Єдиний унікальний номер 235/9752/15-к Номер провадження 11-кп/775/345/2016

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю

секретаря: ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

розглянув у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні в приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 29 грудня 2015 року, у кримінальному провадженні, внесеному у ЄРДР за № 0001703 від 30 жовтня 2015 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецька, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

1. 13 листопада 1985 року Ленінським районним судом м. Донецька за ст. 142 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі;

2. 06 березня 1990 року Кіровським районним судом м. Донецька за ст. ст. 101 ч.3, 206 ч. 2, 196-1 ч.1, 229-1 ч.2, 42 КК України до 12 років позбавлення волі;

3. 26 травня 1999 року Микитівським районним судом м. Горлівки за ст. 183-3 ч.2, 43 КК України до 4 років позбавлення волі, вирок змінено 18 жовтня 2001 року за постановою Червоногвардійського районного суду м. Макіївки за ст. 391, 72 КК Українидо 3 років позбавлення волі, звільнений 2 квітня 2002 року в зв`язку з відбуттям терміну покарання;

4. 21 жовтня 2002 року Мар`їнським районним судом за ст. 395 КК України до 5 місяців арешту;

5. 19 грудня 2002 року Мар`їнським районним судом за ст. 309 ч. 2 КК України до3 років 3 місяців позбавлення волі; звільнений 19 листопада 2005 року за постановою Червоногвардійського районного суду м. Макіївки від 7 листопада 2005 року умовно достроково на 2 місяці 5 днів;

6. 12 грудня 2013 року Мар`їнським районним судом за ст. ст. 307 ч. 2, 315 ч.2, 317 ч.2, 70 ч.1 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 27 березня 2015 року по відбуттю терміна покарання;

зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначене покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання звільнено з іспитовим строком на 2 роки та відповідно до ч.1 ст. 76 КК України покладено обов`язок протягом іспитового строку повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_6 30 жовтня 2015 року, приблизно об 11 годині 00 хвилин, будучи раніше судимим за вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, судимість за які у встановленому законом порядку не знята та не погашена, діючи навмисно, з метою придбання та виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, в лісосмузі, розташованій в кінці вулиці Шмідта в м. Красногорівка, Мар`їнського району, Донецької області, зірвав сухе листя з кущу рослини коноплі, яке подрібнив руками та поклав виготовлений наркотичний засіб в один поліетиленовий та один паперовий згортки, які помістив до правої кишені своєї куртки. Таким чином, ОСОБА_6 незаконно придбав та виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, який став незаконно зберігати в правій кишені своєї куртки, для особистого вживання без мети збуту.

Після цього, 30 жовтня 2015 року о 12 годині 00 хвилин ОСОБА_6 проходив по вулиці Шмідта в м. Красногорівка, Мар`їнського району, Донецької області, де був зупинений працівниками міліції, в ході бесіди з якими було встановлено, що в нього при собі знаходяться заборонені предмети. У зв`язку з чим, ОСОБА_6 був направлений до приміщення Красногорівського МВМ Мар`їнського РВ ГУ МВС України в Донецькій області для з`ясування всіх обставин.

Так, 30 жовтня 2015 року в період часу з 16 години 00 хвилин до 16 години 30 хвилин, під час огляду особистих речей ОСОБА_6 у приміщенні службового кабінету №2 Красногорівського МВМ Мар`їнського РВ ГУ МВС України в Донецькій області, у останнього працівниками міліції в правій кишені його куртки виявлений та вилучений один поліетиленовий згорток та один паперовий згорток, всередині яких знаходилась речовина рослинного походження темно-зеленого кольору, масою 24,73 г. та 1,08 г, що є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого становить 22,50 г та 1,0 г (сухі речовини) відповідно, яку ОСОБА_6 незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеності вини обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню внаслідок невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді 4 років позбавлення волі без звільнення від його відбування. В обґрунтування своїх доводів зазначає безпідставність застосування ст.75 КК України, оскільки суд першої інстанції не врахував дані про особу обвинуваченого, який не працює, на шлях виправлення не став, є судимим за вчинення тяжких та особливо тяжкого злочину, в тому числі у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів та інших злочинів проти здоров`я населення.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Вказані фактичні обставини вчинення злочину встановлені судом першої інстанції, ніким не оспорюються і відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Призначивши покарання за злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, суд прийняв рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України, мотивуючи це тим, що обвинувачений повністю визнав свою вину, щиро покаявся, визнавши ці обставини такими, що пом`якшують покарання і дають підстави для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

Натомість колегія суддів зазначає, що рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України прийнято без урахування даних про особу обвинуваченого.

За таких обставин вирок суду в цій частині не може бути визнаний законним та обґрунтованим у зв`язку з неправильністю звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 раніше засуджений до покарання у виді позбавлення волі із конфіскацією майна, яке відбував в реально. Після звільнення через нетривалий проміжок часу знову вчинив аналогічний злочин. Наведене свідчить про стійку спрямованість поведінки засудженого на вчинення злочинів, пов`язаних зі злочинами у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів.

Призначаючи обвинуваченому покарання та приймаючи рішення про звільнення винного від його відбування, суд не дав належної оцінки його особі та не врахував його схильність до протиправної поведінки.

Оскільки суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону необґрунтовано звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання, вирок суду першої інстанції у частині звільнення від відбування покарання з випробуванням підлягає скасуванню і в цій частині апеляційний суд вважає за необхідне винести новий вирок.

Апеляційний суд при призначенні ОСОБА_6 покарання приймає до уваги конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його суспільну небезпеку, дані, які характеризують особу обвинуваченого, який раніше судимий за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення, звільнившись 27 березня 2015 року з місць позбавлення волі, в короткий проміжок часу скоїв умисний злочин, що свідчить про небажання ставати на шлях виправлення, не працює, за місцем мешкання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Обставиною, яка пом`якшує покарання є щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.

Наведені обставини та дані про особу обвинуваченого свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування ним покарання і безпідставність звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Будь-яких даних, що істотно знижують суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_6 , або пом`якшують покарання, при новому розгляді в суді апеляційної інстанції не встановлено.

Тому відповідно до вимог ст.420 КПК вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині звільнення його від відбування підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку.

На думку колегії суддів ОСОБА_6 необхідно призначити покарання у межах санкції ч.2 ст.309 КК покарання у вигляді позбавлення волі, яке є достатнім і необхідним для виправлення винного і попередження нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 29 грудня 2015 року у відношенні ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Ухвалити у цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня фактичного взяття його під варту для відбування призначеного покарання.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який знаходиться під вартою, у той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді: