Номер провадження: 11-сс/785/1401/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.10.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

адвоката ОСОБА_9

підозрюваного ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 22.09.2016 року,-

встановив:
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді частково задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_11 , по кримінальному провадженню №0000562 від 17.03.2016 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.376, ч.3 ст.28 ч.4 ст.296, ч.3 ст.28 ч.1 ст.121, ч.1 ст.377, ч.3 ст.28 ч.5 ст.185 КК України та накладено арешт на вилучені під час обшуку по місцю фактичного проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 , обшуку автомобіля ОСОБА_10 яким він користується марки Ниссан «Прімєра», д.н. НОМЕР_1 , чорного кольору та за місцем роботи ОСОБА_10 за адресою: м. Чорноморськ, проспект Миру, буд. 33, (на третьому поверсі адміністративної будівлі Чорноморської міської ради) від 20.09.2016 року, речі, а саме: - желет з хутра чорного кольору; 2 хутряні шуби світлого та темного кольору, гаманець чорного кольору, усередині якого знаходились грошові кошти 2000 доларів США-20 купюр номіналом 100 доларів: LF47680051G; LС28599842А; LВ46160740L; LВ46160739L; НВ97930144В: НВ91826112В; АВ65468733Н; КВ43404680В; КВ95427793D; СВ61152027В; НВ41178344Е; НВ70354505Р; НВ44560901Е; КА45533203А; АВ03946369L; FL72495032С; НF50769519D; НВ45267647R; НВ83042791Q; DD28656174А, 3 долари США - 1 купюра номіналом 1 долар США D10466118А та 1 купюра номіналом 2 США В03895862А та 60 гривень - 1 купюра номіналом 50 грн ВЄ 8741888 та номіналом 10 гривень ЕШ5078777 та дисконтні картки у кількості 7шт., планшет Samsung imei: НОМЕР_2 ; Коробка синього кольору з написом «Samsung Galaxy A3, модель SМ-А300НZКDSЕК колір: «Midnight Black», SIМ - картка мобільного оператора «Київстар» з номером на ній: НОМЕР_3 ; телефон NОКІА чорного кольору imei 1: НОМЕР_4 , imei 2: НОМЕР_5 ; картка «ПриватБанк» № НОМЕР_6 ; картка «Приват Банк» № НОМЕР_7 ; SІМ картка мобільного оператора «Київстар» з номерами на ній НОМЕР_8 ; флеш носій сріблястого кольору у формі серця з ціпочкою; копія паспорту ОСОБА_12 на 1 арк.; гаманець бірюзового кольору; чернові записи на папірусі «СтрелковскаяЮлия» на 1 арк. документи «Картки клієнта» Райффайзен Банк Аваль на 10арк.; документи «Договір поруки» Приват Банк на 6 арк., гаманець коричневого кольору; шкатулка у формі серця з ланцюжком - прикрасою сріблястого кольору; флеш носій Transcend 1 GB JF 160 сріблясто - синього кольору; документи стосовно приватного підприємства «Іллічівська Перлина» на 37 арк. документи стосовно ОСОБА_13 , на 16 арк.; документи щодо «Акт приема - передачи помещениясогласноДоговора от 3 февраля2013 г. №03/02» з додатками на 10 арк.; Заява від ОСОБА_14 на 6 арк.; фотокартка, на якій присутній ОСОБА_10 ; Постанова про визначення процесуального прокурора в кримінальному провадженні від 11.09.2015; Ніж з наконечником у вигляді рогу; Паперовий згорток з двома пігулками рожевого кольору; годинник «HUBLOT» чернетка «Данченко 3Б» на 1 арк. флеш носій «SD 4GВ»; ключі у зв`язці 2 шт (один з яких магнітний) з жовтим брилком з надписом «Corona»; ключі на ланцюжку у кількості 2 шт. з брилком у вигляді кавуна; свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_9 належне ОСОБА_15 ; 200 доларів США ( 2 купюри номіналом по 100 доларів кожна з номерами купюр: LВ88328398К, КВ77954676G; копія неповна копія обвинувального акту на 12 арк. експрес - накладна №4606 «Нова Пошта»; Документи належні ОСОБА_16 на 15 арк. Документи належні ОСОБА_17 на 8 арк. Жовта папка з документами належна ОСОБА_18 на 32 арк.. Домова книга п. Олександрівка, вул. К. Маркса №128. документи на тринадцяти аркушах у пронумерованому, але не прошитому стані, схожих на документи наглядового провадження (перший аркуш містить напис: «наглядове провадження № 110-3860-16 у кримінальному провадженні № 0000881 від 15.07.2016 за фактом тілесних ушкоджень ОСОБА_19 , Іллічівська місцева прокуратура»); документи на двадцяти восьми аркушах у пронумерованому, але не прошитому стані, з реєстраційним вхідним номером Іллічівської місцевої прокуратури № 6574-16 від 04.08.20164 документи на семи аркушах у не пронумерованому, не прошитому стані, схожих на перелік номерів кримінальних проваджень, з рукописними помітками; записник червоного кольору на 38 аркушах, з рукописними помітками, флеш-накопичувач Transced 16GВ білого кольору; флеш-накопичувач Toshiba 1GВ білого кольору, флеш-накопичувач Transced 8GВ, чорного кольору; флеш-накопичувач Transced 4GВ, білого кольору; флеш-накопичувач Kingston 8GВ, DТSЕ9Н 04969 301 АООLF срібного кольору; ноутбук «НР Pavilion Tntertainment РС», ТСВ2Y 3QМ2В-DGНG2-RТDРG-РWМ29 із зарядним пристроєм до нього; ноутбук «Асer» ХG2ІЕU000260800А9Е3400 із зарядним пристроєм до нього; мобільний телефон «Samsung DUOS» ІМЕІ НОМЕР_10 , ІМЕI НОМЕР_11 темно синього кольору; протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 27.07.2016 (реєстраційний номер 1756), який знаходиться на відповідальному зберіганні у РСО Іллічівської місцевої прокуратури.

У задоволенні клопотання в частині накладення арешту на посвідчення водія № НОМЕР_12 на ім`я ОСОБА_10 та посвідчення водія № НОМЕР_13 на ім`я ОСОБА_20 оскаржуваною ухвалою було відмовлено.

Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя послався на те, що вказані речі можуть бути використані як доказ у кримінальному провадженні, оскільки могли зберегти на собі сліди злочинів та могли бути об`єктом кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст.185 КК України, крім того, ОСОБА_10 повідомлено про підозру у вчиненні корисливого правопорушення, за яке санкцією статті передбачене обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, тобто відповідає критеріям, зазначеним у п.п.3,4 ч.2 ст.167 КПК України.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, адвокат ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді та відмовити в задоволенні клопотання прокурора. Апелянт зазначає, що клопотання подане прокурором лише 22.09.2016 року, тобто з пропуском строку передбаченого КПК України, крім того, слідчий суддя не взяв до уваги те, що обшук було проведено з порушенням КПК України тобто без захисника.

Заслухавши суддю-доповідача; адвоката ОСОБА_9 , яка підтримала апеляційну скаргу, просила її задовольнити; підозрюваного ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу свого захисника та просив її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали судового провадження за клопотанням прокурора;обговоривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Доводи апеляційної скарги про незаконність розгляду слідчим суддею районного суду клопотання без виклику власника майна заслуговує на увагу, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч.1 ст.172 КПК України, клопотання слідчого про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

Як убачається з матеріалів судової справи, слідчий суддя розглянув клопотання прокурора про арешт майна без участі власника майна, якого не викликав до суду, а копію оскаржуваної ухвали власнику майна не направив.

Відповідно до вимог ч.3 ст.395 КПК України, якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Що стосується доводів апеляційної скарги про незаконність ухвали слідчого судді районного суду та невиконання слідчим та слідчим суддею положень ст.ст.167, 168, 170, 171, 172, 173 КПК України, при зверненні з клопотанням, його розгляді та прийнятті рішення за результатами розгляду клопотання, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до ст.5 КПК України процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії, або прийняття такого рішення.
На момент надходження клопотання слідчого до суду 22.09.2016 року, питання накладення арешту на майно вирішувалось відповідно до вимог глави 17 КПК України.
Перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали судової справи по розгляду клопотання про накладення арешту на майно, апеляційний суд приходить до висновку, що рішення слідчого судді районного суду не можна визнати законним та обґрунтованим.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

За змістом ст.170 КПК України (в редакції Закону №198-VІІІ від 12.02.2015 року) арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Відповідно до ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) достатність доказів, що вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; 3) розмір можливої конфіскації майна, можливий розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та цивільного позову; 4) наслідки арешту майна для інших осіб; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Згідно з п.1 ч.3 ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Як убачається з матеріалів судового провадження, пояснень прокурора під час апеляційного перегляду ухвали слідчого судді, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000562 від 17.03.2016 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.376, ч.3 ст.28 ст.296 ч.4, ч.3 ст.28 ч.1 ст.121, ч.1 ст.377, ч.3 ст.28 ч.5 ст.185 КК України, 20.09.2016 року ОСОБА_10 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.28 ч.1 ст.121, ч.5 ст.185, ч.3 ст.28 ст.296 ч.4 КК України.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Апеляційним судом встановлено, що слідчий суддя районного суду не звернув уваги на невідповідність клопотання про накладення арешту на майно вимогам ст.171 КПК України, в якому, до клопотання не додано жодного документу, який би підтверджував існування підстав для накладення арешту на майно, визначених в ч.2 ст.170 КПК України, у зв`язку з якими потрібно здійснити арешт майна. В клопотанні зазначені підстави, якими прокурор обґрунтовує необхідність арешту майна, які, в свою чергу, не відповідають матеріалам кримінального провадження.

