АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1605/2016
Категорія КК України: ч. 4 ст. 41, ч. 3 ст. 28, ст. 340, ч. 4 ст. 41, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 365 (в ред. від 07.04.2011); ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 121; ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, п.п. 1, 5 ч. 2 ст. 115
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7

потерпілих: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 , ОСОБА_12

представників потерпілих: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

ОСОБА_16

захисників: ОСОБА_17 , ОСОБА_18

обвинуваченого: ОСОБА_19

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві у режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0001353 за апеляційними скаргами прокурора Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_19 адвоката ОСОБА_17 на ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 09 серпня 2016 року щодо ОСОБА_19 за ч. 4 ст. 41, ч. 3 ст. 28, ст. 340, ч. 4 ст. 41, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 365 (в редакції від 07.04.2011); ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 121; ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, п.п. 1, 5 ч. 2 ст. 115 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 09 серпня 2016 року обвинувальний акт з додатками щодо ОСОБА_19 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 41, ч. 3 ст. 28, ст. 340, ч. 4 ст. 41, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 365 (в редакції від 07.04.2011); ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 121; ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, п.п. 1, 5 ч. 2 ст. 115 КК України повернуто прокурору Генеральної прокуратури України.

Дію застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_19 продовжено до 07 жовтня 2016 року включно.

Рішення суду про повернення обвинувального акта прокурору обґрунтоване тим, що в обвинувальному акті, складеному щодо ОСОБА_19 містяться відомості про фактичні обставини кримінальних правопорушень, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінальних правопорушень з посиланням на положення закону і статтю закону України про кримінальну відповідальність. Разом із цим, обвинувальний акт не містить формулювання обвинувачення, яке інкримінується ОСОБА_19 і від якого він буде захищатись у суді.

З порівняння розділів обвинувального акта «Фактичні обставини кримінального правопорушення» та «Формулювання обвинувачення», вбачається, що обидва ці розділи містять ідентичну інформацію.

Тобто, в обвинувальному акті, складеному щодо ОСОБА_19 містяться відомості про фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, однак відсутнє формулювання обвинувачення, оскільки під таким заголовком в обвинувальному акті міститься дослівно переписані фактичні обставини кримінального правопорушення.

Формулюючи обвинувачення прокурор зобов`язаний був сформулювати твердження про вчинення злочину (кримінального правопорушення) ОСОБА_19 , а це перш за все зазначити подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб) та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, а також винуватість ОСОБА_19 у вчиненні даного кримінального правопорушення, форму вини, мотив та мету вчинення, проте вказаних вимог закону орган досудового розслідування не виконав.

Крім того в даному кримінальному провадженні ОСОБА_19 інкримінуються тяжкі наслідки за ст. 340 КК України у вигляді вбивства 10 осіб, загибелі 7 осіб, спричинення тілесних ушкоджень 24 особам, середньої тяжкості тілесних ушкоджень 17 особам, легких тілесних ушкоджень 59 особам.

Формулювання обвинувачення за цією статтею, а також за іншими статтями, зокрема, за ч. 3 ст.27, ч. 3 ст.28, ч.2 п.п.1,5 ст. 115, ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.2 ст.121 КК України, де ОСОБА_19 обвинувачується в організації умисного вбивства 10 осіб, у складі організованої групи вчиненого способом, небезпечним для життя багатьох осіб, в організації спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, у складі організованої групи осіб, вчиненого способом, що має характер особливого мучення, у тому числі таке, що спричинило смерть потерпілого, де потерпілими зазначені 22 особи - має бути конкретним, з визначенням часу, місяця, способу, мотивів, форми вини та інше, спрямованості умислу обвинуваченого при вчиненні інкримінованих йому дій, з зазначенням конкретної ролі у складі організованої групи осіб, з зазначенням його конкретних дій.

Однак з обвинувального акта вбачається, що сторона обвинувачення вказала лише перелік осіб, що постраждали в наслідок подій, які мали місце в січні - лютому 2014 року та зазначили ушкодження, які зазнали потерпілі.

Такий спрощений підхід є недопустимим, є наслідком висновку про відсутність обвинувачення, як складової частини обвинувального акту, що свідчить про його неконкретність, призводить до порушенням прав, як обвинуваченого так і потерпілих по даній справі.

Пряме зазначення конкретних прізвищ осіб, які обвинувачуються у вчиненні злочинів, сумісно з ОСОБА_19 при відсутності визначеного їх процесуального статусу, відсутності даних про наявність відносно них обвинувальних вироків є порушенням загальних засад кримінального провадження: принципу верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, доступу до правосуддя та інших, що у сукупності може ставити під сумнів законність будь-якого вироку, що буде постановлений за наслідками розгляду кримінального провадження на підставі складеного обвинувального акта у такий спосіб. За правилами ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Незважаючи на те, що даний обвинувальний акт складено лише відносно ОСОБА_19 , його зміст стосується обвинувачення у цих же злочинах і інших осіб, що є суттєвим порушенням міжнародних стандартів у галузі судочинства, які послідовно стверджують про неприпустимість нехтування презумпцією невинуватості та правом на справедливий судовий розгляд.

Рішення суду про продовження дії застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_19 обґрунтоване тим, що ОСОБА_19 обвинувачується у вчиненні ряду кримінальних правопорушень, одне з яких є особливо тяжким злочином, і хоча він має міцні соціальні зв`язки, родину, місце проживання та роботи, втім є цілком ймовірним існування ризику, що він може ухилитися від суду, з огляду на тяжкість покарання, яке може бути призначено у випадку встановлення його вини. ОСОБА_19 через наявність певних навичок, які пов`язані з обізнаністю в оперативно-розшуковій діяльності, може вчиняти дії по перешкоджанню кримінальному провадженню.

А тому, враховуючи практику Європейського суду з прав людини, яка свідчить про те, що суд своїм рішенням повинен забезпечити не лише права обвинувачених але й високі стандарти охорони загально суспільних прав та інтересів, що вимагає від суду більшої суворості в оцінці порушень цінностей суспільства, з метою запобігти ризикам, суд не знайшов підстав для скасування запобіжного заходу або для його зміни на більш м`який, а тому дійшов висновку про необхідність продовжити застосування щодо ОСОБА_19 обраного раніше запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Не погоджуючись з рішенням суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати ухвалу суду першої інстанції у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Обвинувальний акт із додатками направити до Шевченківського районного суду м. Києва на новий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання.

Вважає, що ухвала суду першої інстанції є незаконною та необґрунтованою і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Вказує, що обвинувальний акт від 07.07.2016 у кримінальному провадженні №0001353 від 07.07.2015 відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

До обвинувального акта згідно із вимогами ч. 4 ст. 291 КПК України додано реєстр матеріалів досудового розслідування, цивільні позови прокурора та потерпілих, розписки обвинуваченого та його захисників про отримання вищевказаних документів.

Крім того, прокурором в порядку ст. 384 КПК України обвинуваченому ОСОБА_19 роз`яснено статті 31, 383-391 КПК України про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних та вручено письмове роз`яснення.

Фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими та правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення зазначені в обвинувальному акті у кримінальному провадженні № 0001353 від 07.07.2015 у розділі «Формулювання обвинувачення», прокурором детально у хронологічному порядку зазначено обставини вчинення ОСОБА_19 кожного із інкримінованих кримінальних правопорушень: вказані дані про час, місце, спосіб, наслідки та інші обставини, зазначено правову кваліфікацію вчинених дій.

Таким чином, обвинувальний акт містить висунуте ОСОБА_19 обвинувачення, сформульоване на підставі повідомленої йому 25.09.2015 підозри.

Висновок суду про те, що обвинувачення за ст. 340 КК України сформульовано не конкретно є безпідставним, оскільки в обвинувальному акті конкретно зазначено: мету вчинених ОСОБА_19 кримінальних правопорушень, а саме - перешкодити проведенню мирних зборів, мітингів, походів і демонстрацій, які проходили у центральній частині м. Києва; час - у період з 19 год. 18.02.2014 по 06 год. 19.02.2014, місце - у приміщенні ГУМВС України в Київській області, за адресою: м. Київ, вул. Володимирська, 15, спосіб - вчинення організаційних дій по незаконному та безпідставному проведенню антитерористичної операції, зокрема: організація зупинки Київського метрополітену, організація роботи штабу з управління АТО, здійснення координації дій підрозділів правоохоронних органів, які були задіяні в центральній частині м.Києва для витіснення та очищення від мітингувальників Майдану Незалежності, прилеглих вулиць та будівлі Федерації профспілок України, віддання наказу на проведення силової фази антитерористичної операції - плану «Бумеранг» у будівлі Федерації профспілок України; наслідків - в результаті зазначених дій ОСОБА_19 внаслідок протиправного та надмірного застосування фізичної сили, спеціальних засобів, спецтехніки та прихованого застосування вогнепальної зброї було заподіяно тяжкі наслідки, зокрема у вигляді вбивств 10 осіб, загибелі 7 осіб, спричинення тяжких тілесних ушкоджень 24 особам, середньої тяжкості тілесних ушкоджень 17 особам, легких тілесних ушкоджень 59 особам. По кожному потерпілому зазначено час, місце спричинення ушкоджень, зазначено ступінь тяжкості ушкоджень із деталізацією та посиланням на відповідний висновок експерта тощо.

Висновок суду про те, що в формулюванні обвинувачення за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 121; ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, п.п. 1, 5 ч. 2 ст. 115 КК України не зазначено часу, місця, способу, мотивів, форми вини та інше, з конкретизацією ступеня тяжкості тілесних ушкоджень щодо кожного з потерпілих, спрямованості умислу обвинуваченого при вчиненні інкримінованих йому дій, з визначенням конкретної ролі у складі організованої групи осіб, з зазначенням його конкретних дій є безпідставними, оскільки відповідні відомості містяться в обвинувальному акті, зокрема за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 121 КК України конкретно зазначено час, місце, спосіб, мотиви, форма вини вчинення кримінального правопорушення, вказано конкретні дії ОСОБА_19 по організації вчинення кримінального правопорушення (відповідно його дії як організатора кваліфіковано за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28), ступінь тяжкості тілесних ушкоджень спричинених потерпілим із деталізацією та посиланням на відповідний висновок експерта по кожному потерпілому; за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, п.п. 1, 5 ч. 2 ст. 115 КК України конкретно зазначено час, місце, спосіб, мотиви, форма вини вчинення кримінального правопорушення, вказано конкретні дії ОСОБА_19 по організації вчинення кримінального правопорушення (відповідно його дії як організатора кваліфіковано за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28), зазначено від чого саме настала смерть осіб із деталізацією та посиланням на відповідний висновок експерта по кожному вбитому.

Крім того, зазначені вище висновки суду про неконкретність сформульованого обвинувачення за статтями 340, 121 та 115 КК України вже були предметом розгляду апеляційної інстанції та в ухвалі Апеляційного суду м. Києва від 14.06.2016 у справі №11-кп/1108/2016 прямо зазначено про не відповідність таких висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.?

Висновок суду про неприпустимість зазначення в обвинувальному акті конкретних прізвищ осіб, які обвинувачуються у вчиненні злочинів сумісно із ОСОБА_19 при відсутності визначеного їх процесуального статусу, даних про наявність відносно них обвинувальних вироків, також є безпідставним.

Твердження суду про наявність у даному обвинувальному акті обвинувачення стосовно інших осіб не відповідає дійсності, оскільки у даному кримінальному провадженні воно висунуто виключно ОСОБА_19 , а інші особи зазначені як співучасники вчинюваних ним дій з метою найбільш повного відображення обставин досліджуваних подій, розуміння обвинуваченим суті обвинувачення, як того вимагають рішення Європейського суду з прав людини, та забезпечення йому права на захист.

В обвинувальному акті вказано процесуальний статус кожної особи, яка зазначена у його змісті, із зазначенням відомостей про час складення підозри, статей КК України, номеру кримінального провадження, факту його зупинення та підстав: у зв`язку із розшуком особи.

Таким чином, суд неповно та поверхово вивчивши зміст обвинувального акта, допустив невідповідність своїх висновків фактичному змісту обвинувального акта і матеріалам провадження та безпідставно прийняв рішення про повернення обвинувального акту прокурору.

