Єдиний унікальний номер 243/9819/15-к
Номер провадження 11-кп/775/210/2016

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 лютого 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

законного представника ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі апеляційного суду Донецької області в місті Бахмуті в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0002041 від 14 серпня 2015 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 08 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Слов`янськ Донецької області, громадянина України, з неповною середньої освітою, не одруженого, не працюючого, учня 11 класу ЗОШ-інтернату № 1 міста Слов`янська, раніше судимого: 08 травня 2015 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, з застосуванням ст.ст.75, 76, 104 КК України з випробувальним строком на 1 рік, зареєстрованого та мешкаючого в АДРЕСА_1 ,

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.

Згідно ст. 71 КК України до покарання обраного за даний злочин, частково приєднано покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 08 травня 2015 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

Вирішено питання про речові докази,

в с т а н о в и л а:

Згідно оскаржуваного вироку, обвинувачений ОСОБА_6 маючи не зняту і не погашену судимість за незаконний обіг наркотичних засобів, в період іспитового строку скоїв кримінальне правопорушення при наступних обставинах.

Так, восени 2014 року, ОСОБА_6 незаконно придбав та виготовив, шляхом подрібнення долонями рук, наркотичний засіб - канабіс, для особистого вживання, без мети збуту, у невстановленому розмірі, чим скоїв правопорушення передбачене ч. 1 ст. 309 КК України і за це був засуджений 08 травня 2015 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області до одного року позбавлення волі з випробуванням строком на один рік.

Після постановлення Слов`янським міськрайонним судом Донецької області вироку від 08 травня 2015 року, ОСОБА_6 продовжував зберігати за місцем свого мешкання в АДРЕСА_1 , раніше незаконно придбаний та виготовлений наркотичний засіб - канабіс, для особистого вживання, без мети збуту.

11 вересня 2015 року, в період часу з 07 години 30 хвилин до 09 години, в ході проведення обшуку приміщення квартири АДРЕСА_2 , співробітниками міліції було виявлено та вилучено: в зальній кімнаті газетний згорток, в якому знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані масою 12,90 грам, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом ( в перерахунку на суху речовину - 11,56 грам); у прихожій кімнаті вищевказаної квартири (коридор) виявлено полімерний пакет, в якому знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору в висушеному та подрібненому стані масою 50,62 грама, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом ( в перерахунку на суху речовину 45 грама); в кухонній кімнаті квартири виявлено полімерний пакет, в якому знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані масою 7,07 грама, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом ( в перерахунку на суху речовину - 6,43 грама), яку ОСОБА_6 незаконно, повторно, зберігав для особистого вживання.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , посилаючись на відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити. Вказує, що стороною обвинувачення не було надано жодного доказу, що ОСОБА_6 достовірно знав про наявність у квартирі наркотичних засобів та умисно скрив цей факт від працівників міліції при проведені огляду квартири як у квітні 2015 року, так і при проведені обшуку квартири у вересні 2015 року.

До початку апеляційного розгляду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_5 у відповідності до вимог ст.403 КПК України відмовився від апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його законного представника ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим, тобто ухваленим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу і вмотивованим, тобто з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як вважає колегія суддів, однією з підстав для скасування оскаржуваного вироку суду, яка встановлена під час апеляційного розгляду, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, як це передбачено ст.412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, кримінальне провадження, в тому числі і судовий розгляд стосовно неповнолітніх має певні процесуальні особливості.

Згідно ч.5 ст. 44 КПК України, законний представник користується процесуальними правами особи, інтереси якої він представляє, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим і не може бути доручена представнику.

Разом з тим, суд першої інстанції, прийнявши рішення про судовий розгляд провадження за участю законного представника ОСОБА_7 , на думку колегії суддів, істотно порушив її процесуальні права, оскільки згідно з положеннями ч.5 ст. 22 КПК України захист здійснюється підозрюваним або обвинуваченим, його захисником або законним представником.

Як убачається з матеріалів судового провадження і технічного запису процесу від 15 жовтня 2015 року, допит неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 був проведений з порушенням вимог ч.3 ст.354 КПК України, оскільки суд перед початком допиту обвинуваченого не роз`яснив законному представнику ОСОБА_7 її право протестувати проти запитань та ставити запитання (а.с.29).

Крім того, як убачається з технічного запису процесу від 15 жовтня 2015 року, суд першої інстанції порушив встановлений законом порядок допиту законного представника ОСОБА_7 , показаннями якої у значній мірі обґрунтовав вирок, що на думку колегії суддів, суттєво обмежило право обвинуваченого на захист (а.с.122).

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції позбавив законного представника ОСОБА_7 права, передбаченого ст.42 КПК України, виступити в судових дебатах, що убачається з технічного запису процесу від 07 грудня 2015 року (а.с.121).

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що діючий закон надає неповнолітнім обвинуваченим, які вчинили злочин у віці до 18 років, додаткові гарантії їх прав і свобод щодо встановлення істини, попереджувального впливу судочинства. Статті Глави 38 КПК України доповнюють загальні правила судочинства та застосовуються поряд із загальними правилами, встановленими КПК України.

Між тим, суд першої інстанції залишив поза увагою вимоги ч.1 ст.496 КПК України та не повідомив відповідну службу у справах дітей та кримінальну міліцію у справах дітей про час та місце судового розгляду за участю неповнолітнього обвинуваченого.

Зазначені порушення у їх сукупності, колегія суддів вважає істотними, оскільки вони перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно неповнолітнього ОСОБА_6 була допущена неповнота судового розгляду, залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_6 послідовно стверджував, що він не знав про наявність в квартирі наркотичних засобів, які на думку суду могли залишитися після проведення огляду квартири співробітниками міліції у квітні 2015 року.

Суд першої інстанції фактично не дав належної оцінки цим поясненням обвинуваченого, пославшись лише на пояснення свідка ОСОБА_9 , з яких вбачається, що вона у травні-липні 2015 року відмовилась спілкуватися з ОСОБА_6 із-за вживанням останнім наркотичних засобів.

Колегія суддів звертає увагу на те, що сам по собі факт вилучення з квартири, де проживає неповнолітній ОСОБА_6 наркотичних засобів, не може служити доказом на підтвердження того, що зазначені наркотичні засоби останній зберігав повторно, без мети збуту.

Крім того, як вбачається з матеріалів провадження, обшук у квартирі ОСОБА_6 був проведений старшим слідчим ОСОБА_10 за участю оперуповноваженого ВКМСД Слов*янського МВ ОСОБА_11 , яким 14 серпня 2015 року у ЄРДР було зареєстровано рапорт про зберігання ОСОБА_6 за місцем проживання наркотичних засобів (а.с.51), і яким фактично при обшуку 11 вересня 2015 року були виявлені у квартирі обвинуваченого наркотичні засоби (а.с.55-59).

Між тим, поза увагою суду першої інстанції залишився той факт, що вже 29 серпня 2015 року, тобто ще до вилучення у ОСОБА_6 наркотичних засобів, оперуповноважений ОСОБА_11 прибув за місцем проживання неповнолітнього ОСОБА_6 , де в межах вказаного кримінального провадження самостійно, без присутності сторонніх осіб, оглянув житло та склав акт житлових умов родини неповнолітнього (а.с.83).

В додаток до цього слід також зазначити про те, що за наявності суперечливих доказів щодо фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, а саме суперечностей між показаннями ОСОБА_6 та свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_9 , які мають істотне значення для висновків суду, суд першої інстанції не тільки їх не усунув, а не зазначив у судовому рішенні, чому він взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Наведені вище обставини, як окремо, так і в сукупності, являються підтвердженням неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що, відповідно до вимог ст. 409 КПК України, дає суду апеляційної інстанції підстави для скасування вироку суду відносно ОСОБА_6 .

З огляду на вищенаведене, приймаючи до уваги вимоги поданої апеляційної скарги, враховуючи наявність підстав для скасування вироку суду, а також виходячи з повноважень суду апеляційної інстанції, які передбачені ч. 1 ст. 407 КПК України, єдиним рішенням, яке суд апеляційної інстанції вправі прийняти за наслідками апеляційного розгляду скарги, може бути лише рішення про скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки підстав для прийняття іншого рішення, на думку колегії суддів, у даному кримінальному провадженні просто не має.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому при новому розгляді суду першої інстанції належить вжити заходів для всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, реалізації прав сторін кримінального провадження щодо з`ясування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, в тому числі перевірити доводи як обвинуваченого, так і доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, та, за результатами вирішення обвинувачення по суті, прийняти законне та обґрунтоване рішення, давши належну оцінку всім зібраним у справі доказам в їх сукупності.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 08 грудня 2015 року відносно ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у Слов*янському міськрайонному суді Донецької області.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді: