Єдиний унікальний номер 235/6983/14-к Номер провадження 11-кп/775/268/2016

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2016 року Колегія суддів апеляційного суду Донецької області

в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщені апеляційного суду Донецької області у м. Бахмуті

по кримінальному провадженні внесеному у ЄДРДР за № 0002866

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Донецької області ОСОБА_7

на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 04 лютого 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Верховаж`є Верховажського району Вологодської області Російської Федерації, українця, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , не працюючого, раніше судимого:

- 07 вересня 2010 року Добропільським міськрайонним судом Донецької області за ст. 185 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- 30 травня 2011 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ст. ст. 185 ч.2, 263 ч.1, 70 ч.1, 70 ч.4 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 15 жовтня 2014 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ст. 310 ч.1 КК України на 3 місяці арешту;

- 07 листопада 2014 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ст. ст. 15 ч.2 185 ч.2 КК України на 3 місяці арешту; ухвалою Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 27.01.2015 року ОСОБА_6 строк відбуття покарання за вироками Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 15.10.2014 року та від 07.11.2014 року рахувати з дня його фактичного затримання 23.12.2014 року до відбуття покарання визначеного вищевказаними вироками у виді 3 місяців арешту;

засуджено за ч. 2 ст 309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70, 72 КК України за сукупністю злочинів частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 15 жовтня 2014 року та 07 листопада 2014 року і остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 1 (один) місяць,

ВСТАНОВИВ:

Вироком встановлено, що ОСОБА_6 вчинив злочин за таких обставин.

В третій декаді червня 2014 року, більш точна дата слідством та судом не встановлена, перебуваючи за місцем колишнього проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 зірвав листя з декількох рослин роду коноплі, які він вирощував на земельній ділянці вказаного домоволодіння і сховав на горищі з метою подальшого вживання.

В третій декаді вересня 2014 року обвинувачений ОСОБА_6 почав проживати у вагончику на території домоволодіння АДРЕСА_1 , куди переніс вже сухе вищевказане листя конопель.

Достовірно знаючи про те, що виготовлення та зберігання наркотичних засобів незаконне і тягне за собою кримінальну відповідальність, обвинувачений ОСОБА_6 умисно, з метою подальшого особистого вживання без мети збуту, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006 року з подальшими внесеними до нього змінами та доповненнями, а також Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000року №770 «Про затвердження Переліку наркотичних, психотропних речовин і прекурсорів» у вагончику за вказаною вище адресою подрібнив листя конопель руками, таким чином незаконно виготовивши особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс в невстановленій слідством та судом кількості, але не менше 9,85г, який незаконно зберігав у вагончику за вказаною адресою.

02.12.2014 року, о 15.30год. працівниками міліції під час огляду вагончика на території домоволодіння АДРЕСА_1 , де проживав обвинувачений ОСОБА_6 , на столику був виявлений та вилучений особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс в кількості 9,85г, що в перерахунку на суху речовину становить 8,89г, який обвинувачений ОСОБА_6 виготовив та зберігав без мети збуту.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Донецької області прокурор ОСОБА_7 просить вирок скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ст. 309 ч.2 КК України та призначити покарання у вгляді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 71 ч.1, 72 ч.1 КК України за сукупністю вироків шляхом приєднання не відбутої частини покарання за попередніми вироками, остаточно призначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідача; думку прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги, пояснення та останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив вирок залишити без змін, дослідивши докази, про дослідження яких заявили клопотання сторони, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню за такими підставами.

Висновки суду, що ОСОБА_8 незаконно виготував і зберігав наркотичний засіб без мети збуту, відповідають фактичним обставинам справи.

З дотриманням визначеного ч.3 ст. 349 порядку суд обмежив дослідження фактичних обставин провадження допитом обвинуваченого ОСОБА_6 , який визнав вину в пред`явленому йому обвинуваченні в повному обсязі.

Суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК.

Висновки суду про винність ОСОБА_6 у скоєні злочину за обставин, викладених у вироку,та правильність кваліфікації його дій в апеляції не оскаржено.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного засудженому покарання ступеню тяжкості злочину та особі винного безпідставні. Колегія суддів звертає увагу на те, що прокурор тій частині апеляційної скарги, у якій викладено прохання, просить призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК теж покарання, яке призначив суд першої інстанції 2 роки позбавлення волі.

Колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку у зв`язку з м`якістю призначеного покарання за доводами апеляційної скарги та призначення більш суворого покарання, оскільки, як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи покарання ОСОБА_6 , виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, судимості у встановленому законом порядку не зняті і не погашені, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 02 грудня 2014 року з приводу синдрому залежності від алкоголю, вживання гашишу із шкідливими наслідками, за місцем проживання характеризується задовільно, як обставину, що пом`якшує покарання, судом враховано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, а також враховано в якості обтяжуючої обставини рецидив злочину.

Разом з тим, при призначенні остаточного покарання судом, як вірно зазначив прокурор в своїй апеляційній скарзі, було неправильно застосовано положення ч.4 ст. 70 КК України і, як наслідок, допущено порушення вимог кримінального закону про кримінальну відповідальність, які є підставою для скасування вироку в частині призначення покарання за сукупністю злочинів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 15 жовтня 2014 року за ч.1 ст. 310 КК України до 3 місяців арешту, вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 07 листопада 2014 року за ч.2 ст. 15 ч.2 ст.185 КК України до 3 місяці арешту. Ухвалою Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 27 січня 2015 року визначено, що строк відбуття покарання ОСОБА_6 за вироками Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 15.10.2014 року та від 07.11.2014 року належить рахувати з дня його фактичного затримання 23.12.2014 року до відбуття визначеного вищевказаними вироками покарання у вигляді 3 місяців арешту.

Призначаючи покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України, суд залишив поза увагою, що злочин, передбачений ст. 309 ч. 2 КК України, за який ОСОБА_6 засуджено оскаржуваним вироком, він почав вчиняти з червня 2014 року і продовжував його вчинення до 02 грудня 2014 року, тобто вчинив триваючий злочин, який є закінченим, в даному випадку, з моменту припинення його працівниками міліції, тобто вчинив новий злочин після постановлення попередніх вироків.

Частиною 1 статті 71 КК передбачено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Саме на підставі вказаної норми кримінального закону необхідно призначити остаточне покарання за сукупністю вироку.

У відповідності з вимогами ст..420 КПК необхідність призначення остаточного покарання не за ст.70, а за ст.71 КК є підставою для винесення нового вироку.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з апеляційною скаргою прокурора про призначення ОСОБА_6 за сукупністю вироків остаточного покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Згідно ухвали Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 27 січня 2015 року до виконання за вироками Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 15.10.2014 року та від 07.11.2014 року звернуто покарання у вигляді 3, а не 6 місяців арешту. Колегія судді вважає можливим призначити ОСОБА_6 за сукупністю вироків остаточне покарання шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за попередніми вироками у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

Строк покарання, як і визначено судом першої інстанції, має рахуватися з 23 грудня 2014 року, коли Вибойчика було затримано в порядку виконання вироків Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 15.10.2014 року та від 07.11.2014 року. Оскільки обвинувачений з 23 грудня 2014 року до 28 травня 2015 року продовжував утримуватися під вартою в установі попереднього ув`язнення Артемівському слідчому ізоляторі УДПтС в Донецькій області для проведення слідчих дій та участі у судовому розгляді по цьому кримінальному провадженню, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК має бути зараховано у строк покарання у вигляді позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. За цими ж вимогами кримінального закону має бути зараховано період перебування ОСОБА_8 під вартою в установі попереднього ув`язнення Артемівському слідчому ізоляторі УДПтС в Донецькій області для участі у судовому розгляді по цьому кримінальному провадженню з 15 по 26 лютого 2016 року.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 374, 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Донецької області задовольнити частково.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 04 лютого 2015 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст. 309 КК покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за новим вироком не відбутої частини покарання за попередніми вироками Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 15 жовтня 2014 року та від 07 листопада 2014 року остаточно призначити ОСОБА_6 покарання - 2 (два) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк покарання у вигляді позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі періоди перебування в установі попереднього ув`язнення з 23 грудня 2014 року по 28 травня 2015 року включно, та з 15 лютого 2016 року по 26 лютого 2016 року включно.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних и кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_6 - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді: