АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/16/16 Справа № 200/405/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 червня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого, судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали провадження, внесеного в ЄРДР за № 0003890 за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Бабушкінського району м. Дніпропетровська ОСОБА_6 , першого заступника прокурора області ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 грудня 2014 року стосовно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого у кв. АДРЕСА_1 ,
який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України,
за участі прокурора ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 грудня 2014 року ОСОБА_9 засуджено за вчинене ним кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання:
-за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
-за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі в кримінально-виконавчому закладі закритого типу з конфіскацією майна.
На підставі ст.71 КК України остаточно призначено покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі в кримінально-виконавчому закладі закритого типу з конфіскацією майна.
Стягнуто із ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати на проведення експертиз: №70/10/2466 від 11.10.2013 року 391,20 гривень, №70/12/2567 від 23.10.2013 року 735,50 гривень, №70/12/2566 від 06.11.2013 року 1176,80 гривень.
Вирішено питання відносно речових доказів.

До Апеляційного суду Дніпропетровської області звернулися з апеляційними скаргами прокурор прокуратури Бабушкінського району м. Дніпропетровська ОСОБА_6 , перший заступник прокурора області ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_9 на вищезазначений вирок.

В апеляційній скарзі прокурор прокуратури Бабушкінського району м. Дніпропетровська ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_9 та кваліфікацію його дій, просить вирок суду скасувати в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому більш суворе покарання, а саме у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією всього особистого майна.
Мотивуючи свої вимоги посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не в повному обсязі врахував особу обвинуваченого, наявність судимостей за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, що вину в скоєних злочинах не визнав, що свідчить про небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області ОСОБА_7 просить вирок скасувати, виключити рішення суду про визнання ОСОБА_9 винуватим у незаконному збуті наркотичних засобів ОСОБА_11 15.10. 2014 року, для чого повторно дослідити обставини вчинення обвинуваченим вказаного злочину, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 1 місяця з конфіскацією всього особистого майна.
В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та не відповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Зазначає, що рішення суду про визнання ОСОБА_9 винним у незаконному повторному збуті небезпечного наркотичного засобу слід визнати помилковим, оскільки проведення повторної оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_9 15.10.2013 року не забезпечено належними доказами на підтвердження ситуативного характеру виявлення працівниками міліції другого факту збуту наркотичного засобу з боку ОСОБА_9 .
Судом першої інстанції не враховано положення Конвенції та практику Європейського суду з прав людини і визнано винними ОСОБА_9 у незаконному повторному збуті, незважаючи на те, що дії працівників міліції, пов`язані із виявленням повторного факту збуту, мали ініціативний (цілеспрямований) характер.
У порушення вимог ст.59 КК України судом не зазначено, яке саме майно підлягає конфіскації.
Вказує, що суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_9 у мінімальній межі, своє рішення не мотивував, та призначив занадто м`яке покарання, яке за своїм розміром є недостатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів. При цьому вказує, що судом не враховано ступінь тяжкості кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, зокрема, те, що останній раніше неодноразово засуджувався за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, та інші дані, які характеризують його особу.
В апеляційній скарзі ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати і закрити справу за відсутністю доказів доведеності його винуватості в скоєнні злочинів, разом з тим, ставить питання про ухвалення відносно нього виправдувального вироку.
При цьому вказує на грубі порушення КПК України, Конституції України, міжнародні Конвенції у зв`язку з чим він був позбавлений права на справедливий розгляд його кримінального провадження.
Зазначає, що 04 червня 2013 року ОСОБА_12 звернувся до Бабушкінського РВ із заявою про незаконне збування наркотичних засобів невстановленою особою, однак досудове розслідування по кримінальному провадженню розпочате 5.06.2013 року за дорученням виконуючого обов`язки начальника слідчого відділу Бабушкінського РВ ОСОБА_13 від 28 травня 2013 року, тобто за тиждень до звернення ОСОБА_12 із даною заявою.
Звертає увагу, що ОСОБА_12 не міг з ним зв`язуватися по телефону за номером НОМЕР_1 в травні та червні 2013 року, оскільки згідно наявними доказами по справі, даний номер був активований 04 жовтня 2013 року, але суд при ухваленні вироку не звернув на це увагу.
Наголошує, що під час досудового розслідування, з перших хвилин обшуку, він клопотав про надання захисника ОСОБА_8 , але йому в цьому було відмовлено та самовільно призначено захисника ОСОБА_14 , цим самим порушено його право на захист.
Вказує на грубі порушення ст.38-40 КПК України, оскільки в матеріалах провадження були створені чотири слідчі групи в які входили ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 (Т.1 а.п.7, 29, 48, 69), але доручення про проведення слідчих дій від 03 жовтня 2013 року та від 15 жовтня 2013 року, а саме «Проведення оперативної закупки» надає слідчий ОСОБА_19 , який не входить в жодну слідчу групу (Т.1 а.п.30, 49).
Слідчий ОСОБА_20 , який проводив обшук за місцем його мешкання, також не включений в склад слідчих по даному кримінальному провадженню, а тому складений не уповноваженою особою, що тягне за собою недопустимість вказаного доказу (т.1 а.п. 73).
Вказує на службове підроблення та фальсифікацію доказів під час досудового розслідування, оскільки в протоколах допиту (а.п. 79, 85) зазначено, що допит проводить слідчий ОСОБА_19 , а підписані вказані процесуальні документи слідчим ОСОБА_16 також свідчить про їх недопустимість, а тому суд не мав права посилатися на них при ухваленні вироку.
Звертає увагу на, як на його думку, істотні порушення кримінального процесуального закону на досудовому розслідуванні, а саме, що в матеріалах провадження відсутні документи на видачу грошових коштів для проведення оперативної закупки наркотиків. Звертає увагу на відсутність фото та відео фіксації обставин оперативної закупки, даних дактилоскопічної експертизи, порушення строків її проведення, .
Ставить під сумнів покази свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_11 , які, як зазначено ним в скарзі, в судовому засіданні давали суперечливі покази.
Вказує на відсутність речових доказів, а саме шприца, який був виданий закупником 15 жовтня 2013 року та про який вказував свідок ОСОБА_23 при судовому розгляді.
Доводи прокурора про закупівлю наркотиків ОСОБА_24 на протязі 3-х років не підтверджуються матеріалами справи, оскільки він вийшов на волю менш ніж 8 місяців, а до цього майже 5 років, знаходився в місцях позбавлення волі та не міг продавати наркотики ОСОБА_24 .
Ставить під сумнів допустимість протоколів допиту свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_11 , оскільки слідчими на їх допит та виготовлення протоколів затрачено, як на його думку, дуже мало часу.
В доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_9 звертає увагу, що 29 січня 2014 року він приймав участь в підготовчому судовому засідання Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська, однак Апеляційним судом Дніпропетровської області в режимі відеоконференції була розглянута його скарга на дії слідчого ОСОБА_16 без його участі. Вказує, що в журналі судового засідання від 29.01.2014 року відсутнє його клопотання про залучення до участі в судовому засіданні захисника ОСОБА_8 , та розпорядження судді про призначення вказаного захисника, відсутній технічний запис цього засідання.
Зазначає, що 18 травня 2015 року суддя ОСОБА_1 провела судове засідання без його участі, в якому в задоволенні його заяви про роз`яснення вироку від 26 грудня 2014 року відмовлено. Копію ухвали він отримав лише 01 липня 2015 року. а тому просить роз`яснити вирок суду.
Змінивши апеляційні вимоги, обвинувачений ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції від 26 грудня 2014 року та направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , вказуючи на незаконність і несправедливість вироку, висуває аналогічні апеляційні вимоги
Вважає ОСОБА_9 не винуватим, посилаючись на практику Європейського суду, стверджує про провокацію злочину, та що суд не дав належної оцінки вказаній обставині.

Вказує на численні порушення вимог кримінального процесуального закону при проведенні досудового розслідування, фальсифікацію доказів та недопустимість доказів, покладених в основу обвинувального вироку.

Апелянт ставить під сумнів законність проведення оперативних закупок. Крім того вказує на невідповідність покарання, призначеного ОСОБА_9 , внаслідок його суворості. При цьому посилається на те, що суд не взяв до уваги, що ОСОБА_9 являється інвалідом 2-ї групи, має на утриманні матір похилого віку, яка хворіє тяжкими захворюваннями.

В зміненій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду від 26 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_9 в частині його обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з недостатністю доказів його вини. На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання період утримання його під вартою з 15 жовтня 2016 року із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
За вироком суду ОСОБА_9 визнано винним і засуджено за те, що він у невстановлений слідством місці та період часу, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, з невстановленого слідством джерела, з метою збуту, придбав рідину масою 1,940 г., що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який в перерахунку на суху речовину складає 0,0292 г., який, зберігаючи при собі, доставив до будинку АДРЕСА_2 , де продовжив зберігати з метою збуту до 04.10.2013 року.
04 жовтня 2013 року близько 17.05 годин ОСОБА_9 , знаходячись за вищезазначеною адресою, незаконно збув ОСОБА_11 особливо небезпечний наркотичний засіб, масою 1,940 г.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_9 у невстановлений слідством час та місці, з метою збуту повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України з невстановленого слідством джерела придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 2,07 г., 7,5 г. та 0,57 г., який в перерахунку на суху речовину складає 0,0418 г., 0,1525 г., 0,0115 г., яку, зберігаючи при собі, доставив до будинку АДРЕСА_2 , де продовжив зберігати з метою збуту.
15 жовтня 2013 року близько 18.30 годин ОСОБА_9 знаходячись за вищезазначеною адресою, повторно незаконно збув ОСОБА_11 особливо небезпечний наркотичний засіб, масою 2,07 г., сухою вагою 0,0418 г.
Цього ж дня, в період часу з 20.30 години до 21.20 години співробітниками міліції , під час проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_9 , а саме в кв. АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено наркотичну рідину масою 7,55 г. та 0,57 г., яка містить в собі небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого становить 0, 1525 г., 0, 0115 г., яку ОСОБА_9 незаконно повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, незаконно придбав у невстановлений слідством час та місці, у невстановленої особи і зберігав за місцем свого мешкання, в будинку АДРЕСА_2 без мети збуту.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 підтримав апеляційні скарги прокурора прокуратури Бабушкінського району м. Дніпропетровська ОСОБА_6 та першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 в частині невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого за своєю м`якістю, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 просив залишити без задоволення, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 і його захисника, які підтримали свої змінені апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційних скарг сторони обвинувачення, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши матеріали провадження, вивчивши і проаналізувавши аргументи, що містяться в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу вчинені повторно наркотичного засобу вчиненому повторно, та особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України, а також незаконному придбані та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту вчиненні повторно особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст.307 КК України, при обставинах зазначених у вироку, ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та досліджених у судовому засіданні доказах, яким дана належна оцінка з наведенням цих доказів у вироку. Зокрема, його вина підтверджується показаннями свідка під вигаданим прізвищем ОСОБА_11 , який підтвердив, що за його згодою він був залучений до проведення оперативної закупки наркотичного засобу та розповів про обставини цієї закупки 04 жовтня 2013 року за грошові кошти, які були йому вручені для купівлі наркотичного засобу у ОСОБА_9 ; показаннями свідка під вигаданим прізвищем ОСОБА_11 , який підтвердив, що за його згодою був залучений до проведення оперативної закупки наркотичного засобу та розповів про обставини цієї закупки 15 жовтня 2013 року за грошові кошти, які були йому вручені для купівлі наркотичного засобу у ОСОБА_9 ; показаннями свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , які були понятими при врученні працівниками міліції грошових коштів для контрольної закупки наркотичного засобу особі під прізвищем ОСОБА_11 , який зустрічався з обвинуваченим, а повернувшись передавав працівникам міліції медичний шприц з рідиною; свідка ОСОБА_23 , який підтвердив, що 15.10.2013 року проводилась оперативна закупка наркотичного засобу у ОСОБА_9 , який за оперативною інформацією займався збутом особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, та пояснив, що в його присутності працівниками міліції проводився обшук за місцем проживання ОСОБА_9 під час якого виявили та вилучили медичний шприц об`ємом 2 мл. з речовиною, грошові кошти в сумі 340 гривень та 2 мобільні телефони, а при особистому огляді у ОСОБА_9 з кишені його куртки вилучені грошові кошти у сумі 140 гривень, а також медичний шприц об`ємом 10 мл. заповнений рідиною; протоколами огляду покупця та грошових купюр від 04 та 15 жовтня 2013 року; протоколами проведення оперативних закупок; протоколом обшуку від 15 жовтня 2013 року; висновками експертів №70/10/2466 від 11 жовтня 2013 року та №70/10/2567 від 23 жовтня 2013 року згідно яких надана на дослідження рідина коричневого кольору, яка була вилучена у ОСОБА_11 і ОСОБА_11 містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований; надані на дослідження 18.10.2013 року рідини масою 7,55 г. і 0,57 г., вилучені 15.10.2013 року в ході обшуку у ОСОБА_9 та масою 2,07 г. вилучена 15.10.2013 року у ОСОБА_11 однорідні між собою; даними, що містяться у висновку експерта №70/12/2566 від 06 листопада 2013 року відповідно до яких на серветці зі змивами з рук ОСОБА_9 та на грошових банкнотах с/н ЕЮ 1972296, ЕЖ 3031445, МД 5543947 виявлені хімічні речовини, які мають між собою спільну родову приналежність та іншими наведеними у вироку доказами.

Відповідно до ст. 84-86 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Допустимими визнається доказ, отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Доводи захисника ОСОБА_8 щодо наявності провокації злочину з боку працівників правоохоронних органів за допомогою закупників стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 спростовуються наявними в матеріалах справи доказами.

Так, відповідно до вимог ст. ст. 1, 7 Закону України Про оперативно-розшукову діяльність завданням оперативно-розшукової діяльності є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, з метою припинення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства, а також отримання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави.

Підрозділи, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, зобов`язані у межах своїх повноважень відповідно до законів, що становлять правову основу оперативно-розшукової діяльності, вживати необхідних оперативно-розшукових заходів щодо попередження, своєчасного виявлення, припинення і розкриття злочинів та викриття причин і умов, які сприяють вчиненню злочинів, здійснювати профілактику правопорушень.

Також, величезне практичне та теоретичне значення для правозастосування має тлумачення Європейським судом ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини стосовно використання у кримінальному провадженні інформації, отриманої від таємних агентів правоохоронних органів, особливо в результаті здійснення провокацій такими агентами (такі визначаються Судом як "agents provocateurs").

Важливим також є і те, що інформація, отримана від агентів міліції в результаті проведення оперативної закупівлі наркотиків, не повинна бути єдиним доказом, на якому будується обвинувальний вирок.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_11 є громадянами з вигаданими даними, які добровільно надали згоду у проведенні оперативних закупівель наркотичного засобу у ОСОБА_9 , з яким вони були знайомі поверхнево і тільки на ґрунті вживання наркотиків, жодних підстав обмовляти його у них не було. До такого висновку колегія приходить з наступних міркувань: фізична особа вправі добровільно допомагати у викритті іншого громадянина у вчиненні кримінальних правопорушень. Її поведінка відповідає загальним засадам суспільства, відтак є правомірною. За таких умов ця особа підлягає захисту з боку держави. Перелічені мотиви пояснюють намагання сторони захисту шляхом непідтверджених наговорів та усних сумнівів і припущень, дискредитувати абсолютно законі і суспільно корисні дії свідків із зміненими анкетними даними (легендованої особи), які на досудовому розслідуванні були попереджені про кримінальну відповідальність по ст.384-385 КК України за дачу завідомо неправдивих показань, приведених до присяги та свідчили на підтвердження вини обвинуваченого, тому їх покази суд відносить до належного, допустимого і достовірного доказу вини обвинуваченого у вчиненні ним інкримінованих кримінальних правопорушень.

Особи зі зміненими анкетними даними у перерахованих подіях виступали виключно як покупці опію ацетильованого (спосіб наближення до обвинувачених з метою документування збуту опію ацетильованого), які одразу після закупки добровільно видавали працівникам правоохоронних органів наркотичний засіб, тому ототожнення їх із службовими особами, яким були доручені організація і проведення оперативних закупівель, є помилковим, а відтак не звільняє ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності.

В матеріалах кримінального провадження містяться дані, які вказують на те, що обвинувачений вчиняв злочин за відсутності сприяння цьому правоохоронних органів, зокрема матеріали, отримані за результатами негласних слідчих дій. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що працівники органів внутрішніх справ проводили оперативно розшукові заходи при наявності інформації про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, а саме, збуту наркотичних засобів.

Крім того, ОСОБА_9 є особою, яка неодноразово притягувалась до кримінальної відповідальності за незаконний обіг наркотичних засобів.

Ці факти з очевидністю вказують на відсутність провокування ОСОБА_9 на збут наркотичних засобів та доводять вчинення ним кримінальних правопорушень. Такі твердження суду ґрунтуються не тільки на свідченнях легендованих осіб, але й підтверджується іншими видами доказів як то: показаннями свідків, речовими доказами, висновками хімічних експертиз про тотожність речовини, що незаконно збув обвинувачений, із рідиною вилученою під час обшуку в його помешканні та особистого огляду, роздруківка його телефонних розмов з іншими громадянами з якими він обговорював питання про придбання у нього наркотичних засобів. Все це спростовує доводи про провокацію вчинення злочину, та доводить наявність усіх кваліфікуючих ознак пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення.

Зазначені докази є узгодженні між собою та іншими доказами у справі, сумніву у своїй належності та допустимості у колегії суддів не викликають.

З врахуванням викладеного, необґрунтованими є доводи першого заступника прокурора області ОСОБА_7 про недоведеність винуватості ОСОБА_9 в повторному збуті наркотичного засобу.

Твердження в апеляційній скарзі захисника про те, що матеріали кримінального провадження сфальсифіковані і на досудовому розслідуванні працівниками правоохоронних органів допущені численні порушення Конституції України та кримінального процесуального законодавства безпідставні з огляду на наступне.

Посилання захисника на наявність у свідка ОСОБА_12 непогашеної судимості, як обставини з приводу якої необхідно недовіряти його добровільній заяві про злочин не заслуговують на увагу, оскільки факт злочинної діяльності ОСОБА_9 на досудовому розслідуванні був встановлений і належним чином перевірений судом першої інстанції та сумнівів щодо його відповідності в колегії суддів не має. У зв`язку зі смертю даного свідка суд першої інстанції був позбавлений можливості допитати останнього (т.1 а.п.68).

З приводу обшуку будинку АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_25 то він був проведений на підставі ухвали Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 жовтня 2013 року (т.1 а.п.71-72), яку в свою чергу ОСОБА_9 вручено під особистий підпис (т.1 а.п.74).

Твердження захисника про те, що ОСОБА_9 не міг бути знайомим зі свідком ОСОБА_26 в 2006 році, оскільки не перебував в місцях позбавлення волі, спростовуються довідкою про судимість ОСОБА_9 (т.1 а.п.171-174) відповідно до якої останній перебував під вартою з 26 серпня 2006 року. Разом з тим, суд розглядав дану справу в межах пред`явленого обвинувачення і у вироку не посилався на покази вказаного свідка на підтвердження винуватості ОСОБА_9 .

Захисник наголошує, що суд відхилив його клопотання про допит свідків ОСОБА_27 і ОСОБА_28 , однак, як видно з матеріалів провадження суд зробив все необхідне для того щоб даних свідків доставили в судове засідання для допиту, але відповідно до рапортів (т.2 а.п.17,18) їх місце знаходження встановити не вдалося. Крім того, як вбачається з матеріалів провадження вказані особи не являлись свідками обставин вчинення ОСОБА_9 інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Доводи захисника про фальсифікацію на досудовому розслідуванні протоколів допиту свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_11 (т.1 а.п.39, 43, 54), оскільки їх допит проведений в занадто короткий проміжок часу, не відповідають фактичним обставинам справи. У відповідності до ч.4 ст.95 КПК України суд обґрунтував свої висновки показами зазначених свідків, які він сприймав безпосередньо під час судового засідання, а тому доводи адвоката в цій частині є безпідставними.

Покази свідка ОСОБА_29 при ухваленні судом вироку не бралися до уваги, однак допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_30 підтвердив, що у їх присутності, як понятих, працівниками міліції проводились слідчі дії по фіксації факту збуту наркотичної речовини та обшуку будинку мешкання ОСОБА_9 і його особистого огляду. Колегія суддів, детально проаналізувавши його покази в судовому засіданні, не має підстав їм не довіряти, оскільки вони узгоджуються з іншими належними і допустимими доказами по справі.

Стосовно суми, яку вилучено у ОСОБА_9 під час обшуку колегія суддів встановила, що відповідно до висновку експерта №70/12/2566 від 06 листопада 2013 року йому були передані для дослідження пакети, в двох із яких містилися купюри. В першому пакеті містилися банкнота номіналом 100 грн. з с/н ЕЮ 1972296 та дві банкноти номіналом по 20 грн. з с/н ЕЖ 3031445, МД 5543947 на яких були виявлені сліди спеціальної хімічної речовини с люмінесценцією жовтого кольору, які мають між собою споріднену родову приналежність зі змивами з рук ОСОБА_9 та за які куплена наркотична речовина. В другому пакеті на банкнотах номіналом по 20 грн. з с/н КФ 3774581, МЖ 1257570, КЧ 7011272, МК 2513380, КЛ 3885709, КИ 5842965, КЛ 7089748, КЛ 7633625, МБ 4210088, КИ 8088311, МВ 8547075, КТ 5089252, МТ 7202782, МА 8210908, МЛ 5349037, КФ 7616010, ММ 8521395 слідів речовин люмінесценцією жовтого кольору не виявлено. З викладеного вбачається, що на дослідженні у експерта перебувала сума в розмірі 480 гривень, чим спростовуються неточності, допущені при складанні протоколу обшуку, а доводи захисника в цій частині не заслуговують на увагу.

Доводи захисника та обвинуваченого ОСОБА_9 про відсутність серед речових доказів, шприца, ємкістю 5 мл., вилученого у закупника 15.10.2013 року, спростовуються даними, які містяться у висновку експерта №70/10/2567 від 23 жовтня 2013 року, та з яких вбачається, що вказаний шприц з рідиною світло коричневого кольору об`ємом 2,07 г. (об`єкт №2) був предметом дослідження та в подальшому всі речові докази по справі були передані на зберігання в камеру схову речових доказів Бабушкінського РВ ДМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області.

Доводи сторони захисту про порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_9 не ґрунтуються на матеріалах провадження та є безпідставними. В протоколі обшуку відсутні дані про клопотання обвинуваченого про залучення в якості його захисника адвоката ОСОБА_8 . Крім того, останній відмовився від підпису протоколу обшуку, що засвідчено понятими. 04.11.2013 року йому було повідомлено про підозру та роз`ясненні його права. 26.12.2013 року ОСОБА_9 заявлено клопотання про надання йому безоплатної правової допомоги і на підставі постанови слідчого, в цей же день, доручення для здійснення його захисту було видано адвокату ОСОБА_14 , який був присутнім при обранні запобіжного заходу та при повідомленні про зміну раніше повідомленої підозри (т.1 а.п.123-126), а також при допиті у якості підозрюваного (т.1 а.п.129-131). Як вбачається з протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування та ознайомлення з ними обвинувачений ОСОБА_9 відмовився від ознайомлення з матеріалами провадження в присутності вказаного адвоката.

Адвокат ОСОБА_8 приймав участь при судовому розгляді даного кримінального провадження відповідно до укладеного договору родичами обвинуваченого від 29 січня 2014 року.

Вказівка захисника на відсутність рішення прокурора про об`єднання матеріалів досудового розслідування перевірена при апеляційному розгляді. Зазначені адвокатом обставини були усунуті, а саме, прокурором була надана та приєднана до матеріалів провадження постанова прокурора ОСОБА_31 від 30.10.2013 року з його підписом.

