11-кп/775/307/2016(м)
220/1095/15-к

16 серпня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області в складі:
судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Донецької області в місті Маріуполі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_6 на вирок Великоновосілківського районного суду Донецької області від 01 квітня 2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Красна Поляна, Великоновосілківського району, Донецької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, раніше судимого: 1) Волноваським районним судом Донецької області 28.10.2009 року за ст.296 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; 2) Ворошиловським районним судом м. Донецька 02 липня 2014 року за ч. 1 ст. 121 КК України до п`яти років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробувальним строком на три роки, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , маючи не погашену і не зняту в законному порядку судимість, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисний злочин при наступних обставинах: 08.06.2015 року, приблизно о 03 годині 00 хвилин, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлений, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проїжджав на власному мотоциклі моделі «МТ» біля будинку АДРЕСА_1 , де в цей час його зупинив громадянин ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Між останніми на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_9 наніс декілька ударів в область голови ОСОБА_7 .. Маючи можливість вирішити конфлікт мирним шляхом, та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення небезпечних для життя особи тілесних ушкоджень і бажаючи їх настання, ОСОБА_7 , сидячі на мотоциклі та знаходячись перед подвір`ям ОСОБА_9 , яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, наніс ОСОБА_9 два удари нижньою частиною долоні правої руки в область обличчя, від чого останній впав на землю. Після цього, ОСОБА_7 підвівся з мотоциклу та підійшов до ОСОБА_9 , який в той час піднявся та намагаючись уникнути конфлікту забіг до себе на подвір`я, куди також зайшов ОСОБА_7 .. Знаходячись на подвір`ї будинку, ОСОБА_7 , продовжуючи свої протиправні дії спрямовані на спричинення тілесних ушкоджень, кулаком правої руки наніс один удар в область обличчя ОСОБА_9 , від якого останній впав спиною на землю, після чого одразу ж, не надаючи можливість ОСОБА_9 піднятися, став наносити множинні удари в область обличчя та по іншим ділянкам тіла потерпілого, а всього ОСОБА_7 наніс ОСОБА_9 не менше сімнадцяти ударів.
Внаслідок умисних дій ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_9 були спричиненні тілесні ушкодження, а саме: синці обличчя, рана слизової нижньої губи, крововиливи в м`які покриви голови, субарахноїдальний крововилив, що мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя. Садна лівої кисті, садно правого плеча, синець лівої підключичної області, синець грудної клітки, синець правого стегна, садна правого і лівого колінних суглобів, правої гомілки, що мають ознаки легких тілесних ушкоджень.
Смерть ОСОБА_9 наступила у результаті закритої черепно-мозкової травми, яка супроводжувалася субарахноїдальним крововиливом з подальшим згасанням функції ЦНС, зупинкою серцевої діяльності та дихання.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що викладені судом показання обвинуваченого не відповідають фактичним показам, які надані останнім в судовому засіданні, це підтверджується технічним записом судового розгляду.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд в іншому складі суду. Вважає, що при постановленні вироку судом були порушені норми кримінального та кримінально-процесуального законодавства.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримання апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які просили вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а захисника частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно ст.62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину.
Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення, а до вимог ч.3 ст.373 КПК України - обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Положення ч.3 п.2 ст.374 КПК України передбачають, що у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місяця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вказані вимоги кримінального процесуального кодексу, при розгляді у суді першої інстанції виконані не були, обставини кримінального провадження розглянуті поверхнево, докази належним чином не досліджені - глава 4 параграфа 2, а саме ст.91 КПК України (обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженню).
Суд у порушення ст.9 КПК України не прийняв всі передбачені законом заходи для повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи, внаслідок чого залишилися не досліджені такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.
При винесенні вироку суд взяв до уваги одні докази і не врахував інші, не давши їм належну правову оцінку, а викладене у обвинувальному акті та вироку обвинувачення не відповідає фактичним обставинам справи, встановленим в судовому засіданні.
