АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/7/16 Справа № 202/4281/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 квітня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 січня 2015 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст.89 КК України,
засудженого за ч.1 ст.307 КК України на 5 років позбавлення волі; за ч.1 ст.317 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.307 КК України на 7 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, яке належить особисто йому; за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст..70 ч.1 КК України остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів, обравши принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим - 7 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, яке належить особисто йому.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за вчинення злочинів за таких обставин.

ОСОБА_7 , перебуваючи у невстановленому в ході досудового розслідуванні місці та у неустановлений час, умисно придбав невстановлену кількість психотропної речовини, обіг якої обмежено «метамфетамін», яку зберігав за місцем свого мешкання у квартирі АДРЕСА_3 з метою подальшого збуту.

16 січня 2014 року, він знаходячись в кв. АДРЕСА_3 , незаконно збув ОСОБА_9 за грошову винагороду у розмірі 100 гривень речовину, масою 0, 0575, що містить психотропну речовину «метамфетамін», маса якої складає 0,0398 г.

16 січня 2014 року, ОСОБА_7 , близько 12 години 00 хвилин, перебуваючи за місцем свого проживання за вищезазначеною адресою, надав приміщення своєї квартири для незаконного вживання психотропної речовини «метамфетамін» у невстановленій кількості громадянам ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 , які не мають постійного місця проживання і які згідно висновків щодо результатів медичного огляду від 16.01.2014 року знаходились у стані наркотичного сп`яніння.

Перебуваючи у невстановленому в ході досудового розслідування місці, у невстановлений час, з метою подальшого збуту, ОСОБА_7 придбав невстановлену кількість психотропної речовини, обіг якої обмежено «метамфетамін», яку зберігав за місцем свого мешкання, з метою подальшого збуту.

16 січня 2014 року, в період часу з 18 години 00 хвилини до 19 години 35 хвилин, в ході проведеного санкціонованого обшуку за місцем проживання обвинуваченого за вищевказаною адресою, працівники міліції виявили та вилучили : 3 сліп пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору; медичний шприц, об`ємом 5,0 мл., заповнений до відмітки 2,1 мл., прозорою рідиною; медичний шприц, об`ємом 5,0 мл., заповнений до відмітки 5,0 мл., прозорою рідиною; гроші в сумі 116 гривень. Згідно висновку експерта вилучена в ході обшуку речовина містить психотропну речовину «метамфетамін», маса якої складає 0,0635 г., яку ОСОБА_7 раніше незаконно придбав у невстановленої особи, у невстановленому місці та час та зберігав з метою подальшого збуту.

Перебуваючи у невстановленому в ході досудового розслідування місці, у невстановлений час, з метою подальшого збуту, ОСОБА_7 придбав невстановлену кількість психотропної речовини, обіг якої обмежено «метамфетамін», яку зберігав за місцем свого мешкання.

16 січня 2014 року в ході проведеного санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за вищевказаною адресою, працівники міліції виявили та вилучили два одноразових медичних шприца з рідинами та 2 сліп-пакета з речовиною білого кольору, які згідно з висновку експерта містять психотропну речовину, обіг якої обмежено «метамфетамін», маса якої складає відповідно 0,0645 г., 0,1915 г., 0,1436 г., 0,0449 г., які останній раніше незаконно придбав та зберігав без мети збуту. В апеляційних скаргах:

-прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок, призначивши обвинуваченому більш суворе покарання, призначивши за ч.1 ст. 307 КК України 5 років позбавлення волі; за ч.1 ст. 317 КК України -4 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.309 КК України 3 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.307 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст.70 КК України остаточно призначити 8 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна. Зазначивши, що при призначенні покарання суд першої інстанції не врахував обставини і не взяв до уваги те, що ОСОБА_7 вину свою у вчиненні злочину, передбаченого ч.1,2 ст. 307 КК України визнав часткового, під час допитів намагався ввести суд в оману та уникнути відповідальності за вказаний злочин. Крім того, суд при визначенні покарання, не врахував тяжкість злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, за який передбачено максимальне покарання у виді 10 років позбавлення волі, з конфіскацією майна. Крім того, суд в порушення вимог ст. 374 КПК України у вироку, не врахував обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

-адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок, постановити свій вирок, яким виправдати його підзахисного в частині скоєння злочинів, передбачених ст.307 ч.1, ст.307 ч.2 КК України, закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 , звільнивши його від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк, в частині обвинувачення за ст..317 ч.1, 309 ч.2 КК України на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році», як особу, не позбавлену батьківських прав, яка на день набрання чинності цим Законом має дитину, якій не виповнилось 18 років. Суд першої інстанції поклав в обґрунтування вироку виключно докази, які не вказують безпосередньо на причетність обвинуваченого до скоєння вищезазначених злочинів, тобто вирок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, що є підставою для його скасування. Крім того, суд призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції та заперечував проти апеляційної скарги захисника обвинуваченого, пояснення адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу адвоката в інтересах обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга адвоката ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Колегія суддів проаналізувавши зібрані по справі докази, дослідивши їх в сукупності в судовому засіданні, вважає, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його було засуджено підтверджується в повному обсязі.
Ці докази обґрунтовано покладені судом в основу вироку.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.317, ч.2 ст.307, ч.1 ст.307, ч.2 ст.309 КК України є правильною і прокурором не оскаржується в апеляційній скарзі.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 щодо недоведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 по ч.1, ч.2 ст.307 КК України, то колегія суддів не може з цим погодитися, у зв`язку з тим, що вина останнього по даному обвинуваченню підтверджується наступними доказами:
-протоколом огляду від 16.01.2014 року, з якого вбачається, що закупнику ОСОБА_9 були видані грошові кошти на суму 100 гривень для проведення оперативної закупки психотропної речовини у обвинуваченого;
-протоколом особистого огляду цього закупника, в ході якого ОСОБА_12 добровільно видав співробітникам міліції поліетиленовий пакет з білою порошкоподібною речовиною, яку він придбав у ОСОБА_13 за видані гроші, за місцем його мешкання, яка з його слів є психотропною речовиною «метамфетамін»;
-висновком експерта, відповідно до якого надана на експертизу речовина, масою 0.0575 гр. і, яка була видана добровільно Троїцьким, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено «метамфетамін»;
-висновком експерта від 31.01.2014 року, з якого вбачається, що на представлених на дослідження серветках зі змивами з рук ОСОБА_13 , на банкнотах та фрагменті паперу зі зразком люмінесцентної речовини, виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях;
-протоколами результатів проведення аудіо, відео контролю особи від 17.01.2014 року;
-та іншими доказами.
Вищенаведені докази спростовують твердження адвоката ОСОБА_8 про невідповідність висновків суду, викладених у судовому засіданні фактичним обставинам кримінального провадження і недоведеності вини його підзахисного в скоєнні злочинів, передбачених ч.1, ч.2 ст.307 КК України.
Допитані в якості свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_15 в судовому засіданні пояснили, що вони 16.01.2014 року приймали участь як поняті при проведенні оперативної закупівлі у обвинуваченого.
В їх присутності працівники міліції провели огляд ОСОБА_12 , під час якого у нього заборонених у обігу предметів виявлено не було, вони видали йому грошові кошти у сумі 100 гривень однією купюрою, помічену спеціальним засобом «Промінь-1». Після цього всі направились до будинку АДРЕСА_4 , а підійшовши до цього будинку, ОСОБА_12 почав розмовляти по мобільному телефону. Підійшовши до дверей під`їзду, ОСОБА_12 постукав у них і йому хтось відкрив їх із середини, вони швидко обмінялись якимись предметами і ОСОБА_12 повернувся до них і працівників міліції і видав пакет з речовиною білого кольору.
По місцю мешкання ОСОБА_13 були виявлені та вилучені предмети, які були вказані в протоколі обшуку житла ОСОБА_13 від 16.01.2014 року.
Всі ці докази підтверджуються іншими доказами, які є допустимими, достатніми і достовірними в їх сукупності і взаємозв`язку з показами обвинуваченого та свідків.
Сам обвинувачений як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні першої інсинуації частино визнав свою вину.
Підстав не довіряти показам самого ОСОБА_13 , свідків, які були послідовними та незмінними як в ході досудового слідства так і в суді першої інстанції та іншим доказам у суді першої інстанції немає і вони обґрунтовано були покладені в основу вироку суду.
