироку, підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку, відповідає встановленим фактичним обставинам, які у апеляційній скарзі прокурора, як і правильність кваліфікації діяння, не оспорюються.

При вирішенні питання про призначення покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, якою передбачено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини згаданого Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК, та відповідно до положень Загальної частини цього ж Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів. Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено кримінальним законом за вчинений злочин, визначаються статтею 69 К України.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

При призначенні покарання суд першої інстанції в цілому дотримався згаданих вимог закону та роз`яснень Пленуму ВСУ, належно врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України віднесено до категорії середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який за місцем роботи та проживання характеризується виключно позитивно, вперше притягується до кримінальної відповідальності, а також обґрунтовано визнав наявними обставини, що пом`якшують його покарання, а саме, що він щиро розкаявся, є інвалідом 2 групи, має похилий вік, ряд хронічних захворювань.

При цьому суд призначив ОСОБА_7 передбачене санкцією ч. 1 ст. 368 КК України і в її межах реальне покарання як основне, так і додаткове, яке суд визнав необхідним і достатнім за вказаних обставин для виправлення винуватого і попередження нових злочинів

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції і з урахуванням того, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 основне і додаткове покарання у вигляді штрафу та позбавлення права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій межах санкції ч. 1 ст. 368 КК України (штраф від однієї тисячі до тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк від трьох до шести місяців, або позбавленням волі на строк від двох до чотирьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років), а також того, що до обвинуваченого під час розслідування і судового розгляду провадження було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який діяв з 10.08.2015 по 06.04.2016 року. Дійсно ОСОБА_7 за місцем роботи та проживання характеризується виключно позитивно, вперше притягується до кримінальної відповідальності за обставин, що пом`якшують його покарання, а саме, що він щиро розкаявся, є інвалідом 2 групи, має похилий вік, ряд хронічних захворювань і відсутності обставин які обтяжують таке, що не спростовується апеляцією прокурора..

Такі обставини як - вчинення правопорушення з корисливих мотивів та із завданням шкоди авторитету органів державної влади, на що в обґрунтування своїх вимог посилається прокурор, не є обставинами, які зазначені у ст. 67 КК України, які можуть бути ураховані судом як такі, що обтяжують покарання. Такі обставини відносяться до складових ознак кримінального правопорушення, за яке засуджено ОСОБА_7 .

Таким чином, колегія суддів вважає у даному провадженні безпідставними посилання прокурора на положення ст. 414 КПК України щодо невідповідності покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і не вбачає підстав для призначення засудженому більш суворого основного покарання, про що вимагається у апеляції прокурора, та також вважає, що при значене судом першої інстанції покарання є необхідне і достатнє для виправлення винуватого і попередження вчиненню нових правопорушень, а тому вирок суду є законним та обґрунтованим, підстав для його зміни або скасування немає, у зв`язку з чим апеляційну скаргу прокурора належить залишити без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 06 липня 2016року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий :

Судді :