АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/849/16 Справа № 708/749/16-к Категорія: ч. 1 ст. 249 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 вересня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Чигиринського відділу Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 06 липня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Степанівка Роздільнянського району Одеської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працює, судимого 23.04.2015 року Чигиринським районним судом за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років обмеження волі; 10.03.2016 року ухвалою Олександрійського районного суду Кіровоградської області на підставі ст. 81 КК України звільнений умовно-достроково, невідбутий строк покарання 5 місяців 22 дні,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України, і призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить одну тисячу сімсот гривень; на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 23.04.2015 року, і визначено до відбування покарання три місяці обмеження волі; призначені покарання у вигляді штрафу та покарання у вигляді обмеження волі вирішено виконувати самостійно; обрано до вступу вироку у законну силу запобіжний захід у виді тримання під вартою; строк відбування покарання вирішено вираховувати з 06 липня 2016 року, з часу взяття під варту; після набрання вироком законної сили ОСОБА_7 вирішено етапувати до місця відбування покарання.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Оврагово Світловодського району Кіровоградської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працює, не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить одну тисячу сімсот гривень.

Стягнуто із ОСОБА_7 та ОСОБА_9 солідарно на користь Стецівської сільської ради Чигиринського району збитки в сумі дві тисячі двісті дев`яносто п`ять гривень 00 коп.; вирішена доля речових доказів, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_9 в період часу з 22:00 год. 03.05.2016 року по 04:20 год. 04.05.2016 року за допомогою риболовецької сітки, тобто забороненим знаряддям лову, без належного дозволу, в заборонений нерестовий період, здійснили вилов з Кременчуцького водосховища р. Дніпро поблизу с. Стецівка Чигиринського району Черкаської області цінної риби, а саме: плітка в кількості 18 штук вартістю 85 грн. за штуку на суму 1 530 грн.; карася в кількості 3 штуки вартістю 17 грн. за штуку на суму 51 грн.; плоскирка в кількості 7 штук вартістю 34 грн. за штуку на суму 238 грн.; синець в кількості 2 штуки вартістю 85 грн. за штуку на суму 170 грн.; коропа в кількості 1 штука вартістю 306 грн., чим заподіяли істотної шкоди водній фауні на загальну суму 2 295, 00 грн.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор Чигиринського відділу Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, просить частково скасувати вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 06.07.2016 в частині призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 249 КК України через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, а також істотного порушення кримінального процесуального закону.

Просить під час апеляційного розгляду дослідити матеріали, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_7 .

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та

засудити за ч. 1 ст. 249 КК України, призначивши покарання у виді 1

(одного) року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання просить частково приєднати невідбуте покарання, призначене за вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 23.04.2015, від якого ОСОБА_7 звільнено умовно-достроково з невідбутим строком покарання у виді 5 місяців і 22 днів обмеження волі, та остаточно визначити до відбуття 1 (один) рік й 1 (один) місяць обмеження волі.

Зазначає, що суд першої інстанції ухвалив вирок всупереч вимог ст. 370 КПК України, оскільки при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 порушено норми матеріального права та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, в результаті чого покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. При ухваленні оскаржуваного вироку суд не застосував закон, який підлягає застосуванню, та не врахував вимоги закону України про кримінальну відповідальність щодо правил та порядку призначення покарання за сукупністю вироків у випадку звільнення від відбування покарання умовно-достроково (ст. 71, 81 КК України).

Вказує, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом належно не визначено частину покарання за попереднім вироком суду, від відбування якої його звільнено умовно-достроково та яка ним не відбута. В цьому випадку, указує апелянт, невідбутою частиною покарання є весь термін покарання, від якого обвинуваченого звільнено умовно-достроково, тобто 5 місяців і 22 дні обмеження волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Пунктом 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що при застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, й ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Зазначає, що згідно з оскаржуваним вироком, місцевий суд вказаних вимог матеріального закону не дотримався та при призначенні ОСОБА_7 покарання не врахував, що згідно з ухвалою Олександрійського районного суду Кіровоградської області від 10.03.2016 року він звільнений на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково; невідбутий строк покарання становить 5 місяців і 22 дні обмеження волі, остаточно визначивши обвинуваченому до відбуття покарання менше, ніж невідбута частина за попереднім вироком, а саме 3 місяці обмеження волі.

У зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, покарання, призначене вироком ОСОБА_7 , не відповідає закону України про кримінальну відповідальність та істотно порушує вимоги кримінального процесуального закону.

В судовому засіданні прокурор підтримав подану апеляційну скаргу з мотивів, які в ній наведені.

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечив проти апеляції прокурора, просив її відхилити.

Обвинувачений ОСОБА_9 до суду не з`явився, хоча був належно викликаний, що не перешкоджає апеляційному розгляду, оскільки апеляційна скарга прокурора не стосується аспектів його відповідальності. Тому в частині, яка стосується цього обвинуваченого, має бути постановлена ухвала, а не вирок.

За клопотанням прокурора та згодою ОСОБА_7 колегією суддів було визнано доцільним дослідити дані, які характеризують особу останнього.

Так, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Степанівка Роздільнянського району Одеської області, мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працює, судимий 23.04.2015 року Чигиринським районним судом за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років обмеження волі; 10.03.2016 року ухвалою Олександрійського районного суду Кіровоградської області на підставі ст. 81 КК України звільнений умовно-достроково, невідбутий строк покарання складає 5 місяців і 22 дні обмеження волі. Згідно з довідкою-характеристикою виконавчого комітету Стецівської сільської ради № 708 від 12.05.2016 року відносно ОСОБА_7 за час проживання на території сільської ради до виконкому сільської ради скарг і нарікань від жителів села не надходило, інших компрометуючих матеріалів в справах виконкому сільської ради на нього немає (а.с. 85). На обліку у лікаря нарколога та психіатра на перебуває (а.с. 82, 83).

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги з урахуванням обставин справи; дослідивши дані, які характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зазначених вище вимог закону суд першої інстанції належним чином не дотримався.

Колегія суддів вважає, що висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, передбаченого за ч. 1 ст. 249 КК України, за обставин, наведених у вироку, відповідає матеріалам провадження і ґрунтується на доказах, досліджених в судовому засіданні відповідно до вимог ст. 349 КПК України, яким суд дав належну оцінку і дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 1 ст. 249 КК України вірно, що не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора.

В той же час, вирок суду підлягає скасуванню частково в частині призначення покарання ОСОБА_7 , оскільки є незаконним через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність.

Покарання обвинуваченому призначається відповідно до положень Загальної частини КК України, з додержанням вимог ст. 65 КК України та з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд повинен також враховувати, що відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст. 65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 14.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження встановлено, що, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції вищезазначених вимог в повній мірі не дотримався та призначив надто м`яке покарання.

Призначаючи покарання суд першої інстанції належним чином не врахував те, що ОСОБА_7 раніше судимий, вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення, що вказує на невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить одну тисячу сімсот гривень, зазначеним вище обставинам в наслідок м`якості. Колегія суддів вбачає, що покарання у виді штрафу за таких обставин не зможе належно сприяти виправленню обвинуваченого та запобіганню вчинення ним нових злочинів. Колегія суддів також вбачає, що покарання у виді штрафу недоцільно було призначати також й з огляду на те, що обвинувачений не має постійного місця роботи та стабільного джерела доходу.

З цих же підстав колегія суддів не вбачає доцільним застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. ст. 75, 76 КК України щодо звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, адже новий злочин ним вчинено в період умовно-дострокового звільнення від відбування іншого покарання.

Крім цього, судом першої інстанції також було неправильно застосовано й закон про кримінальну відповідальність з огляду на наступне.

Згідно з вимогами п. 25 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7 за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК.

Згідно з п. 26 цієї ж постанови, маючи на увазі, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК), за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі тощо; частину покарання, від відбування якого особу звільнено умовно-достроково (статті 81, 107 КК); невідбуту частину більш м`якого покарання, призначеного судом особі в порядку заміни невідбутої частини покарання більш м`яким (ст. 82, ч. 3 ст. 86 КК); частину покарання, від відбування якого звільнено вагітну жінку або жінку, яка має дитину (дітей) віком до трьох років (ст. 83 КК); невідбуту частину певного строку позбавлення волі, яким замінено довічне позбавлення волі (ст. 87 КК); невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання; додаткове покарання (або його невідбуту частину) за попереднім вироком; покарання, від відбування якого звільнено неповнолітнього із застосуванням примусових заходів виховного характеру (ст. 105 КК).

В порушення зазначених вимог закону судом першої інстанції при вирішенні питання про призначення покарання з застосуванням ст. 71 КК України не враховано, що невідбута частина покарання за вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 23.04.2015 року, тобто 5 місяців і 22 дні обмеження волі, є більшою, ніж визначене судом остаточне покарання до відбуття за новим вироком, тобто три місяці обмеження волі.

Враховуючи наведене, суд істотно порушив вимоги кримінального закону, що в свою чергу перешкодило йому ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення щодо аспектів призначення покарання, визначення сукупного покарання за сукупністю вироків та призначення остаточного покарання.

Разом з тим, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

У зв`язку з вищенаведеним колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 06 липня 2016 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання ОСОБА_7 з ухваленням в цій частині нового вироку.

Крім цього, колегія суддів на підставі ч. 5 ст. 72 КК України вбачає необхідним зарахувати строк перебування обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою з часу взяття його під варту судом першої інстанції й до часу ухвалення вироку апеляційним судом з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в свою чергу має бути перераховане в обмеження волі на підставі п.п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України з розрахунку один день позбавлення волі за два дні обмеження волі. Тобто один день попереднього ув`язнення має бути йому перерахований у чотири дні обмеження волі.

Також колегія суддів вбачає необхідним на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України поза межами вимог апеляційної скарги скасувати вирок суду першої інстанції в частині обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою та вказівки щодо необхідності етапування його до місця відбування покарання після набрання вироком законної сили, вбачаючи, що суд першої інстанції в принципі не мав права обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, адже він обвинувачується у вчиненні злочину, в санкції якого не передбачене покарання у виді позбавлення волі. Й умовно-достроково раніше він був звільнений від покарання у виді обмеження, а не позбавлення волі. Тобто судом було порушено у цьому аспекті вимоги ст. 183 КПК України.

Колегія суддів вбачає, що, оскільки обвинуваченому остаточно призначається покарання у виді обмеження волі, то подальших підстав для його тримання під вартою немає, тому його належить звільнити з-під варти у залі суду негайно. Питання про його направлення до місць обмеження волі має вирішуватися, на думку колегії суддів, в загальному порядку виконання цього вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Чигиринського відділу Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 06 липня 2016 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , визначення сукупного покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків та призначення остаточного покарання; в частині, яка стосується необхідності самостійного виконання щодо нього покарань у виді штрафу та обмеження волі; в частині обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою та в частині щодо необхідності етапування його до місця відбування покарання після набрання вироком законної сили скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України, та призначити йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком приєднати частково невідбуту частину покарання за вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 23.04.2014 року, від якого ОСОБА_7 звільнено умовно-достроково з невідбутим строком покарання у виді 5 місяців і 22 дні обмеження волі, та остаточно призначити ОСОБА_7 сукупне покарання у виді 1 (одного) року і 1 (одного) місяця обмеження волі.

На підставі ч. ч. 1, 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 06.07.2016 року по 01.09.2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за чотири дні обмеження волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обраховувати з часу його фактичного прибуття до місць обмеження волі в порядку виконання цього вироку.

Звільнити ОСОБА_7 з під варти в залі суду.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. Для особи, яка перебуває під вартою, строк на оскарження рахується з моменту вручення їй копії вироку.

Копії вироку вручити сторонам провадження.

Головуючий :

Судді :