Не погоджуючись з рішенням суду в частині продовження строку дії запобіжного заходу захисник обвинуваченого ОСОБА_19 адвокат ОСОБА_17 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати ухвалу суду першої інстанції в частині продовження строку дії запобіжного заходу - тримання під вартою щодо ОСОБА_19 .

Вважає, що ухвала в частині продовження строку дії запобіжного заходу винесена з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, не відповідає прецедентним рішенням Європейського суду з прав людини. Зокрема, судом істотно порушено норми кримінального процесуального закону. Повертаючи кримінальне провадження на стадію закінчення досудового розслідування, не перейшовши до стадії підготовки до судового розгляду, суд не вправі вирішувати будь-які питання щодо запобіжних заходів, в тому числі й продовжувати дію запобіжного заходу.

Вирішуючи питання про повернення обвинувального акта прокурору в зв`язку із відсутністю в обвинувальному акті формулювання обвинувачення, суд позбавлений можливості вирішувати питання щодо запобіжного заходу, тому що такий суд не буде «судом, встановленим законом»; дефекти форми в обвинувальному акті свідчать про відсутність у ОСОБА_19 статусу обвинуваченого; відповідно до ст. 315 КПК України суд вправі вирішувати питання щодо запобіжного заходу виключно відносно обвинуваченого.

В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що строк дії запобіжного заходу щодо ОСОБА_19 було продовжено квазі-автоматично, в розумінні прецедентних рішень Європейського суду з прав людини.

Починаючи з 21.08.2015 року (відповідно до розділу «Заходи забезпечення кримінального провадження» реєстру матеріалів досудового розслідування, доданого до обвинувального акта), щодо ОСОБА_19 7 разів продовжувався строк дії запобіжного заходу - тримання під вартою. Обґрунтування рішень в частині продовження строку тримання під вартою у відповідних судових рішеннях схожі: підозра (обвинувачення) у вчиненні особливо тяжких злочинів; ризик втечі; ризик впливу на свідків; знищення доказів тощо.

В рішенні «Тейс проти Румунії» (Таse v. Romania, параграф 40) ЄСПЛ зазначив, зокрема, що суд м. Плоешті продовжував строк тримання заявника під вартою 5 разів, використовуючи одне й те саме мотивування, не деталізуючи його (мотивування). Називаючи таке продовження строку тримання під вартою квазі-автоматичним, ЄСПЛ визначив, що такий підхід національних судів протирічить та не відповідає гарантії, встановленій параграфом 3 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, строк дії запобіжного заходу щодо ОСОБА_19 був продовжений квазі-автоматично, що є порушенням ст. 5 Конвенції; строк було продовжено судом, який не є «судом, встановленим законом»; обвинувачення ОСОБА_19 не було висунуто в порядку ст. 13, 42, 291 КПК України; продовження строку дії запобіжного заходу щодо особи, яка не має статусу обвинуваченої (підсудної), ст. 315 КПК України не передбачено.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник обвинуваченого ОСОБА_19 адвокат ОСОБА_17 просить ухвалити нову ухвалу, якою кримінальне провадження відносно ОСОБА_19 закрити в частині обвинувачення його за ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 365 КК України.

В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що в оскаржуваній ухвалі не вирішеним залишилося питання про закриття провадження відносно ОСОБА_19 з підстав, передбачених п.2 ч. 3 ст.314, п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України КПК України. Так, під час судового засідання, стороною захисту було заявлено клопотання про закриття кримінального провадження з підстав скасування відповідальності за інкриміноване ОСОБА_19 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст 365 КК України.

Генерал-майор ОСОБА_19 є військовослужбовцем, проходив військову службу та отримав відповідно не "спеціальне, а військове звання, що було відомо як слідчому так і прокурору під час проведення всього досудового розслідування та складання обвинувальних актів у провадженні,

Правовий статус службовців Служби безпеки України визначається Конституцією України, ЗУ "Про службу безпеки України та іншими с спеціальними законодавчими актами.

В обвинувальному акті від 07.07.2016 р. зазначено, що перебуваючи на посаді начальника ГУ СБУ в м. Києві та Київській області ОСОБА_19 здійснював владні, організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські повноваження і згідно із примітками 1 та 2 до ст. 364 КК України був службовою особою.

Таке визначення суб`єкта злочину є абсолютно неправильним, а посилання на відповідні статті Кримінального кодексу України в обвинувальному акті, не відповідають дійсності.

Стороні обвинувачення достеменно відомо, що громадянин України ОСОБА_19 , 1963 р.н., є військовослужбовцем. Саме такий статус має ОСОБА_19 відповідно до положень ст. 19 ЗУ Про службу безпеки України'' та Указу Президента України №454/213 від 24.08.2013 р.

Саме з цих підстав органом досудового розслідування було винесено постанову від 09.07.2015 р. про закриття кримінального провадження в цій частині щодо інших підозрюваних: ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 за ч. 3 ст. 365 КК України.

Таким чином, громадянин України ОСОБА_19 , 1963 р.н., маючи військове звання генерал-майор, обіймаючи посаду начальника ГУ СБ України в м. Києві та Київській області був перш за все військовослужбовцем, а відтак його діяння, якщо вони носять кримінальний характер, мають кваліфікуватись за Розділом XIX Кримінального кодексу України, що в наслідку вказує на те, що навіть припускаючи перевищення генералом своїх повноважень, досудове слідство мало б кваліфікувати його дії за відповідною частиною статті 424 КК України перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень.

Саме таку практику притягнення до відповідальності військовослужбовців схвалив і Пленум Верховного суду України своєю Постановою від 26.12.2003 року № 15, в пункті 19 якої зазначено, що військова службова особа за перевищення влади чи службових повноважень несе відповідальність за ст. 424 КК України.

Відповідно до закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21.02.2014 р., відповідальність за скоєння особою кримінального правопорушення, передбаченого ст. 424 КК України була скасована, шляхом виключення такої статті з Кримінального кодексу України, що є підставою для закриття кримінального провадження, передбаченої п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки набрав чинності закон, яким скасовано відповідальність за діяння, вчинене особою.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_19 адвокат ОСОБА_17 просить ухвалу суду першої інстанції в частині повернення обвинувального акта прокурору залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, оскільки обвинувальний акт відносно ОСОБА_19 не відповідає вимогам ст. ст. 291, 337 КПК України. ОСОБА_19 в даному кримінальному провадженні обвинувачення не пред`явлене, а відомості, що містяться в обвинувальному акті, за своїм змістом є повідомленням про підозру.

29 вересня 2016 року до Апеляційного суду міста Києва надійшло клопотання прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 про продовження строку запобіжного заходу у виді тримання під вартою, у якому прокурор просить обраний обвинуваченому ОСОБА_19 запобіжний захід у виді тримання під вартою залишити без змін та продовжити строк його дії на 60 (шістдесят) днів з моменту постановлення ухвали.

Клопотання обґрунтоване тим, що у кримінальному провадженні є ризики, які дають достатні підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_19 може переховуватись від суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Обставинами, які дають підстави зробити висновки про наявність вищевказаних ризиків, є те, що ОСОБА_19 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, п. п. 1, 5 ч. 2 ст. 115 КК України, за вчинення якого передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі; тяжкого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 121 КК України, за вчинення якого передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до десяти років; тяжкого злочину, передбаченого ч. 4 ст. 41, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 365 КК України, за вчинення якого передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до десяти років, та у вчиненні злочину середньої тяжкості, передбаченого ч. 4 ст. 41, ч. 3 ст. 28, ст. 340 КК України, за вчинення якого передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років, що саме по собі спонукає людину до вчинення дій спрямованих на ухилення від кримінальної відповідальності. Як колишній начальник ГУ СБУ у м. Києві та Київській області ОСОБА_19 може перешкодити встановленню істини у провадженні, використовуючи свої зв`язки в Службі безпеки України, Міністерстві внутрішніх справ України, інших правоохоронних органах, у тому числі шляхом впливу на осіб, які допитані або підлягають допиту як потерпілі та свідки у кримінальному провадженні. ОСОБА_19 вчиняв інкриміновані йому злочини у співучасті з іншими керівниками правоохоронних органів, які на теперішній час ухиляються від органів досудового розслідування та суду, у зв`язку із чим оголошені у розшук. Оскільки ОСОБА_19 підтримував тісні товариські та трудові відносини із ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , то на теперішній час існують реальні ризики, що останні можуть сприяти йому переховуватись від органів досудового розслідування та/або суду. Місцем тривалого проживання ОСОБА_19 було місто Донецьк, де він працював у правоохоронних органах, здобувши при цьому стійкі суспільні та трудові зв`язки, які може використати для ухилення від кримінальної відповідальності.

Належна процесуальна поведінка та виконання покладених на обвинуваченого процесуальних обов`язків можуть бути забезпечені шляхом застосування до ОСОБА_19 запобіжного заходу, передбаченого п. 5 ч. 1 ст. 176 КПК України - тримання під вартою.

Крім того, при вирішенні питання про продовження строку дії запобіжного заходу необхідно врахувати те, що ОСОБА_19 може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення та те, що на теперішній час заявлені ризики не зменшились і можуть перешкодити здійсненню досудового розслідування у провадженні.

За таких обставин більш м`які, передбачені ст. 176 КПК України, запобіжні заходи не забезпечать виконання ОСОБА_19 процесуальних обов`язків обвинуваченого та не нададуть можливості під час розгляду провадження у суді контролювати місця його перебування.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_17 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_19 задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

У відповідності з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_19 не дотримався вимог КПК України та ухвалив незаконне та необґрунтоване рішення, повернувши обвинувальний акт прокурору з мотивів і підстав, не передбачених кримінальним процесуальним законом.

Обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні відповідає вимогам ч. 2 ст. 291 КПК України та містить, зокрема, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з положеннями закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, та формулювання обвинувачення, яке відповідає вимогам п. 13 ч. 1 ст. 3, ст. 110 КПК України.

Суд першої інстанції в підготовчому судовому засіданні вдався до оцінки доказів та обґрунтованості кваліфікації діянь обвинуваченого, чим порушив вимоги ст. 314 КПК України, перевищивши межі повноважень суду на цій стадії кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, реєстр матеріалів досудового розслідування також відповідає вимогам закону, а саме п. 2 ч. 2 ст. 109 КПК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтованість посилань суду першої інстанції, як на підставу для повернення обвинувального акту прокурору, на відсутність формулювання обвинувачення є обґрунтованими та підтверджені належними доказами.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про безпідставність висновку суду першої інстанції про те, що в формулюванні обвинувачення ОСОБА_19 за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 121; ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, п.п. 1, 5 ч. 2 ст. 115 КК України не зазначено часу, місця, способу, мотивів, форми вини та інше, з конкретизацією ступеня тяжкості тілесних ушкоджень щодо кожного з потерпілих, спрямованості умислу обвинуваченого при вчиненні інкримінованих йому дій, з визначенням конкретної ролі у складі організованої групи осіб, з зазначенням його конкретних дій, оскільки відповідні відомості містяться в обвинувальному акті, де конкретно зазначено час, місце, спосіб, мотиви, форма вини вчинення кримінального правопорушення, вказано конкретні дії ОСОБА_19 по організації вчинення кримінального правопорушення, ступінь тяжкості тілесних ушкоджень, спричинених потерпілим, із деталізацією та посиланням на відповідний висновок експерта по кожному потерпілому та посиланням та те від чого саме настала смерть осіб із деталізацією та посиланням на відповідний висновок експерта по кожному вбитому.

Обґрунтованими також є доводи апеляційної скарги прокурора про те, що у даному кримінальному провадженні обвинувачення висунуто виключно ОСОБА_19 , а інші особи зазначені як співучасники вчинюваних ним дій з метою найбільш повного відображення обставин досліджуваних подій, розуміння обвинуваченим суті обвинувачення, як того вимагають зазначені рішення Європейського суду з прав людини, та забезпечення йому права на захист.

Відповідно до ч. 3 ст. 314 КПК України під час підготовчого судового засідання суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити чи скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого.

Доводи апеляційної скарги з доповненнями захисника ОСОБА_17 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_19 про незаконність ухвали суду першої інстанції в частині продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_19 у зв`язку з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону є безпідставними, оскільки рішення суду в цій частині є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_17 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_19 про те, що в оскаржуваній ухвалі не вирішеним залишилося питання про необхідність перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 4 ст. 41, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 365 КК України на ст. 424 КК України та закриття провадження відносно ОСОБА_19 з підстав, передбачених п.2 ч. 3 ст.314, п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України КПК України є необґрунтованими, оскільки в підготовчому судовому засіданні суд не наділений повноваженнями щодо перекваліфікації дій обвинуваченого, а висунуте ОСОБА_19 обвинувачення не дає підстав для застосування п. 2 ч. 3 ст. 314, п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В ухвалі Шевченківського районного суду міста Києва від 09 серпня 2016 року роз`яснено про передчасність такого клопотання та про можливість його вирішення на стадії судового розгляду кримінального провадження.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора та незаконність і безпідставність ухвали суду першої інстанції про повернення обвинувального акта прокурору, та безпідставність і необґрунтованість апеляційної скарги захисника ОСОБА_17 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_19 , а тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності зі ст. 331 КПК України за клопотанням сторони обвинувачення або захисту в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу, чи незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання щодо доцільності продовження тримання під вартою обвинуваченого до спливу продовженого строку обвинуваченого під вартою якщо судове провадження не було завершено до його спливу.

Клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_19 в зв`язку з порушенням вимог ст. 184 КПК України, а саме невручення копії клопотання з додатками обвинуваченому, не підлягає розгляду.

В той же час, колегія суддів вважає, що продовження строку тримання обвинуваченого під вартою є обґрунтованим, так як ОСОБА_19 обвинувачується у вчиненні ряду кримінальних правопорушень, в тому числі особливо тяжких злочинів, і хоча він має міцні соціальні зв`язки, родину, місце проживання, втім існує ризик, що він може ухилитися від суду, з огляду на тяжкість вчиненого та покарання, яке може бути призначено у випадку встановлення його вини.

У кримінальному провадженні, враховуючи особу обвинуваченого, його спеціальну підготовку та навики, є ризики, які дають достатні підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_19 може переховуватись від суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні.

Колегія суддів також враховує дані кримінального провадження про те, що як колишній начальник ГУ СБУ у м. Києві та Київській області ОСОБА_19 може перешкодити встановленню істини у провадженні, використовуючи свої зв`язки в Службі безпеки України, Міністерстві внутрішніх справ України, інших правоохоронних органах, у тому числі шляхом впливу на осіб, які допитані або підлягають допиту як потерпілі та свідки у кримінальному провадженні та перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

А тому, враховуючи практику Європейського суду з прав людини, яка свідчить про те, що суд своїм рішенням повинен забезпечити не лише права обвинувачених але й високі стандарти охорони загально суспільних прав та інтересів, що вимагає від суду більшої суворості в оцінці порушень цінностей суспільства, з метою запобігти ризикам, колегія суддів вважає необхідним продовжити застосування обраного раніше запобіжного заходу у виді тримання під вартою, так як інші види запобіжних заходів не можуть попередити ризики, передбачені ст. 177 КПК України.

За таких обставин, клопотання захисника ОСОБА_18 про скасування запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_19 задоволенню не підлягає, а строк запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_19 підлягає продовженню на 60 (шістдесят) днів, оскільки застосування інших запобіжних заходів не може попередити ризики, передбачені ст. 177 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_17 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_19 залишити без задоволення.

Ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 09 серпня 2016 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0001353 щодо ОСОБА_19 за ч. 4 ст. 41, ч. 3 ст. 28, ст. 340, ч. 4 ст. 41, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 365 (в редакції від 07.04.2011); ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 121; ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, п.п. 1, 5 ч. 2 ст. 115 КК України повернуто прокурору Генеральної прокуратури України скасувати, призначити новий розгляд вказаного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Клопотання захисника ОСОБА_18 про скасування обвинуваченому ОСОБА_19 запобіжного заходу у виді тримання під вартою залишити без задоволення.

Продовжити строк запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_19 строком на 60 (шістдесят) днів з 08 жовтня 2016 року по 06 грудня 2016 року включно.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4