АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 643/8483/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/693/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 березня 2016 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 28 грудня 2015 року у відношенні ОСОБА_8 ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Московського районного суду м. Харкова від 28 грудня 2015 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою технічною освітою, , не одружений , не працюючий , зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий :

25.12.2014року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.307 КК України, з застосуванням ст.69 КК України до 5 років позбавлення волі з застосуванням ст.. 75 Кк України з іспитовим строком 3 роки,

засуджений за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбута частина покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 25.12.2014р. і остаточно визначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Цим же вироком ОСОБА_8 за ч.1 ст.317 КК України виправданий за недоведеністю вини обвинуваченого.
Як встановив суд 27.04.2015 р., приблизно о 09 год. ОСОБА_8 , переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне виготовлення і зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - опія, з метою особистого вживання без мети збуту, маючі макове насіння та інші інгредієнти, за місцем свого мешкання- в квартирі АДРЕСА_2 , незаконно виготовив 12,0 мл. особливо небезпечного наркотичного засобу - опія, частку якого шляхом внутрішньовенної ін`єкцієї вжив одразу, а залишок - розлив в два медичні шприці об`ємом 5,0 мл. по 4,0 мл. опія в кожній та став незаконно зберігати на кухні вказаної квартири, без мети збуту.

27.04.2015 р., в період з 10:20 год. до 11 год., співробітниками міліції в ході обшуку квартири АДРЕСА_2 виявлені та вилучені: медичний шприц 5,0 мл. з рідиною жовтого кольору об`ємом 2,5 мл., яка висновком судово-хімічної експертизи №681 від 29.04.2015 р. визнана наркотичним засобом- опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1097 гр.; деформована полімерна пляшка з рідиною коричневого кольору, об`ємом 567,0 мл., яка висновком судово-хімічної експертизи №681 від 29.04.2015 р. визнана наркотичним засобом- концентратом макової соломи, масою в перерахунку на суху речовини 1,7350 гр.; металева каструля з нашаруванням речовини коричневого кольору, якій висновком судово-хімічної експертизи №681 від 29.04.2015 р. є наркотичним засобом (опієм ацетильованим), масою на суху речовину 0,2163 гр.; медичний шприц з нашаруваннями речовини жовтого кольору, яка відповідно висновку судово-хімічної експертизи №681 від 29.04.2015 р. у своєму складі містить опійні алкалоїди (морфін, кодеїн та моноацетилморфін), та якій ОСОБА_8 незаконно виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Відповідно до акту освідування №777 від 27.04.2015 року гр. ОСОБА_8 перебував в стані наркотичного сп`яніння, викликане вживанням опіатів.

Цим вироком ОСОБА_8 було виправдано у скоєнні злочину передбаченого ч.1 ст.317 КК України, а саме в тому , що 27.04.2015 р., приблизно о 10 год., ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: кв. АДРЕСА_2 , маючи умисел, направлений на надання приміщення своєї квартири для незаконного вживання наркотичних засобів, після безпосереднього виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу (опія ацетильованого), перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, надав приміщення вказаної квартири своїм знайомим ОСОБА_10 , який вжив шляхом внутрішньовенної ін`єкції 4,0 мл. вищезазначеного особливо небезпечного наркотичного засобу, та ОСОБА_11 , який у свою чергу вжив шляхом внутрішньовенної ін`єкції 4,0 мл. особливо небезпечного наркотичного засобу опію.

Відповідно акту огляду №778 від 27.04.2015 р. гр. ОСОБА_10 перебував в стані наркотичного сп`яніння, викликаним вживанням опіатів.

Відповідно акту огляду №779 від 27.04.2015 р. гр. ОСОБА_11 перебував в стані наркотичного сп`яніння, викликаним вживанням опіатів.

27.04.2015 р., в період часу з 10:20 год. до 11 год., співробітниками міліції в ході обшуку квартири кв. АДРЕСА_2 виявлені та вилучені: медичні шприці об`ємом 5,0 мл. та 20,0 мл., із залишками рідини коричневого кольору, у складі якої висновком судово-хімічної експертизи від 29.04.2015 р. виявлені опійні алкалоїди (морфін, кодеїн), але, маса яких не визначена внаслідок малої кількості.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.1 ст. 317 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на 4 роки , за ч.2 ст. 309 Кк України у виді позбавлення волі на 4 роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити 4покрання у виді 4 років позбавлення волі . На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 25.12.2014р. і остаточно визначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Прокурор посилається на те, що виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.1 ст. 317 КК України суд не взяв до уваги і не надав оцінку наданим доказам обвинувачення , а саме:

протоколу обшуку квартири відповідно якого за місцем мешкання обвинуваченого були виявлені свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 а також вилучені медичні шприци з залишками опію ацетильованого;

даних дактилоскопічної експертизи про те, що на одному шприці є відбиток пальцю лівої руки ОСОБА_11 ;

даних актів медичного огляду від 24.04.2015 р. відповідно до яких свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 перебували в стані наркотичного сп`яніння на момент проведення обшуку в квартирі ОСОБА_8 ;

пояснення понятих ОСОБА_12 , та ОСОБА_13 , про те, що ОСОБА_8 в ході обшуку не заперечував, що виготовив наркотичний засіб та вжив його разом зі своїми знайомими.

Окрім того прокурор вважає, що призначене обвинуваченому покарання є явно несправедливим через м`якість, оскільки ОСОБА_14 вчинив злочин середньої тяжкості в період іспитового строку за попереднім вироком , не працює , займається протиправною діяльністю в сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок Московського районного суду м. Харкова від 28 грудня 2015 року скасувати та виправдати його підзахисного.

Захисник посилається на однобічність та необ`єктивність чудового слідства, а саме.

Суд не взяв до уваги пояснення обвинуваченого та свідка ОСОБА_15 про те, що свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 прийшли в житло обвинуваченого з пакетами , зміст яких ОСОБА_14 не перевіряв. ОСОБА_14 знаходився в ванній кімнаті, коли прийшли співробітники міліції , тому припускає , що наркотичні засоби , шприци та інші предмети , які були вилучені в ході обшуку,у йог відсутність моли підкинути свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 або співробітники міліції . Захисник ставить під сумнів пояснення свідка- понятого ОСОБА_16 щодо визнання вини ОСОБА_14 на час обшуку, оскільки в протоколі обшуку зазначено , що ОСОБА_14 добровільно ніяких предметів пов`язаних з наркотичним засобом не видав.

Захисник вважає, що пояснення свідків понятих ОСОБА_12 , та ОСОБА_13 визнані судом допустимими з порушенням вимог ст. 97 КПК України , як показання з чужих слів.

Те що в квартирі, де окрім обвинуваченого ОСОБА_14 , знаходились свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , в квартирі також мешкає мати обвинуваченого - ОСОБА_17 ставить під сумнів належності вилучених наркотичних засобів саме обвинуваченому.

оскільки на одному шприці є відбиток пальцю лівої руки ОСОБА_11 на думку захисника логічно допустити що він належить саме йому , а не обвинуваченому.

Відповідно до протоколу обшуку заяв щодо належності вилучених предметів особи присутні в квартирі не робили.

Речові докази, які були вилучені не були відкриті обвинуваченому по завершенні досудового розслідування, тому суд не мав права визнавати їх допустимим доказом .

Посилання суду на пояснення самого обвинуваченого , що він дійсно вживає наркотичні засобі і вживав їх 27 квітня 2015 року є незаконним , оскільки для визначення цього необхідно проведення експертизи. Доказів того , що ОСОБА_18 та ОСОБА_19 вжили наркотичні засоби саме в квартирі обвинуваченого також не надано.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок Московського районного суду скасувати посилаючись на його необґрунтованість та невідповідність закону. В апеляційній скарзі обвинувачений не зазначив в чому саме полягає необґрунтованість вироку , посилаючись на її доповнення після ознайомлення з матеріалами справи. В судовому засіданні , ОСОБА_8 пояснив, що повністю згоден з доводами апеляційної скарги викладеними захисником і доповнити та додатково обґрунтувати свою апеляційну скаргу не бажає.

Вислухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу та скаргу захисника; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу подану прокурором , який приймав участь в суді першої інстанції; вивчивши матеріали справи , колегія суддів , вважає, що апеляційна скарги обвинуваченого, захисника та прокурора задоволенню не підлягають, зважаючи на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції шляхом допиту обвинуваченого; свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ; вивченням письмових доказів, які містяться в матеріалах справи, у тому числі: протоколу обшуку квартири обвинуваченого ОСОБА_8 , об`єктивних висновків судово-хімічної експертизи , повно та всебічно встановив фактичні обставини справи і винність ОСОБА_8 в незаконному виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту.

В мотивувальній частині вироку, суд навів переконливі докази вини ОСОБА_8 в незаконному виготовленні та зберіганні наркотичного засобу опію ацетильованого , розкрив їх зміст та дав їм належну оцінку, з якою колегія суддів погоджується (а.с.121-122 т.1) .

Суд також належним чином обґрунтував свої висновки щодо недоведеності вини ОСОБА_8 у скоєнні злочину передбаченому ч.1 ст. 317 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд не взяв до уваги і не надав оцінку даним протоколу обшуку квартири; висновкам дактилоскопічної експертизи про наявність на шприці відбитка пальцю ОСОБА_11 ; актам медичного огляду свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , поясненням понятих ОСОБА_12 , та ОСОБА_13 , про те, що ОСОБА_8 в ході обшуку не заперечував, що виготовив наркотичний засіб та вжив його разом зі своїми знайомими, в повному обсязі не відповідають дійсності

Всі зазначені прокурором докази суд ретельно та належним чином вивчив в судовому засіданні . Зміст отриманих в результаті вивчення доказів даних виклав у вироку, проаналізував їх та дав відповідну оцінку (а.с.122-123 т.2). Тому посилання прокурора на неповноту судового слідства , яка потягла виправдання ОСОБА_8 за ч.1 ст. 317 КК України є необґрунтованим. З цими висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується і вважає недоцільним повторно наводити їх в своїй ухвалі. Але вважає необхідним доповнити , що всі докази на які послався прокурор в апеляційній скарзі щодо підтвердження винуватості ОСОБА_14 в наданні ОСОБА_19 та ОСОБА_18 приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу (навіть знаходження свідків в стані наркотичного сп`яніння та наявність відбитку пальця одного з них на шприці) є непрямими. Спростувати пояснення обвинуваченого про те, що вказані особи могли вжити наркотичний засіб в іншому місті, з врахуванням того , що шприци з залишками наркотичного засобу у ОСОБА_19 та ОСОБА_18 в квартирі обвинуваченого не вилучались, на підставі наданих стороною обвинувачення доказах поза розумним сумнівом неможливо. Суд першої інстанції , пославшись на практику Європейського суду з прав людини з цього питання, обґрунтовано зазначив , що пояснення вказаних свідків ( ОСОБА_19 та ОСОБА_18 ) є вирішальними ми щодо встановлення факту вживання ними наркотичних засобів саме в квартирі обвинуваченого. Зі своєї сторони суд виконав вимоги КПК щодо виклику свідків належним чином, а сторона обвинувачення з обєкетивнимх причин явку свідків не змогла забезпечити.

Відповідно до ч.2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Посилання прокурора на м`якість призначеного судом покарання також не є обґрунтованим, оскільки, суд призначив покарання з дотриманням вимог ст. 65 КК України , а саме врахував тяжкість скоєного злочину , особу обвинуваченого, відсутність обставин що пом`якшують або обтяжують покарання,і визначив покарання яке є необхідним та до статнім для виправлення ОСОБА_8 та запобігання скоєння ним нових злочинів.

Посилання прокурор на те, що обвинувачений ніде не працює не може бути враховано як обставина яка обтяжує покарання або негативно характеризує особу. Посилання на скоєння ОСОБА_8 злочину в період іспитового строку також не свідчить про м`якість призначеного покарання , оскільки суд першої інстанції врахував цю обставину , призначивши обвинуваченому покарання за сукупністю вироків у виді реального позбавлення волі.

Доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого ОСОБА_14 , що суд не взяв до уваги пояснення обвинуваченого та свідка ОСОБА_15 про те, що свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 прийшли в житло обвинуваченого з пакетами та могли підкинути наркотичні засоби не відповідають дійсності , оскільки, згідно вироку, суд навів ці пояснення обвинуваченого та свідка ОСОБА_15 оцінив їх критично і належним чином обґрунтував свої висновки (а.с.121 т.1).

Суд обґрунтовано зазначив, що окрім пояснень понятих; даних протоколу обшуку від 27.04.2015р., який проводився на підставі санкції суду в присутності багатьох осіб, у тому числі ОСОБА_15 , і який ОСОБА_14 підписав без будь-яких застережень;характер розташування вилучених предметів , іх об`єми , кількість та розмір не дозволяли особам , на яких вказує обвинувачений непомітно спочатку пронести їх до квартири , а потім розмістити на кухні.

Колегія суддів не вбачає порушень вимог ч. 6 ст. 97 КПК України в посилання суду першої інстанції на пояснення понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_20 , щодо визнання обвинуваченим факту виготовлення та зберігання наркотичних засобів під час обшуку, оскільки ці обставин підтверджені іншими доказами наведеними у вироку.

Посилання захисту на можливу належність наркотичних засобів, вилучених в квартирі за місцем мешкання раніше судимого за збут наркотичних засобів ОСОБА_14 свідкам ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , а також матері обвинуваченого - ОСОБА_14 виходить поза межі розумних сумнівів і спростовуються наведеними у вироку доказами; поведінкою самого обвинуваченого, який будь-яких зауважень або заперечень в протоколі обшуку не зазначив, і в ході досудового слідства нікого не повідомляв, що вилучені наркотичні засоби йому не належать, а визнавав свою винність.

При цьому ОСОБА_14 був обізнаний з правилами застосування звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та наслідками скоєння злочину в період іспитового строку.

Суд не посилався у вироку на речові докази, а тому посилання захисника на те , що вони не були належним чином відкриті в ході досудового слідства не є підставою для скасування вироку. При цьому колегія суддів враховує, що клопотань або зауважень при відкритті обвинуваченому матеріалів досудового слідства ОСОБА_14 не мав.

Оскільки обвинувачений в судовому засіданні суду першої інстанції добровільно надав пояснення щодо зловживання наркотичними засобами, колегія судді не вбачає порушення закону в наведенні цих пояснень у вироку та відповідної оцінці.

Посилання захисника на відсутність доказів вживання свідками ОСОБА_19 та ОСОБА_18 наркотичних засобів саме в квартирі обвинуваченого, не є підставою для скасування вироку, оскільки від ОСОБА_14 в наданні приміщення з метою незаконного вживання наркотичних засобів виправдано.

Таким чином колегія суддів, в межах та з врахуванням суті викладених доводів апеляційних скарг, підстав для скасування або зміни вироку суду першої інстанції не вбачає.

Керуючись ст.ст. 405,407 КПК України, судова колегія,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Харківської місцевої прокуратури № 4, обвинуваченого ОСОБА_8 , , захисника ОСОБА_7 , залишити без задоволення, а вирок Московського районного суду м. Харкова від 28 грудня 2015 року у відношенні ОСОБА_8 з ч.2 ст.309 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий
Судді -