11-кп/775/392/2016(м)
265/2635/16-к

Головуючий в1-й інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у м.Маріуполі кримінальне провадження №0000159 за апеляційною скаргою заступника прокурора Донецької області на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 17 червня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м.Маріуполя Донецької області, громадянку України, не працюючу, судиму: 15 лютого 2016 року Орджонікідзевським районним судом м.Маріуполя Донецької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням (іспитовим строком два роки), яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватою та засуджено за ч.2 ст.185 КК України (за епізодом від 11 листопада 2015 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів (за епізодом від 11 листопада 2015 року та злочинів, за які її засуджено вироком Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя від 15 лютого 2016 року), шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя від 15 лютого 2016 року, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч.2 ст.185 КК України (за епізодом від березня 2016 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано покарання, невідбуте за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя від 15 лютого 2016 року, та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Цим же вироком визнано винуватими та засуджено ОСОБА_7 , судове рішення стосовно якого не оскаржується.

Стягнуто солідарно з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 на відшкодування матеріальної шкоди 1 500 грн., на відшкодування моральної шкоди 200 грн.

Стягнуто з обвинуваченої ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_9 на відшкодування матеріальної шкоди 500 грн., на відшкодування моральної шкоди 100 грн.

Стягнуто з обвинуваченої ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення товарознавчої експертизи в сумі 703,68 грн.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_6 засуджено за те, що11 листопада 2015 року в денний час доби, вона за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 , умисно, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, знаходячись за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , шляхом підбору ключа відчинили двері до сараю, розташованого на території приватного будинку, звідки скоїли крадіжку майна, а саме - пральної машини «Донбасс» вартістю 250 грн., металевої тачки, вартістю 500 грн., після чого, розподіливши між собою ролі, ОСОБА_7 за допомогою драбини вліз на дах сараю, звідки став знімати та передавати викрадене майно ОСОБА_10 , а саме три металевих бідона ємкістю 40 літрів кожний на загальну суму 600 грн., два металевих бідона ємкістю 10 літрів кожний на загальну суму 150 грн., після чого викрадене майно перенесли до подвір`я будинку, а в подальшому розпорядились викраденим на власний розсуд, у зв`язку з чим своїми умисними спільними діями ОСОБА_10 разом з ОСОБА_7 скоїли крадіжку майна, яке належить потерпілому ОСОБА_8 , спричинивши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 1 500 грн..

Крім того, ОСОБА_6 на початку березня 2016 року, умисно, керуючись корисливим мотивом, повторно, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, знаходячись у квартирі АДРЕСА_2 , із шафи в коридорі викрала ультрафіолетову лампу для манікюру вартістю 260,34 грн., шліфувальну машину вартістю 500 грн., після чого викрадене майно збула на території ринку «Привіз», розташованого по вулиці Азовстальскій в Лівобережному районі м.Маріуполя Донецької області, чим своїми умисними діями, вчинила крадіжку майна, яке належить потерпілій ОСОБА_9 , спричинивши останній матеріальну шкоду на загальну суму 760,34 грн., після чого з викраденим з місця вчинення злочину зникла, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Прокурор в апеляційній скарзі за її змістом, не оспорюючи встановлені судом першої інстанції фактичні обставини провадження, просить вирок суду щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити подвійну кваліфікацію дій останньої за ч.2 ст.185 КК України і застосування положення ч.4 ст.70 КК України, та вважати ОСОБА_6 засудженою за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя від 15 лютого 2016 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки. Зазначає, що дії ОСОБА_6 охоплюються диспозицією ч.2 ст.185 КК України та окремої кваліфікації за епізодами не потребують. В той же час, суд першої інстанції в порушення вимог ст.70 КК України двічі призначив обвинуваченій покаранні за однією й тією ж статтею закону України про кримінальну відповідальність. Звертає увагу, що другий епізод кримінального правопорушення ОСОБА_6 вчинила у березня 2016 року, тобто після ухвалення вироку Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя від 15 лютого 2016 року, в період іспитового строку, а тому суд повинен був призначити останній покарання лише у відповідності з вимогами ст.71 КК України.

Крім того, до апеляційного суду надійшло клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання за правилами ч.5 ст.72 КК України, судове рішення стосовно якого не оскаржується.

Заслухавши доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, клопотання засудженого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора та клопотання засудженого ОСОБА_7 підлягають задоволенню за наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено, був зроблений на підставі її свідчень, а провадження було розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. З урахуванням цього суд першої інстанції встановив фактичні обставини провадження та кваліфікував її дії за ч.2 ст.186 КК України.

А тому висновки суду щодо фактичних обставин провадження, доведеності винуватості обвинуваченої, правильності кваліфікації її дій, які не оскаржувалися в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанціїї закону України про кримінальну відповідальність, то вони є слушними з огляду на наступне.

Так, відповідно до вимог ст.ст. 33,70 КК України та правових позицій, викладених в п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Як вбачається з матеріалів провадження та правильно встановлено судом у вироку, обвинуваченою ОСОБА_6 вчинено кримінальні правопорушення, які кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України - за епізодами від 11 листопада 2015 року та березнем 2016 року.

Натомість, суд першої інстанції фактично двічі призначив покарання ОСОБА_6 за кожний епізод її злочинної діяльності, ще й за різними правовими формулами (ч.4 ст.70, ст..71 КК України), тоді як вони охоплюються єдиною самостійною кваліфікацією за ч.2 ст.185 КК України, що є неприпустимим.

Так, як другий епізод кримінального правопорушення ОСОБА_6 вчинила у березні 2016 року, тобто після ухвалення вироку Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя від 15 лютого 2016 року, в період іспитового строку, то суд повинен був призначити останній покарання лише у відповідності з вимогами ст.71 КК України.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

А тому з врахуванням наведеного, вирок щодо ОСОБА_6 підлягає зміненню в частині призначення покарання, а посилання в ньому на необхідність подвійної кваліфікації дій останньої за ч.2 ст.185 КК України та застосування до неї вимог ч.4 ст.70 КК України виключенню, як зайві.

Що стосується клопотання засудженого ОСОБА_7 , то воно також є обґрунтованим, так як з матеріалів кримінального провадження та вироку суду першої інстанції вбачається, що строк покарання останньому за попереднім вироком обчислюється з 26.04.2016 року та він утримується в Маріупольському слідчому ізоляторі. Згідно протоколу затримання від 26.04.2016 року, ОСОБА_7 затриманий на підставі вироку Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 21 березня 2016 року, який набрав законної сили.

Відповідно до ухвали Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 10.05.2016 року, засуджений ОСОБА_7 тимчасово залишений в Маріупольському СІ УДПтСУ в Донецькій області у зв`язку з розглядом в суді кримінального провадження відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , за їх обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження. А тому зазначений строк перебування засудженого ОСОБА_7 у слідчому ізоляторі з 10.05.2016 року повинен бути зарахований в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі ( що повинен був зробити також суд першої інстанції у вироку), що не суперечить вимогам ч.2 ст.404 КПК України, так як цим не погіршується становище обвинуваченого.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 17 червня 2016 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 15 лютого 2016 року, вважати ОСОБА_6 засудженою до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку подвійну кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України та застосування до останньої вимог ч.4 ст.70 КК України.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання тримання її під вартою з 17 червня 2016 року по 3 жовтня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання тримання його під вартою з 10 травня 2016 року по 3 жовтня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області