Ухвала іменем україни 07 липня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:

головуючого суддів: при секретарі судового засідання за участю прокурора ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000060 за касаційною скаргою першого заступника прокурора Чернігівської області на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 09 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 28 травня 2013 року
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Чернігова, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

засуджено за: ч. 1 ст. 190 КК України на 2 роки обмеження волі; ч. 2 ст. 190 КК України на 3 роки обмеження волі; ч. 3 ст. 358 КК України на 2 роки обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно визначено покарання 3 роки обмеження волі.
Відповідно до ст. 75 КК України засудженого звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Вирком суду вирішені питання про судові витрати та речові докази у кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у заволодінні коштами Пенсійного фонду України шляхом обману, вчиненомуповторно, та у використанні завідомо підроблених документів. Злочини вчинено за наступних обставин.

11 січня 2010 року ОСОБА_6 з метою збільшення розміру пенсії шляхом обману, надав до Управління Пенсійного фонду України в Новозаводському районі м. Чернігова завідомо підроблену довідку МПП «Меркурій» про заробітну плату на цьому підприємстві. На підставі підробленої довідки засудженому була нарахована та у період з 27 жовтня 2009 року по 30 листопада 2010 року виплачена пенсія, що призвело до її переплати і заволодіння коштами Пенсійного фонду України на суму 7207,46 грн.
26 січня 2010 року ОСОБА_6 з метою збільшення розміру пенсії шляхом обману, повторно надав до Управління Пенсійного фонду України в Новозаводському районі м. Чернігова завідомо підроблену довідку МПП «Меркурій» про заробітну плату своєї матері ОСОБА_7 , а також копію її трудової книжки із завідомо неправдивими записами про роботу на цьому підприємстві на посаді комірника-приймальника у період з 1994 року по 1998 рік.
14 жовтня 2010 року ОСОБА_6 повторно надав до Управління Пенсійного фонду України в Новозаводському районі м. Чернігова завідомо підроблену довідку МПП «Меркурій» про заробітну плату своєї матері ОСОБА_7 , а також завідомо підроблену довідку про суміщення нею в зазначеному підприємстві посад комірника-приймальника у період з 1994 року по 1998 рік.
17 листопада 2010 року ОСОБА_6 повторно надав до Управління Пенсійного фонду України в Новозаводському районі м. Чернігова завідомо підроблену довідку МПП «Меркурій» про заробітну плату, а також завідомо підроблену довідку про суміщення ним у період з 1994 року по 1998 рік в зазначеному підприємстві посад експедитора-контролера.
У подальшому з урахуванням наданих ОСОБА_6 довідок йому проведено перерахунок пенсії, збільшено та у період з 1 лютого 2010 року по 5 липня 2011 року виплачено пенсію, що призвело до її переплати та заволодіння ним коштами ПФУ на суму 22 982,50 грн.
Всього діями ОСОБА_6 завдано шкоди Пенсійному фонду України в особі Управління Пенсійного фонду України у м. Чернігові на загальну суму 30 189,96 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 09 лютого 2016 року вирок районного суду скасовано, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 358, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України закрито у зв`язку із звільненням його від кримінальної відповідальності на підставі статей 48, 49 КК України.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. В обґрунтування таких вимог вказує, що висновки апеляційного суду викладені у мотивувальній і резолютивній частинах рішення щодо підстав звільнення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України містять істотні суперечності, оскільки у мотивувальній частині ухвали зазначено про звільнення останнього від покарання за ч. 2 ст. 190 КК України відповідно до положень ст. 48 КК України, тоді як у резолютивній частині ухвали вказано про необхідність звільнення від кримінальної відповідальності згідно наведеної норми кримінального закону. Також, прокурор посилається, що апеляційний суд порушив вимоги ч. 3 ст. 285 КК України, оскільки не роз`яснив ОСОБА_6 суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, а тому не мав права закривати провадження з нереабілітуючих підстав, при цьому обвинувачений згоди на закриття кримінального провадження не давав. Крім того, апеляційний суд не врахував приписи ч. 5 ст. 74 КК України, відповідно до яких особа може бути звільнення від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала касаційну скаргу у повному обсязі, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні зазначених у вироку злочинів та щодо кваліфікації дій за ч.1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 358 КК України у касаційному поданні не заперечуються.

Разом з тим, доводи прокурора про допущені апеляційним судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність,заслуговують на увагу.

Згідно із ч. 1 ст. 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Частиною 3 ст. 285 КПК передбачено, що підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави.
А з огляду на ч. 5 ст. 74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Вказаних вимог кримінального та кримінального процесуального законів апеляційним судом у повному обсязі не дотримано.

Як вбачається з матеріалів провадження, апеляційний суд розглянувши в порядку апеляційної процедури кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою останнього, який просив вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити з реабілітуючих підстав, тобто за відсутністю у його діях складу злочинів, передбачених ч.1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 358 КК України дійшов обґрунтованого висновку, що відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України до обвинуваченого не може бути застосоване покарання у виді обмеження волі, яке було призначене судом першої інстанції, оскільки ОСОБА_6 є інвалідом 2 групи безстроково. При цьому про посилення покарання апеляційна скарга прокурором не подавалась, а тому апеляційний суд був позбавлений можливості при засудженні ОСОБА_6 судом першої інстанції до обмеження волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням перейти до штрафу, - виду покарання, яке необхідно виконувати реально. З таким висновком погоджується і колегія суддів.

Разом з тим, звільняючи ОСОБА_6 від покарання, призначеного судом за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3 років обмеження волі, відповідно до положень ст. 48 КК України, апеляційний суд у резолютивній частині ухвали зазначив про закриття кримінального провадження у зв`язку із звільненням ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 КК України, чим допустив суперечності між мотивувальною і резолютивною частинами ухвали, про що слушно зазначає прокурор у касаційній скарзі.

Крім того, звільняючи ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за злочини, передбачені ч. 1 ст. 190 і ч. 3 ст. 358 КК України (в редакції від 05 квітня 2001 року) у зв`язку із закінченням строків давності, на підставах, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України( на що він не давав згоди) апеляційний суд не врахував приписи ч.5 ст. 74; п.1 ч.2, ч.7 ст.284 КК України, відповідно до яких особа, може бути звільнена не від кримінальної відповідальності, а від покарання (без його призначення) на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу в цьому конкретному випадку.

Також, технічним носієм інформації на якому зафіксоване судове провадження в апеляційному суді підтверджуються доводи прокурора про недотримання цим судом вимог ч. 3 ст. 285 КПК, оскільки провівши судовий розгляд у повному обсязі в загальному порядку, апеляційний суд не роз`яснив ОСОБА_6 суть обвинувачення, підстави звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав, передбачених статтями 48, 49 КК України, тим самим порушив його право на захист та не врахував, що той не визнавав себе винним й просив скасувати вирок з закриттям кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованих злочинів.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що апеляційний суд без з`ясування думки засудженого, з власної ініціативи вирішив питання щодо його звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 190 КК України, на підставі ст. 48 КК України(а згідно мотивувальної частини ухвали - від покарання), за відсутності апеляційних вимог ОСОБА_6 та інших учасників судового процесу про застосування до нього згаданої норми кримінального закону. При цьому своє рішення в цій частині належним чином не вмотивував.

За таких обставин, ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною та обґрунтованою, а тому на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України вона підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню до нового розгляду в апеляційному суді.

Під час нового апеляційного розгляду слід врахувати вищенаведене та постановити рішення, яке б відповідало вимогам матеріального та процесуального права.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а :
Касаційну скаргу першого заступника прокурора Чернігівської області задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 09 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3