Справа №583/2442/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/948/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 листопада 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 25 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Грунь Охтирського району Сумської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий Охтирським міськрайонним судом Сумської області:

1) 05.10.2011 року за ч.1 ст. 185 КК України до 240 годин громадських робіт;

2) 01.08.2012 року за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 389, ст.ст. 69, 70, 71 КК України до 5 місяців 10 днів арешту;

3) 16.12.2013 року за ч.3 ст. 185, ст. 69 КК України до 2 років позбавлення волі, 12.08.2015 року звільнений умовно достроково, невідбута частина покарання 6 місяців 9 днів.

обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України,

з участю прокурора - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , в якій прокурор просить скасувати вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 25 серпня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України та ч.3 ст. 185 КК України у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, а саме - застосування положення ч.1 ст.70 КК України, яке не підлягало застосуванню при кваліфікації судом дій засудженого за ч.2 ст.185 КК України. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним та засудити ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Як вбачається з вироку суду, 01 травня 2016 року, близько 11.00 год. ОСОБА_6 , прийшов на АДРЕСА_1 , через незамкнену хвірточку зайшов до домоволодіння АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_9 . Достовірно знаючи, де знаходиться ключ від вхідних дверей будинку, ОСОБА_6 , шляхом відмикання ключем навісного замка на вхідних дверях, проник до вказаного вище будинку. В залі на підлозі біля дивану побачив грошові кошти в сумі 300 грн. Маючи умисел на вчинення крадіжки чужого майна, а саме, грошових коштів, належних ОСОБА_9 , будучи впевненим, що його дії не помічені будь-якими особами, діючи з корисливих мотивів та прямим умислом, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою власного збагачення, таємно викрав грошові кошти в сумі 300 грн., якими розпорядився на власний розсуд.

12 червня 2016 року близько 16.00 год. ОСОБА_6 , прийшов до домоволодіння ОСОБА_10 по АДРЕСА_3 , усвідомлюючи, що господарів немає вдома, зайшов через незамкнені двері до приміщення літньої кухні, діючи з корисливих мотивів та прямим умислом, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою власного збагачення, скориставшись тим, що його дії не помічені сторонніми особами, викрав належне потерпілій ОСОБА_11 майно, спричинивши останній матеріальної шкоди у розмірі 252 грн., чим заподіяв потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 25 серпня 2016 року дії ОСОБА_6 по епізоду від 01 травня 2016 року перекваліфіковано з ч.3 ст. 185 на ч.2 ст. 185 КК України та визнано його винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді:

за ч.2 ст. 185 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

за ч.2 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

Обраний ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, змінено на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою - до набрання вироком суду законної сили.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта у сумі 263 грн. 88 коп.

Питання речових доказів вирішено в порядку передбаченому ст. 100 КПК України.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України до строку відбування покарання зараховано строк тримання під вартою, як запобіжний захід, обраний судом під час розгляду кримінального провадження.

Ухвалою від 13.09.2016 року уточнено вирок суду та зазначено про те, що на підставі ст. 72 ч.5 КК України до строку відбування покарання засудженим ОСОБА_6 , призначеного вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 25 серпня 2016 року по справі № 583/2442/16-к, провадження № 1-кп/583/212/16, зарахувати строк тримання під вартою з 25.08.2016 року до набрання вироком законної сили.

Вимоги поданої апеляційної скарги прокурор мотивує тим, що:

- судом першої інстанції здійснено необгрунтовану зміну кваліфікації дій ОСОБА_6 , за епізодом вчинення крадіжки грошових коштів з будинку ОСОБА_9 , з ч.3 ст.185 КК України на більш м`яку - ч.2 ст.185 КК України, шляхом виключення кваліфікуючої ознаки проникнення до житла,

- суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_12 за ч.2 ст. 185 КК України, повинен був призначити покарання в межах санкції, передбаченої ч.2 ст.185 КК України, а не за кожен епізод окремо, зважаючи на те, що злочинні дії ОСОБА_6 судом кваліфікувались за однією частиною тієї ж статті КК України, а тому, застосування правил передбачених у ст. 70 КК України для складання покарань у такому випадку є безпідставним.

Заслухавши доповідь головуючого судді про зміст оскарженого судового рішення, прокурора, який частково підтримав вимоги поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника які вважають, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню лише в частині безпідставного застосування ст. 70 КК України, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції необгрунтовано змінено кваліфікацію дій ОСОБА_6 , за епізодом вчинення крадіжки грошових коштів з будинку ОСОБА_9 , з ч.3 ст.185 КК України на більш м`яку - ч.2 ст.185 КК України, шляхом виключення кваліфікуючої ознаки проникнення до житла, колегія суддів вважає необґрунтованими, з наступних підстав.

Як вбачається з наявних в матеріалах кримінального провадження обвинувальних актів (а.п.4, 20), органом досудового розслідування, дії ОСОБА_6 за фактом вчинення крадіжки майна потерпілої ОСОБА_11 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, а щодо вчинення крадіжки ОСОБА_6 грошових коштів у потерпілої ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України.

На думку колегії суддів судом у вступній частині вироку помилково зазначено, що ОСОБА_6 обвинувачується за ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, оскільки у мотивувальній частині вироку, суд першої інстанції, змінюючи кваліфікацію дії обвинуваченого ОСОБА_6 по епізоду крадіжки грошових коштів у потерпілої ОСОБА_9 з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, належним чином вмотивував своє рішення, посилаючись на встановлені в суді обставини скоєння вказаного злочину та на досліджені докази, що відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Судом враховано показання потерпілої ОСОБА_9 , яка під час надання пояснень вказувала на те, що ОСОБА_6 співмешкав з матір`ю її чоловіка, часто допомагав по господарству, знав, де зберігаються ключі від будинку, але коли почав зловживати алкогольними напоями, йому заборонили приходити до домоволодіння.

Поряд з цим, на думку колегії, судом обґрунтовано враховано показання обвинуваченого ОСОБА_6 який суду пояснив, що потерпіла ОСОБА_9 є дружиною його пасинка, з матір`ю якого він співмешкав, він знав, де знаходяться ключі від вхідних дверей домоволодіння, оскільки часто допомагав по господарству в родині потерпілої, 01 травня 2016 року він прийшов до вказаного домоволодіння і вирішив зачекати господарів в будинку, ключем відкрив двері, зайшов в будинок, де знаходився близько з півтори години. Перебуваючи в залі будинку він побачив на підлозі біля дивану гроші, і в нього виник умисел на їх викрадення, а умислу на проникнення до житла з метою крадіжки він не мав, оскільки не знав, чи є у потерпілої гроші.

Крім того, як вбачається з протоколу слідчого експерименту від 25 липня 2016 року, проведеного по АДРЕСА_4 (а.п.66-70), ОСОБА_13 показав на місце де висів ключ від навісного замка вхідних дверей домоволодіння ОСОБА_9 , зайшовши до вказаного домоволодіння, вказав на каструлю, з якої їв борщ та вказав на місце біля дивану, де лежали гроші, які він викрав.

Таким чином, аналізуючи поведінку ОСОБА_6 під час перебування в домоволодінні ОСОБА_9 , який нікуди не спішив, більше години чекав господарів, їв там борщ, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, з яким погоджується колегія суддів, про те, що дії обвинуваченого за вказаним епізодом крадіжки помилково кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, з кваліфікуючої ознакою «поєднана з проникненням у житло», оскільки такі дії обвинуваченого не свідчать про те, що у нього був умисел на проникнення до житла саме з метою крадіжки.

Вимоги, щодо перекваліфікації дій ОСОБА_6 на ч.1 ст. 162 КК України у зв`язку з його незаконним проникненням до житла (з урахуванням показань потерпілої), прокурором не заявлялись.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів не вбачає підстав щодо скасування вироку в частині перекваліфікації дій обвинуваченого за епізодом від 01.05.2016 року з ч.3 ст. 185 на ч.2 ст. 185 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_12 за ч.2 ст. 185 КК України, повинен був застосувати вид покарання не за кожен епізод окремо, а в межах санкції, передбаченої ч.2 ст.185 КК України, у зв`язку з чим безпідставно застосовано правила, передбачені ч.1 ст. 70 КК України, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими і такими, що заслуговують на увагу.

Відповідно до роз`яснення, що містяться у п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта - як готування до злочину чи замах на нього. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Таким чином, за змістом ст. 70 КК України, правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті КК України, що не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Проте, суд першої інстанції, визнаючи винним ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 185 КК України, призначив покарання, за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі та за ч.2 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі, за кожний окремий епізод, які не мають самостійної санкції.

За таких обставин, суд першої інстанції безпідставно застосував ст. 70 КК України, яка застосовується при призначення покарання за сукупністю злочинів у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону.

Вказане свідчить про те, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосування закону, який не підлягає застосуванню, що, відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, є підставою для зміни вироку суду в частині призначеного покарання, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню в цій частині.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,409,413,419 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 25 серпня 2016 року, відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.