УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №295/2481/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185 КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 жовтня 2016 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №295/2481/16-к за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 20 липня 2016 року відносно
раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, -
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції, вважаючи призначене судом покарання занадто суворим і просить призначити йому більш м`яке покарання із застосуванням ст.69 КК України, у виді обмеження волі, та норми ст.75 КК України. Наголошує на тому, що він дійсно розкаюється у вчиненому, активно сприяв розкриттю правопорушення як під час досудового розслідування так і судового розгляду, під час затримання працівниками поліції не намагався тікати, однак суд першої інстанції безпідставно не врахував наведене та не застосував при призначенні покарання ст.75 КК України. Просить належно врахувати і те, що він хворіє на туберкульоз та те, що у нього на утриманні перебуває малолітній син, якого він не може зареєструвати на себе в зв`язку з відсутністю паспорта. Крім того, просить надати можливість перебувати зі своєю сім`єю, члени якої потребують його відповідної уваги.
Адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі також просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання у виді 3 років позбавлення волі та постановити новий вирок, яким призначити більш м`яке покарання та обрати покарання не пов`язане з позбавлення волі із застосуванням ст.69 КК України. Звертає увагу на те, що всупереч вимогам КІІК України товарознавча експертиза вартості покривала та комплекту білизни не проводилися та зазначені зі слів потерпілої ОСОБА_10 , однак незважаючи на дану обставину, обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв як досудовому розслідуванню так і судовому, майно повністю повернуто потерпілій ОСОБА_10 і остання жодних майнових претензій не має, тяжких наслідків від правопорушення не настало, виключно позитивно характеризується, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , хворіє на туберкульоз (на даний час хвороба в стані ремісії), за відсутності обставини, що обтяжують покарання на підставі ст.67 КК України. Крім того, докази зібрані стороною обвинувачення є очевидно недопустимими, згідно вимог ст.87 КПК України, так як зібрані із порушенням процедури встановленої КПК України і з порушенням права на захист обвинуваченого ОСОБА_8 , але судом всупереч вимогам КПК України визнано їх допустимими і в задоволень клопотання захисту відмовлено. Звертає увагу на те, що кросівки належні ОСОБА_8 були вилучені до прибуття адвоката на затримання, арешт на них не накладався, адже як би не визнання вини ОСОБА_8 та активне сприяння суду, то неможливо було б встановити причетність останнього до даного правопорушення. Також, наголошує на тому, що під вартою ОСОБА_8 як попередньо ув`язнений перебуває з 18.12.2016 р., тобто на день звернення з апеляційною скаргою загальний строк становить 8 місяців, що з врахуванням положення ч.5 ст.72 КК України відповідає 1 року чотирьом місяцям позбавлення волі. Підсумовуючи наведене, вважає, що зважаючи на всі обставини провадження, судом першої інстанції призначено надто суворе покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і призначено покарання 3 роки позбавлення волі.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу ОСОБА_8 залишиено без змін.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обраховано з часу його затримання, а саме 18 грудня 2015 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 18 грудня 2015 року по день набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_8 1 104 грн. 84 коп. на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів при проведенні трасологічних, товарознавчої експертизи.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до положень ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 близько 11 години 18 грудня 2015 року, перебував за місцем свого проживання, а саме за адресою АДРЕСА_1 , де в нього виник злочинний умисел направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, поєднаного з незаконним проникненням у житло.
Після цього, реалізуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 18.12.2015 р. підійшов до будинку АДРЕСА_2 , де пересвідчившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються ніким не поміченими, за допомогою заздалегідь підготовленого знаряддя вчинення злочину, а саме ріжкового ключа, зірвав скобу на вхідних дверях, на яких був навісний замок, таким чином відчинивши вхідні двері вищевказаного будинку, незаконно проник у житло, яким на праві оренди користується ОСОБА_10 .
Перебуваючи в будинку та продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, оглянувши приміщення кімнати вищевказаного будинку, ОСОБА_8 , з комоду викрав Led-телевізор Shivaki STV24 вартістю 2 845 грн. 27 коп. Після чого, ОСОБА_8 зі столу викрав набір постільної білизни вартістю 380грн та з ліжка простирадло, вартістю 100 грн, які належали ОСОБА_10 .
В подальшому, ОСОБА_8 утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення злочину залишив та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 3325грн 27 коп.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення адвоката ОСОБА_7 в підтримку апеляційних скарг, думку прокурора, який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення з таких підстав.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд у ньому проведено з додержанням вимог кримінального процесуального закону, порушень закону, що тягли б скасування ухваленого вироку, не встановлено, а висновки суду про винність ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, відповідають фактичним обставинам провадження.
Разом з тим, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не звернув увагу на істотні порушення допущені в ході досудового розслідування вимог ст.86, ст.93, ч.1 ст.100 КПК України.
Так, згідно протоколів огляду місця події від 18.12.2015 року в ОСОБА_8 було виявлено та вилучено красівки з написом «Колумбія», а за адресою місця вчинення кримінального правопорушення було виявлено слід низу взуття. Трасологічною експертизи №1/859 від 21.01.2016 року було проведено відповідне дослідження вилучених сліду підошви низу взуття і красівок ОСОБА_8 . В подальшому постановою слідчого від 27.01.2015 року зазначені красівки ОСОБА_8 були визнані речовим доказом та приєднані до матеріалів кримінального провадження.
Відповідно до ч.5 ст.171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.
Натомість, всупереч ч.5 ст.171 КПК України слідчий після вилучення взуття ОСОБА_8 з відповідним клопотанням про його арешт до слідчого судді не звернувся, у зв`язку з чим, безпідставно його утримуючи, незаконно призначив трасологічну експертизу, предметом дослідження якої було це взуття.
За вказаних обставин, оскільки висновки трасолоічної експертизи №1/859 від 21.01.2016 року ґрунтуються на дослідженні майна утриманого органом досудового розслідування внаслідок істотного порушення положень КПК України, апеляційний суд такі висновки експертизи визнає недопустимим доказом. В цій частині вирок суду підлягає зміні.
При цьому, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про визнання протоколів огляду місця події від 18.12.2015 року допустимими доказами, оскільки ці слідчі дії були проведені без порушення процесуальних процедур передбачених ст.104, ч.3 ст.214, ст.237 КПК України, апеляційні доводи захисника з цього приводу є необґрунтованими.
Крім того, як вірно зазначив суд першої інстанції, відповідно до змісту протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 18.12.2015 р., затримання ОСОБА_8 проводилося на підставі п.2 ч.1 ст.208 КПК України в вже присутності захисника ОСОБА_7 .
Обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав повністю. В ході судового розгляду кримінального провадження ніхто з учасників процесу не оспорював встановлену органом досудового розслідування вартість викрадених покривала та білизни та з цього приводу не заявляв клопотання про призначення товарознавчої експертизи.
Висновки суду першої інстанції в мотивувальній частині вироку щодо вартості викрадених ОСОБА_8 покривала та білизни підтверджуються відповідною довідкою ФОП ОСОБА_12 про вартість б/у покривала та набору постільної білизни.
За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що посилання захисника в апеляційній скарзі на непроведеної товарознавчої експертизи зазначених речей є необґрунтованими.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про те, що в процесі досудового розслідування та при судовому розгляді провадження судом першої інстанції були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення, інші наведені у вироку докази зібрані у відповідності до вимог КПК України, обґрунтовано визнані належними і допустимими та такими, що доводять винуватість обвинуваченого
Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то апеляційний суд зазначає наступне.
Як передбачено у ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з вимогами ст.50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
Відповідно до ч.2 ст.65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника доводи про те, що йому призначено надмірно суворе та явно несправедливе покарання не можна визнати обґрунтованими.
Вирішуючи питання призначення покарання, суд першої інстанції виходив з вимог ст.65 КК України, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого та з урахуванням всіх обставин провадження.
Суд першої інстанції у вироку в повній мірі врахував обставини вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, який є умисним та тяжким злочином.
Викладені в апеляційних скаргах доводи на пом`якшення покарання, а так само і докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, щодо особи обвинуваченого ОСОБА_8 , зокрема те, що він позитивно характеризується, не працює, не одружений, усуненість шкоди, раніше неодноразово судимий, вчинив новий умисний злочин через 2 місяці після звільнення з місць позбавлення волі, визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину (що є обставинами, що пом`якшують покарання), відсутність обставин, що обтяжують покарання, достатньо були враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання.
Призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, яке є мінімальним за розміром, передбаченого санкцією ч.3 ст.185 КК України, є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, що на переконання колегії суддів відповідає справедливості і меті покарання.
Вище наведені обставини в своїй сукупності виключають підстави для застосування положень ст.69, ст.75 КК України та пом`якшення обвинуваченому покарання.
За вказаних обставин, наявність хворобливого стану здоров`я обвинуваченого, а так само і наявність на його утриманні неповнолітніх дітей (що не підтверджено будь-якими доказами), на що звертається увага в апеляційних скаргах, не може слугувати безумовними підставами для пом`якшення покарання.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Богунського районного суду м.Житомира від 20 липня 2016 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ висновки трасологічної експертизи №1/859 від 21.01.2016 року.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді :