АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/933/16 Справа № 185/7465/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 серпня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
за участю

прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Дніпро матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами ОСОБА_7 та прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 березня 2016 року яким,

ОСОБА_7 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Павлограді Дніпропетровської області, громадянку України, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

засуджено за ч. 3 ст.27, ч.2 ст.205 КК України до штрафу в розмірі три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51000 гривень,-

Вироком суду встановлено що ОСОБА_7 , посягаючи на встановлений законодавством Українці порядок здійснення господарської діяльності, порядок державної реєстрації суб`єктів господарської діяльності, порядок оподаткування та отримання кредитних ресурсів, в порушення ст.3 Господарського кодексу України, згідно якої «під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність», та ст.5 Господарського кодексу України, якою передбачено, що «суб`єкти господарювання та інші учасники відносин у сфері господарювання здійснюють свою діяльність у межах встановленого правового господарського порядку, додержуючись вимог законодавства», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення матеріального збитку охоронюваним законом інтересам держави і свідомо допускаючи їх настання, маючи намір на отримані незаконного доходу, умисно, з корисливих мотивів, маючи єдиний умисел на фіктивне підприємництво, тобто організацію та керування вчиненням злочину щодо створення та придбання фіктивних суб`єктів підприємницької діяльності з метою прикриття їх подальшої незаконної діяльності, що полягала в незаконному формуванні сум податкового кредиту з податку на додану вартість для інших суб`єктів господарювання, за рахунок надання послуг по мінімізації податкових зобов`язань підприємствам реального сектору економіки, розробила схему ухилення від сплати податків з використанням підроблених бухгалтерських документів фіктивних підприємств.

Для втілення свого злочинного наміру, громадянка ОСОБА_7 , організувала створення керувала та особисто здійснила перереєстрацію ряду суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) на «підставних» осіб, які були підконтрольні лише їй, а саме: приватне підприємництво «ОПТ-ГАРАНТ» (код 37338847) зареєстроване за адресою: АДРЕСА_2 , товариство з обмеженою відповідальністю «СОЛЕНТ» (код 38329519) зареєстроване адресою: Дніпропетровська область, місто Павлоград, вулиця Донецька будинок 40 товариство з обмеженою відповідальністю «ДОНЕЦЬКЕЛЕКТРО» (код 36253752) зареєстроване за адресою: місто Донецьк, вулиця Кутузова будинок 7, квартира 46. Беручі до уваги, що громадянка ОСОБА_7 , документально оформлює неіснуючі операції, які нібито свідчать про отримання товарно-матеріальних цінностей, надання послуг, виконання робіт, продовжуючи свій злочинний намір, завідомо підроблені документи планово передає: замовникам «послуг» із конвертації безготівкових коштів в готівку та подальшого відображення вказаних операцій в бухгалтерських та податкових обліках, з метою незаконного формування податкового кредиту з податку на додану вартість та валових витрат, для заниження податкових зобов`язань та як в наслідок ухилення від сплати податі.

ОСОБА_7 , маючи єдиний умисел на організацію фіктивного підприємництва, тобто реєстрацію на «підставну» особу та придбання суб`єкта підприємницької діяльності у місті Павлограді, приховуючи свої дійсні наміри набуття впливу на подальшу діяльність такого суб`єкта господарювання, з метою прикриття незаконної діяльності підприємства, що виразилось у здійснені фінансово-господарських операцій, які фактично не проводились, користуючись необізнаністю громадянки ОСОБА_9 , умовила останню за грошову винагороду зареєструвати на її ім`я юридичні особи (підприємства) ТОВ «Солент» (код 38329519), ТОВ «Донецькелектро» (код 36253752).

Так, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, приблизно в листопаді 2011 року, більш точну дату і час встановити в ході досудового слідства не представилося можливим, звернулась до ОСОБА_9 , яка перебуваючи у себе вдома за адресою: АДРЕСА_3 , за матеріальну винагороду надала згоду на документальне оформлення, придбання підприємства, пояснивши, що господарську діяльність вона здійснюватиме самостійно, а ОСОБА_9 буде лише оформлена власником та керівником підприємства. Давши на це згоду, ОСОБА_9 у супроводженні ОСОБА_7 , яка повністю усвідомлювала протиправність своїх дій та безпосередньо керувала діями ОСОБА_9 , 03 листопада 2011 року, у денний час прибула до приватного нотаріуса Павлоградського міського нотаріального округу ОСОБА_10 , в присутності якого надала довіреність на представництво щодо придбання товариства з обмеженою відповідальністю «ДОНЕЦЬКЕЛЕКТРО» (код 36253752) ОСОБА_11 (установчі відомості стосовно якого отримала від гр. ОСОБА_7 ) та одразу після отримання передала зазначену нотаріальну довіреність ОСОБА_7 . Використовуючи отриману довіреність, ОСОБА_7 , забезпечила придбання на ім`я ОСОБА_9 товариства з обмеженою відповідальністю «ДОНЕЦЬКЕЛЕКТРО» (код 36253752). На підставі нотаріального договору купівлі - продажу частки у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю «ДОНЕЦЬКЕЛЕКТРО» від 11 листопада 2011 року, через повірену особу, було нотаріально оформлене придбання зазначеного підприємства на ім`я «підставної» особи ОСОБА_9 ..

Внаслідок зміни власника товариства з обмеженою відповідальністю «ДОНЕЦЬКЕЛЕКТРО» (код 36253752) зареєстроване виконавчим комітетом Донецької ' міської ради 27 листопада 2008 року за № 5031968, виконавчим комітетом Донецької міської ради, 15 серпня 2012 року здійснена державна перереєстрація юридичної особи товариства з обмеженою відповідальністю «ДОНЕЦЬКЕЛЕКТРО» (код 36253752), на ім`я ОСОБА_9 з зазначенням юридичної адреси: АДРЕСА_4 .

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 організувала та безпосередньо керуючи діями ОСОБА_9 , здійснила державну реєстрацію юридичної особи - товариства з обмеженою відповідальністю «СОЛЕНТ» (код 38329519), яке зареєстроване за адресою: Дніпропетровська область, місто Павлоград, вулиця Донецька

будинок 40, на «підставну» особу - ОСОБА_9 , яка діяла не маючи наміру здійснювати

будь-яку господарську діяльність та переслідувала мету отримати обіцяну ОСОБА_7 матеріальну винагороду.

Так, приблизно в листопаді 2012 року, більш точну дату і час встановити в ході досудового слідства не представилося можливим, ОСОБА_7 звернулась до гр. ОСОБА_9 , яка перебуваючи у себе вдома за адресою: АДРЕСА_3 , за матеріальну винагороду надала згоду на документальне оформлення, реєстрації на своє ім`я підприємства, пояснивши, що господарську діяльність вона здійснюватиме самостійно, а ОСОБА_9 буде лише оформлена власником та керівником підприємства. Давши на це згоду, ОСОБА_9 16 листопада 2012 року, знаходячись у себе вдома, підписала повний пакет документів, підготовлених та наданих їй ОСОБА_7 , до виконавчого комітету Павлоградської міської ради, а саме:

*

- реєстраційні карти на проведення державної реєстрації юридичної особи,

утвореної шляхом заснування нової юридичної особи товариства з обмеженою

відповідальністю «СОЛЕНТ»;

-протокол зборів засновників товариства з обмеженою відповідальністю «СОЛЕНТ» щодо призначення на посаду керівника ОСОБА_9 та місцезнаходження підприємства за адресою: АДРЕСА_3 ;

-статут товариства з обмеженою відповідальністю «СОЛЕНТ».

Внаслідок подання 19 листопада 2012 року особисто ОСОБА_7 зазначених документів державному реєстратору, 19 листопада 2012 року виконавчим комітетом Павлоградської міської ради, здійснення державної реєстрації юридичної особи товариства з обмеженої відповідальністю «СОЛЕНТ», свідоцтво про державну реєстрацію від 19.11.2012 року №1002586, , відомості щодо якої із єдиного державного реєстру направлено до Західно-Донбаської ОДПІ, розташованої за адресою: Дніпропетровська область, м. Павлоград, вул. Верстатобудівників, 14 А, взято на податковий облік в Західно-Домбаскій ОДПІ 20 листопада 2012 року за № 207429/10, юридична адреса: Дніпоропетровська область м. Павлоград вул. Донецька, 40.

Однак фактично підприємства за вказаними адресами ніколи не розташовувались, ніякою фінансово-господарською діяльністю ОСОБА_9 ніколи не займалась, декілька разів, на прохання ОСОБА_7 , підписувала документи господарської діяльності підприємств, у тому числі документи податкової звітності та первинні бухгалтерські документи, не цікавилась їх суттю і змістом.

Діючи повторно гр. ОСОБА_7 , маючи єдиний умисел на організацію та вчиненням злочину щодо створення та придбання фіктивних суб`єктів підприємницької діяльності з метою прикриття їх подальшої незаконної діяльності, у місті Павлоград приховуючи свої дійсні наміри уникнути відповідальності за свої протиправні дії залишення за собою впливу на подальшу діяльність суб`єктів господарювання, з метою, прикриття незаконної діяльності підприємств, що виразилось у здійснені господарських операцій, які фактично не проводились, користуючись необізнаністю громадянки ОСОБА_12 , умовила останню за грошову виногороду перереєструвати на її ім`я юридичні особи (підприємства) - ПП «Опт Гарант» (код 37338847) та ПП «ОптТорг - Актів» (код 36568942), засновником та єдиною службовою особою яких, була ОСОБА_7 ..

Так, реалізуючи свої злочинні наміри, достовірно знаючи, що ОСОБА_12 ніякої господарської діяльності вести не буде, заздалегідь не маючи намір передавати ОСОБА_12 будь - які документи, печатки чи електронні ключі та підписи без мети здійснення законної діяльності такого суб`єкта господарювання, ОСОБА_7 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, приблизно в грудні 2012 року, більш точну дату і час встановити в ході досудового слідства не представилося можливим, звернулась до ОСОБА_12 , яка перебуваючи у себе вдома за адресою: АДРЕСА_2 за матеріальну винагороду, запропоновану ОСОБА_7 , надала згоду на документальне оформлення та придбання у неї підприємств. Давши на це згоду, ОСОБА_12 19 грудня 2012 року, у денний час, у себе вдома за адресою: АДРЕСА_2 , підписала повний пакет документів, підготовлених та наданих їй ОСОБА_7 , щодо перереєстрації підприємств. В той же день, 19 грудня 2015 року, ОСОБА_7 особисто подала до виконавчого комітету Павлоградської міської ради наступні документи:

- реєстраційні карти на проведення державної реєстрації змін до установчих
документів юридичної особи приватного підприємства «Опт - Гарант» (код 37338847), щодо зміни юридичної адреси, зміни складу засновників, зміни
керівника підприємства;
- рішення власника приватного підприємства «Опт - Гарант» (код 37338847)
щодо зміни складу засновників, зміни керівника підприємства;
- статут приватного підприємства «Опт - Гарант» (код 37338847); реєстраційні
карти на проведення державної реєстрації змін до установчих документів
юридичної особи приватного підприємства «ОпТторг - Актів» (код 36568942),
щодо зміни юридичної адреси, зміни складу засновників, зміни керівника підприємства;
- рішення власника приватного підприємства «ОптТорг - Актів» (код 36568942)
щодо зміни складу засновників, зміни керівника підприємства;
- статут приватного підприємства «ОптТорг - Актів» (код 36568942).
Внаслідок подання ОСОБА_7 зазначених документів державному реєстратору, 20 грудня 2012 року Виконавчим комітетом Павлоградської міської ради, на підставі документів наданих ОСОБА_7 , та підписаних від свого імені ОСОБА_12 , здійснена державна перереєстрація юридичної особи приватного підприємства «Опт - Гарант» (код 37338847), яке зареєстроване 11.11.2011 року виконавчим комітетом Павлоградської міської ради, свідоцтво про державну реєстрацію від 11 листопада 2010 року №0002362, . Взято на податковий облік в Західно-Донбаській ОДПІ 15 листопада 2010 за №10018/10, на ім`я ОСОБА_12 з зазначенням юридичної адреси: АДРЕСА_2 , відомості щодо якої із єдиного державного реєстру направлено до Західно-Донбаської ОДПІ, розташованої за адресою: Дніпропетровська обл., м. Павлоград, вул. Верстатобудівників, 14а. Одночасно, 20 грудня 2012 року Виконавчим комітетом Павлоградської міської ради, на підставі документів наданих ОСОБА_7 , та підписаних ОСОБА_12 , здійснена державна перереєстрація юридичної особи приватного підприємства «ОптТорг - Актів» (код 36568942), яке було зареєстроване 20.08.2009 року виконавчим комітетом Павлоградської міської ради, свідоцтво про державну реєстрацію від 20.08.2009 року №0002108, . Взято на податковий облік в Західно-Донбаській ОДПІ 25 серпня 2009 за № 6987/10 на ім`я ОСОБА_12 з зазначенням юридичної адреси: АДРЕСА_5 і, таким чином, ОСОБА_7 організувала перереєстрацію двох суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) на «підставну» особу - ОСОБА_12 .
Таким чином, ОСОБА_7 , в порушення порядку заняття підприємницькою діяльністю, знехтувала нормами законодавчих актів України, якими визначено порядок її здійснення, переслідуючи мету уникнути кримінальної відповідальності за свої дії, як засновника та директора ПП «ОптТорг - Актів» та ПП «Опт - Гарант» та залишення за собою впливу на подальшу діяльність суб`єктів господарювання, з метою прикриття незаконної діяльності підприємств, шляхом внесення змін в установчі та реєстраційні документи приватного підприємства «Оптторг - Актів» (код 36568942) та приватного підприємства «Опт - Гарант» (код 37338847) здійснила перереєстрацію зазначених суб`єктів господарювання - юридичних осіб, на «підставну» особу - ОСОБА_12 , яка ніякою фінансово-господарською діяльністю ПП «ОптТорг - Актів» та ПП «Опт - Гарант» ніколи не займалась, не підписувала документи господарської діяльності підприємств, у тому числі документи податкової звітності та первинні бухгалтерські документи, не цікавилась їх суттю і змістом.
При цьому ОСОБА_7 продовжила свою протиправну діяльність від імені ОСОБА_12 шляхом документального оформлення неіснуючих операцій,які нібито свідчать про отримання товарно-матеріальних цінностей, надання послуг, виконання робіт та подальшого відображення вказаних операцій в бухгалтерських та податкових обліках, з метою незаконного формування податкового кредиту з податку на додану вартість та валових витрат, для заниження податкових зобов`язань та як наслідок ухилення від сплати податків.
Не погодившись з вироком судупершої інстанції прокурор Новомосковської міжрайонної прокуратури Дніпропетровської області, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_8 , не оспорюючи кваліфікації дій та обґрунтованості засудження ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 березня 2016 року

скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.3 ст.27, ч. ст.205 КК України у виді штрафу в розмірі чотири тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 68000 гривень.

Обґрунтовуючи свою апеляційну скаргу прокурор ОСОБА_8 зазначив, що вирок суду ухвалений з неправильним застосуванням Закону України «Про кримінальну відповідальність» та не відповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

Обвинувачена ОСОБА_13 подала апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати та увалити новий вирок, яким виправдати її, у зв`язку з недоведеності її вини у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.205 КК України.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги вказує на те що вирок суду першої інстанції незаконний та необґрунтований, не відповідає фактичним обставинам справи.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора Новомосковської міжрайонної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 та просив її задовольнити, при цьому заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої, вислухавши обвинувачену ОСОБА_7 , яка підтримала свою апеляційну скаргу та просила її задовольнити, вивчивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи, що містяться в апеляційних скаргах, зіставивши їх з наявними у справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченої підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частина 3 п.2 ст.374 КПК України передбачає, що у мотивувальній частині вироку зазначається, що у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення … докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

А згідно до ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Апеляційним судом встановлено що ухвалюючи вирок відносно обвинуваченої ОСОБА_7 суд 1-ї інстанції, в порушення вимог кримінального процесуального закону, у вироку лише навів докази які дослідив не давши їм ніякої оцінки та не вказав чому не прийняв до уваги доводи обвинуваченої ОСОБА_7 в свій захист, аналізуючи наведене судова колегія вважає, що у зв`язку з чим рішення суду є необґрунтованим та не вмотивованим.

При цьому, колегія суддів зазначає, що відповідно до ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

У зв`язку з чим судова колегія вважає за необхідне, керуючись ч.6 ст.9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК, зокрема законність, що передбачає, відповідно до ст.9 КПК, обов`язкове надання належної правової оцінки обставинам кримінального провадження, скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому розгляді справи суду необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи які викладені в апеляціях як обвинуваченого, так і прокурора, та прийняти законне та обґрунтоване рішення.

У зв`язку з тим, що ч.2 ст.415 КПК України вказує на те, що призначаючи новий розгляд у суді 1-ї інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншому закону України про кримінальну відповідальність та покарання, то судова колегія вважає за недоцільне висказувати свою думку щодо м`якості призначеного покарання, на що посилається у своєї апеляційній скарзі прокурор.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405 КПК України, судова колегія,-

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 березня 2016 року відносно обвинуваченої ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді