Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/18/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.04.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда кримінальне провадження № 0000135 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисників ОСОБА_11 і ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26.06.2015 року.
Цим вироком:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, який не працює, не одружений, інвалід 2-ої групи, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 23.11.1995 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ст. 86-1, 44 КК України ( в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з конфіскацією майна. Звільнений 27.12.1996 року;
- 22.01.1999 року вироком Кіровоградського обласного суду за п. «г», «і» ст. 93, п. «г», «і» ст. 17, 93 ч. 1 ст. 101, ч. 1 ст. 222, ст. 102, ч. 1 ст. 106, 42, 43 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років. Звільнений умовно-достроково 23.10.2008 року, невідбутий строк покарання 1 рік 3 місяці 17 днів,
засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 296, п.12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України;
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з середньою освітою, який не працює, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 23.11.1995 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ст. 86-1, 44 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з конфіскацією майна. Звільнений 07.08.1996 року;
- 26.06.1997 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 1 ст. 106, ст. 126, 42 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді виправних робіт на строк 1 рік з утриманням 20 % заробітної плати;
- 22.01.1999 року вироком Кіровоградського обласного суду за п. «г», «і» ст. 93, ч. 1 ст. 194, ч. 1 ст. 222, 42, 43 КК України ( в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років. Звільнений 04.02.2013 року,
засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого п. 12, 13, ч. 2 ст. 115 КК України.
Кримінальне провадження розглянуто з участю:
- прокурора ОСОБА_13 ,
- потерпілого ОСОБА_14 ,
- представника потерпілих ОСОБА_15 ,
- захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
- обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:
У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції стосовно нього скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Свої доводи апелянт обґрунтував тим, що при ухвалені вироку судом першої інстанції не дано оцінки всім доказам, частина їх взагалі не досліджена. Зокрема, показання потерпілого ОСОБА_14 необхідно визнати недопустимим доказом, так як вони не підтверджують його винуватість. Після втручання потерпілої ОСОБА_14 в проведення слідчих дій, свідок ОСОБА_16 змінила показання. Також не можуть бути допустимими доказами показання свідків ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , які боячись за своє життя, будучи під впливом, давали неправдиві показання, які не містять даних про його безпосередню участь у конфлікті.

Показання свідка ОСОБА_19 суд першої інстанції прийняв до уваги лише в частині обвинувачення ОСОБА_10 , а тому апелянт вважає, що оцінка доказів у такий спосіб не може бути свідченням всебічного, повного дослідження обставин кримінального провадження.

Крім того, суд першої інстанції залишив поза увагою, що прокурор йому не роз`яснив особливості розгляду кримінального провадження судом присяжних, не долучив відповідне роз`яснення до обвинувального акту і реєстру матеріалів досудового слідства.

Також на думку апелянта, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, кваліфікувавши його дії за п. 12, 13, ч. 2 ст. 115 КК України, так як його винуватість у вчиненні даного кримінального правопорушення не доведена як на досудовому, так і на судовому слідстві. Дослідивши зібрані у кримінальному провадження докази, суд першої інстанції дав їм неправильну оцінку.

При ухваленні вироку, судом першої інстанції не враховано докази, що підтверджують його невинуватість у пред`явленому обвинуваченні, а саме: - показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 і ОСОБА_24 , які бачили живим потерпілого на тротуарі; - експерта ОСОБА_25 , яка вказала, що тілесні ушкодження спричинено потерпілому прижиттєво, він міг рухатись; - лікарським свідоцтвом про смерть, згідно якого смерть ОСОБА_26 наступила у приймальному відділенні обласної лікарні.

Всі ці та інші докази, які суд зазначив у вироку свідчать про те, що в його діянні відсутній склад злочину.

Суд першої інстанції не розмежував дії ОСОБА_10 і ОСОБА_6 , не встановив від чиїх протиправних дій наступила смерть потерпілого ОСОБА_26 .
У апеляційній скарзі заступник прокурора Кіровоградської області ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_10 скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягав застосуванню. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_10 та призначити покарання: - за п. 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі; - за ч. 1 ст. 296 КК України у виді обмеження волі на строк 5 років. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді довічного позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 29.11.2013 року за ч. 2 ст. 286 КК України у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки, більш суворим, остаточно призначити покарання у виді довічного позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки. Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26.06.2015 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що при призначенні покарання, суд залишив поза увагою, що у обвинуваченого ОСОБА_10 наявна судимість за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 29.11.2013 року. Цим вироком , ОСОБА_10 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки. Наведене має значення для кримінального провадження та є підставою при призначенні ОСОБА_10 покарання застосувати вимоги ст. 71 КК України.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати і закрити кримінальне провадження за відсутності в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого п.12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України.

Обґрунтовуючи свої доводи апелянт зазначила, що є помилковим висновок суду про наявність у обвинуваченого ОСОБА_6 умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_26 . Ситуація в тамбурі кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », виникла спонтанно, не була охоплена умислом на вбивство та ще й за попередньою змовою групою осіб. Кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_6 за п. 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, суд не навів доказів того, що обидва обвинувачених бажали настання смерті потерпілого ОСОБА_26 .

Як під час досудового розслідування, так під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_6 послідовно давав показання, підтвердженні матеріалами кримінального провадження, що не мав умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_26 .

Також є помилковим і ґрунтується на припущеннях твердження суду, що ОСОБА_6 і ОСОБА_10 на проїзній частині, навпроти клубу «Джунглі» з великою силою нанесли множинні удари кулаками рук та озутою ногою в голову потерпілого ОСОБА_26 . На думку апелянта, у кримінальному провадженні відсутні докази, що ОСОБА_6 наніс потерпілому удари, що спричинили його смерть. З показань адміністратора кафе «Джунглі» свідка ОСОБА_27 вбачається, що наступного дня свідок ОСОБА_28 їй розповів, що ОСОБА_6 не бив потерпілого на вулиці навпроти кафе «Джунглі». Однак, суд показання свідка ОСОБА_27 у цій частині не взяв до уваги, але на противагу цьому, визнав показання належним, допустимим і достовірним доказом. Тобто, з контексту показань свідка ОСОБА_27 взято до уваги те, що підтверджує позицію обвинувачення. Зазначене свідчить про упередженість суду при розгляді справи, що суперечить роз`ясненню п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року.

Твердження суду, що ОСОБА_6 перебував в стані алкогольного сп`яніння нічим не підтверджено, сам ОСОБА_6 зазначив, що за весь вечір випив келих пива.

Подію, що відбувалася біля кафе «Джунглі» бачила

офіціантка ОСОБА_29 , яка стороною захисту інтересів ОСОБА_6 заявлялася для виклику до суду, однак свідка не допитано, що свідчить про неповноту суворого розгляду. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на свідка ОСОБА_29 здійснювався тиск

та корегування її показань, що підтверджується протоколами проведення слідчих експериментів від 06.05.2014 року за її участю.

Суд, взяв до уваги показання свідка ОСОБА_18 , до якого застосовано заходи безпеки, однак апелянт вважає, що до показань свідка треба ставитися критично, свідок пам`ятає лише події, що потрібні стороні обвинувачення для правової кваліфікації за ст. 115 КК України. Також свідок ОСОБА_16 надала суду неправдиві показання, змінила їх.

Як видно з відео, поведінка потерпілого в кафе « Джунглі» носила провокаційний характер, однак вказаному судом не надано належної оцінки.

На думку захисника, докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження та дослідженні під час судового розгляду, в їх сукупності, свідчать, що пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення, недоведене.

Крім того, як зазначив апелянт, в матеріалах кримінального провадження є протоколи застосування спеціальних технічних засобів при проведенні негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо - відео контроль особи шляхом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без відома особи відносно ОСОБА_30 , ОСОБА_28 і ОСОБА_6 . Однак, в цих протоколах йде посилання на час створення дисків, ще до 02.05.2014 року, тобто до внесення відомостей про кримінальне провадження № 0000135 до ЄРДР.

Відсутність дозволу слідчого судді в матеріалах кримінального провадження на проведення негласної слідчої (розшукової) дії становить під сумнів законність і допустимість отриманих під час її проведення доказів (протоколів та додатків - оптичних дисків до них).

При призначенні ОСОБА_6 покарання у виді довічного позбавлення волі, судом першої інстанції не вмотивовано підстав призначення такого суворого виду покарання, а також не враховано, що обвинувачений позитивно характеризується, має на утриманні двох малолітніх дітей, молодший син тяжко хворіє, потребує лікарського нагляду висококваліфікованих спеціалістів, а таке суворе покарання унеможливить для батька брати участь у їх вихованні.

Порушенням законних інтересів обвинуваченого ОСОБА_6 з боку суду є вказівка у вироку, що початок строку відбування покарання рахувати з 26.06.2015 року, у той час, коли до ОСОБА_6 фактично застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою з 05.06.2014 року.

Апеляційні вимоги і доводи апеляції захисника ОСОБА_12 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , аналогічні апеляційній скарзі захисника ОСОБА_11 .

До того ж захисник ОСОБА_12 вказав, що у виписки з ЄРДР не зазначено посада, прізвище, ім`я та по батькові слідчого (слідчих), який здійснює досудове розслідування та прокурора, який здійснює процесуальне керівництво, що є порушенням закону. У зв`язку з цим, на думку апелянта, обвинувальний акт не відповідає вимогам закону, а всі проведені у кримінальному провадженні слідчі (розшукові) дії, є незаконними. З цих підстав, вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю.
Крім того, протоколи негласних слідчих (розшукових) дій складені особами, не уповноваженими на їх складання. Втручання в приватне спілкування здійснювалось без відповідного клопотання уповноваженої особи і ухвали слідчого судді, не було заведено оперативно-розшукової справи. Відсутні оригінальні примірники технічних носіїв негласних слідчих (розшукових) дії, а тому протоколи і додатки до них є недопустимими доказами.
Про упередженість суду свідчать його висновки стосовно показань свідка ОСОБА_28 , викладені у вироку. Так, вказуючи на відсутність довіри до показань свідка ОСОБА_28 , суд одночасно посилається на їх тій в частині, що вигідна суду для ухвалення обвинувального вироку та явно не відповідає дослідженим доказам.
Апелянт зазначив, що конфлікту між ОСОБА_10 і ОСОБА_26 о 1-й год. ночі не було, а тому ОСОБА_31 не міг просити ОСОБА_6 допомогти розібратися у неіснуючій конфліктній ситуації. ОСОБА_6 прибув до кафе «Джунглі» щоб забрати свого друга ОСОБА_10 знаючи про його негативну поведінку в стані алкогольного сп`яніння. Конфлікт у ОСОБА_10 і ОСОБА_26 стався пізніше. 02.05.2014 року приблизно о 3 год. 50 хв. ОСОБА_26 підійшов до ОСОБА_10 і ОСОБА_6 , безпричинно, з хуліганських спонукань кожному наніс по удару рукою в обличчя.
ОСОБА_6 сприйняв дії ОСОБА_26 , як напад на себе і на ОСОБА_10 , вирішив припинити його хуліганські дії, але ОСОБА_26 ухиляючись продовжив напад на ОСОБА_6 , оказуючи опір особі яка припиняла хуліганські дії.
Таким чином, апелянт вважає, що ОСОБА_32 під час нападу на нього ОСОБА_26 знаходився в стані необхідної оборони. На вулиці ОСОБА_6 не наносив ОСОБА_26 ударів, намагався уникнути від нападу і подальшого конфлікту. Однак, в цей час ОСОБА_10 , якому ОСОБА_26 наніс удар в обличчя, підійшов до ОСОБА_26 і наніс йому кілька ударів кулаками в голову і збив його з ніг. Перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_33 наніс кілька ударів ногами в голову та по тулубу ОСОБА_26 .
ОСОБА_6 зупинив ОСОБА_10 , при цьому побачив, що потерпілий не піднімається, за ноги відтягнув ОСОБА_26 з проїжджої частини щоб запобігти наїзду на нього автомобіля. ОСОБА_10 знову проявив агресію, взяв ОСОБА_26 за одяг підняв і наніс удар головою об асфальт.
Таким чином, апелянт вважає, що в діях ОСОБА_6 відсутні ознаки будь-якого злочину, в тому числі й передбаченого ст. 115 КК України.
У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_10 у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладеним у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Кримінальне провадження за ч. 1 ст. 296 КК України відносно ОСОБА_10 закрити на підставі п. 1 п. ч. ст. 284 КПК України, а за п. 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України кримінальне провадження закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що в порушення вимог ч. 2 п. 5 ст. 291 КПК України в обвинувальному акті відсутнє формулювання обвинувачення ОСОБА_10 за п. 12, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 296 КК України. Натомість, сформульовано повідомлення про підозру у вчиненні обвинуваченим ОСОБА_10 зазначених правопорушень.

Крім того, апелянт вказав, що 04.05.2014 року ОСОБА_10 повідомлено про підозру у вчиненні приблизно о 03 год. кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України. Дослідивши відеозаписи камер спостереження, усвідомивши, що обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні хуліганських дій о 03 год. не узгоджується з відеозаписами, слідчий змінює повідомлення про підозру і вказує час вчинення хуліганства о 01 год.

Однак, під час судового розгляду, на думку апелянта не підтверджено належними і допустимими доказами, що ОСОБА_10 вчинив хуліганство.

Так, допитані свідки ОСОБА_34 і ОСОБА_16 не змогли переказати змісту розмови між ОСОБА_26 і ОСОБА_10 . При цьому свідок ОСОБА_16 показала, що взагалі не бачила конфлікту між ОСОБА_26 і ОСОБА_10 біля туалету. Також переглядом відео з камер спостереження біля барної стійки з 2.56 год. до 3.25 год. зафіксовано перебування ОСОБА_10 в іншій частині кафе, що виключає можливість його знаходження за столиком біля ОСОБА_26 і вчинення хуліганських дій.

Захисник вважає, що є недопустимим доказом відеозапис негласної слідчої (розшукової) дії - контроль особи, шляхом втручання у приватне спілкування, яке проводилось без відома особи - ОСОБА_10 .

Дана негласна слідча (розшукова) дія проводилась слідчим ОСОБА_35 , який не був слідчим у даному кримінальному провадженні, в матеріалах справи відсутнє доручення слідчого на проведення даної негласної слідчої (розшукової) дії оперативному підрозділу. Також відсутнє клопотання слідчого про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії та ухвала слідчого судді.

У повідомленні про підозру ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 296 КК України та у формулюванні підозри в обвинувальному акті - відсутнє слово «хуліганство». Суд з власної ініціативи, вийшов за межі обвинувачення, зазначивши у вироку слово «хуліганство», що є недопустимим і грубим порушенням основних засад кримінального провадження, як верховенство права і презумпції невинуватості.

Стосовно підозри ОСОБА_10 за п. 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, то початок конфлікту зафіксовано на відеозаписах камер спостереження. На відеозапису видно, що потерпілий перший наносить удар ОСОБА_10 , тим самим спровокував дії ОСОБА_6 , який накинувся на потерпілого і почав наносити йому удари в область голови. Саме поведінка потерпілого стала приводом конфлікту, а суд залишив це поза увагою.

До того ж свідки ОСОБА_28 , ОСОБА_29 і ОСОБА_24 не підтвердили висновки органу досудового слідства, що ОСОБА_10 наносив удари потерпілому, вони показали, що потерпілому наносив удари ОСОБА_6 . Показання цих свідків узгоджуються між собою і з показаннями ОСОБА_10 .

Разом з цим, даючи оцінку показанням свідка ОСОБА_28 , суд невірно зазначив, що сукупність наведених розбіжностей і суперечностей вказує на неправдивість показань свідка ОСОБА_28 якими виключається причетність ОСОБА_10 до нанесення ударів ОСОБА_26 .

На підтвердження винуватості ОСОБА_10 в нанесенні ним ударів потерпілому, суд послався на показання обвинуваченого ОСОБА_6 , які суперечливі, не узгоджуються з іншими доказами, і свідчать про намагання ОСОБА_6 уникнути відповідальності та перекласти її на ОСОБА_10 .

Обґрунтовуючи висновок про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні вбивства, суд послався на показання свідка ОСОБА_18 , які не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження і відповідно до вимог ст. 97 КПК України визнати їх недопустимими доказами у зв`язку з тим, що не підтверджуються іншими доказами.

Крім того, на підтвердження винуватості ОСОБА_10 у вчиненні вбивства, суд послався на висновок експерта ОСОБА_36 № 214 від 22.07.2014 року, який на думку захисника є недопустимим доказом в розумінні ст. 85, 86 КПК України, так як ґрунтується на припущеннях. Висновок експерта ОСОБА_36 № 166 від 02.07.2014 року також не підтверджує винуватість ОСОБА_10 у вбивстві потерпілого, а лише підтверджує, що він під час конфлікту знаходження поряд з потерпілим та ОСОБА_6 .

Апеляційні вимоги і доводи захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , аналогічні апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 .

Також апелянт ОСОБА_8 вказав, що в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол допиту свідка ОСОБА_28 працівниками УБОЗ УМВС України в Кіровоградській області та додаток до нього із записом проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно свідка ОСОБА_29 , дані показання на думку апелянта мають суттєве значення для об`єктивного аналізу доказів, що досліджувалися в судовому засіданні, а суд відхилив клопотання про їх витребування. Тобто сторона обвинувачення не надала докази, які спростовують обвинувачення ОСОБА_10 .

При обґрунтуванні висновку, що ОСОБА_10 наніс удар ногою в область голови потерпілого, суд послався на висновок експерта № 214 від 22.07.2014 року та показання обвинуваченого ОСОБА_6 . Однак, апелянт вважає, що суд не звернув уваги, що ці докази суперечать один одному в частині фізичної можливості ОСОБА_10 нанести удар з урахуванням, показань свідка ОСОБА_24 .

Крім того, висновок експерта № 214 від 22.07.2014 року не можна вважати належно мотивованим, оскільки експерт мав в своєму розпорядженні лише фотознімок тілесного ушкодження у вигляді крововиливу в правій лобно-скроневій області голови потерпілого. При цьому очевидно, що різниця параметрів фотографування двох об`єктів, які накладались вказує на те, що досліджувані об`єкти перебувають у різних масштабах.

Сумнівними, а тому не можуть бути покладеними в основу вироку показання «легендованого свідка» з чужих слів, які суд визнав допустимим доказом. Так, згідно протоколу допиту від 03.05.2014 року, свідок вказував на час спілкування його і ОСОБА_10 02.05.2014 року, а з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_10 потрапив до ІТТ лише вночі 03.05.2014 року, а тому 02.05.2015 року вони теоретично не могли спілкуватись.

Визнаючи належними, допустимими та достовірними доказами протоколи застосування спеціальних технічних засобів при проведенні негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контроль особи, шляхом втручання у приватне спілкування, яке проводилось без відома особи відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , ОСОБА_28 та відеозаписи цих розмов, суд не звернув уваги на грубі порушення процесуального законодавства, які були допущенні під час проведення вказаних слідчих дій. Зокрема, з протоколів вбачається, що стосовно цих осіб, ще до внесення даних про кримінальне провадження №0000135 до ЄРДР, вже були проведені негласні слідчі (розшукові) дії.

У цих протоколах є посилання на ухвали слідчого судді Апеляційного суду Кіровоградської області, але не вказано реквізитів ухвал на підставі яких здійснювались вказані НСРД. Самі ухвали слідчого судді відсутні в матеріалах кримінального провадження. Відсутні доручення слідчого, особам оперативного складу міліції на проведення таких слідчих дій. Тому за таких обставин, немає підстав для твердження, що НСРД проведено з дотриманням встановленого порядку, що вказує на їх недопустимість.

Крім того, апелянт вважає, що розмова між заступником начальника УМВС в Кіровоградській області, начальником кримінального розшуку ОСОБА_37 та затриманим ОСОБА_10 не може вважатися приватним спілкуванням, так як дане спілкування фактично є допитом в рамках кримінального провадження і повинна була оформлена процесуальним документом, як протоколом допиту (за умови наявності відповідного доручення слідчого).

Також на думку захисника, на припущення ґрунтується висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_10 в хуліганських діях 02.05.2014 року приблизно о 01 год. Так, з показань свідків ОСОБА_29 , ОСОБА_24 та інших вбачається, що до моменту падіння бокалу з вином за столом ОСОБА_26 в присутності свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_34 жодних конфліктів в приміщенні кафе «Джунглі» за участю ОСОБА_10 і ОСОБА_26 не було.

На думку апелянта недопустимим доказом на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 в інкримінованих йому злочинах, є показання свідка ОСОБА_19 , який залучений за клопотання сторони захисту обвинуваченого ОСОБА_6 . Про обставини кримінального провадження свідок нічого не повідомила, а лише надала суду негативну характеристику на ОСОБА_10 начебто зі слів працівників кафе.

До того ж обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_10 , а є посилання на достатність доказів для підозри ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому злочинів. Отже, апелянт вважає, ОСОБА_10 обвинувачення у вчиненні злочинів за які його засуджено, у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, прокурором не пред`явлено. Ухвалення за таких обставин обвинувального вироку, є неприпустимим.

У доповненнях до апеляційної скарги захисники ОСОБА_9 і ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить долучити до матеріалів кримінального провадження та дослідити в судовому засіданні: - висновок спеціаліста № 314/15 від 07.08.2015 року в галузі судово-медичної експертизи - заступника начальника ДУ «Головне буро судово-медичної експертизи МОЗ України» ОСОБА_38 ; - рецензію на висновок експерта № 214 від 22.07.2014 року, складену в ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива» від 20.08.2015 року кандидатом юридичних наук ОСОБА_39 ; - висновок спеціаліста-психолога № 82 від 24.08.2015 року, виконаний в Українському Бюро психофізіологічних досліджень та безпеки спеціалістом-психологом ОСОБА_40 , а також викликати в судове засідання зазначених спеціалістів для надання роз`яснень і консультації з приводу зроблених ними досліджень.

У запереченнях на апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , а також на їх доповнення, представник потерпілих ОСОБА_15 зазначила, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і дослідженим доказам, підтверджує винуватість ОСОБА_10 в інкримінованих йому злочинах, а тому апеляційні скарги захисників засудженого ОСОБА_10 просить залишити без задоволення.

На думку потерпілих, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , суд обґрунтовано дійшов висновку, що його виправлення, а також запобігання вчиненню ним нових злочинів можливо при призначенні покарання в межах санкції, передбаченої ч. 2 ст. 115 КК України.

У задоволенні доповнень до апеляційної скарги захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , представник потерпілих ОСОБА_15 просить відмовити. Свої доводи обґрунтовує тим, що стороною захисту обвинуваченого ОСОБА_10 не дотримано вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, так як висновок спеціаліста № 314/15 від 07.08.2015 року в галузі судово-медичної експертизи - заступника начальника ДУ «Головне буро судово-медичної експертизи МОЗ України» ОСОБА_38 , рецензія на висновок експерта № 214 від 22.07.2014 року, складена в ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива» від 20.08.2015 року кандидатом юридичних наук ОСОБА_39 , висновок спеціаліста-психолога № 82 від 24.08.2015 року, виконаний в Українському Бюро психофізіологічних досліджень та безпеки спеціалістом-психологом ОСОБА_40 , не були предметом дослідження суду першої інстанції, клопотань про дослідження зазначених документів в суді першої інстанції не заявлялось. Крім того, ОСОБА_38 , ОСОБА_41 не мали допуску на проведення досліджень з тих питань, в яких вони не є фахівцями, а тому надані стороною захисту висновки спеціалістів з огляду на вимоги КПК України є недопустимими.

Аналогічну мотивацією про недопустимість висновків спеціалістів ОСОБА_38 , ОСОБА_42 і ОСОБА_43 надав у запереченнях прокурор.

Вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26.06.2015 року визнано винуватими та призначено покарання:
- ОСОБА_10 - за п. 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі; - за ч. 1 ст. 296 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбування призначено ОСОБА_10 покарання у виді довічного позбавлення волі;

- ОСОБА_6 за п. 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 і ОСОБА_10 , солідарно, на користь держави процесуальні витрати за залучення експертів в сумі 14484 грн. 96 коп.
Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_6 і ОСОБА_10 визнано винними у тому, що вони, вчинили умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене за попередньою змовою групою осіб, особою яка раніше вчинила умисне вбивство.Крім того, ОСОБА_10 вчинив хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю за таких обставин.

Обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , раніше судимі за вчинення умисного вбивства, 02.05.2014 відпочивали в нічному клубі «Джунглі», за адресою: вул. А. Тарковського,№ 43 а м. Кіровоград.

Того ж дня, приблизно о 03 год. 50 хв. ОСОБА_26 знаходячись в холі даного закладу, розраховувався за рахунком, у цей час ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи спільний з ОСОБА_6 умисел на позбавлення життя ОСОБА_26 , почав висловлюватись на адресу останнього образливими словами. На ці дії, ОСОБА_26 наніс удар, спрямований в обличчя ОСОБА_10 .

ОСОБА_6 , який знаходився поруч з ОСОБА_10 , діючи умисно, з мотиву особистої неприязні, зі спільною з ОСОБА_10 метою - позбавлення життя ОСОБА_26 , підійшов до останнього і наніс йому декілька ударів по голові правим та лівим кулаками. У зв`язку з цим, ОСОБА_26 почав пересуватися до виходу з приміщення клубу і вийшов на вулицю.

Продовжуючи злочинні дії, ОСОБА_6 прослідував за ОСОБА_26 і наздогнав його на проїжджій частині, навпроти нічного клубу «Джунглі». Після того, як ОСОБА_26 упав на асфальт, ОСОБА_44 і ОСОБА_6 , діючи умисно, з мотиву особистої неприязні, з метою позбавити життя, з великою силою нанесли ОСОБА_26 множинні удари кулаками та взутою ногою в голову.

Нанесеними ОСОБА_6 і ОСОБА_10 ударами потерпілому ОСОБА_26 спричинені тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми: синця і садна в центрі лобно-тім`яної області голови (1); синців на лобі в центрі (1), лівої щоки з переходом на мочку лівого вуха (1), скроневої області зліва (1), скроневої області справа, на правій щоці (2), навколо обох очей, на спинці носа, саден перенісся ліворуч, зовнішнього краю лівої брови з переходом на нижню повіку лівого ока, над правою бровою, підборіддя, перелом хрящів носа, крововилив в м`які тканини голови з внутрішньої поверхні в лобно-тім`яній області в центрі і в скроневих областях з обох сторін, крововилив під м`які оболонки головного мозку лівої скроневої частки; синця на передній поверхні грудної клітки в 4-му міжребер`ї в області тіла грудини, садна на передній поверхні грудної клітки зліва переривчастого характеру з переходом на реберну дугу і на передню поверхню живота зліва, садна у внутрішнього краю правого підребер`я, по зовнішній поверхні правого лучезап`ястного суглобу, на внутрішній поверхні правої гомілки, на внутрішній поверхні правого колінного суглобу.

Після чого ОСОБА_6 взяв потерпілого ОСОБА_26 за ногу та відтягнув до тротуару, де залишив його, з місця події зникли. Смерть потерпілого ОСОБА_26 настала від закритої черепно-мозкової травми.

Крім того, 02.05.2014 року, ОСОБА_10 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився в приміщенні нічного клубу «Джунглі», за адресою: вул. А. Тарковського, № 43а м. Кіровоград. Приблизно о 01 год. поруч з вбиральнею ОСОБА_10 зустрів раніше незнайомого йому ОСОБА_26 , та діючи умисно, з метою вчинення хуліганських дій, з мотивів явної неповаги до суспільства, під час розмови, безпричинно наніс кулаком удар в область грудної клітки ОСОБА_26 .

Продовжуючи хуліганські дії, які мали тривалий характер, приблизно о 03 год. ОСОБА_10 підійшов до столика, за яким відпочивав ОСОБА_26 разом з ОСОБА_34 і ОСОБА_16 , виражаючи неповагу до суспільства перекинув бокал з вином, який стояв на столі, внаслідок чого між ОСОБА_26 та ОСОБА_10 виник словесний конфлікт. Вказаними діями, ОСОБА_10 змусив ОСОБА_26 , ОСОБА_34 і ОСОБА_16 припинити відпочинок та залишити приміщення закладу.

Заслухавши доповідача, провівши під час апеляційного розгляду судове слідства в обсязі дослідження висновків експертів та даних, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_10 , які містяться в матеріалах кримінального провадження. Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_11 , які змінили свої апеляційні вимоги, просили перекваліфікувати дії ОСОБА_6 на ч. 2 ст. 121 КК України. Заслухавши прокурора, який підтримав доводи апеляції, просив вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_10 скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_10 та призначити покарання : - за п. 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі; - за ч. 1 ст. 296 КК України у виді обмеження волі на строк 5 років. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_10 покарання у виді довічного позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 29.11.2013 року за ст. 286 КК України у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки більш суворим, призначеного цим вироком, остаточно до відбування призначити ОСОБА_10 покарання у виді довічного позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки. У решті вирок суду залишити без змін. Заслухавши захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , які підтримали доводи своїх апеляції та обвинуваченого ОСОБА_10 , який підтримав доводи апеляцій своїх захисників, обговоривши доводи апеляційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора, захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, згідно ч. 1 ст. 412 КПК України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_10 і ОСОБА_6 допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК України, підозрюваним у кримінальному провадженні є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-278 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

У справі «Нечипорук і Йокало проти України» від 21.04.2011 року Європейський суд з прав людини підкреслив: «Суд повторює, що термін «обґрунтована підозра», означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення».

Письмове повідомлення про підозру, має відповідати чітко визначену у ст. 277 КПК України змісту, зокрема : - зміст підозри; правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру.

Відповідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом. За змістом ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувачення формулюється в обвинувальному акті - процесуальному рішенні, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

Вимоги до обвинувального акту, відрізняються від вимог до письмового повідомлення про підозру.

У обвинувальному акті, формулюється не зміст підозри, а зміст обвинувачення. Зокрема, п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України визначає, що формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Обвинувальний акт, як одна із форм завершення досудового розслідування повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Таким чином, обвинувальний акт це - обґрунтоване відповідно до норм права і сукупністю досліджених доказів твердження органу досудового слідства і прокурора про вчинення певною особою конкретного кримінально караного діяння і яке створює умови для реалізації повноважень учасниками процесу з метою подальшого вирішення кримінальної справи по суті в судовому порядку і можливого покарання обвинуваченого, винність якого хоча й обґрунтована, проте залишається версією обвинувачення в силу презумпції невинуватості і свободи оцінки доказів. Обвинувальним актом встановлюються межі кримінальної відповідальності особи та гарантується можливість реалізації прав особи як обвинуваченого.

До того ж відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, який висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт стосовно ОСОБА_10 і ОСОБА_6 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення ( т.№ 7 м.к.п.3-12).

Прокурором і слідчим не висунуто ОСОБА_10 і ОСОБА_6 обвинувачення у вчиненні ними кримінального правопорушення, передбаченого п. 12,13 ч. 2 ст. 115 КК України, а ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 296 КК України.

В обвинувальному акті (т.№7 м.к.п.3-12) викладено лише зміст підозри, а також ті встановлені органом досудового розслідування фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_10 і ОСОБА_6 , з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення, в яких вони підозрюються.

Отже, із текстуального, граматичного (філологічного, лексичного) тлумачення змісту обвинувального акту щодо ОСОБА_10 і ОСОБА_6 з урахуванням системного змісту норм кримінального процесуального права, колегія суддів вважає, що викладені в обвинувальному акті відомості, відповідно до ст. 277 КПК України, становлять зміст письмового повідомлення про підозру, а не зміст обвинувачення, відповідно до вимог ст. 291 КПК України.

Таким чином, колегія суддів дійшла переконання, що обвинувачення ОСОБА_10 і ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12,13 ч. 2 ст. 115 КК України, а ОСОБА_10 ще й за ч. 1 ст. 296 КК України, прокурором і слідчим у відповідності до вимог ст. 291 КПК України, не висунуто.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі КЗПЛ) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

За змістом п. а ч. 3 ст. 6 КЗПЛ, кожен, кого обвинувачено у вчинення кримінального правопорушення, має щонайменше такі права: бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього. Тобто відповідно до вимог Конвенції, коли людину обвинувачують у вчиненні кримінального злочину, у органів держави виникає додатковий обов`язок вдаватися до активних дій задля надання цій людині докладної інформації про обвинувачення і щоб пересвідчитися в тому, що вона все це розуміє.

Європейський суд з прав людини у справі (далі ЄСПЛ) «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час судового розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення.

Надання повної детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду, наголошено в рішенні у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20.04.2006 року.

Більше того, право бути проінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглянути у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «в» п. 3 ст. 6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25.03.1999 року. Хоча ступінь «детальності» інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у підпункті «в» п. 3 ст. 6 Конвенції (рішення у справі «Маттоціа проти Італії» від 25.07.2000 року).

Проте, направлений до суду обвинувальний акт щодо ОСОБА_10 і ОСОБА_6 не містить формулювання обвинувачення, а лише вказує на те що особа підозрюється і є докази для підозри їх у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12,13 ч. 2 ст. 115 КК України, а ОСОБА_10 ще й за ч. 1 ст. 296 КК України , про що їм повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення та далі за текстом викладається сама підозра.

Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні та у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам кримінального процесуального кодексу України, суд, згідно п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, має право повернути прокурору обвинувальний акт.

Проте, суд першої інстанції на це уваги не звернув і за відсутності пред`явленого ОСОБА_10 і ОСОБА_6 обвинувачення, ухвалив щодо них обвинувальний вирок, що на думку колегії суддів, є неприпустимим.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_10 і ОСОБА_6 були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законний та обґрунтований вирок, а тому вирок суду відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України підлягає безумовному скасуванню.

Відповідно до вимог ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд в суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що у зв`язку із скасуванням вироку, у даному кримінальному провадженні необхідно призначити новий розгляду в суді першої інстанції, який ухвали вирок, але в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання для виконання вимог ст. 314 КПК України.

У відповідності до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, колегія суддів не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи сторін захисту і обвинувачення, викладені в апеляційних скаргах, у тому числі й стосовно допустимості наданих суду доказів, дати їм належну оцінку з урахуванням правових висновків Верховного Суду України, а також роз`яснень постанов Пленумів Верховного Суду України та ухвалити вмотивоване, законне і обґрунтоване рішення.

Колегія суддів не може звернути уваги на те, що ОСОБА_10 у зв`язку з психічними розладами направлявся і перебував під час судового розгляду на лікуванні в КЗ «Кіровоградська обласна психіатрична лікарня» з діагнозом: органічний галюциноз. F 06.0. Дана обставина не була предметом перевірки суду першої інстанції стосовно осудності обвинуваченого ОСОБА_10 з урахуванням того, що відповідно до ст. 18 КК України суб`єктом злочину є фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці з якого відповідно до цього Кодексу може настати кримінальна відповідальність.

Вирішуючи питання про застосування до ОСОБА_10 і ОСОБА_6 запобіжного заходу, колегія суддів враховує, що вони обґрунтовано підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, а ОСОБА_10 ще й за ч. 1 ст. 296 КК України. Кримінальне правопорушення, передбачене п. 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України є особливо тяжким. У кримінальному провадженні є обставини, що свідчать про наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, зокрема: ОСОБА_10 і ОСОБА_6 можуть незаконно впливати на свідків, переховуватись від суду, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином. Також колегія суддів ураховує обставини, передбачені ст. 178 КПК України, а саме тяжкість покарання, яке загрожує ОСОБА_10 і ОСОБА_6 у разі визнання їх винуватими, дані, що характеризують особу кожного, колегія суддів вважає за необхідне залишити кожному із них запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, продовживши строк його дії на 60 днів.

Більш м`які запобіжні заходи не зможуть запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України та забезпечити належне виконання ОСОБА_10 і ОСОБА_6 процесуальних обов`язків.

Таким чином, у даному кримінальному провадженні наявні реальні ознаки суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості переважає принцип поваги до особистої свободи ОСОБА_10 і ОСОБА_6 , і не є надмірним та таким, що принижує їх у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Строк тримання під вартою ОСОБА_10 і ОСОБА_6 продовжити на 60 днів, тобто з 14 год. 20 хв. 01.04.2016 року до 14 год. 20 хв. 30.05.2016 року.

З огляду на викладене, апеляційні скарги сторін захисту і обвинувачення підлягають частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 408,412,415, 418, 419 КПК України, колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисників і ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26.06.2015 року стосовно ОСОБА_10 і ОСОБА_6 , скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000135 щодо ОСОБА_10 за п. 12, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 296 КК України і ОСОБА_6 за п. 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, в суді першої інстанції, який ухвалив вирок, але в іншому складі суддів, зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід ОСОБА_10 і ОСОБА_6 залишити тримання під вартою.

Строк тримання під вартою ОСОБА_10 і ОСОБА_6 продовжити на 60 днів, тобто з 14 год. 20 хв. 01.04.2016 року до 14 год. 20 хв. 30.05.2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4