Номер провадження: 11-кп/785/296/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.06.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

за участю: прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_12 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 10 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, українець, громадянин України, з середньою освітою, працює за наймом, проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 18.12.2007 Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у вигляді 7 років позбавлення волі,

засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України, -

встановив:
20.10.2015 року, приблизно об 11.00 годині, обвинувачений ОСОБА_11 , знаходячись в приміщенні вестибюлю корпусу санаторія «Зелена Гірка», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Дача Ковалевського, буд.89, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, з полиці на стіні вестибюлю корпусу санаторія « ОСОБА_13 » таємно викрав мобільний телефон «FLY IQ 4410 Quard» вартістю 2882 гривень з сім картою оператора стільникового зв`язку «МТС» № НОМЕР_1 , який належав потерпілій ОСОБА_14 . Після цього обвинувачений з місця скоєння злочину зник, вкраденим майном розпорядився на власний розсуд. Своїми діями обвинувачений ОСОБА_11 заподіяв потерпілій ОСОБА_14 майнову шкоду в розмірі 2882 гривень.

В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи правильність кваліфікації та доведеність вини обвинуваченого у скоєному злочині, просить вирок змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що суд, порушив вимоги ст. 374 КПК України, так як не зазначив у мотивувальній частині вироку докази, які були досліджені та долучені до обвинувального акту, а саме: витяг з ЄРДР, картка первинної інформації, яка надійшла по телефону, протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення; протокол пред`явлення речей для впізнання; протокол огляду предмета; постанова про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання; розписка про відповідальне зберігання; звіт про ринкову вартість; матеріали, що характеризують обвинуваченого.

Крім цього, судом при ухвалені вироку, в порушення вимог ст. 65 КК України, не зазначено обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_11 рецидив злочину.

Також, в резолютивній частині вироку не вирішено питання про долю речових доказів, та судом зазначено відомості про запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, що не відповідає дійсності.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; виступ прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги частково, просить вирок змінити, зазначивши в мотивувальній частині вироку про наявність обтяжуючої покарання обставини «рецидив злочину», в іншій частині апеляційну скаргу не підтримав; пояснення обвинуваченого, який підтримав прокурора; перевіривши матеріали провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає необхідним апеляційну скаргу задовольнити частково, виходячи з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині обвинувального вироку разом з іншими відомостями зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Також, згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, в резолютивній частині обвинувального вироку поряд з іншими відомостями зазначається рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації.

Разом з цим, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
З оскаржуваного вироку вбачається, що у зв`язку з повним визнанням обвинуваченим ОСОБА_11 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому злочину судовий розгляд кримінального провадження був проведений в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, тобто без дослідження доказів на підтвердження обставин, які ніким не оспорюються.

Згідно аудіозапису судового засідання в суді першої інстанції від 10.12.2015 року та журналу судового засідання від 10.12.2015 року (а. с. 67), в матеріалах кримінальної справи відсутні дані щодо дослідження в судовому засіданні письмових доказів та речових доказів відповідно до ст. ст. 357, 358 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, долучені до справи докази, підтверджують саме ті обставини, які ніким не оспорюються, у зв`язку з чим вони не були досліджені судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

На підставі викладеного колегія суддів вважає, що зазначення в мотивувальній частині вироку посилання на докази, які не були досліджені в судовому засіданні та якими підтверджуються обставини, що ніким не оспорюються, а також, зазначення в резолютивній частині вироку рішення про речові докази по справі, які також не досліджувались в суді першої інстанції, враховуючи те, що прокурор в судовому засіданні апеляційного суду в цій частині відмовився від апеляційної скарги, суперечитиме вимогам КПК України, у зв`язку з чим визнає доводи апеляційної скарги прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, в цій частині такими, що не підлягають задоволенню.

Також апеляційний суд визнає безпідставними вимоги апеляційної скарги щодо виключення з резолютивної частини вказівки на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою як на такий, що не відповідає дійсності, оскільки, як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, в ній зазначене рішення суду про залишення без змін застосованого до обвинуваченого ОСОБА_11 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту до вступу вироку в законну силу.

Разом з цим, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно не вказав у мотивувальній частині вироку «рецидив злочину» як обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_11 .
Так, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, обставиною, що обтяжує покарання, є вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів. Відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_11 раніше був засуджений вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 18.12.2007 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, до покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі та був звільнений з місць позбавлення волі 06.05.2014 року у зв`язку з відбуттям строку покарання (а. с. 53-55, 58-62).

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 115 КК України, відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином.

Відповідно до п. 9 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за особливо тяжкий злочин, якщо вони протягом восьми років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_11 , маючи не зняту і непогашену судимість за умисний злочин, вчинив новий умисний злочин, що є рецидивом злочинів. Вказана обставина була зазначена в обвинувальному акті, однак, не була взята до уваги судом першої інстанції, що, на думку судової колегії, свідчить про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

У відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.
Згідно з ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Однак, у зв`язку з тим, що в апеляційній скарзі прокурора не порушується питання про застосування до ОСОБА_11 закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або призначення більш суворого покарання, а суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що правове становище не погіршується шляхом доповнення в мотивувальній частині вироку посиланням на рецидив злочину. Обсяг первинного та кінцевого обвинувачення при цьому також не збільшується, оскільки рецидив злочину як обтяжуюча обставина був вказаний у обвинувальному акті та помилково не був узятий до уваги судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження по суті.
Враховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає можливим змінити оскаржуваний вирок.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, оскаржуваний вирок змінити, доповнивши його резолютивну частину вказівкою на рецидив злочину як на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_11 , а в решті вирок залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 10 грудня 2015 року відносно ОСОБА_11 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 185 КК України, - змінити, доповнивши мотивувальну частину вироку обтяжуючою покарання обвинуваченого ОСОБА_11 обставиною «рецидив злочину».

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4