Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/317/16 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.04.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0000473 стосовно ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та начальника Ульяновського відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 01 лютого 2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , ранише судимий:
- 29.06.2004 року Голованівським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.121 КК України до 7 років позбавлення волі, звільнений 02.03.2010 року за постановою Петровського районного суду Кіровоградської області умовно достроково, невідбутий строк 11 місяців 28 днів;
- 26.08.2011 року Ульяновським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.185 КК України до 240 годин громадських робіт;
- 13.01.2012 року Ульяновським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.389, ст.ст.71, 72 КК України до 1 року 10 днів обмеження волі, обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України;
засуджений за ч. 3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попередньогоув'язнення в межах цього кримінального провадження з 23 липня 2015 року по 07 грудня 2015 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вирішено долю речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно, поєднаної з проникненням у житло, за таких обставин.

Так, 26 червня 2015 року, близько 1 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, з корисливою метою, маючи намір на таємне викрадення чужого майна з проникненням у житло, прийшов до домоволодіння ОСОБА_10 , яке розташоване за адресою АДРЕСА_1 . Переконавшись у відсутності сторонніх осіб, ОСОБА_7 через отвір у вікні веранди, незаконно проник до будинку ОСОБА_10 , звідки таємно викрав: п`ять кухонних ножів, праску, електропаяльник та інше майно. Після чого, продовжуючи свій єдиний умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , викрав із піднавісу домоволодіння велосипед марки "Україна". Викраденим ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 3126 грн.
В своїй уточненій під час апеляційного розгляду апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок суду, та призначити йому покарання з іспитовим строком відповідно до ст. 75 КК України, посилаючись на те, що апеляційний суд Кіровоградської області своєю ухвалою від 07.11.2015 року звільнив його з-під варти, однак вказівки апеляційного суду в подальшому виконані не були. Прокурор по справі, на його думку, діяв стосовно нього упереджено.
В своїй апеляційній скарзі начальник Ульяновського відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури ОСОБА_9 просить скасувати вирок районного суду та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не враховано, що кримінальне правопорушення, вчинене обвинуваченим, відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, за яке законом передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк до 6 років. Крім того, судом не надано належної оцінки особі обвинуваченого ОСОБА_7 , який не займається суспільно корисною діяльністю, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів, за які відбувають покарання у виді реального позбавлення волі, однак після звільнення з місцях позбавлення волі на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив умисний тяжкий корисливий злочин. Разом з тим, судом в порушення вимог ст.ст. 52, п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України не забезпечено право засудженого на захист, у зв`язку з тим, що відповідно до медичної документації ОСОБА_7 перебуває на "Д" обліку, у зв`язку із систематичним вживанням спиртних напоїв, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.
Заслухавши доповідь судді, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу, його захисника адвоката ОСОБА_8 який підтримав апеляційну скаргу свого підзахисного та частково підтримав апеляційну скаргу прокурора в частині скасування вироку суду через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та підтримав частково апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 в частині скасування вироку суду через істотні порушення вимог ст. 412 КПК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що вони підлягають задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з ч. 2 ст. 20 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Частиною третьою ст. 20 КПК України передбачено, що у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави.

Відповідно до ч. 2 ст. 54 КПК України відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується в протоколі процесуальної дії. Таке правило є гарантією забезпечення добровільності відмови від захисника і усвідомлення підозрюваним, обвинуваченим правових наслідків свого рішення.

У ч. 5 ст. 9 КПК України визначено, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

В аспекті ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення на всіх стадіях кримінального провадження має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Як вбачається з ухвали апеляційного суду Кіровоградської області від 07.12.2015 року, колегія суддів, скасовуючи вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 23.09.2015 року, зазначила те, що суд першої інстанції під час судового розгляду не з`ясував та не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_7 його права, зокрема право мати захисника, чим було порушено право останнього на захист.
Згідно матеріалів даного кримінального провадження та запису аудіофіксації перебігу судового засідання в суді першої інстанції, та як пояснив обвинувачений ОСОБА_7 в ході апеляційного перегляду справи, Гайворонським районним судом Кіровоградської області як під час підготовчого судового засідання 25.01.2016 року, так і під час нового судового розгляду 01.02.2016 року, знову не було роз`яснено обвинуваченому ОСОБА_7 його право на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату, що передбачено ст. 42 КПК України, чим було порушено конституційне право обвинуваченого на захист.

Враховуючи викладене, та враховуючи те, що згідно акту наркологічного дослідження від 07.07.2015 року обвинувачений ОСОБА_7 страждає на хронічний алкоголізм, перебуває на диспансерному обліку та потребує примусового лікування, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора щодо наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, зокрема п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, через що вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 01.02.2016 року щодо ОСОБА_7 підлягає безумовному скасуванню, з призначенням нового судового розгляду у тому ж суді, в іншому складі суду, задовольнивши, тим самим, апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора частково.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на допущену Гайворонським районним судом неповноту судового розгляду, що також є підставою для скасування вироку, оскільки у вироку судом не зазначений перелік майна, яке було викрадене обвинуваченим ОСОБА_7 , хоча в обвинувальному акті перелік такого майна викладений детально.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, у зв`язку із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового судового розгляду необхідно усунути вищевикладені істотні порушення кримінального процесуального закону, перевірити інші доводи, що були викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого та прокурора, та прийняти законне рішення з урахуванням вимог ст. 416 КПК України.

Так як запобіжний захід у вигляді взяття під варту був обраний обвинуваченому ОСОБА_7 вироком Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 1 лютого 2016 року, то у зв`язку із скасуванням вказаного вироку підлягає скасуванню й обраний судом запобіжний захід у вигляді взяття під варту, із обранням останньому раніше обраного апеляційним судом Кіровоградської області 07.12.2015 року запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання.

Керуючись ст. ст. 179,183, 331, 376, 405, 407 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та начальника Ульяновського відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 01 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження № 0000473 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, в Гайворонському районному суді Кіровоградської області в іншому складі суду.

Обраний обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою - скасувати, звільнивши його з-під варти в залі суду негайно.
Обрати стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4