Справа № 735/90/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/640/2016
Категорія - ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 липня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного 23 листопада 2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000360, за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Коропського районного суду Чернігівської області від 18 квітня 2016 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, працюючого машиністом швейних машин та автоматів державного видавництва «Преса України», з середньою освітою, не одруженого, раніше судимого:

03 лютого 2010 року Святошинським районним судом м. Києва за ст. 185 ч.1, ст. 190 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі;

25 липня 2012 року Подільським районним судом м. Києва за ст. 191 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі з позбавлення права обіймати визначені посади на 1 рік, згідно ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання строком на 3 роки,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, не працюючого, з середньою-спеціальною освітою, не одруженого, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Коропського районного суду Чернігівської області від 18 квітня 2016 року ОСОБА_8 визнаний винним у кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Подільського районного суду міста Києва від 25 липня 2012 року і остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 днів.

ОСОБА_9 визнаний винним у кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України, і йому призначено у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: не виїздити за межі України на постійне проживання, без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави в рахунок відшкодування процесуальних витрат 214 грн. 83 коп. на залучення експертів.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави в рахунок відшкодування процесуальних витрат 214 грн. 83 коп. на залучення експертів.

Питання речових доказів вирішене у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду були подані апеляційні скарги в яких:

- перший заступник прокурора Чернігівської області ОСОБА_10 не оспорюючи доведеність вини обвинувачених просить змінити вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з мотивувальної частини вироку обом обвинуваченим обтяжуючі покарання обставини повторність злочину та вчинення його за попередньою змовою групою осіб, оскільки вказані обставини передбачені диспозицією ст. 185 КК України та впливають на кваліфікацію злочину. Крім того, ставить питання про призначення ОСОБА_8 покарання без застосування ст. 71 КК України у зв`язку з тим, що його судимість за вироком Подільського районного суду м. Києва від 25 липня 2012 року, відповідно до ст. 89 КК України, є погашеною;

- обвинувачений ОСОБА_8 не оспорюючи фактичні обставини та доведеність своєї вини просить звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що суд хоча і послався на ряд обставин, які пом`якшують покарання, але належним чином не врахував їх та в достатній мірі не дослідив його особу. Зокрема, що він свою вину визнав, щиро розкаявся у вчиненому, має позитивні характеристики, добровільно відшкодував заподіяну шкоду, а потерпілий просив призначити покарання не пов`язане з реальним позбавленням волі. Крім того, зазначає, що судом помилково враховано судимість за вироком Подільського районного суду м. Києва від 25 липня 2012 року, яка відповідно до вимог ст. 89 КК України є погашеною;

- потерпілий ОСОБА_11 просить вирок суду щодо ОСОБА_8 змінити та звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. В обґрунтування вимог апеляційної скарги наводить аналогічні мотиви, викладені у апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 .

Суд першої інстанції встановив, що в кінці липня 2015 року, близько 12.00 год., ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_9 , з метою таємного викрадення чужого майна, таємно від оточуючих, шляхом вільного доступу проникли до господарства громадянина ОСОБА_11 , що розташоване в АДРЕСА_2 , звідки викрали металеву сітку «рабицю» довжиною 25 м., вартістю 710.55 грн., чавунну батарею на 7 секцій, вартістю 253.89 грн., алюмінієвий бідон ємністю 40 л., вартістю 140 грн. та алюмінієвий казан ємністю 70 л., вартістю 60 грн., завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 1164,44 грн.

Крім того, 10 вересня 2015 року, близько 17.00 год., ОСОБА_8 , повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , з метою таємного викрадення чужого майна, таємно від оточуючих, шляхом вільного доступу, проникли до господарства громадянки ОСОБА_12 , що розташоване в АДРЕСА_3 , де з господарчого приміщення (курятника) викрали двох курей, вартістю 100 грн. кожна, завдавши потерпілій ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 200 грн.

На початку жовтня 2015 року, близько 22.00 год., ОСОБА_8 , повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , з метою таємного викрадення чужого майна, таємно від оточуючих, шляхом вільного доступу, проникли до господарства громадянина ОСОБА_11 , що розташоване в АДРЕСА_2 , де з господарчої клітки, викрали одну кролицю, вартістю 400 грн. та двох кроленят, вартістю 200 грн. кожне, завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 800 грн.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подані обвинуваченим та потерпілим апеляційні скарги, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_10 та висловився проти задоволення скарг інших учасників провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які їх засуджено, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку, обґрунтований наявними в матеріалах провадження доказами, які досліджені і перевірені в судовому засіданні та об`єктивно оцінені у вироку, ніким із учасників судового провадження не оспорюється, тому в цій частині вирок не перевіряється.

За правильно встановлених у справі фактичних обставин, дії обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обґрунтовано кваліфіковані за ч. 3 ст. 185КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням до приміщення.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_13 призначено у відповідності з вимогами ст. 67 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, сукупності усіх обставин по справі та даних, що характеризують винну особу і таке покарання є справедливим, достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд врахував пом`якшуючі та обтяжуючі його відповідальність обставини.

За таких обставин, твердження потерпілого ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_8 про достатність підстав для застосування до нього вимог ст. 75 КК України, колегія суддів розцінює як такі, що не заслуговують на увагу, оскільки судом першої інстанції при винесенні вироку ОСОБА_8 дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, а призначене покарання у виді реального позбавлення волі, відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушення, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_9 з застосуванням ст.. 75 КК України є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим колегія суддів вважає, що суд, в порушення вимог ст. 67 КК України, як закону України про кримінальну відповідальність, незаконно визнав обом обвинуваченим обтяжуючими покарання обставинами повторність злочину та вчинення його за попередньою змовою групою осіб, виходячи з того, що суд кваліфікував їхні дії за ч. 3 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками «повторність» та «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб».

Суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за вказаними кваліфікуючими обставинами, не вправі враховувати «повторність злочину та вчинення його за попередньою змовою групою осіб», як обтяжуючі покарання обставини.

Згідно ч. 4 ст. 67 КК України, якщо якась із обставин, наведених у ч.1 вказаної статті, передбачена в диспозиції статті закону України про кримінальну відповідальність як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз ураховувати її як обтяжуючу покарання обставину.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів вважає необхідним виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду про визнання обтяжуючими покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обставини - «повторність злочину та вчинення його за попередньою змовою групою осіб», що у відповідності з ст. 413 КПК України, є підставою для зміни вироку суду і визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині.

Крім того, відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Зазначена норма кримінального закону свідчить про те, що обов`язковою умовою її застосування є вчинення нового злочину саме до повного відбуття покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 був засуджений 25 липня 2012 року Подільським районним судом м. Києва за ст. 191 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі з позбавлення права обіймати визначені посади на 1 рік, згідно ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання строком на 3 роки і ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 7 вересня 2015 року він звільнений від призначеного покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку. Дана ухвала набрала законної сили і ОСОБА_8 Святошинським РВ КВІ УДДУ ПВП у м. Києві знято з обліку як такого, що відбув покарання.

Таким чином, застосування вимог ст. 71 КК України судом першої інстанції, при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання, без наявності інформації про вчинення ним нового злочину в період не відбутого покарання є безпідставним, а тому його слід виключити з вироку, в зв`язку з чим апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають задоволенню в цій частині.

При таких обставинах, призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, так як за своїм розміром є явно несправедливим через суворість. З урахуванням конкретних обставин вчиненого, думки потерпілих, колегія суддів приходить до висновку, що для виправлення обвинуваченого достатньо призначити мінімальне покарання у виді позбавлення волі, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону під час провадження досудового розслідування по даному кримінальному провадженню та його розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановленого судового рішення не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Коропського районного суду Чернігівської області від 18 квітня 2016 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

ОСОБА_9 вважати засудженим до покарання, призначеного судом першої інстанції.

Виключити з мотивувальної частини вироку ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обтяжуючі покарання обставини повторність злочину та вчинення його за попередньою змовою групою осіб.

В решті вирок стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4