В клопотанні прокурора не наведено жодного доводу, який би вказував на законні підстави необхідності накладення арешту на майно, окрім посилання на те, що вказане майно є предметом кримінального правопорушення.

За таких підстав, у цьому кримінальному провадженні, на даному етапі його розслідування, не може бути накладено арешт на зазначене в клопотанні слідчого майно з підстав, передбачених ч. 2, 3 ст. 170 КПК України, оскільки клопотання є невмотивованим в зв`язку з його невідповідністю вимогам ст.171 ККПК України.

Апеляційний суд, з урахуванням встановлених в судовому засіданні обставин, вважає, що досягнення цілей і мети досудового розслідування по даному кримінальному провадженню, не може бути компенсоване таким підходом органу досудового розслідування щодо ініціювання питання про накладення арешту на майно, належність якого, згідно матеріалів доданих до клопотання слідчого, не зазначена.

В той же час, на думку апеляційного суду, ініціювання органом досудового розслідування питання про накладення арешту на зазначене в клопотанні майно, не відповідає положенням Конституції України, кримінального процесуального закону України та практиці Європейського суду з прав людини.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004р.).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

За таких обставин, покладені в основу ухвали слідчого судді мотиви, що стали підставою для задоволення клопотання слідчого, слід визнати необґрунтованими та незаконними, а ухвалу слідчого судді - такою, що постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, слідчий суддя при вирішенні питання щодо можливості розгляду клопотання прокурора не звернув уваги на те, що клопотання було подано до суду в порушення вимог ч.5 ст.171 КПК України.

Відповідно до зазначеної норми закону клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.
У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.
Як вбачається до матеріалів судової справи, зокрема протоколів обшуків за місцем проживання та роботи підозрюваного, а також в автомобілі, яким він користувався, майно зазначене в клопотанні прокурора було вилучено 20.09.2016 року, об 13 год. 30 хв.
З урахуванням положень ч.5 ст.171 КПК України, клопотання про арешт такого майна повинно було бути подано прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, тобто до 13 год.30 хв. 22 вересня 2016 року.
Разом з цим, відповідно до відповіді керівника апарату Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_21 за №КА-1 від 10.10.2016 року на запит адвоката ОСОБА_9 клопотання про накладення арешту на майно по даному кримінальному провадженню було зареєстровано АСДС КП «Д-3» під вхідним №79033/16 у 17 годині 27 хвилин 22 вересня 2016 року, тобто в порушення строку, визначеного ч.5 ст.171 КПК України. При цьому матеріали клопотання та судової справи не містять заяви (клопотання) прокурора про поновлення строку на звернення до суду з клопотанням про поновлення пропущеного строку.
За таких підстав, враховуючи порушення прокурором вимог ст.171 КПК України, слідчий суддя районного суду повинен був керуватися вимогами ч.3 ст.172 КПК України та мусив повернути прокурору клопотання для усунення недоліків.

Відповідно до ч.3 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.
З урахуванням наведеного, приймаючи до уваги пропуск прокурором строку на звернення до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на майно та невідповідність клопотання слідчого вимогам ст.171 КПК України, яка не була усунута слідчим суддею районного суду в порядку ч.3 ст.172 КПК України, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню, з прийняттям нової ухвали про повернення клопотання прокурора прокурору для усунення недоліків, з підстав його невідповідності вимогам ст.171 КПК України.

Керуючись ст.ст. 2, 7, 9, 131, 132, 167, 170-173, 376,404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_10 - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 22.09.2016 року по кримінальному провадженню №0000562 від 17.03.2016 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.376, ч.3 ст.28 ст.296 ч.4, ч.3 ст.28 ч.1 ст.121, ч.1 ст.377, ч.3 ст.28 ч.5 ст.185 КК України, якою накладено арешт на вилучені під час обшуку по місцю фактичного проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 , обшуку автомобіля ОСОБА_10 яким він користується марки Ниссан «Прімєра», д.н. НОМЕР_1 , чорного кольору та за місцем роботи ОСОБА_10 за адресою; АДРЕСА_2 , (на третьому поверсі адміністративної будівлі Чорноморської міської ради) від 20.09.2016 року, речі - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_22 , по кримінальному провадженню №0000562 від 17.03.2016 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.376, ч.3 ст.28 ст.296 ч.4, ч.3 ст.28 ч.1 ст.121, ч.1 ст.377, ч.3 ст.28 ч.5 ст.185 КК України, про накладення арешту на вилучені під час обшуку по місцю фактичного проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 , обшуку автомобіля ОСОБА_10 яким він користується марки «НиссанПрімєра», д.н. НОМЕР_1 , чорного кольору та за місцем роботи ОСОБА_10 за адресою; АДРЕСА_2 , (на третьому поверсі адміністративної будівлі Чорноморської міської ради) від 20.09.2016 року, речі - повернути прокурору для усунення недоліків на протязі 72 (семи десяти двох) годин з моменту отримання повного тесту ухвали апеляційного суду.
Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4