Що ж стосується доводів адвоката ОСОБА_8 в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги той факт, що ОСОБА_13 в частині обвинувачення за ч.1 ст.317, ч.2 ст.309 КК України є суб`єктом застосування Закону України «Про амністію у 2014 році» , як особа, яка не позбавлена батьківських прав і яка на день набрання чинності цим Законом мала дитину, якій не виповнилось 18 років і не застосував положення вказаного Закону до нього, то колегія суддів вважає, хоча ОСОБА_13 і має доньку ОСОБА_16 , 20.05.1998 року, якій на 2014 рік було 16 років (а.с.99 т.2), але він не може бути суб`єктом застосування цього Закону, так як по смислу Закону, амністія застосовується відразу до всього об`єму обвинувачення, а не по кожному епізоду злочинної діяльності, а ним скоєно тяжкий злочин, який не підпадає під дію даного Закону.
Крім того, в матеріалах справи відсутні дані із органів опіки та піклування про те, чи не позбавляли батьківських прав обвинуваченого ОСОБА_13 на доньку ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника адвоката ОСОБА_8 про скасування вироку суду, постановлення нового вироку, яким просить виправдати ОСОБА_13 в частині скоєння злочинів, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України і закриття кримінального провадження в частині обвинувачення за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України, звільнення його від відбування покарання, у зв`язку з Законом України «Про амністію», не можуть бути прийняті до уваги, а його апеляційна скарга не може бути задоволена по вищеназваним мотивам.
Щодо доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного обвинуваченим та особі обвинуваченого, то колегія суддів вважає, що ці вимоги можуть бути задоволені, виходячи з наступних підстав.
В силу ч.2 ст.409 КПК України, підставою для зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального провадження та особі обвинуваченого, а відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом і розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до положень п.2 ПВСУ від 24.10.2004 року «Про практику призначення судом кримінального покарання», суди повинні , мотивуючи належним чином своє рішення при призначенні покарання, враховувати ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, а також особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Суд же у вироку взагалі не навів обставин, які обтяжують чи пом`якшують покарання обвинуваченого.
Відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Колегія суддів при перевірці доводів апеляційних скарг встановлено, що при призначенні ОСОБА_13 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про його особу, але деякі обставини, які суттєво пом`якшують його покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого правопорушень були встановлені вже в ході розгляду кримінального провадження в апеляційній інстанції.
Так, згідно вироку суду, судом першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому було враховано, що вчинене ним кримінальне правопорушення , передбачене ч. 2 ст.307 КК України відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів.
Крім цього, в судовому засіданні апеляційної інстанції було встановлено, що в силу ст.89 КК України, ОСОБА_7 , раніше не судимий, має на утриманні доньку ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з 12 лютого 2015 року призваний по мобілізації до лав української армії, приймає участь в АТО, нагороджений декількома грамотами за вмілі дії, високу польову виучку і військову майстерність, проявлену під час захисту українського народу, незалежність та територіальної цілісності державних кордонів, самовіддану працю на благо українського народу, має позитивну характеристику з місця служби, нагороджений медалями « За оборону рідної держави», «Захисником Вітчизни».
В судовому засіданні апеляційної інстанції був оглянутий нагрудний знак, яким був нагороджений ОСОБА_7 «Гідність та честь» № 1603.
У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що при пом`якшенні покарання, ОСОБА_7 за необхідне треба призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України, тобто призначити покарання нижче нижчої межі, встановленої ч.2 ст.307 КК України.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних порушень вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку по справі не встановлено.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404- 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 січня 2015 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України призначивши 5 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.307 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

-за ч.1 ст.307 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

-за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України на 5 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна;

-за ч.2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі;

-за ч.1 ст. 317 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання 5 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.

В решті вирок суду залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 14 лютого 2014 року по 22 вересня 2014 року, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді: