Номер провадження: 11-кп/785/824/16
Номер справи місцевого суду: 521/5148/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.07.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 14 квітня 2016 року по кримінальному провадженню №0000100, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Одеси, громадянин України, має неповну середню освіту, не працює, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Вироком Малиновського районного суду м.Одеси від 14 квітня 2016 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та йому, із застосуванням ст.69 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки без конфіскації майна. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки. Покладені обов`язки передбачені пунктами 2,3 ст.76 КК України.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, що він 09 січня 2016 року приблизно о 19 годині 10 хвилин, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою з невстановленими особами, маючи намір, на заволодіння чужим майном, знаходячись біля будинку №9 по вул.Мінська в м.Одесі, шляхом застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, яке виразилося в нанесенні численних ударів кулаками рук та ніг в область голови та обличчя потерпілого ОСОБА_10 , спричинили останньому тілесні ушкодження у виді забійних ран потиличної області та носа, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Після цього, ОСОБА_8 разом з невстановленими особами, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння майном ОСОБА_10 , заволодів його майном на загальну суму 4020 гривень. Після цього, ОСОБА_8 та невстановлені особи з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Не погодившись з вироком суду перший заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій ОСОБА_8 , просить скасувати вирок суду стосовно нього та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 реальне покарання у виді 7-ми років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтовує тим, що на його думку суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального закону, а саме неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі винуватого.

Прокурор зазначає, що суд звільняючи ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання не врахував ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких та ту обставину, що саме ОСОБА_8 був його організатором. Вважає, що жодна з пом`якшуючих обставин наведених у вироку не може суттєво знизити ступеню суспільної небезпеки вчиненого злочину, а призначене покарання є занадто м`яким, а тому недостатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчиненню ним нових злочинів. Крім того, на думку прокурора, суд безпідставно врахував в якості обставини, що пом`якшує покарання повне визнання вини обвинуваченим, оскільки ОСОБА_8 добровільно з заявою про вчинений злочин до правоохоронних органів не звертався, а був затриманий правоохоронцями.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу, та просила вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, оскільки в матеріалах провадження відсутній запис фіксування проголошення вироку, журнал судового засідання не містить відомостей про час проголошення вироку, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які вважають вирок суду законним і обґрунтованим та просили залишити його без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Статтею 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.376 КПК України, судове рішення проголошується прилюдно, негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий в судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Частиною 3 зазначеної норми права визначено, що після проголошення вироку головуючий роз`яснює обвинуваченому, захиснику, його законному представнику, потерпілому, його представнику право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.

Згідно з ч.6 ст.376 КК України, копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження та прокурору.

Згідно з ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

В матеріалах кримінального провадження (т.2 а.к.п.22) міститься довідка про те, що журнал судового засідання під час проголошення вироку суду не вівся в зв`язку з відсутністю в судовому засіданні всіх учасників судового розгляду.

При цьому в томі 2 на аркуші 25 кримінального провадження міститься розписка ОСОБА_8 про те, що він отримав копію вироку суду 14 квітня 2016 року, тобто в день його ухвалення та проголошення.

Відповідно до журналу судового засідання від 14 квітня 2016 року, після останнього слова обвинуваченого суд видалився до нарадчої кімнати, а звукозапис було завершено. Після цього аудіо фіксація в даному кримінальному провадженні не здійснювалася, журнал судового засідання не вівся.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що він та інші учасники судового розгляду були присутніми в судовому засіданні 14 квітня 2016 року під час ухвалення вироку суду стосовно нього, проте після виходу з нарадчої кімнати головуючий суддя повний текст вироку не проголошував, а лише вручив ОСОБА_8 копію його резолютивної частини.

Враховуючи відсутність фіксування кримінального провадження під час проголошення вироку суду, що є обов`язкову стадію судового розгляду, апеляційний суд позбавлений можливості перевірити чи взагалі проголошувався вирок судом першої інстанції.

Крім того, неповне фіксування судом 1-ої інстанції судового процесу потягло за собою порушення вимог ч.4 ст.107 КПК України, якою передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Вказані порушення кримінального процесуального законодавства, на думку апеляційного суду, є істотними.

Частиною 1 ст.412 КПК України встановлено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст.412 цього Кодексу.

Враховуючи те, що судовий розгляд в суді 1-ої інстанції здійснювався з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а саме з порушенням вимог ч.4 ст.107 та ч.1 ст.376 КПК України в зв`язку з неповною фіксацією судового процесу та відсутністю відомостей щодо проголошення повного тексту вироку суду в судовому засіданні, апеляційний суд вважає, що оскаржений вирок суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді 1-ої інстанції.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність через надмірну м`якість призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання на даний час не можуть бути перевірені апеляційним судом, оскільки, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з тим, під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, вимог кримінального процесуального закону та з урахуванням доводів апеляційної скарги прокурора, необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення, неухильно керуючись вимогами КПК України, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 14 квітня 2016 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст.187 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_8 в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4