Справа №489/3728/15-к 09.06.2016
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
9 червня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000742 за № 0001639 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 1 березня 2016 року, відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеця м. М. Мехраб Ілічівського району Азербайджану, громадянина України, азербайджанця, із середньою освітою, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1

обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_8

встановив:
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить пом`якшити призначене йому покарання.

В апеляційній скарзі заступник прокурора просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягав застосуванню, невідповідністю призначеного судом покарання особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 10.12.2015р., зміненого ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 19.02.2016р., шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання призначеного за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 27.01.2011р. та остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_5 за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначеним за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 10.12.2015 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання призначеного за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 27.01.2011 року та остаточно призначено до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на три роки два місяці.
Узагальнені доводи апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 вважає вирок суду в частині призначеного покарання занадто суворим.

Не заперечує, що суд врахував всі пом`якшуючі обставини, але просить звернути увагу на те, що він є учасником АТО та має намір повернутися до військової служби а тому просить пом`якшити йому покарання.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, просить вирок в частині призначення покарання скасувати. Вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягав застосуванню а саме ст. 69 КК України, та невідповідності призначеного судом покарання особі обвинуваченого.

Так, посилається, що відповідно до п.2 ч.1 п.2 ст.65 КК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотриматися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Зазначає, що згідно з вимогами ст. 69 КК України та роз`ясненнями, що містяться у п.8 вказаної вищезазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України, призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України може мати місце лише за наявності не менше двох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він вважає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання. При призначенні покарання суд може визнати пом`якшуючими покарання обставинами й інші обставини, не зазначені у ст. 66 КК України. Але при цьому визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку. Вказує, що зазначені вимоги закону судом при призначенні покарання ОСОБА_5 , не дотримано.

Не погоджується апелянт із рішенням суду про наявність пом`якшуючих покарання обставин таких, як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Зазначає, що із встановленими фактичними обставинами ОСОБА_5 погодився лише в судовому засіданні, визнавши вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів. Крім того, після направлення обвинувальних актів до суду, ОСОБА_5 від правосуддя ухилявся, у зв`язку з чим ухвалою суду від 25.05.2015р. був оголошений в розшук.

Вказує, що суд, застосовуючи положення ст. 69 КК України, не вмотивував свого рішення, дані про особу обвинуваченого не врахував, визнавши ряд обставин такими, що пом`якшують покарання не зазначив, яким чином вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину.

Вважає необхідним і доцільним призначити обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі у межах, наближених до мінімального розміру покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст. 186 КК України.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку суду, 6 січня 2015 року, близько 00 год. 40 хв. ОСОБА_5 та ОСОБА_9 , знаходячись неподалік будинку АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вступили в змову на відкрите заволодіння чужим майном, а саме незнайомого їм ОСОБА_10 .

Відповідно до заздалегідь розробленого плану, ОСОБА_9 застосував до ОСОБА_10 насильство, а саме обома руками штовхнув останнього в тулуб, внаслідок чого ОСОБА_10 , втративши рівновагу впав на землю, чим скористався ОСОБА_5 разом із ОСОБА_9 відкрито заволоділи майном потерпілого а саме: грошовими коштами в сумі 1000 грн. та мобільним телефоном марки «Самсунг С 5212» вартістю 400 грн. зі стартовим пакетом оператора мобільного зв`язку «МТС» вартістю 10 грн. із залишком грошових коштів на рахунку в сумі 40 грн., зі стартовим пакетом оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 10 грн. із залишком грошових коштів в сумі 30 грн. Після цього ОСОБА_9 та ОСОБА_5 покинули місце події з викраденим мйном, своїми діями завдали потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1490 грн.

2 квітня 2015 року, близько 18 год. 10 хв. ОСОБА_5 , на перехресті вул. Кірова та вул. Космонавтів в м. Миколаєві, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, застосовуючи насилля, підійшов ззаду та обхопивши руками за тулуб ОСОБА_11 , чим завадив йому чинити опір, відкрито із кишені куртки потерпілого викрав мобільний телефон марки «Айфон 4» вартістю 5000 грн., тим самим завдав йому матеріальну шкоду на вказану суму.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Визнавши ОСОБА_5 винним, суд послався на показання потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , які підтвердили, викладені в обвинувальному акті обставини, свідка ОСОБА_12 , яка суду показала, що знає ОСОБА_5 , він був винен гроші її співмешканцю і в рахунок погашення боргу приніс мобільний телефон, який вона продала за 800грн. своїм знайомим; свідка ОСОБА_13 , яка суду показала, що її знайома ОСОБА_12 продала мобільний телефон її хлопцю ОСОБА_14 за 800грн, через певний час вони дізналися, що телефон крадений; дослідженими в суді письмовими доказами, а саме протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, протоколом пред`явлення особи для впізнання від 18.02.2015р., протоколом огляду місця події від 24.04.2015р., розписками потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_10 .

Призначаючи ОСОБА_5 вид та міру покарання, суд врахував ступінь тяжкості скоєного ним злочину, який відноситься до категорії тяжких злочитнів, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше судимий.

Обставиною, що обтяжує покарання суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування збитків потерпілому, участь ОСОБА_5 у бойових діях у зоні АТО та його поранення, внаслідок чого він отримав контузію.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти задоволення скарги прокурора, прокурора на підтримку апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до наступного.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин встановлених судом першої інстанції, та кваліфікація дій обвинуваченого є вірними і апелянтами неоскаржуються, а тому апеляційним судом відповідно до вимог ст. 404 КПК України не перевіряються.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання, то колегія суддів вважає, що воно в повній мірі відповідає вимогам ст. ст. 65-67 КК України.

Відповідно до вимог ч.1 п.2 ст. 65 КК України та п. п.1, 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання , призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суд зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, застосування ст. 69 КК України може мати місце за наявності кількох обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого.

Так, призначаючи покарання, суд в достатній мірі врахував те, що ОСОБА_5 безпосередньо приймав участь у бойових діях у зоні АТО в складі 5-го ОБ ДУК «Правий сектор», де був поранений, внаслідок чого він отримав контузію, добровільно відшкодував збитки потерпілому, щиро покаявся у скоєному та активно сприяв розкриттю злочину. Злочин за який він притягується до кримінальної відповідальності був вчинений ним до участі в бойових діях. У судовому засіданні ОСОБА_5 заявив, що побувавши у зоні бойових дій, він по іншому осмислив своє життя і щиро шкодує, що вчиняв злочини. Таким чином, колегія суддів вважає, що вищезазначені обставин вірно враховані судом першої інстанції як пом`якшуючі покарання обставини та такі, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, а тому судом першої інстанції обґрунтовано призначено обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст. 186 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України. Натомість суд вірно вказав, що перевиховання та виправлення ОСОБА_5 можливо лише за умови ізоляції його від суспільства з призначенням покарання у виді позбавлення волі. І таке покарання буде достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Враховуючи в сукупності наведені обставини, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції вірно визначив вид та розмір покарання обвинуваченому, а тому підстав для задоволення апеляційних скарг як обвинуваченого так і прокурора колегія суддів не вбачає.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про невмотивованість рішення суду першої інстанції щодо пом`якшуючих покарання обставин, колегія судів вважає їх безпідставними, оскільки суд, відповідно до вимог ч.2 ст. 66 КК України своє рішення належним чином вмотивував, навів у вироку всі обставини які враховуються при призначенні покарання, дані про особу обвинуваченого, зазначив чому він прийшов до висновку про можливість застосування ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_5 покарання.

Доводи прокурора про ухилення ОСОБА_5 від правосуддя є непереконливими, оскільки обвинувачений з 21 травня 2015 року приймав участь в бойових діях а в подальшому перебував в госпіталі в зв`язку з отриманим пораненням, що є об`єктивними причинами його неявки до суду.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 532 КПК України, апеляційний суд-
постановив:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 1 березня 2016 року відносно ОСОБА_5 - залишити без зміни.

Строк покарання ОСОБА_5 рахувати з дня його затримання з 26 вересня 2015 року. Зарахувати ОСОБА_5 в строк відбування строк попереднього ув`язнення з 26 вересня 2015 року по 9 червня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий
Судді