АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 647/2388/15-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження: № 11-кп/791/639/16
Категорія: ст. 15 ч. 2, ст. 115 ч. 2 п. 6 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2016 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000787, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червоний Маяк Бериславського району Херсонської області, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ст. 187 ч. 4, ст. 15 ч. 2, ст. 115 ч. 2 п. 6 КК України,

за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_9 та апеляційною скаргою з доповненнями прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 01 квітня 2016 року,

встановила:
Цим вироком:

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України та призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

За пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ст. 187 ч. 4, ст. 15 ч. 2, ст. 115 ч. 2 п. 6 КК України, ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю його вини.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без зміни.

Строк відбування покарання обчислюється з моменту затримання з 27 червня 2015 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_8 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27 червня 2015 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути з обвинуваченого на користь:

- ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 1107 грн.;

- держави витрати пов`язані з залученням експерта в розмірі 3343 грн. 85 коп.

Вирішено питання про речові докази.

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним і засуджений за злочин, вчинений ним за таких обставин.

ОСОБА_8 26 червня 2015 року близько 13.00 години, знаходячись біля подвір`я будинку АДРЕСА_2 , повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, з кишені сорочки ОСОБА_10 викрав грошові кошти в сумі 1107 гривень, якими розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.

Окрім того, суд визнав недоведеним обвинувачення висунуте органом досудового розслідування ОСОБА_8 у тому, що він 26 червня 2015 року близько 13.00 години, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, знаходячись у приміщенні будинку АДРЕСА_2 , відкрито скоїв розбійний напад на ОСОБА_10 з метою заволодіння майном останнього, усвідомлюючи суспільну небезпечність свого діяння, розуміючи можливі наслідки і бажаючи їх настання, із застосуванням фізичного насильства небезпечного для життя, яке мало реальний характер та виразилось у нанесенні не менше п`яти ударів металевою арматурою в область голови потерпілого, чим спричинив йому, згідно висновку експерта № 76 від 31.07.2015 тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, у вигляді: відкритої черепно-мозкової травми, перелому кісток черепу та продовжив реалізацію вказаного умислу, заволодів майном потерпілого, яке знаходилось в будинку, а саме: грошовими коштами в сумі 1107 гривень, якими розпорядився на власний розсуд.

Окрім того, ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він 26 червня 2015 року близько 13.00 години, знаходячись в будинку АДРЕСА_2 , під час вчинення розбійного нападу на ОСОБА_10 , скоїв замах на умисне вбивство потерпілого, тобто протиправне позбавлення життя, з корисливих мотивів, а саме: діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді смерті ОСОБА_10 та одержання грошових коштів, наніс йому не менше п`яти ударів металевою арматурою в область розташування життєво важливих органів голову, чим спричинив йому, згідно висновку експерта № 76 від 31.07.2015 тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, у вигляді: відкритої черепно-мозкової травми, перелому кісток черепу, виконавши усі дії, які вважав необхідними для настання смерті потерпілого і вважав, що ОСОБА_10 мертвий, заволодів грошовими коштами в сумі 1107 гривень та покинув будинок. Однак, смерть ОСОБА_10 не настала з причин, що не залежали від волі ОСОБА_8 йому своєчасно надано необхідну медичну допомогу, госпіталізовано до реанімаційного відділення Берисласької центральної районної лікарні.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 посилається на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає про невідповідність вироку суду вимогам ст. 374 КПК України, внаслідок не зазначення у вироку мотивів зміни обвинувачення ОСОБА_8 , а також його засудження за обвинуваченням, яке йому не висувалося органами досудового розслідування. Вказує про помилковість висновків суду про недопустимість доказів, а саме: протоколу огляду місця події від 26-27 червня 2015 року, протоколу слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_11 від 29 червня 2015 року. Зазначає, що вказані слідчі дії були проведені за його участі та з його дозволу, як власника будинку. Окрім того, вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які бачили ОСОБА_11 та ОСОБА_8 у дворі потерпілого, коли вони заходили в будинок. Просить вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 01 квітня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. 187 ч. 4, ст. 15 ч. 2, ст. 115 ч. 2 п. 6 КК України та призначити йому покарання за ст. 187 ч. 4 КК України у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ст. 15 ч. 2, ст. 115 ч. 2 п. 6 КК України у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, посилається на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд виправдовуючи ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням, у вчиненні злочинів, передбачених ст. 187 ч. 4, ст. 15 ч. 2, ст. 115 ч. 2 п. 6 КК України надав перевагу показанням обвинуваченого, при цьому критично поставився до доказів наданих стороною обвинувачення, без відповідної оцінки цих доказів. Вважає, що показання свідки ОСОБА_11 , висновок судово-медичної експертизи № 76 від 31.07.2015 та заява ОСОБА_8 від 28.06.2015 про обставини вчиненого кримінального правопорушення є належними та достатніми доказами вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів. Окрім того, посилається на те, що суд при визначенні міри покарання ОСОБА_8 не дотримався вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в постанові № 7 Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" від 24 жовтня 2003 року, внаслідок чого призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 01 квітня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати останнього винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. 187 ч. 4, ст. 15 ч. 2, ст. 115 ч. 2 п. 6 КК України та призначити йому покарання за ст. 187 ч. 4 КК України у виді 9 років позбавлення волі; за ст. 15 ч. 2, ст. 115 ч. 2 п. 6 КК України у виді 10 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно призначити покарання у виді 15 років позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_8 на апеляційні скарги потерпілого та прокурора подав заперечення, вважаючи їх доводи безпідставними.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданих апеляційних скарг, прокурора, яка підтримала апеляціну скаргу державного обвинувача та потерпілого з підстав викладених у них, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг та просили вирок суду залишити без зміни, в судових дебатах сторони залишились на попередніх позиціях, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно вимог ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою.

Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Однак зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як вбачається з обвинувального акту (том 2 а.к.п. 101-103), органом досудового розслідування ОСОБА_8 було висунуто обвинувачення у вчиненні розбійного нападу із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень та закінченому замаху на умисне вбивство з корисливих мотивів потерпілого ОСОБА_10 . Дії обвинуваченого кваліфіковані за ст. 187 ч. 4, ст. 15 ч. 2, ст. 115 ч. 2 п. 6 КК України.

Проте суд, не змінюючи правову кваліфікацію кримінального правопорушення, в порушення вимог ст. 337 КПК України, вийшов за межі висунутого ОСОБА_8 обвинувачення та визнав його винуватим за ст. 185 ч. 2 КК України у вчиненні таємного викрадення майна ОСОБА_10 , тобто визнав винним за обвинуваченням, яке йому не висувалося органом досудового розслідування.

Окрім того, відкинуши показання свідка ОСОБА_11 , протокол огляду місця події від 26-27 червня 2015 року, протокол проведення слідчого експерименту від 27 червня 2015 рку за участі ОСОБА_11 суд не навів переконливих мотивів для визнання цих доказів недопустимими та недостатніми на підтвердження обвинувачення ОСОБА_8 у замаху на навмисне вбивство та скоєння розбійного нападу на ОСОБА_10 .

Окрім того, відповідно до ст. 31 ч. 3 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів, а за клопотанням обвинуваченого судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних.

Зі ст. 384 КПК України випливає, що прокурор, суд зобовязані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Так, письмове роз`яснення прокурора обвинуваченому про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду. Суд також зобовязаний роз`яснити право на розгляд справи судом присяжних під час підготовчого судового засідання та у разі, якщо обвинувачений заявить таке клопотання, призначити кримінальне провадження до розгляду саме таким складом суду.

Відповідно до вимог ст. 7 КПК України кримінальне провадження за формою та змістом має відповідати його загальним засадам, в тому числі такому, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий суд.

Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних ще до початку судового розгляду дає йому можливість підготуватись до реалізації цього права, і його рішення з цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки у такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.

Згідно з технічним записом судового засідання, суд першої інстанції припустився порушення вимог ст. 384 КПК України, оскільки у підготовчому судовому засіданні не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_8 його право на розгляд провадження судом присяжних і особливостей такого провадження та призначив у кримінальному провадженні судовий розгляд у складі колегії з трьох професійних суддів (том 2 а.к.п. 18, 19).

Недотримання вимог ст. 384 КПК України порушує не тільки права обвинуваченого ОСОБА_8 , а й ставлять під сумнів законність складу суду, який ухвалив судове рішення.

При таких обставинах, вирок суду на підставі ст. 412 ч. 2 п. 2 КПК України підлягає скасуванню з призначенням відповідно до ст. 415 ч. 1 п. 1 КПК України нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого суду слід врахувати висновки Верховного Суду України з приводу застосування ст. 384 КПК України, що викладені в постанові від 25.06.2015 р. №5-111кс15, які згідно з положенням ст. 458 ч. 1 КПК України є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, котрі застосовують у своїй діяльності відповідну норму закону, та для всіх судів України.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому колегія суддів не дає оцінку доводам, викладеним у апеляційних скаргах, але вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Під час нового розгляду, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції необхідно виконати вимоги ст. 314 КПК України, а у разі прийняття рішення, передбаченого ч. 5 ст. 314 КПК України, в процесі судового розгляду необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, зважити та перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, проаналізувати зібрані у справі докази в їх сукупності, дати їм належну правову оцінку, і, в залежності від встановленого, прийняти за результатами розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Відповідно до вимог ст. 419 ч. 1 п. 3 КПК України, резолютивна частина ухвали суду апеляційної інстанції має містити рішення щодо запобіжного заходу. Обговорюючи питання щодо запобіжного заходу обвинуваченому, колегія суддів враховує репутацію обвинуваченого, який характеризуються посередньо, є особою раніше неодноразово судимою за вчинення тяжких злочинів, не має міцних соціальних зв`язків, обвинувачуються в особливо тяжких злочинах, за які передбачено законом безальтернативне покарання у виді позбавлення волі строком до 15 років, тому вважає, що не змінився ризик того, що ОСОБА_8 , перебуваючи на волі може переховуватися від органів досудового розслідування та суду. Зміна запобіжного заходу обвинуваченому на більш м`який не забезпечить виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків. При таких обставинах запобіжний захід щодо обвинуваченого у вигляді тримання під вартою, повинен залишитись без змін, а строк тримання під вартою продовжений на 60 днів.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 та апеляційну скаргу з доповненнями прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 01 квітня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000787, щодо ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 187 ч. 4, ст. 15 ч. 2, ст. 115 ч. 2 п. 6 КК України в тому ж суді в іншому складі суддів зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді тримання під вартою залишити без змін, продовживши строк тримання під вартою на 60 днів, тобто до 13 серпня 2016 року.

Ухвала набуває законної сили негайно та оскарженню не підлягає.

Судді:
(підпис) (підпис) (підпис)

_______________ ________________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно,

Суддя: ОСОБА_2