Справа № 382/1297/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/897/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 22.09.2016

УХВАЛА
Іменем України
22 вересня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

секретаря судових засідань ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000008 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Яготинського районного суду Київської області від 10 серпня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Черняхівка, Яготинського району, Київської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Яготинського районного суду Київської області від 10 серпня 2015 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України, та призначено йому покарання: за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; за ч.2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік. На підставі ст. 70 КК України, ОСОБА_7 визначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. Остаточне покарання ОСОБА_7 визначено на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Яготинського районного суду Київської області від 09 грудня 2014 року, у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 13 днів.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, та встановлено іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 2, 3 ч.1 ст.76 КК України.
Згідно вироку суду, 09 грудня 2014 року ОСОБА_7 засуджений вироком Яготинського районного суду Київської області за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин. 14 січня 2015 року ОСОБА_7 поставлений на облік кримінально-виконавчої інспекції Яготинського району. 20 січня 2015 року ОСОБА_7 був викликаний до кримінально-виконавчої інспекції Яготинського району та ознайомлений з порядком та умовами відбування призначеного судом покарання, зокрема, попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від покарання. Цього ж дня у нього було відібрано відповідну підписку та видано направлення для відбування громадських робіт в Черняхівську сільську раду, та він був ознайомлений з постановою про встановлення днів явки на реєстрацію до кримінально-виконавчої інспекції Яготинського району, а саме, першого вівторка кожного місяця. 20 січня 2015 року головою Черняхівської сільської ради видано розпорядження № 01 про залучення ОСОБА_7 до відбування покарання у виді громадських робіт та затверджено графік відбування ним покарання у виді громадських робіт, з яким він ознайомлений особисто під підпис. 03 березня 2015 року ОСОБА_7 до кримінально-виконавчої інспекції Яготинського району не з`явився без поважних причин. Згідно затвердженого графіку виходу на роботу ОСОБА_7 з 21 січня 2015 року по 30 січня 2015 року мав відпрацювати 32 години, проте згідно табелю виходу на роботу він 27, 28, 29 та 30 числа вказаного місяця не з`явився до місця, призначеного для відбування громадських робіт без поважних причин. З 2 лютого 2015 року по 27 лютого 2015 року він мав відпрацювати 80 годин, проте згідно табелю виходу на роботу він 16, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 29, 30 та 31 числа вказаного місяця не з`явився до місця призначеного для відбування громадських робіт без поважних причин. З 2 березня 2015 року по 31 березня 2015 року мав відпрацювати 84 години, проте згідно табелю виходу на роботу він 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 30 та 31 числа вказаного місяця не з`явився до місця призначеного для відбування громадських робіт без поважних причин. З 1 квітня 2015 року по 30 квітня 2015 року мав відпрацювати 88 годин, проте згідно табелю виходу на роботу він протягом вказаного місяця взагалі не з`явився до місця призначеного для відбування громадських робіт без поважних причин. Згідно до ч.3 ст.40 Кримінально-виконавчого кодексу України та п. 8.2 розділу 2 спільного наказу ДДУПВП та МВС України №270/1560 від 19 грудня 2003 року «Про затвердження Інструкції про порядок виконання покарання, не пов`язаних з позбавленням волі та здійснення контролю щодо осіб засуджених до таких покарань» ухиленням від відбування покарання вважаються невиконання встановлених обов`язків, порушення порядку і умов відбування покарання, невихід більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважної причини. Таким чином, ОСОБА_7 не виконував встановлених щодо нього обов`язків, порушував порядок та умови відбуття покарання, не виходив більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважної причини, чим ухилявся від відбування покарання.
Крім того, 05 травня 2015 року, приблизно о 12 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи корисливий умисел на крадіжку чужого майна, зайшов на територію домоволодіння ОСОБА_8 по АДРЕСА_2 та перебуваючи на території вказаного домоволодіння, шляхом злому прибою навісного замка на дверях проник до будинку, звідки таємно викрав бензопилу марки «Фореста», вартістю 1200 гривень, яка належала ОСОБА_9 . Викрадену бензопилу ОСОБА_7 відніс до будинку своїх знайомих по АДРЕСА_3 , де він тимчасово проживав. 6 травня 2015 року під час огляду домоволодіння за вказаною адресою у господарському приміщенні було виявлено та вилучено викрадену ОСОБА_7 бензопилу марки «Фореста». В результаті крадіжки потерпілому ОСОБА_9 завдано майнової шкоди в розмірі 1200 гривень.
Не погоджуючись із вказаним вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями до неї, в якій просить вирок Яготинського районного суду Київської області від 10 серпня 2015 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на те, що вирок є незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а також у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Апелянт звертає увагу на те, що ОСОБА_7 ухилявся від призначеного покарання у виді громадських робіт за попереднім вироком суду, яке мав відбувати реально, та вчинив нові злочини. Зокрема, прокурор вказує, що як обставини, що обтяжують покарання, суд визнав негативну характеристику обвинуваченого, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочину. Також зазначає, що покарання, призначене за попереднім вироком, не досягло своєї мети щодо виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню нових злочинів. На думку апелянта, вказані обставини не були враховані судом при ухваленні вироку, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого через м`якість та суд першої інстанції не мотивував своє рішення про застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК України, не зазначивши, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого стали підставами для застосування вказаного закону. Окрім того вказує, що зазначена у вироку обставина стосовно того, що ОСОБА_7 не з`явився на відпрацювання громадських робіт 29, 30 та 31 лютого, не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки в лютому місяці такі числа відсутні. Разом з тим прокурор у своїх змінах та доповненях до апеляційної скарги вказує на неможливість усунення допущених порушень судом першої інстанції, шляхом постановлення апеляційним судом свого вироку відповідно до ст. 420 КПК України, так як порушення місцевим судом вимог ст.337 КПК України позбавляє його такої можливості. Апелянт зазначає, що зміст обвинувального акта у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.389 та ч.3 ст.185 КК України, свідчить, що при його складенні не дотримано вимог ст. 291 КПК України, оскільки обвинувальний акт не містить у собі належним чином сформульованого обвинувачення щодо ОСОБА_7 .
Вирок Яготинського районного суду Київської області від 10 серпня 2015 року відносно ОСОБА_7 вже був предметом перегляду в суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 10 грудня 2015 року вирок Яготинського районного суду Київської області від 10 серпня 2015 року щодо ОСОБА_7 було змінено, виключено з мотивувальної частини вироку посилання на числа лютого 2015 року 29, 30, 31, в решті вирок залишено без змін.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02 червня 2016 року, ухвалу Апеляційного суду Київської області від 10 грудня 2015 року скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами і доповненнями, та просив її задовольнити, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі зі змінами і доповненнями, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ч.2 ст.439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.389 КК України, за обставин викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними у справі доказами в їх сукупності та апелянтом і іншими учасниками судового провадження не оспорюються.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, то вони, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу. Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного, та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Отже, за змістом вказаної норми кримінального закону, суд приймаючи рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, в усякому разі повинен належним чином обґрунтовувати таке рішення. Однак, суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, вимог ч.1 ст.75 КК України не дотримався, та не навів переконливих доводів на обґрунтування свого висновку щодо можливості виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, пославшись лише на те, що таке виправлення можливе в умовах належного контролю за його поведінкою та виконання ним покладених на нього судом обов`язків.
Між тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо неврахування судом першої інстанції конкретних обставин справи, які істотно впливають на прийняття рішення щодо можливості застосування ст. 75 КК України при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 .
Так, судом першої інстанції залишено поза увагою негативну характеристику обвинуваченого ОСОБА_7 за місцем свого проживання (т.1, а.с.134), згідно якої ОСОБА_7 зловживає спиртними напоями, не працює, на нього постійно надходять скарги від мешканців села. Крім того, звертає на себе увагу та обставина, що злочин, передбачений ч.2 ст.389 КК України, вчинений обвинуваченим, є наслідком невиконання ним попереднього вироку Яготинського районного суду Київської області від 09 грудня 2014 року, а злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, вчинений ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння. Таким чином, зазначені вище конкретні обставини вчинених ОСОБА_7 злочинів, а також наявність у нього непогашених судимостей за умисні злочини, в тому числі і за тяжкий, свідчать про стійке небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, а відтак звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, на думку колегії суддів, є неправильним.
Однак, усунути допущені судом першої інстанції помилки шляхом ухвалення свого вироку, відповідно до ст. 420 КПК України, апеляційний суд позбавлений можливості у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, допущених органом досудового розслідування та місцевим судом.
Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Між тим, як вбачається зі змісту обвинувального акта відносно ОСОБА_7 , в ньому відсутнє формулювання обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України, що є порушенням вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України. Зазначений обвинувальний акт містить лише виклад фактичних обставин кримінальних правопорушень, вчинених ОСОБА_7 , які прокурор вважає встановленими та їх кримінально-правову кваліфікацію. Вказані порушення органом досудового розслідування вимог ст. 291 КПК України при складенні обвинувального акта відносно ОСОБА_7 були підставою для його повернення прокурору у відповідності до п.3 ч.3 ст.314 КПК України. На зазначені порушення вимог процесуального закону суд першої інстанції уваги не звернув, та всупереч вимогам ч.1 ст.337 КПК України, провів судовий розгляд щодо особи, якій фактично не було висунуто обвинувачення.
Допущені місцевим судом порушення норм кримінального процесуального закону при судовому розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 є істотними, в розумінні ч.1 ст.412 КПК України, та є підставою для скасування вироку Яготинського районного суду Київської області від 10 серпня 2015 року, ухваленого відносно ОСОБА_7 , у відповідності до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому розгляді кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.389 КК України, суду першої інстанції слід врахувати викладені в даній ухвалі мотиви скасування судового рішення, а також висновки Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладені в ухвалі від 02 червня 2016 року, та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Вирок Яготинського районного суду Київської області від 10 серпня 2015 року, ухвалений відносно ОСОБА_7 - скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.389 КК України в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.

Судді:

__________________ __________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4