АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/257/16 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Справа № 632/2051/15-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 лютого 2016 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 22 жовтня 2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Куліничі Харківського району Харківської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий: 25.08.1998 року Первомайським міським судом Харківської області за ч.3 ст.140 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 45 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки, штраф в сумі 1000 гривень; 22.03.2000 року тим же судом за ч.1 ст.229-4, ч.2 ст.229-б, ст.ст. 42, 43 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі, згідно ст.14 КК України - лікування від наркоманії; 20.01.2004 року тим же судом за ч.2 ст.121, ст.ст.69,71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі; 18.12.2006 року Первомайським міським судом Харківської області за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі; 23.07.2013 року Первомайським міськрайонним судом Харківської області, за ч.1 ст.317 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, з призначенням покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі ст.76 КК України, ОСОБА_7 зобов`язано повідомляти органи кримінальної виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися в органи кримінально - виконавчої інспекції для реєстрації.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним в тім, що 15 липня 2015 року, близько 21-00 години, він зайшов до магазину «Свіжий хліб», розташований в будинку АДРЕСА_2 з метою придбання цигарок. В магазині у нього виник умисел, направлений на таємне викрадення грошей з касового ящика. Близько 21 години 20 хвилин ОСОБА_7 , з метою відволікти увагу продавця ОСОБА_8 , попросив продати тістечко, у зв`язку з чим вона пішла до прилавку з кондитерськими товарами. В цей час, реалізуючи свій злочинний умисел, скориставшись тим, що ОСОБА_8 не звертає на нього увагу та його ніхто не бачить, підійшов до столу, на якому знаходився касовий ящик з грошима, лівою рукою почав діставати гроші. ОСОБА_8 побачила це, і почала робити зауваження, на які ОСОБА_7 не реагував, в присутності продавця відкрито повторно викрав гроші в сумі 425 гривень, чим спричинив власнику магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на вказану суму, з місця вчинення злочину зник.

На вказане судове рішення прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити, дії ОСОБА_7 перекваліфікувати з ч.2 ст.186 КК України на ч.1 ст.186 КК України. Призначити за ч.1 ст.186 КК України покарання в виді 4-х років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України від призначеного покарання звільнити з іспитовим строком на 2 роки.

В обґрунтування доводів вказує на те, що у вказаному кримінальному провадженні Первомайським міжрайонним прокурором 15.10.2015 року була створена група прокурорів у складі заступника Первомайського міжрайонного прокурора, радника юстиції ОСОБА_10 та прокурора Первомайської міжрайонної прокуратури, юриста 3 класу ОСОБА_11 . Участь у судовому засіданні приймала прокурор ОСОБА_11 , яка безпідставно орієнтувала суд кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно. Дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ч.1 ст.186 КК України, оскільки на момент вчинення інкримінованого йому злочину попередні судимості в силу ст.89 КК України погашені, кваліфікуюча ознака - повторність не існує.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що подана прокурором апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно вимог ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують участники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченного ОСОБА_7 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого та вивченням даних про особу обвинуваченого. Однак визначена судом процедура судового розгляду проведена з порушенням вимог КПК України, обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, суд дослідив неповно. Залишив поза увагою те, що на момент вчинення інкримінованого злочину попередні судимості ОСОБА_7 в силу ст.89 КК України погашені, отже ОСОБА_7 визнається особою, що не має судимості, кваліфікуюча ознака інкримінованого йому злочину, повторність, в діях обвинуваченого відсутня. При таких обставинах суд не забезпечив обвинуваченому його право на розгляд кримінального провадження у відповідності до вимог КПК України, порушив його право на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України.

Таким чином, оскільки обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення суд дослідив з порушенням вимог ч.3 ст.349 КПК України, що перешкодио суду прийняти законне та обгрунтоване рішення, тому таке рішення підлягає скасуванню.

Наведені підстави скасування вироку, на підстваві ч.3 ст.404 КПК України, унеможливлюють прийняття рішення судом апеляційної інстанції, оскількти докази щодо конкретних обставин справи судом не досліджувались, ч.1 ст.186 КК України обвинуваченому не вмінялась. При таких обставинах апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, в частині необхідності скасування вироку з наведених вище підстав.

Оскільки вирок скасовується в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду не вправі вирішувати наперед питання, поряд з наведеними в ч.2 ст.415 КПК України, питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задоволити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 22 жовтня 2015 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

_____________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_12 ОСОБА_4