Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
08 червня 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря судових засідаь ОСОБА_4 ,

прокурора - ОСОБА_5 ,

обвинувачених - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальні провадження, зареєстровані в ЄРДР за №0000312 від 05.05.2015 та за №0000470 від 01.07.2015, об`єднаних ухвалою судді Кузнецовського міського суду ОСОБА_9 від 29 вересня 2015 року в одне провадження, по обвинуваченню:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кузнецовська Рівненської області, громадянина України, з базовою середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 23 червня 2015 року за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кузнецовська Рівненської області, громадянина України, із неповною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 15 жовтня 2014 року за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.3 ст.185 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Мульчиці Володимирецького району Рівненської області, громадянина України, із базовою середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого в АДРЕСА_3 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 11.04.2013 року за ч. 2 ст. 190 КК до позбавлення волі на строк 2 роки, від відбування покарання звільнений умовно-достроково 02.03.2015 року на підставі ухвали Сарненського районного суду Рівненської області від 20.02.2015 року на невідбутий строк покарання 6 місяців 20 днів,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора прокуратури м. Кузнецовська ОСОБА_10 на вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 10 грудня 2015 року,

В С Т А Н О В И Л А:

З обвинувального акту вбачається, що 10 квітня 2015 року близько 21-ої години за попередньою змовою ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , спільними діями, повторно, з прямим умислом та з корисливого мотиву на викрадення чужого майна, із проникненням у приміщення, належного потерпілій ОСОБА_11 , вчинили крадіжку телевізора «Оріон» вартістю 633 грн. 33 коп. із квартири АДРЕСА_4 , заподіявши потерпілій ОСОБА_11 матеріальний збиток на вказану суму. Кошти, отримані від продажу викраденого майна ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 витратили на власний розсуд.

Крім того, 26 червня 2015 року вдень на території МПП «Ринок» в місті Кузнецовськ Рівненської області обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи з корисливого мотиву на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства під приводом тимчасового користування отримав у потерпілого ОСОБА_12 шурупокрут марки «Forte CD1813-2В2» вартістю 1077 гривень 30 копійок, що належить потерпілому ОСОБА_12 . Після цього обвинувачений ОСОБА_7 вказане майно продав того ж дня невстановленій особі за 80 гривень, а отримані кошти витратив на власні потреби.

Також, 29 червня 2015 року у вечірній час обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи з корисливого мотиву на викрадення чужого майна, з метою заволодіння майном шляхом крадіжки, за попередньою змовою, спільними діями, повторно, шляхом вільного доступу викрали із підвального приміщення будинку АДРЕСА_5 велосипед марки «Аіст» вартістю 671 гривня, що належить потерпілому ОСОБА_13 .

Вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 10 грудня 2015 року ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 виправдано за недоведеністю вчинення 10 квітня 2015 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України крадіжки майна потерпілої ОСОБА_11 , поєднаної з проникненням у житло.

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі на строк 6 місяців, призначеного вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 23 червня 2015 року, від відбування якого обвинувачений звільнений з випробуванням та встановленням іспитового строку. Призначено остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

Водька ОСОБА_14 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання: за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_7 за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі на строк 6 місяців, призначеного вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 15 жовтня 2014 року, від відбуття якого обвинуваченого звільнено з випробуванням та встановленням іспитового строку. Призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

Застосовано до обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визначено обчислювати з дня їх затримання.

Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 солідарно на користь держави витрати на залучення експертів в розмірі 613 гривень 80 копійок.

Судом вирішено питання щодо речових доказів.

На вказаний вирок суду прокурор ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим в частині виправдання обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України та засудження ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України і ОСОБА_7 за ч.2 ст.190, ч.2 ст.185 КК України. Просить вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 10 грудня 2015 року скасувати, ухваливши новий, яким: ОСОБА_7 визнати винуватим за ч.3 ст.185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.2 ст.190 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України призначити ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_7 за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі на строк 6 місяців, призначеного вироком Кузнецовського міського суду від 15.10.2014, та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; ОСОБА_6 визнати винуватим за ч.3 ст.185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України призначити ОСОБА_6 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_6 за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі на строк 6 місяців, призначеного вироком Кузнецовського міського суду від 23.06.2014, та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; ОСОБА_8 визнати винуватим за ч.3 ст.185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_8 за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі на строк 6 місяців, призначеного вироком Кузнецовського міського суду від 11.04.2013, та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_5 щодо задоволення апеляційної скарги, скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку, доводи обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 щодо залишення апеляційної скарги без задоволення, а вироку суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, передбачених КПК України.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, при його розгляді судом вимоги кримінального процесуального закону дотримані були не в повній мірі.

Так, у відповідності до положень ч.2 статті 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника чи законного представника.

Згідно ч.2 ст.315 КПК України з метою підготовки до судового розгляду суд: визначає дату та місце проведення судового розгляду; з`ясовує, у відкритому чи закритому судовому засіданні необхідно здійснювати судовий розгляд; з`ясовує питання про склад осіб, які братимуть участь у судовому розгляді; розглядає клопотання учасників судового провадження про здійснення судового виклику певних осіб до суду для допиту; витребування певних речей чи документів; вчиняє інші дії, необхідні для підготовки до судового розгляду.

Відповідно до ч.2 ст.318 КПК України, судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Разом з тим, з прослуховування долученого до кримінального провадження носія інформації - диску із звукозаписом підготовчого судового засідання Кузнецовського міського суду від 26 серпня 2015 року та дослідження журналу судового засідання (т.1 а.к.п.54-56) встановлено, що підготовче судове засідання проводилось без участі потерпілої ОСОБА_11 , а повідомлення останньої про день та час розгляду підготовчого судового засідання матеріали кримінального провадження не містять, що є порушенням вимог статей 314, 315 КПК України, оскільки потерпіла була позбавлена можливості бути присутньою в судовому засіданні та заявляти клопотання.

Незважаючи на відсутність потерпілої ОСОБА_11 в судовому засіданні, суд у вироку покликається на те, що потерпіла ОСОБА_11 в судовому засіданні 26.08.2015 року давала показання, якими обгунтовується вирок, що не відповідає матеріалам та фактичним обставинам справи.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.334 КПК України матеріали кримінального провадження можуть об`єднуватися в одне провадження або виділятися в окреме провадження ухвалою суду, на розгляді якого вони перебувають, згідно з правилами, передбаченими статтею 217 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалу від 29 вересня 2015 року про об`єднання кримінальних проваджень в одне провадження ухвалив суддя, а не суд (т.2 а.к.п.13), що суперечить вимогам ч.1 ст.334 КПК України.

Колегія суддів приходить до висновку, що зазначені порушення, яких припустився суд першої інстанції, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, і є безумовною підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Згідно п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно прийняти міри до всебічного, повного та об`єктивного розгляду кримінального провадження з дотриманням процесуальних прав потерпілих та обвинувачених, ретельно перевірити зібрані у справі докази, дати їм належну юридичну оцінку та ухвалити законне і обгрунтоване рішення.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Кузнецовська ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 10 грудня 2015 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити попередній - у виді тримання під вартою.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: ____________________В. ОСОБА_15

Судді:_________________В. ОСОБА_16 ______________________ ОСОБА_3