Номер провадження: 11-кп/785/1208/16
Номер справи місцевого суду: 496/5657/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.09.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_3

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Одесі кримінальне провадження №0001460 від 12.11.2015 рокуза апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 01.07.2016 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Одеської області, м. Біляївка, українця, громадянина України, маючого середню освіту, офіційно не працюючого, одруженого, до взяття під варту, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 08.11.2007 Біляївським районним судом за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки. В силу ст. 71 КК України приєднано 1 (один) рік позбавлення волівід не відбутої частини покарання призначеного Біляївським районним судом від 12.08.2005 року;

- 26.02.2015 Біляївським районним судом за ч. 2 ст. 289 КК України, покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 (п`яти) років, в силу ст. 75 КК України, від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 (три) роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, і призначено йому покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків, а саме Біляївського районного суду Одеської області від 26.02.2015 року остаточно ОСОБА_8 призначено покарання шляхом часткового приєднання вироків 5(п`ять) років 2 (два) місяці позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін. Строк відбування покараннярахується з 12.11.2015 року.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України, -

встановив:
Згідно з оскаржуваним вироком районного суду, обвинувачений ОСОБА_8 , 11.11.2015 року, у вечірній час, знаходячись за адресою АДРЕСА_2 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів переконавшись у таємності своїх дій, переліз через паркан присадибної ділянки №253, проникнув таким чином на територію домоволодіння, розташованого за вказаною адресом. Далі, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження кріплення навісного замка вхідних дверей проник до житлового будинку, звідки скоїв крадіжку майна, а саме: 12 кв.м ламінату (б/у) на суму 1150 грн.;металевої вішалки для одягуу вигляді парасольки, вартістю 200 грн.;сапи чорного кольору, з дерев`яним держаком, вартістю 75 грн.;ковдри червоного кольору, вартістю 100 грн.; пластмасового відра чорного кольору, вартістю 50 грн.;пластмасового тазика синього кольору, вартістю 80 грн.;металевих виробів (металобрухту) вагою 7 кг. вартістю 21 грн.. Після чого ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши своїми діями потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 1676 гривень.

Не погоджуючись з вироком районного суду обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, яку змінив і доповнив до початку судового розгляду та не оспорюючи кваліфікацію вчиненого та доведеність його вини, просив вирок суду змінити та призначити йому більш м`яке покарання. Також обвинувачений просив при призначені покарання застосувати положення ч.5 ст.72 КК України та зарахувати йому в строк відбуття покарання, строк його перебування під вартою до набрання вироком законної сили.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого, який підтримав свою змінену та доповнену апеляційну скаргу, просив призначити йому більш м`яке покарання та застосувати при призначенні покарання положення ч.5 ст.72 КК України; думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, просив залишити вирок без змін, але вирішити питання про застосувати до обвинуваченого положення ч.5 ст.72 КК України; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи зміненої та доповненої апеляційної скарги обвинуваченого; провівши судові дебати; надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднане з проникненням у житло, тобто скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які, судом першої інстанції були дослідженні в повному обсязі та ці обставини ніким не оспорюються.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання відносно порядку дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_8 не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував обставини, які у відповідності до ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого: щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину в судовому засіданні. Обставин, які, відповідно до ст.67 КК України, обтяжують відповідальність обвинуваченого ОСОБА_8 , районним судом не встановлено.

Правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції, з урахуванням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, прийшов до вірного висновку, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства.

З урахування наведеного та приймаючи до уваги те, що злочин обвинувачений ОСОБА_8 вчинив після постановлення попереднього вироку Біляївського районного суду Одеської області від 26.02.2015 року, апеляційний суд вважає, що призначене районним судом покарання, за сукупністю вироків, є справедливим і фактично призначено у відповідності до вимог ст.71 КК України з використанням більш м`якого принципу приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком часткового приєднання до призначеного покарання 2 (два) роки та 2 (два) місяці позбавлення волі за попереднім вироком суду, що спростовує доводи апелянта про тяжкість та несправедливість призначеного покарання.

Таким чином, незважаючи на доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , призначене обвинуваченому покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок суворості та служити підставою для зміни або скасування вироку, оскільки, з урахуванням обставин наведених у вироку, воно відповідає ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, тобто для досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст. 50 КК України.

Разом з цим, при призначенні покарання, в резолютивній частині вироку, районний суд не вірно виклав формулювання застосування положень ст.71 КК України, призначивши покарання шляхом часткового приєднання вироків, в той час, як відповідно до зазначеної норми закону повному або частковому складанню підлягають покарання за вироками. За таких підстав вирок районного суду в частині призначеного покарання підлягає зміні.

Крім того, враховуючи положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», в порядку ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вважає необхідним зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою з 12.11.2015 року по 28.09.2016 року включно, як запобіжний захід, обраний під час досудового слідства і судового розгляду кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього ув`язнення, за два дні позбавлення волі, оскільки це питання районний суд при ухвалені вироку не вирішив.
З урахуванням наведеного, на підставі положень ст.ст. 407, 409, 413 КПК України,у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, змінена та доповнена апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, вирок районного суду підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Змінену та доповнену апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 01.07.2016 ОСОБА_10 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Біляївського районного суду Одеської області від 26.02.2015 року та остаточне визначити покарання у виді 5(п`яти) років 2 )двох) місяців позбавлення волі.
Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у вигляді тримання під вартою, як запобіжного заходу, в період з 12 листопада 2015 року по 28 вересня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5