Також колегія суддів, ретельно перевірила доводи обвинуваченого ОСОБА_9 , в більшості аналогічні тим, які викладені в апеляційній скарзі захисника.

Твердження ОСОБА_9 про те, що сім-карата за номером НОМЕР_1 активована лише 04 жовтня 2013 року і він не міг зв`язуватись з ОСОБА_12 виходить за межі пред`явленого йому обвинувачення, у зв`язку з чим колегією суддів до уваги не беруться. У вироку відсутні посилання на показання вказаного свідка, на підтвердження доведеності вини обвинуваченого.

Доводи захисника та обвинуваченого про незаконність проведення оперативних закупок та протоколу обшуку, спростовуються наданими прокурором при апеляційному розгляді постанови від 20.09.2013 року про створення слідчої групи до складу якої входять слідчі ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , та постанов прокурора від 20.09.2013 року та від 08.10.2013 року про проведення негласних слідчих дій у формі оперативних закупок у ОСОБА_9 проведення яких доручено саме слідчому ОСОБА_19 (т.3 а.п.200-206).

Твердження сторони захисту про незаконність оперативної закупки проведеної на основі постанови прокурора ОСОБА_31 від 08.10.2013 року, оскільки в даному документі підпис прокурора відрізняється від його підпису в постанові від 30.10.2013 року про об`єднання матеріалів кримінального провадження є безпідставними і спростовуються показами в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_31 , який підтвердив свій підпис в постанові від 08.10.2013 року.

Доводи обвинуваченого про порушення, як на його думку, допущені при розслідуванні даного кримінального провадження, а саме, що досудове розслідування розпочато за дорученням, яке видано виконуючим обов`язки начальника районного відділу начальником СВ Бабушкінського РВ ДМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_13 задовго до внесення відомостей в ЄРДР, спростовуються наявним в матеріалах провадження дорученням за підписом вищевказаної посадової особи від 05 червня 2013 року, що свідчить про допущену помилку слідчим ОСОБА_15 при посиланні в повідомленні про початок досудового розслідування на доручення ОСОБА_13 від 28.05.2013 року (т.1 а.п. 4, 5).

Твердження обвинуваченого про незаконність оперативних закупок у зв`язку з відсутністю даних про походження грошових коштів використаних при закупках наркотичного засобу неможна вважати переконливим, оскільки джерело походження грошей, які використовувалися при оперативній закупці, не входить в предмет доказування у злочинах, передбачених ст.307 КК України.

Окремі протиріччя в показаннях закупників та свідків на досудовому розслідуванні і в суді не стосувалися суттєвих обставин справи і пояснюються значним проміжком часу, який пройшов після вищеописаних подій, а тому їх показання в судовому засіданні по суті їх участі у проведенні оперативних закупок не можна вважати такими, що не відповідають фактичним обставинам справи та містять суттєві протиріччя, як про це зазначається в апеляційній скарзі обвинуваченого.

При наявності по справі сукупності доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_9 у вчиненні вищевикладених злочинів, та виходячи з обставин справи, у слідчого не було підстав для призначення по справі дактилоскопічної експертизи, про що звертає увагу ОСОБА_9 в апеляційній скарзі.

З огляду на викладене, не застосування при проведенні оперативної закупки технічних засобів також не може свідчити про недоведеність вини обвинуваченого у вчиненні зазначених у вироку злочинів та неповноту досудового розслідування.

Також, колегія суддів вважає безпідставними доводи в апеляційній скарзі обвинуваченого про неповноту, однобічність та необ`єктивність досудового і судового розслідування, так як вони повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Кримінально процесуальний закон ст. 380 КПК України не вимагає обов`язкової участі учасника судового провадження при розгляді його заяви про роз`яснення судового рішення у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги ОСОБА_9 в цій частині є безпідставними, а доводи про розгляд його скарги апеляційним судом 29 січня 2014 року на ухвалу слідчого судді від 13.01.2014 року без його участі, а саме, в режимі відеоконференції не стосуються розгляду даного кримінального провадження по суті і до уваги не беруться.

Апеляційні вимоги ОСОБА_9 про роз`яснення вироку суду апеляційним судом задоволенню не підлягають, оскільки виходять за межі повноважень суду апеляційної інстанції( ст.380 КПК).

Твердження захисника про звільнення працівників міліції, які приймали участь в досудовому розслідуванні в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 з правоохоронних органів у зв`язку з їх притягненням до кримінальної відповідальності, знаходження їх в розшуку, що може свідчити про фальсифікацію ними матеріалів даного провадження, а також про застосування до обвинуваченого недозволених методів слідства не знайшли свого об`єктивного підтвердження та являються голослівними. Доказів на підтвердження своїх доводів щодо фальсифікації доказів, а також щодо провокації з боку правоохоронних органів, захисник в своїй апеляційній скарзі не навів.

Перевірені матеріали справи свідчать про те, що суд в достатній мірі дослідив всі наявні докази в матеріалах провадження з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, та достатності в їх сукупності, а тому доводи апеляційних скарг сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України, а також про те, що судом не взято до уваги багато фактів, є необґрунтованими і такими, що спростовуються доказами, наявними в матеріалах провадження, а тому задоволенню не підлягають.

З врахуванням викладеного колегія вважає доведеною винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих злочинів та правильною їх кваліфікацію за ч.2 ст.307 та ч.2 ст.309 КК України.

Заслуговують на увагу доводи ОСОБА_9 про незаконне утримання його в місцях позбавлення волі з 15.10.2013 року. Так, при дослідженні особової справи ОСОБА_9 під час апеляційного провадження, ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 жовтня 2013 року задоволено клопотання захисника ОСОБА_8 про відстрочку виконання вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 травня 2013 року стосовно ОСОБА_9 у зв`язку з тяжкою хворобою засудженого, яка направлена для виконання 23.10.2013 року і знаходиться в особовій справі засудженого, про те не була виконана посадовими особами виправної колонії, в яку ОСОБА_9 був направлений для відбування покарання. Міра запобіжного заходу у виді тримання під вартою була обрана обвинуваченому за ухвалою суду від 27.12.2013 року (т.1 а.п.135). Разом з тим, постановою від 30.11.2013 року закрите кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №000247 від 08.11.2013 року за зверненням адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 щодо неправомірних дій співробітників Бабушкінського РВ при його затриманні 15.10.2013 року в зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.365 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд виконав вимоги ст.65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані, які характеризують особу обвинуваченого в тому числі і наявність тяжкого захворювання. Приймаючи до уваги відсутність обтяжуючих та пом`якшуючих покарання обставин суд прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність відбування покарання обвинуваченим в місцях позбавлення волі. Призначене ОСОБА_9 покарання за своїм розміром є достатнім та необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів.

Таким чином, при призначенні покарання обвинуваченому, судом враховано усі обставини, в тому числі ті, на які посилаються прокурори в апеляційних скаргах.

Разом з тим, в їх апеляційних скаргах є лише посилання на те, що призначене ОСОБА_9 покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, тоді як доводів про явну невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості у скарзі не наведено, а тому апеляційні скарги прокурорів в частині призначення покарання задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч.5 статі 72 Кримінального кодексу України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-V111 «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», який набрав чинності з 24.12.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до абз.4 ч.5 ст.72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається в тому числі і строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Як зазначив у листі Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11.01.2016 року, вих. №223 200/4 16, з посиланням на ст.1 Закону України « Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили. Не підлягає зарахуванню у строк попереднього ув`язнення термін слідування під вартою засудженої особи із слідчого ізолятора до установи виконання покарань, тобто термін від дати набрання обвинувальним вироком законної сили до дати прибуття до місця відбуття покарання.

З врахуванням викладеного, виходячи з положень ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_9 в строк відбутого покарання підлягає зарахуванню час його тримання під вартою в період з 15 жовтня 2013 року до набрання вироком суду першої інстанції законної сили, тобто до 3 червня 2016 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора прокуратури Бабушкінського району м. Дніпропетровська ОСОБА_6 , першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення, а вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 грудня 2014 року щодо ОСОБА_9 без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання період утримання його під вартою з 15 жовтня 2013 року по 03 червня 2016 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді: