Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/52/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.07.2016 м.Кіровоград

Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді за апеляційною скаргою представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 30 вересня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, із малолітньою дитиною, 2014 року народження, на утриманні, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,
визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки; покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, такого, який не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_3 , не судимого,
визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки; покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Ухвалено стягнути на користь дочірнього підприємства з іноземними інвестиціями «УКРЛІСЕКСПОРТ», солідарно, 90 000 гривень у відшкодування майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Ухвалено стягнути на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 537 гривень 60 копійок з кожного із обвинувачених.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винуватими за вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , за попередньою змовою із ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, 15 вересня 2015 року, приблизно о 22 годині 00 хвилин, перебуваючи на своєму робочому місці, на території дочірнього підприємства з іноземними інвестиціями «УКРЛІСЕКСПОРТ», розташованого по вул. Комсомольській, № 27, у с. Соколівське Кіровоградського району та області, незаконно заволоділи автомобілем марки «Рено Логан», державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , вартістю 127 552 гривень 42 копійки, що перебуває на балансі вказаного підприємства.

При цьому, ОСОБА_8 передав ключі від автомобіля ОСОБА_7 , який має навички водіння, після чого обоє обвинувачених сіли до зазначеного автомобіля, завівши двигун автомобіля, не маючи дозволу керування автомобілем, виїхали з території підприємства.

У подальшому, обвинувачені потрапили на вказаному автомобілі у дорожньо-транспортну пригоду, в результаті якої автомобілем отримано механічних ушкоджень на суму ремонтних робіт 98 702 гривні 05 копійок, тим самим спричинено дочірньому підприємству з іноземними інвестиціями «УКРЛІСЕКСПОРТ» майнової шкоди на означену суму.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 новий вирок, яким кожного з останніх визнати винуватими за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, без застосування положень ст. 75 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані наступними доводами.

Вказує на те, що вирок суду першої інстанції є занадто м`яким, постановленим із порушенням норм матеріального та процесуального права.

Судом першої інстанції не повною мірою взято до уваги, що обвинуваченими вчинено кримінальне правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, не відшкодовано завдану кримінальним правопорушенням майнову шкоду, на шлях виправлення не стали, не працюють, характеризуються посередньо, заявляли, що, оскільки грошових коштів у них немає, - завдану кримінальним правопорушенням майнову шкоду вони відшкодовувати не будуть.

Тож, жодних обставин, які пом`якшують обвинуваченим покарання, - не встановлено, а тому відсутні й підстави до застосування стосовно них положень ст. 75 КК України, на підставі якої винуватих звільнено від відбування покарання оскаржуваним вироком суду першої інстанції.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку у дебатах представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_11 , які просять вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити стосовно ОСОБА_7 новий вирок, яким визнати останнього винуватим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, без застосування положень ст. 75 КК України, думку прокурора, який заперечив задоволення апеляційної скарги представника потерпілого, обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечили задоволення апеляційної скарги представника потерпілого, та просили вирок суду першої інстанції стосовно них залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Підстави для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції регламентовані ст. 409 КПК України, зокрема, такими є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
По причині скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, - суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

У відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно із ч. 1 та ч. 3 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Статтею 94 Кримінального процесуального кодексу України вимагається: слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як то встановлено главою 4 § 3, показання потерпілого є доказами у кримінальному провадженні.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження, суд першої інстанції, визначаючи обсяг та порядок дослідження доказів, в судовому засіданні 16 вересня 2016 року на місці, без видалення у нарадчу кімнату, постановив допитати обвинувачених, дослідити матеріали кримінального провадження, допитати потерпілу сторону, провести судові дебати.
Потерпілим у даному кримінальному провадженні є ОСОБА_9 (аркуші провадження 3, 38).

Проте, разом із тим, потерпілий ОСОБА_9 , присутній у судовому засіданні, судом першої інстанції безпідставно не допитаний (пояснення надавала лише адвокат, представник потерпілого, ОСОБА_10 ); потерпілому не надано можливості надати пояснень щодо обставин кримінального провадження.

Вказане є порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також й порушенням прав потерпілого, передбачених ст. 56 КПК України.

Зважаючи на зазначені обставини та наведені вище норми Кримінального процесуального кодексу України, вирок суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду слід належним чином дослідити всі обставини і докази кримінального провадження, та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , - задовольнити частково.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 30 вересня 2015 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати.
Призначити у Кіровоградському районному суді Кіровоградській області новий судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4