АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 629/4506/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11КП/790/457/16 Головуючий апел.інстанції ОСОБА_2 Категорія: ст.185ч.3 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2016 року Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження № 629/4506/15-к по обвинуваченню ОСОБА_7 за ст.185ч.3 КК України
за апеляційною скаргою прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 20 листопада 2015 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 20 листопада 2015 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
-23.04.1998 року за ст.ст. 206 ч. 2, 140 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна,
-04.10.2001 року за ст.142 ч. 2 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна,
-03.03.2006 року за ст.186 ч. 2 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі,
-30.04.2010 року за ст.ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 395 КК України до 4 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України - з випробувальним терміном 3 роки.
-19.08.2011 року за ст.ст. 185 ч. 3, 297 ч. 2 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі,
-02.12.2011 року за ст.ст. 185 ч. 2, 186 ч. 3 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі,
визнано винним і засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3роки не скоїть новий злочин та виконає покладені на нього судом обов`язки. На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрацій до кримінально-виконавчої інспекції. З обвинуваченого стягнуто судові витрати, розв`язано долю речових доказів.
В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, ставить питання про скасування вироку та призначення більш суворого покарання, посилаючись на незаконність застосування вимог ст.75 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 29 вересня 2015 року в період часу з 8 год. по 9 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння поблизу території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_8 метою крадіжки незаконно проник на територію цього домоволодіння, де шляхом вільного доступу проник до сараю, звідки викрав металобрухт загальною вагою 108 кг. вартістю 280 грн.
Крім того, 29 вересня 2015 року в період часу з 12 год. по 13 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння поблизу території домоволодіння, яка належить ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_2 , з метою крадіжки незаконно проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , де проник до сараю, звідки викрав тачку вартістю 150 грн.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на матеріалах справи і ніким в апеляційному порядку не оспорені.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що хоча суд першої інстанції, призначаючи покарання, і зазначив, що враховує тяжкість вчиненого злочину та дані про особу засудженого, але фактично, недостатньо врахував тієї обставини, що обвинувачений 6 разів засуджувавсь за умисні тяжкі корисливі злочини, знову скоїв 2 таких самих злочини.
Крім того, суд першої інстанції не врахував рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання.
Так, відповідно до вимог ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, котра має судимість за умисний злочин.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 має судимості не тільки за злочини, які вплинули на кваліфікацію його дій за ч.3 ст.185 КК України і були враховані при кваліфікації, але й за злочини, передбачені ст.ст.296ч.2 та 395 КК України. Вирішення питання про визнання окремої обставини такою, що обтяжує покарання, входить до повноважень суду, який має керуватися положеннями ст. 67 КК України. Суд першої інстанції ніяким чином не мотивував у вироку неврахування рецидиву злочинів як обставини, що обтяжує покарання. З урахуванням зазначеного колегія суддів враховує цю обставину, як таку, що обтяжує покарання.
Відповідно до вимог ч.1 ст.75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Посилання суду, з урахуванням обставин події та даних про особу обвинуваченого, на можливість його виправлення без відбування покарання є непереконливими.
Таким чином, доводи прокурора в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, і щодо незаконності звільнення обвинуваченого від покарання згідно ст.ст. 75 та 76 КК України, заслуговують на увагу.
На думку колегії суддів, виправлення обвинуваченого та запобігання скоєння нових злочинів неможливе без ізоляції від суспільства. Запропонована прокурором міра покарання є справедливою і достатньою для покарання обвинуваченого, його виправлення й запобігання скоєння нових злочинів.
Врешті вирок суду першої інстанції відповідає вимогам закону. А тому вимога прокурора про скасування вироку взагалі, не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження і на законі.
Строк відбування покарання засудженому слід обраховувати з моменту фактичного взяття засудженого під варту на виконання цього вироку.

Керуючись ст.ст. 407,409,420 КПК України, колегія суддів,-

ПРИСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, задовольнити частково
Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 20 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині свій вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 /ЧОТИРЬОХ/ років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обраховувати з моменту фактично затримання на виконання вироку апеляційного суду.

В решті вирок суду від 20 листопада 2015 року залишити без змін.

Копію вироку апеляційного суду негайно вручити засудженому і прокурору.

Вирок апеляційного суду, відповідно до ч.4 ст.532 КПК України, набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Подача касаційної скарги не зупиняє виконання вироку.

Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ _________________

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОЧЕРЕТНИЙ