АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/776/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №610/631/16-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.72 КК України
У Х В А Л А
29 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
засудженого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Балаклійського районного суду Харківської області від 25 січня 2016 року стосовно ОСОБА_8 про зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення, -
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Балаклійського районного суду Харківської області від 25 січня 2016 року задоволено клопотання засудженого ОСОБА_8 , відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, зараховано у строк покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 09 квітня 2013 року строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_8 просить ухвалу скасувати, посилаючись на те, що вона, на його думку, є незаконною, що було порушено право на захист, оскільки клопотання розглянуто за відсутності його та захисника.
Заслухавши суддю-доповідача, засудженого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу з наведених підстав, думку прокурора, який вважав, що апеляційна скарга засудженого підлягає задоволенню, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі якщо судове провадження здійснюється за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Як вбачається із ухвали суду та журналу судового засідання, під час судового провадження за клопотанням засудженого про зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення приймав участь прокурор, однак технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, відсутній.
Відповідно до вимог ч.1 ст.52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.
Як убачається із матеріалів справи, ОСОБА_8 засуджений за ч.1 ст.115 КК України - особливо тяжкий злочин, та заявив клопотання про участь у судовому засіданні при розгляді клопотання захисника, про що свідчить доручення центру правової допомоги.
В матеріалах провадження відсутні відомості про виклик захисника та засудженого в судове засідання, хоча відповідно до положень ч.4 ст.539 КПК України суд зобов`язаний виконати ці дії.
Відповідно до вимог п.п.3, 4, 7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове засідання здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ст.381 КПК України, його захисника та у разі якщо в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
За таких обставин колегія суддів вважає, що під час судового розгляду кримінального провадження були істотно порушені вимоги процесуального закону, які перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому відповідно до вимог п.п.3, 4, 7 ч.2 ст.412 та п.1 ч.1 ст.415 КПК України, ухвала підлягає скасуванню і має бути призначений новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому колегія суддів не дає оцінки доводам апеляційної скарги засудженого про правильність застосовування до нього вимог ч.5 ст.72 КК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, п.3, п.4, п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415, ст.419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу Балаклійського районного суду Харківської області від 25 січня 2016 року стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий
Судді: