АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/8264/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/103/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 31 березня 2016 року апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області у кримінальному проваджені №0002632 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 листопада 2015 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Голубине Свалявського району Закарпатської області, громадянина України, освіта середня-технічна, працюючого за трудовим договором вантажником-стропольщиком ТОВ ДП „Втормет, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 14.09.2015 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч.3 ст.297 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75,76 КК України, з іспитовим строком 1 рік;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.213 ч.1 КК України, який визнаний винним та засуджений:

- за ст.213 ч.1 КК України до покарання у виді штрафу на користь держави в розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком повністю приєднано покарання, призначене ОСОБА_6 за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 14 вересня 2015 року, яким ОСОБА_6 засуджений до 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 Кримінального кодексу України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, якщо він протягом іспитового строку 1 року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі п.2, 3 та 4 ч.1 ст.76 Кримінального кодексу України покладено на ОСОБА_6 такі обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та/або роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції. ОСОБА_6 засуджений за ст.297 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75,76 КК України, з іспитовим строком 1 рік.
При цьому, на підставі ч.3 ст.72 КК України основне покарання у виді штрафу в сумі 25 500 грн. за даним вироком складанню з покаранням, призначеним за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого рогу від 14 вересня 2015 року, яким ОСОБА_6 засуджений за ст.297 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст.75,76 КК України, з іспитовим строком 1 рік, не підлягає і виконується самостійно.
Питання з речовими доказами вирішено.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.213 КК України просить вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 25 листопада 2015 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити свій вирок. Визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 КК України. Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.213 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбутий строк за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 14.09.2015 року та остаточно призначити ОСОБА_6 до відбуття покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. В іншій частині вирок залишити без змін.

Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 листопада 2015 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.213 ч.1 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_6 , не маючи права займатись прийомом від населення металобрухту, діючи з корисливих мотивів, переслідуючи умисел на здійснення прийому брухту чорних металів, організацію незаконного пункту металобрухту, 25 липня 2015 року орендував приміщення гаража в комплексі будівель та споруд паливного складу № НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 , де організував незаконний пункт металобрухту, де займався прийомом від громадян брухту чорних металів промислового та побутового походження.

03.09.2015 року прийняв від гр.-на ОСОБА_9 10 кг. брухту чорних металів.

19.10.2015 року прийняв від гр.-на ОСОБА_10 10,9 кг. брухту чорних металів, виплативши відповідно кожному 30 грн. та 24 грн.

Таким чином в період з середини липня 2015 року до 19.10.2015 року, орендуючи приміщення гаражу комплексу будівель та споруд паливного складу № НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 незаконно, займався прийомом від громадян брухту чорних металів промислового та побутового походження, прийнявши за вказаний період 304 кг брухту чорних металів, які 19.10.2015 вилучено в нього працівниками міліції.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на ті обставини, що при призначенні обвинуваченому покарання судом першої інстанції не враховано, що злочин ним вчинений в період іспитового строку згідно вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 вересня 2015 року, тобто до повного відбуття покарання за попереднім вироком. Суд формально врахував вимоги ч.1 ст.71 КК України, згідно якої якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту часину покарання за попереднім вироком. . Крім того, судом застосовано закон, який не підлягає застосуванню, тобто ст.75 КК України. Також, призначаючи обвинуваченому покарання у виді штрафу, судом першої інстанції не враховано майновий стан винного, який не працює і не має постійного доходу не лише на сплату штрафу, але й на забезпечення свого існування.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив колегію суддів апеляційну скаргу прокурора задовольнити в повному обсязі, а вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу скасувати в частині призначеного покарання, ухваливши новий вирок.

Обвинувачений ОСОБА_6 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як видно з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч.3 ст.349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувалися і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.1 ст.213 КК України в апеляційній скарзі також не оскаржується.
Пунктом п.4 ч.1 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю вироків, згідно ч.1 ст.71 КК України.

Так, вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 14 вересня 2015 року ОСОБА_6 було засуджено за ст.297 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі, з застосуванням ст.ст.75, 76 КК України з випробувальним терміном 1 рік (а.кп.57-58).

Як видно з резолютивної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 було визнано винним та засуджено за ст.213 ч.1 КК України до покарання у виді штрафу на користь держави в розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 гривень.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком повністю приєднано покарання, призначене ОСОБА_6 за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 14 вересня 2015 року, яким ОСОБА_6 засуджений до 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді 4 років позбавлення волі, якщо він протягом іспитового строку 1 року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі п.2, 3 та 4 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_6 такі обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та/або роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
ОСОБА_6 засуджений за ст.297 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст.75, 76 КК України, з іспитовим строком 1 рік.
При цьому, на підставі ч.3 ст.72 КК України основне покарання у виді штрафу в сумі 25 500 грн. за даним вироком складанню з покаранням, призначеним за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 14 вересня 2015 року, яким ОСОБА_6 засуджений за ст.297 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст.75,76 КК України, з іспитовим строком 1 рік, не підлягає і виконується самостійно.
Згідно матеріалів кримінального провадження, кримінальне правопорушення обвинуваченим ОСОБА_6 було вчинено ним в період іспитового строку, тобто до повного відбуття покарання за попереднім вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 вересня 2015 року.

Згідно ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як видно з положень п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків (ст.71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст.71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст.71 КК України.

Відповідно до положень п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків (ст.71 КК України) у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК України) і в період іспитового строку вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

Таким чином, колегія суддів вважає, що аргументи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку на підставі п.2 ч.1 ст.420 КПК України, у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .

Згідно положень ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, яке відноситься до злочинів невеликої тяжкості, пом`якшуючі вину обставини, а саме щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину, обставин, що обтяжують покарання не виявлено.

Крім того, колегія суддів бере до уваги дані про особу обвинуваченого, який вчинив новий злочин в період іспитового строку (а.кп.57-58), за місцем проживання характеризується позитивно (а.кп.62), раніше судимий (а.кп.55), на обліку у лікаря-психіатра та лікаря нарколога не перебував і не перебуває (а.кп.60, 61).

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та приходить до висновку, що ОСОБА_6 повинно бути призначено покарання в межах санкції ст.213 ч.1 КК України у виді обмеження волі, з застосуванням положень ст.71 ч.1 КК України.

Законних підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст.ст.75, 76 КК України або ст.69 КК України колегія суддів не вбачає.

На думку колегії суддів, таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 листопада 2015 року підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Керуючись ст.ст.404, 407, 413, 420 КПК України , колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу від 25 листопада 2015 року в частині призначеного покарання ОСОБА_6 скасувати.

ОСОБА_6 вважати засудженим за ст.213 ч.1 КК України до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст.71 ч.1 КК України до покарання призначеного ОСОБА_6 за даним вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 14 вересня 2015 року і остаточно призначити покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально - виконавчій інспекції закритого типу.

Міра запобіжного заходу відносно ОСОБА_6 не обиралася.
Початок строку відбування покарання рахувати з дня його затримання, тобто з моменту виконання вироку.

В іншій частині вирок відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Відповідно до вимог ст. 376 п.6 КПК України копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок може бути оскаржено безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяця з моменту проголошення вироку, а обвинуваченим у той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4