АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВA
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 серпня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0005824 за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 на вирок Подільського районного суду міста Києва від 17.03.2015 щодо,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з середньою технічною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 т.301 КК України,

за участі:
прокурора ? ОСОБА_7
ВСТАНОВИЛА
Від заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 надійшла апеляційна скарга на вирок Подільського районного суду міста Києва від 17.03.2015, ухвалений відносно ОСОБА_6 , в якому прокурор просить суд апеляційної інстанції вирок Подільського районного суду міста Києва від 17.03.2016 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.1 ст.301 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з конфіскацією порнографічних предметів та засобів їх виготовлення і розповсюдження. В іншій частині вирок залишити без змін.
Так, вироком Подільського районного суду міста Києва від 17.03.2015, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.301 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_6 та кваліфікацію дій останнього, прокурор обґрунтовує подану апеляційну скаргу тим, що санкцією ч.1 ст.301 КК України встановлено обов`язкове додаткове покарання у виді спеціальної конфіскації майна конфіскації порнографічних предметів та засобів їх виготовлення і розповсюдження. Однак, суд першої інстанції не призначив вказане обов`язкове додаткове покарання, яке підлягає обов`язковому застосуванню на думку апелянта.
Згідно вироку суду першої інстанції у лютому 2013 року в невстановлений слідством день та час ОСОБА_6 , знаходячись в невстановленому слідством приміщенні, через всесвітню мережу «Інтернет» з метою знайомств та зустрічі для подальших інтимних відносин, зареєструвався на веб-ресурсі www.meendo.net. Після цього в ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на розповсюдження зображень порнографічного характеру.
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на розповсюдження фотознімків порнографічного характеру, ОСОБА_6 в лютому 2013 року, в невстановлений слідством день та час, знаходячись в невстановленому слідством приміщенні, за допомогою персонального комп`ютеру, підключеного до всесвітньої мережі «Інтернет», здійснив вихід в мережу, після чого на невстановленому інтернет-ресурсі знайшов одне фотозображення з відвертим та самоцільним зображенням геніталій. Потім ОСОБА_6 в продовження своїх злочинних дій, направлених на розповсюдження зображень порнографічного характеру, вказаний один фотознімок перемістив на загальнодоступний сайт для знайомств meendo.net. Тим самим ОСОБА_6 незаконно перемістив з метою розповсюдження та розповсюдив зображення порнографічного характеру у всесвітній мережі Інтернет.
31.07.2013 року при проведенні моніторингу всесвітньої мережі «Інтернет» працівниками ВБТЛЗПМ УКР ГУ МВС України в м. Києві за адресою: м. Київ, пр-т Правди, 33, на соціальній мережі «meendo.net.», а саме на сторінці ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка належить ОСОБА_6 виявлено та вилучено одне фотозображення порнографічного характеру, яке відповідно до висновку експерта №143 від 10.09.2013 року, є графічним файлом з ознаками порнографічної продукції з відвертим та самоцільним зображенням геніталій і статевих зносин між людьми, не має художньої цінності, наукової цінності, не переслідує учбової цілі.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 та просив залишити без змін оскаржуваний вирок, в поясненнях пояснив , що вважає за можливим розглядати справу без участі обвинуваченого який неодноразово викликався до суду апеляційної інстанції , крім того щодо суті питання , додаткове покарання з ч.1 ст. 301 КК України у виді конфіскації вказаних предметів та засобів їх виготовлення і розповсюдження виключений з вказаної частини статті, а тому не може бути застосовано, перевіривши матеріали судового провадження в межах апеляції, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Про дату, час та місце судового розгляду апеляційної скарги прокурора на вирок Подільського районного суду міста Києва від 17.03.2015 неодноразово повідомлявся обвинувачений ОСОБА_6 . Клопотань та заяв про відкладення слухання справи судом від обвинуваченого не надходило. Крім того, ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 14.04.2016 до ОСОБА_6 застосовано примусовий привід. При цьому в судовому засіданні прокурор не заперечував проти розгляду апеляційної скарги за відсутності ОСОБА_6 .
Що стосується доводів апеляційної скарги, то колегія суддів вважає їх такими, які не підлягають задоволенню, з огляду на слідуюче.
Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.301 КК України за обставин викладених у вироку, апеляційним судом, відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряються, оскільки згідно змісту апеляційної скарги і журналу судового засідання фактичні обставини справи учасниками процесу не заперечувались і стосовно них відповідно до вимог ст. 349 КПК України докази не досліджувались.
Разом з тим, переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги прокурора, колегія суддів звертає увагу на тому, що згідно змісту апеляційних вимог прокурора, апелянт просить суд в апеляційному порядку скасувати оскаржуваний вирок в частині призначеного обвинуваченому покарання та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.1 ст.301 КК України у виді штрафу з конфіскацією порнографічних предметів та засобів їх виготовлення і розповсюдження.
Однак, Законом України від 10.11.2015 «Про внесення змін до КК України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні» за № 770-VIII до ч.1 ст.301 КК України внесено зміни та визначено, що ввезення в Україну творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру з метою збуту чи розповсюдження або їх виготовлення, зберігання, перевезення чи інше переміщення з тією самою метою, або їх збут чи розповсюдження, а також примушування до участі в їх створенні ? караються штрафом від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років. Тобто такий вид додаткового покарання, як спеціальна конфіскація, з санкції ч.1 ст.301 КК України виключено.

Окрім того, згідно ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

З огляду на викладене, враховуючи, що кримінальний закон, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, то він поширюється і на кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 якому призначено покарання у виді штрафу відповідно до санкції частини 1 статті 301 КК України. На день розгляду апеляційної скарги прокурора санкція ч.1 ст.301 КК України, яка інкримінується ОСОБА_6 , є альтернативною і передбачає відповідальність у вигляді штрафу, або арешту, або обмеження волі, що у будь-якому випадку є більш м`яким покаранням у порівнянні з призначенням основного та додаткового покарання одночасно, колегія суддів вважає, що доводи прокурора в цій частині є такими, що не відповідають вимогам закону.

Окремо колегія суддів наголошує, що згідно ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішуються судом під час ухвалення судового рішення яким закінчується кримінальне провадження. Суд першої інстанції, приймаючи рішення у даному провадженні, в резолютивній частині визначив долю речових доказів, вказавши, що DVD-диск із зображенням порнографічного характеру залишається в матеріалах справи.
Крім того слід зауважити , що КК України був доповнений ст. 96-1 КК України Законом від 18.04.2013 року, а події які інкриміновані ОСОБА_6 сталися у лютому 2013 року.
За таких обставин, посилання прокурора в апеляційній скарзі на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості є безпідставним, а тому, з урахуванням наведеного, колегія суддів вважає оскаржуваний вирок суду законним та обґрунтованим і підстав для його скасування, як того просить в апеляційній скарзі прокурор, не вбачає.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА
Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Подільського районного суду міста Києва від 17.03.2015 відносно обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст.301 КК України, ? залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на дану ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/375/2016
Суддя (в суді І інстанції) ОСОБА_9
Суддя-доповідач (в суді апеляційної інстанції) ОСОБА_1