Так, у викладеному вироку формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним судом першої інстанції, зазначено, що ОСОБА_9 наніс декілька ударів в область голови ОСОБА_7 , але не встановлено чим саме наніс декілька ударів, чи то рукою, чи то якимсь металевим предметом. Насамперед з висновку судово-медичної експертизи №18/72 від 14.07.2015 року та з протоколу допиту підозрюваного вбачається, що ОСОБА_9 наніс обвинуваченому один удар палицею по голові, від котрого він втратив свідомість та вдарився носом о панель приладів мотоцикла, а прийшов до тями, відчувши як йому завдають удари по голові, про що свідчить наявний в матеріалах протокол проведення слідчого експерименту з фото таблицею /а.п.96-102/. Але суд не надав цьому належну оцінку та оцінку висновку судово-медичної експертизи №72 від 08.06.2015 року /а.п.95/, не встановивши предмет, яким ОСОБА_9 наносив удари та не надавши оцінки механізму утворення тілесних ушкоджень у ОСОБА_7 .
Крім того судом не встановлено скільки саме ударів наніс ОСОБА_7 по голові ОСОБА_9 , оскільки в вироку зазначено, що саме сімнадцять ударів, що повністю суперечить показам обвинуваченого, що він завдав лише чотири удари потерпілому, цьому факту суд також не дав належної оцінки, чим фактично допустив неповноту судового розгляду.
А також не дана оцінка тому факту, що ОСОБА_7 наносив удари потерпілому лише однією рукою, оскільки друга рука була зафіксована лангетом.
Суд у вироку виклав обставини, які суттєво різняться з фактичними обставинами справи, насамперед обставини скоєння цього злочину, зазначені у вироку не відповідають фактичним обставинам, які містяться на технічному носію інформації, а саме суттєво різняться покази обвинуваченого, викладені у вироку та покази, які містяться на технічному носії інформації.
Крім того, як у висновку експерта, так у вироку зазначено, що «смерть ОСОБА_9 наступила у результаті закритої черепно-мозкової травми, яка супроводжувалася субарахноїдальним крововиливом з подальшим згасанням функції ЦНС, зупинкою серцевої діяльності та дихання», але не зазначено від яких саме дій наступила смерть, що на думку колегії суддів є суттєвим порушенням кримінального процесуального закону.
Як видно з вироку, всупереч вимогам ч.1 ст.94 КПК України не дано належної оцінки протоколу слідчого експерименту з фототаблицями, де зазначено, що ОСОБА_9 наносив удари обвинуваченому по голові палицею, яка є речовим доказом у кримінальному провадженні; висновку судово-медичної експертизи №114 від 08.06.2015 року про причину настання смерті, що має важливе значення для встановлення істини по справі.
Тобто, судом не досліджено всі обставини, з`ясування яких може мати значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Отже, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а саме висновки суду містять суттєві протиріччя.
Разом з тим, ст.415 КПК України передбачає вичерпний перелік підстав для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Однак, відповідно до ст.8 Конституції України - в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Приймаючи до уваги положення ч.6 ст.9 КПК України - у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
В частині 1 статті 7 КПК України зазначено - зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться - п.п.1 і 2 верховенство права і законність.
Колегія звертає увагу, що згідно з вимогами ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, яки він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Так у мотивувальної частини вироку зазначено формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, але питання про спрямованість умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність всіх обставин вчиненого діяння. За результатом перевірки матеріалів кримінального провадження буле встановлено, що показанням обвинуваченого, який взагалі стверджував, та послався на інші фактичні обставини не була дана ні яка правова оцінка.
Оскільки в апеляційних скаргах прокурор та захисник просять вирок суду першої інстанції скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, та відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити інше рішення, окрім скасувати вирок з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
З урахуванням наведеного апеляційний суд вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню та призначенню нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого необхідно врахувати вищенаведене, допитати обвинуваченого, з`ясувати причину конфлікту, який передував кримінальному правопорушенню, участь і роль у ньому ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , мотиви їх дій, можливість утворення виявлених у обвинуваченого тілесних ушкоджень за обставин, наведених у його свідченнях і поведінку кожного з них, та відповідно до вимог ст.370 КПК України ухвалити законне, обгрунтоване та вмотивоване судове рішення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Великоновосілківського районного суду Донецької області від 01 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у тому ж суді першої інстанції в іншому складі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Маріупольському СІЗО УДПтСУ в Донецькій області щодо ОСОБА_7 залишити без змін до початку нового розгляду в суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3