АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 171/2367/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/368/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 26 травня 2016 року апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області у кримінальному провадженні №0001030 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 27 січня 2016 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривиго Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, проживаючого без реєстрації за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 31.10.2002 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.185 ч.3, 309 ч.1, 70 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 14.03.2005 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.307 ч.2, 309 ч.2, 186 ч.3, 185 ч.3, 70 КК України до 5 років позбавлення волі, згідно ст.71 КК України частково приєднано не відбутий строк за вироком від 31.10.2002 року та призначено покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі;
- 17.12.2009 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.185 ч.3, 185 ч.2, 263 ч.1, 395, 70 КК України до 3 років позбавлення волі, згідно ст.71 КК України частково приєднано не відбутий строк за вироком від 14.03.2005 року та призначено покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі;
- 04.02.2010 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.185 ч.2, 185 ч.3, 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, згідно ст.71 КК України частково приєднано не відбутий строк за вироком від 17.12.2009 року та призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі;
- 30.01.2013 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.263 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, згідно ст.71 КК України частково приєднано не відбутий строк за вироком від 04.02.2010 року та призначенр покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі;
- 19.02.2013 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.263 ч.2 КК України до 1 року позбавлення волі, згідно ст.70 ч.4 КК України частково приєднано не відбутий строк за вироком від 30.01.2013 року та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі; 22.04.2015 року звільнений умовно-достроково за постановою Синельниківського районного суду в Дніпропетровській області на не відбутий строк 8 місяців 10 днів;
- 25.11.2015 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 70, 71 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України, якого визнано винним та засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
У відповідності до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком у вигляді 3 років позбавлення волі та покарання, призначеного вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 25 листопада 2015 року за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, призначено до відбуття ОСОБА_6 3 роки 2 місяці позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання, призначене ОСОБА_6 вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.02.2013 року, і остаточно призначено йому покарання у вигляді 3 років 10 місяців позбавлення волі.
Питання з речовими доказами вирішено.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6 .
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 27 січня 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 25 листопада 2015 року і остаточно призначити покарання ОСОБА_6 у виді 3 років 10 місяців позбавлення волі.

Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 27 січня 2016 року був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України за наступних обставин.
Повторно 08.09.2015 року близько 13.00 год. ОСОБА_6 перебував за місцем свого мешкання, розташованого по АДРЕСА_2 , де в нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Після цього ОСОБА_6 , реалізуючи свій умисел, на автомобілі таксі марки «Ауді», д/н НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_8 приїхав до будинку АДРЕСА_3 , належний ОСОБА_9 , після чого зайшов на територію вказаного двору, де шляхом пошкодження навісного замка проник до будинку, звідки таємно вчинив крадіжку телевізора марки «Digital», вартістю 2000 гр., цифрового фотоапарату марки «СASIO» ЕХ-N10, вартістю 2076 гр., електричної печі марки «РОСС», вартістю 1500 гр., соковижималки марки «Мотор січ СВЧ», вартістю 400 гр., електричної плитки на дві конфорки, вартістю 490 гр., письмового столу, вартістю 2000 гр., двох колонок від музичного центру, вартістю по 300 гр. кожна, мобільного телефону марки «Нокіа» С3-00, вартістю 400 гр., праски марки «Сатурн», вартістю 550 гр., та грошових коштів в сумі 1000 гр., після чого з місця злочину зник, обернувши викрадене на свою користь. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 потерпілій ОСОБА_9 заподіяний матеріальний збиток на загальну суму 11016 гр.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин срави та кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України посилається на ті обставини, що як видно із матеріалів криіманльного провадження ОСОБА_6 був засуджений вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу 19 лютого 2013 року за ч.2 ст.263, ч.4 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі постанови Синельниківського районного суду від 22 квітня 2015 року його було звільнено умовно-достроково на невідбутий строк 8 місяців 10 днів. Злочин за який його засуджено вироком Апостолівіського районного суду Дніпропетровської оласті від 27 січня 2016 року він вчинив 08 вересня 2015 року, тобто у період умовно-дострокового звільнення, але до постановлення вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 25 листопада 2015 року.
Але суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 застосував положення ст.71 КК України і до по покарання за оскаржуваним вироком частково приєднав невідбуту частину покарання, призначеного вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 19 лютого 2013 року та остаточно призначив покарання у виді 3 років 10 місяців позбавлення волі. Проте суд першої інстанції не врахував, що шляхом часткового складання покарань за вироками Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 25 листопада 2015 року та 19 лютого 2013 року, обвинуваченому ОСОБА_6 остаточно було призначено покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі.
Крім того, судом першої інстаціїї неправильно було призначено покарання з застосуванням ч.4 ст.70 КК України, оскільки покарання за оскаржуваним вироком повинно бути не нижчим, ніж призначено попереднім вироком.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляційну скаргу просив колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити свій вирок.
Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні при апеляційному розгяді кримінального провадження, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_6 злочину при обставинах, викладених у вироку, кваліфікація його дій за ч.3 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Як видно з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч.3 ст.349 КПК України.
При цьому суд першої інстації дотримався вимог ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого і за згодою учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказв стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувалися.
Згідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
На думку колегії суддів судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення загальних засад призначення покарання згідно ч.1 ст.65 КК України.
Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України та роз`яснень які містяться в п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вичненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами передбаченими ст.72 КК України.
Так, згідно матеріалів криіманльного провадження, ОСОБА_6 був засуджений вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу 19 лютого 2013 року за ч.2 ст.263, ч.4 ст.70 КК України до трьох років позбавлення волі. На підставі постанови Синельниківського районного суду Дніпропетровської області від 22 квітня 2015 року його було звільнено умовно-достроково на невідбутий строк 8 місяців 10 днів.

Злочин, за який його засуджено вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 27 січня 2016 року він вчинив 08 вересня 2015 року, тобто у період умовно-дострокового звільнення, але до постановлення вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 25 листопада 2015 року.
Але, суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_6 застосував положення ст.71 КК України і до покарання за оскаржуваним вироком частково приєднав невідбуту частину покарання, призначеного вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 19 лютого 2013 року та остаточно призначив покарання у виді 3 років 10 місяців позбавлення волі.
Проте, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 25 листопада 2015 року суд приєднав невідбуте покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 19 лютого 2013 року (а.кп.33-38 том 2), і остаточно призначив покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі що призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.
Крім того, судом першої інстаціїї неправильно було призначено покарання за ч.4 ст.70 КК України, оскільки вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 25 листопада 2015 року ОСОБА_6 остаточно було призначено покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі. Але, покарання за оскаржуваним вироком повинно бути не нижчим, ніж призначено за попереднім вироком, проте судом при застосуванні положень ч.4 ст.70 КК України було призначено покарання за сукупністю вироків у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
Таким чином, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку на підставі п.2 ч.1 ст.420 КПК України у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що при обранні міри покарання ОСОБА_6 судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог п.1-3 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, та застосування закону, який не підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
При визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке, згідно ст.12 КК України, відносяться до тяжких злочинів, пом`якшуючу вину обставину, а саме щире каяття в скоєному злочині, часткове відшкодування матеріальної шкоди. Обставин, що обтяжують відповідальність колегією суддів не встановлено.
Крім того, колегія суддів бере до уваги дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності (том 1 а.кп.63-64), на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває (том 1 а.кп.65-66), за місцем проживання характеризується посередньо (а.кп.67 том 1).
Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 повинно бути призначено покарання в межах санкції ст.185 ч.3 КК України у виді позбавлення волі. Підстав для застосування до обвинуваченого ст.75 КК України та ст.69 КК України колегія суддів не вбачає.

На думку колегії суддів, саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Порушень кримінального процесуального закону, які могли бути підставою для скасування вироку, перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 27 січня 2016 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.
ОСОБА_6 визнати винним та призначити йому покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 03 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 25 листопада 2015 року та остаточно призначити покарання у виді 3 років 10 місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили негайно, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк, з моменту отримання копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_3