АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/774/1282/16 Справа № 210/2606/16-к Слідчий суддя - Суддя-доповідач - ОСОБА_1
Категорія: ст. КПК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 листопада 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
судді доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4
за участю прокурора ОСОБА_5
представника адвоката ОСОБА_6
директора ТОВ «Саркар» ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційними скаргами директора ТОВ «Саркар» - ОСОБА_7 та його представника адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 жовтня 2016 року про накладання арешту на майно, -
встановила:
Із наданих матеріалів кримінального провадження вбачається, що невстановлені особи, діючи за попередньою змовою з використанням реквізитів суб`єктів господарювання з ознаками фіктивності, протягом 2013 - 2015 років заволоділи грошовими коштами виділеними для закупівлі хімічної продукції та вносили недостовірні відомості до офіційних документів щодо здійснення взаємовідносин з суб`єктами господарювання реального сектору економіки.

За даним фактом розпочато кримінальне провадження та внесені відомості до ЄРДР за № 0000498 від 27 травня 2015 року, за ч. 3 ст. 191 КК.
В ході розслідування встановлено, що ТОВ «САРКАР» з метою виведення (легалізації) грошових коштів отриманих від суб`єктів господарювання реального сектору економіки, вчиняли удавані правочини, користуючись документальним прикриттям своєї незаконної діяльності за допомогою фіктивних підприємств, а саме: ТОВ «ІНТЕРВЕНТО» () за період з 01 січня 2014 року по 01 вересня 2016 року.

Ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого СВ Металургійного ВП Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області та накладено арешт на виявлені та вилучені 04 жовтня 2016 року під час проведення огляду комплексу будівель за адресою: Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, вул. Окружна, буд. 15 А, власником якого є ТОВ «САРКАР».
Суддя, приймаючи таке рішення, послався на необхідність збереження речових доказів, оскільки органом слідства доведено, що вилучене майно містить відомості, які можуть бути використані, як доказ факту чи обставин, що встановлюються.
Враховано, що товариство може знищити вказане майно, як докази. Також слідчим суддею зауважено, що по справі не встановлено фактів того, що вилучені речі перешкоджають веденню господарської діяльності підприємства.
Заявник і його представник не погодились з вказаним рішенням. В апеляціях просять його скасувати та постановити нове, яким відмовити слідчому в задоволенні клопотання про накладання арешту.
В обґрунтування своїх доводів заявник вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Вважає, що слідчим суддею не наведено достатніх доводів про необхідність накладання арешту на усе вилучене майно.
Стверджує, що вилучення бухгалтерських документів та креслень продукції, яку виробляє підприємство становить комерційну таємницю, та призведе до припинення господарської діяльності, оскільки за відсутністю печатки, документації та комп`ютерної техніки з установленими програмами, підприємство не змогло реалізувати продукцію на значну суму, через, що останньому висунуто штрафні санкції, що підприємство не може брати участь у проведенні тендерів та здійснити оплату за використання електроенергії.
Звертає увагу на те, що слідчим суддею та стороною обвинувачення не надано доказів причетності вказаного підприємства у здійсненні незаконної діяльності та заволодіння грошовими коштами.
Представник також вважає рішення незаконним та необґрунтованим.
Вказує, що судом не взято до уваги, що слідчим вилучені речі і документи, дозвіл на вилучення речей і документів в ухвалі про надання дозволу на огляд не надано, через що вважає, що орган слідства вийшов за межі процесуальних повноважень.
Зазначає, що вилучення системного блоку, ноутбуку, бухгалтерських, статутних, реєстраційних документів та печатки підприємства перешкоджають здійсненню господарської діяльності, складанню податкової, фінансової звітності.
Вважає, що слідчим не надано доказів щодо незаконної діяльності підприємства, а подане клопотання є необґрунтованим, так як останнє не містить підстав та мети накладання арешту .
Вказує на те, що слідчим та судом порушені процесуальні строки розгляду клопотання, оскільки останнє до суду надійшло 05 жовтня 2016 р., а розглянуто слідчим суддею 10 жовтня 2016 р.
Звертає увагу на те, що вилучене майно не є речовим доказом та не відповідає критеріям ст. 98 КПК, оскільки у органу слідства відсутні об`єктивні дані про те, що ТОВ «Саркар» пов`язано з підприємством чи невстановленими особами відносно яких проводиться досудове розслідування. Зауважує на тому, що згідно витягу з ЄРФОП підприємство ТОВ «Інтервенто» ліквідовано 03 вересня 2014 р., у зв`язку з чим, доводи слідства щодо ведення господарської діяльності з даним підприємством є безпідставними.
Вважає, що слідчим та судом не взято до уваги, що жодній особі по даному провадженню про підозру не пред`явлено, цивільного позову не заявлено, розміру завданих збитків не встановлено.
Під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції заявник та його представник підтримали доводи апеляцій та просили ухвалу скасувати та постановити нову, якою відмовити слідчому в задоволенні клопотання про накладання арешту.
Прокурор заперечував проти доводів апеляцій та просив залишити їх без задоволення, а ухвалу без змін.
В судових дебатах учасники процесу підтримали такі ж позиції.
Заслухав суддю-доповідача, думки учасників процесу, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляцій, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Із матеріалів справи вбачається, що в провадженні Металургійного відділення поліції Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області знаходиться кримінальне провадження № 000000498, про те, що невстановлені особи за попередньою змовою між собою, з використанням реквізитів ТОВ «Вельф - Дім» протягом 2014 року заволоділи грошовими коштами виділеними для закупівлі хімічної продукції.
В ході досудового розслідування встановлено, що ТОВ «САРКАР» () з метою виведення (легалізації) грошових коштів отриманих від суб`єктів господарювання реального сектору економіки, вчиняли удавані правочини, користуючись документальним прикриттям своєї незаконної діяльності за допомогою фіктивних підприємств, а саме: ТОВ «ІНТЕРВЕНТО» () за період з 01 січня 2014 року по 01 вересня 2016 року.

05 жовтня 2016 року слідчий СВ Металургійного ВП Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області з метою встановлення обставин злочину, запобігання пошкодженню, знищенню речових доказів, звернувся до суду із клопотанням про накладення арешту на виявлені та вилучені 04 жовтня 2016 року під час проведення огляду комплексу будівель за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Окружна, буд. 15 А, власником якого є ТОВ «САРКАР».
Розглянувши зазначене клопотання, слідчий суддя прийшов до висновку, що воно є обґрунтованим та підлягає задоволенню, оскільки дані, викладені у матеріалах кримінального провадження дають підстави для висновку, що з метою встановлення відомостей про обставини вчинення зазначеного кримінального правопорушення накладення арешту є необхідним.
У відповідності до п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є заходом забезпечення кримінального провадження.
Виходячи зі змісту ч. 1, ч. 6 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Слідчий суддя під час судового провадження накладає арешт на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.
Крім того, в силу ст. 173 ч. 2 КПК України слідчий суддя при вирішенні питання про арешт майна повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 31) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Згідно вимог ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Вивчивши надані апеляційному суду матеріали, колегія суддів приходить до висновку про те, що слідчим суддею вищевказані вимоги процесуального закону виконані не були.
Так, накладаючи арешт на вилучені речі і документи ТОВ «Саркар» слідчий суддя в ухвалі не вказав, яким чином вони відповідають критеріям, зазначеним у ч. 2 ст. 167 цього Кодексу. Не вказав правову підставу для арешту майна; достатність доказів, що вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; розмір можливої конфіскації майна, можливий розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та цивільного позову; а також не встановив наслідки арешту майна для інших осіб та розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, оскільки не вказав про можливий розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, не звернув увагу на необхідність розумності та співрозмірності обмеження права власності, взагалі не зазначив, яке відношення ТОВ «Саркар» має до факту заволодіння грошовими коштами виділеними для закупівлі хімічної продукції.
Тому доводи апеляційних скарг директора підприємства та його представника в цій частині колегія суддів вважає слушними.
З зазначеного колегія суддів приходить до висновку, що слідчий суддя допустив неповноту судового розгляду клопотання слідчого та виходячи з цього прийшов до невмотивованого висновку про необхідність накладення арешту на майно ТОВ «Саркар», що у відповідності до вимог п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування ухвали слідчого судді.
Таке рішення суду зумовлено і тим, що клопотання слідчого та додані матеріали не відповідають вимогам ч. 2 ст. 171 КПК України, оскільки ні з витягу з ЄРДР про внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення з правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 191 КК України, ні з матеріалів кримінального провадження не вбачається, яке відношення ТОВ «Саркар» має до вказаного провадження.
Крім того, колегія суддів вважає, що слідчим суддею не враховано, що у клопотанні слідчого не зазначено, що існує обґрунтована підозра вважати, що саме в результаті злочинних дій посадових осіб, чи інших осіб вказаного підприємства державі спричинено шкоду у великому розмірі при обставинах, на які посилається орган слідства, чітких та конкретних підстав для здійснення арешту вилученого майна, а лише містяться посилання на ст. ст. 167 та 170 КПК, що ставить під сумнів обгрунтованість застосування цього заходу забезпечення.

Колегія суддів враховує, що в матеріалах кримінального провадження та у наданому клопотанні відсутні будь-які дані про те, що по справі заявлявся цивільний позов.

Крім того, доводи слідства про те, що ТОВ «Саркар» вчиняли удавані правочини, користуючись документальним прикриттям своєї незаконної діяльності за допомогою фіктивного підприємства, а саме ТОВ «ІНТЕРВЕНТО» за період з 01 січня 2014 року по 01 вересня 2016 року, ґрунтується на припущеннях, і не підтверджується наданими матеріалами кримінального провадження.

Звертається колегією суддів увагу на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 травня 2014 року, яким встановлено, що ТОВ «ІНТЕРВЕНТО» декларував податкові зобов`язання та податковий кредит по взаємовідносинах з ТОВ «Авист», а дані про господарські відносини вказаного підприємства з ТОВ «Саркар» відсутні.

Відповідно до витягу з ЄДРФОП діяльність ТОВ «ІНТЕРВЕНТО» припинено 03 вересня 2014 року на підставі рішення господарського суду про визнання його банкрутом від 14 серпня 2014 р., вказана інформація органом слідства не спростована. Так, органом слідства ТОВ «Саркар» інкримінується незаконна діяльність з ТОВ «ІНТЕРВЕНТО» з 01 січня 2014 року по 01 вересня 2016 року, тобто, в той період коли підприємство припинило господарську діяльність. Вказаним фактам слідчим суддею правової оцінки не надано.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що органом досудового розслідування не надано доказів того, що ТОВ «Саркар» пов`язано з підприємствами, чи невстановленими особами відносно, яких проводиться розслідування.

Колегія звертає увагу, що слідчим окрім застосування заходів забезпечення, по даному провадженню не проведено більш обтяжливих процесуальних дій (слідчих дій), таких як допит директора, бухгалтера підприємства задля встановлення істини по справі.

Не може колегія залишити поза увагою, що слідчим під час проведення обшуку не дотримано вимог ч. 2 ст. 168 КПК, якою встановлено, що тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюються лише в разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.
Слідчим у клопотанні про накладання арешту не надано переконливих доказів про те, що вилучена комп`ютерна техніка, може бути предметом злочину, та містить інформацію про спосіб його скоєння.
Зауважується, що слідчим задля застосування менш обтяжливого способу обмеження прав підприємства на ведення господарської діяльності та забезпечення проведення експертизи, інформація яка міститься на вилученій комп`ютерній техніці могла бути копійована, а техніка повернута власнику.
Частиною 3 статті 172 КПК України передбачено, що в разі якщо слідчий суддя, суд встановив що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.
Не виконання слідчим суддею вимог ч. 3 ст. 172 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що також виходячи з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування ухвали слідчого судді.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 жовтня 2016 року про накладання арешту на майно, постановлена з порушенням чинного процесуального закону, а тому підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали апеляційного суду, якою клопотання слідчого про накладення арешту необхідно повернути для усунення недоліків у відповідності до вимог ст. 171 КПК України, що не позбавляє права прокурора після усунення недоліків в строки, передбачені ст. 172 КПК України, повторно звернутися до суду першої інстанції з даним клопотанням.
У зв`язку з наведеним апеляційні скарги директора ТОВ «Саркар» - ОСОБА_7 та його представника адвоката ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 172, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,
постановила:
Апеляційні скарги директора ТОВ «Саркар» - ОСОБА_7 та його представника адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 жовтня 2016 року про накладання арешту на майно - скасувати.
Постановити нову, якою клопотання слідчого СВ Металургійного ВП Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 про накладання арешту на виявлені та вилучені 04 жовтня 2016 року під час проведення огляду комплексу будівель за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Окружна, буд.№15 А, власником якого є ТОВ «САРКАР» - повернути прокурору для усунення недоліків протягом 72 годин.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_9 В