АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/791/899/16 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 листопада 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду Херсонської області в режимі відео конференції матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_8 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Каховської міжрайонної прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 22 квітня 2014 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Каховка Херсонської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, що зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-27.11.2008 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 309, ст.. 70, ст.. 71 КК України до 12 років 3 місяців позбавлення волі. Постановою Вольнянського районного суду Запорізької області від 27.07.2013 року, на підставі ст. 84 КК України, звільнений від відбування покарання за станом здоров`я з не відбутим строком покарання 6 років 6 місяць 21 день;

-10.12.2014 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч.ч. 2, 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі.

засуджений:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, в строк призначеного ОСОБА_8 покарання, зарахувати частково відбуте покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 10.12.2014 року, призначивши ОСОБА_8 покарання у виді 7 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати не відбуте покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 10.12.2014 року у виді 1 року позбавлення волі, остаточно призначивши ОСОБА_8 покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту проголошення вироку, зарахувавши у строк відбування покарання період знаходження ОСОБА_8 під вартою з 23.01.2015 року.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець міста Каховка Херсонської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, що зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , у силу ст. 89 КК України не маючий судимості,

засуджений:

-за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_12 призначено покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі

Обрано ОСОБА_12 запобіжний захід у виді тримання під вартою та взято його під варту в залі суду, Строк відбування покарання ОСОБА_12 рахувати з моменту проголошення вироку.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 22 квітня 2014 року, ОСОБА_8 та ОСОБА_12 визнано винними у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 в ніч на 26 серпня 2014 року, шляхом вільного доступу з території поля № 2, розташованого біля с. Роздольне Каховського району Херсонської області, таємно викрав п`ять гідроциліндрів в комплекті з клапанами - розподільниками для дощувальної машини, вартістю 1 200 грн. кожний, на загальну суму 6 000 грн., спричинивши власнику цього майна ТОВ «Геліос-1» матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, він же, в ніч на 01 вересня 2014 року, шляхом вільного доступу, з території поля № 24 розташованого біля смт. Любимівка Каховського району Херсонської області, таємно викрав 6 гідроциліндрів в комплекті з клапанами - розподільниками для дощувальної машини, вартістю 2 706 грн. кожний, на загальну суму 16 236 грн. та один клапан регулюючий, вартістю 323 грн. 88 коп., одне гідрореле, вартістю 1 790 грн., спричинивши власнику цього майна ПАТ «Фрідом Фарм Інтернешнл» матеріальну шкоду на загальну суму 18 349 грн.88 коп.

Він же, 12.09.2014 року, близько 18 години, шляхом вільного доступу з території поля № 4, розташованого біля с. Дмитрівка Каховського району Херсонської області, таємно викрав два гідроциліндри в комплекті з клапанами - розподільниками для дощувальної машини, вартістю 2 706 грн. кожний, на загальну суму 5 412 грн., спричинивши власнику цього майна ПАТ «Фрідом Фарм Інтернешнл» матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, він же, в ніч з 06 на 07 вересня 2015 року, шляхом вільного доступу, з території поля № 2, розташованого біля с. Наталівка Каховського району Херсонської області, таємно викрав три гідроциліндри в комплекті з клапанами - розподільниками для дощувальної машини, вартістю 2 500 грн. кожний, на загальну суму 7 500 грн., чим спричинив власнику цього майна - МПСП «Овцевод» матеріальну шкоду на вказану суму.

Також, він же, в нічний час доби, на початку червня 2014 року, проник через огорожу на територію житлового будинку АДРЕСА_3 звідки таємно викрав велосипед марки «Салют», вартістю 300 грн., який належав потерпілій ОСОБА_13 , спричинивши останній матеріальну шкоду на вказану суму.

Він же, в ніч з 17 на 18 вересня 2014 року, проник через огорожу на територію житлового будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав глибинний насос марки «Спрут», вартістю 2 500 грн., спричинивши власнику цього майна потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану суму.

Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_8 в один з днів в середині грудня 2014 року, проник через огорожу на охоронювану територію, розташовану по вул. Карла Лібкнехта, 110 в місті Каховка Херсонської області, де з баку автомобіля марки «Мерседес 814», який знаходився на зазначеній території, таємно викрав 18 літрів дизельного палива, вартістю по 16 грн. 99 коп. за 1 літр на загальну суму 305 грн. 82 коп., спричинивши власнику цього майна ОСОБА_15 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, він же, 28.12.2014 року, приблизно 04 години проник через огорожу на охоронювану територію, яка розташована по вул. Карла Лібкнехта, 110 в місті Каховка Херсонської області, де з баку автомобіля марки «Рено Магнум» державний номер НОМЕР_1 , який знаходився на зазначеній території, таємно викрав 120 літрів дизельного палива, вартістю 16 грн. 99 коп. за 1 літр на загальну суму 2 038 грн. 80 коп., спричинивши власнику цього майна потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на вказану суму.

Також, в ніч з 31 грудня 2014 року на 01 січня 2015 року, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_12 проникли через огорожу на охоронювану територію, яка розташована по вул. Мелітопольській 66, міста Каховка Херсонської області, де з баку автомобіля марки «Рено Магнум» державний номер НОМЕР_2 , таємно викрали 60 літрів дизельного палива, вартістю 16 грн. 99 грн. за 1 літр на загальну суму 1 019 грн.40 коп., чим спричинили власнику цього майна - потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, вони ж, за попередньою змовою між собою в ніч з 05 на 06 січня 2015 року, проникли через огорожу на охоронювану територію, яка розташована по вул. Мелітопольській 66, міста Каховка Херсонської області, де з баку автомобіля марки «Рено Магнум» державний номер НОМЕР_2 , таємно викрали 50 літрів дизельного палива, вартістю 16 грн. 99 грн. за 1 літр на загальну суму 849 грн.50 коп., спричинивши потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на вказану суму.

Також, вони ж, за попередньою змовою між собою 09 січня 2015 року близько 23 години, проникли через огорожу на охоронювану територію, яка розташована по АДРЕСА_5 , де намагалися таємно викрасти з баків автомобілів, які перебували на даній території, 80 літрів дизельного пального, але не довели свій злочинний намір до кінця через незалежні від їх волі обставини, оскільки були помічені охороною і ОСОБА_8 було затримано.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно; за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у сховище, повторно, та за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у сховище.

Ухвалою колегії суддів апеляційного суду Херсонської області від 22 серпня 2016 року, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_12 залишена без задоволення, а вирок суду першої інстанції відносно нього - без змін.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Каховської міжрайонної прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_8 подали на нього апеляційні скарги.

В апеляційні скарзі прокурора ставиться питання про скасування оскаржуваного вироку суду, в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, через порушення судом першої інстанції вимог кримінального закону, та ухвалення в цій частині нового вироку, яким призначити ОСОБА_8 покарання, як зазначено нижче.

За епізодами до 10.12.2014 року:

- ч. 2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі,

- ч. 3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, в строк призначеного ОСОБА_8 покарання, зарахувати частково відбуте покарання за вироком Каховського міськрайонного суду від 10.12.2014 року та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі.

За епізодами після 10.12.2014 року:

- за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі,

- за ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі,

- за ч. 3 ст. 185 КК України 6 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Зокрема, апелянт вказує на те, що судом при призначенні покарання ОСОБА_8 за вчинення крадіжок в червні 2014 року, 26.08.2014 року, 12.09.2014 року, 18.09.2014 року та в грудні 2014 року, тобто до постановлення вироку Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 10.12.2014 року, покарання за сукупністю вказаних злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України та відповідно до вимог ч. 4ст. 70 КК України, суд не призначив, також за вчинення ним крадіжок 28.12.2014 року, 31.12.2014 року, 06.01.2015 року, 09.01.2015 року, тобто після постановлення вироку Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 10.12.2014 року, покарання за сукупністю вказаних злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України та відповідно до вимог ст. 71 КК України не призначив, чим допустив неправильне застосування кримінального закону. Безпідставно призначив ОСОБА_8 покарання без посилання на кожний окремо епізод злочинної діяльності.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 не оспорюючи доведеність його вини в інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його злочинних дій, просить вирок суду першої інстанції змінити, скоротивши йому строк покарання.

Як зазначає апелянт, судом першої інстанції при ухвалені вироку, не в повній мірі було враховане його щире каяття у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях та стан його здоров`я, а саме наявність у нього таких захворювань, як туберкульоз та ВІЛ інфекція.

Заслухавши суддю - доповідача, думку учасників судового розгляду:

-прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого;

-обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора;

вивчивши і дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд відповідно до ч.3 ст.349 КПК України розглядав провадження за правилами передбаченими даною нормою, оскільки обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_12 вину у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень визнали повністю, щиро розкаялися і сумніву в істинності та добровільності їх позицій суд не мав, фактичні обставини справи ніким не оспорювалися, а тому кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно; за ч. 3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у сховище, повторно, та за ч. 3 ст.15, ч. 3 ст.185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у сховище.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції враховано характер та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу винного, який за місцем проживання характеризується негативно, суспільно - корисною працею не займається, має стійку злочинну направленість, оскільки після звільнення з місць позбавлення волі, через незначний проміжок часу знову вчинив правопорушення і будучи притягнутим до кримінальної відповідальності, продовжував вчиняти кримінальні правопорушення. Враховані також пом`якшуючі покарання обставини - повне визнання вини та щире каяття, на неврахування цієї обставини ОСОБА_8 посилається у апеляційній скарзі, до обтяжуючих обставин суд відніс рецидив злочину, та призначив покарання у відповідності з вимогами ст. 65 КК України та роз`ясненнями, що містяться в постанові № 7 Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, у виді позбавлення волі, з таким висновком погоджується і колегія суддів.

За таких обставин, посиланням ОСОБА_8 в апеляційній скарзі на неврахування судом першої інстанції, його стану здоров`я, як на підставу для пом`якшення покарання, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки при призначенні покарання судові були відомі ці обставини і саме з урахуванням них, інших обставин провадження та даних про особу обвинуваченого був ухвалений оскаржуваний вирок.

Враховуючи викладене підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , про що йдеться в його апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора, що при призначенні покарання ОСОБА_8 , суд допустив порушення кримінального закону, є слушними і заслуговують на увагу.

Так, відповідно до ч. 4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1- 3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буду встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.

Відповідно до п. 25 постанови № 7 Пленуму Верховного Суду України постановою «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року вбачається, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

В порушення зазначеної норми закону, суд не призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_8 окремо за кожний злочин вчинений до постановлення вироку Каховського міськрайонного суду від 10.12.2015 року, та за сукупністю цих злочинів за ч.1 ст.70 КК України, а потім за ч.4 ст.70 КК України. Також не призначив і за кожний окремо злочин вчинений після постановлення вироку від 10.12.2015 року, та за сукупністю цих злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України, а потім, остаточно за ст. 71 КК України, за сукупністю вироків.

З вищевказаних підстав апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_8 скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Колегія суддів рекомендує суду першої інстанції в порядку виконання вироку відповідно до ст. 379 КПК України виправити допущену описку за епізодом крадіжки МПСП «Овцевод» дату вчинення злочину, а саме - рік, не 2015 рік, як зазначено у вироку, а 2014 рік.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,409,413 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Каховської міжрайонної прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 22 квітня 2015 року, відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_8 засудженим та призначити покарання:

за епізодами до 10.12.2014 року:

-за ч. 2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі;

-за ч. 3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі;

На підставі ч. 1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, в строк призначеного покарання зарахувати частково відбуте покарання за вироком суду від 10.12.2014 року, та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі.

За епізодами після 10.12.2014 року:

-за ч. 3 ст.15, ч. 3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі;

-за ч. 2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі;

-за ч. 3 ст.185 КК України 6 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити 6 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати не відбуте покарання за попереднім вироком у виді одного року позбавлення волі, та остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі.

В решті вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 22 квітня 2015 року, відносно обвинувачених ОСОБА_8 , залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом :
Суддя: