Справа №482/1390/15-к 07.06.2016
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
7 червня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючого судді: ОСОБА_1 ,
Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря: ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000514 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 05.02.2016 року, відносно

ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого по АДРЕСА_2 ,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст.310 ч.1, ст.309 ч.2 КК України,

Учасники провадження:
прокурор: ОСОБА_7 ,

захисник: ОСОБА_8 ,

Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника.
Апелянт ОСОБА_5 просить скасувати вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 закрити.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_6 визнаний винним у вчинені злочинів, передбачених ст.309 ч.2 і ст.310 ч.1 КК України, призначено покарання:

-за ст.309 ч.2 КК України в виді позбавлення волі на строк 3 роки.

-за ст.310 ч.1 КК України в виді обмеження волі на строк 1 рік;

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_6 визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку в 1 рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п.2, 3, 4 ст.76 КК України. Прийнято рішення щодо речових доказів і процесуальних витрат.

Провадження №11-кп/784/334/16 Головуючий суду 1 інстанції: ОСОБА_9

Категорія: ст.310 ч.1, ст.309 ч.2 КК України Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_1

Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника.
Стверджує, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню через істотне порушення вимог КПК України, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, а кримінальне провадження закриттю, оскільки вирок ґрунтується на недопустимих доказах.

Вказує, що докази обвинувачення ОСОБА_6 у цьому кримінальному провадженні (за №0000514 від 14.05.2015 року) не можуть бути покладені в обґрунтування вироку, оскільки отримані до початку досудового розслідування в іншому кримінальному провадженні, тобто до внесення відповідних відомостей про злочин в ЄРДР.

Зокрема, вважає, незаконним обшук місця проживання ОСОБА_6 06.05.2015 року, оскільки прокурор недотримався встановленого ст.257 КПК України порядку використання в інших цілях результатів негласних слідчих розшукових дій (НСРД), здобутих в ході іншого кримінального провадження (за №0000087 від 26.01.2015 року), яке розпочате і розслідується відносно інших осіб та з інших підстав.

За такого, вважає недопустимим доказом протокол обшуку від 06.05.2015 року та всі інші докази, які є похідними (висновки експертиз та інші) і не можуть бути використані для обвинувачення ОСОБА_6 .

Крім того, вважає, що показання в суді свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , а також ОСОБА_12 і ОСОБА_13 за своїм змістом взагалі не підтверджують причетності ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів з огляду на фактичне проживання у цьому домоволодінні інших дорослих осіб.

Узагальнений виклад позицій інших учасників судового провадження.
В запереченні на апеляційну скаргу захисника прокурор Миколаївського районного відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 наводить свої міркування на спростування доводів апелянта, в яких лише перелічує наявні в провадженні докази.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ст.309 ч.2 і 310 ч.1 КК України, а саме, в тому, що 06.05.2015 року з 17.10 год. до 19.15 год. під час санкціонованого обшуку місця проживання ОСОБА_6 по АДРЕСА_1 на присадибній ділянці за господарськими приміщеннями працівниками міліції виявлені доглянуті та политі 18 кущів рослинного походження, що свідчить про те, що вони були не дикорослі. Вказані кущі вилучені та направлені для проведення експертизи до Миколаївського НДЕКЦ. Згідно висновку експерта №833 від 12.05.2015 року надані на дослідження об`єкти в поліетиленовому пакеті є рослинами роду конопель, кількість рослин коноплі, наданих на експертизу 18 штук.

Крім того, 06.05.2015 року з 17.10 год. до 19.50 год. під час проведення вказаного обшуку працівниками міліції в колодязі, розташованому на території цього домоволодіння виявлено пакунок з речовиною рослинного походження сіро зеленого кольору, яку ОСОБА_6 зберігав за місцем свого мешкання з метою подальшого власного вживання без мети збуту.

Вказаний пакунок працівниками міліції був вилучений та направлений для проведення експертизи до Миколаївського НДЕКЦ. Згідно висновку експерта №832 від 12.05.2015 року надана на дослідження речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, вагою 138,378 грам.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 , думку прокурора ОСОБА_7 , яка вважала вирок законним і обґрунтованим і просила залишити його без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається (крім іншого) формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
При цьому, у вироку має бути зазначене про встановлення судом всіх обставин злочину в сенсі ст.11 КК України, як суспільно небезпечного винного діяння (дії або бездіяльності), вчиненого суб`єктом злочину.
Проте, суд 1 інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався.
Так, з змісту оскаржуваного вироку вбачається, що суд в його мотивувальні частині посилався лише на зміст обвинувачення ОСОБА_6 згідно обвинувального акту.
Однак, формулювання обвинувачення ОСОБА_6 , визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення ним інкримінованих злочинів, їх наслідків, а також форми вини і мотивів їх вчинення у вироку, як того вимагає закон, судом не наведено.
Вказані порушення кримінального процесуального закону України є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, в зв`язку з чим вирок суду відповідно до ч.1 ст.412 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі п.1 ч.1 ст.415 КПК України.
Апеляційний суд позбавлений можливості усунути вказані недоліки в зв`язку з відсутністю відповідних клопотань учасників провадження про дослідження доказів в порядку ст.404 ч.3 КПК України.
За таких обставин апеляційна скарга захисника ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки вирок підлягає скасуванню з процесуальних підстав, то всі інші доводи апеляційної скарги щодо доведеності обвинувачення, достовірності та допустимості доказів, застосування кримінального закону та призначення покарання - апеляційним судом не перевіряються.
Під час нового розгляду кримінального провадження, суд має ретельно перевірити зібрані докази в їх сукупності, дати їм належну оцінку та з урахуванням усіх обставин провадження, доводів апеляційної скарги та прийняти обґрунтоване і законне рішення.
Керуючись ст.ст.405, 407, 412, 415, 416, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 05.02.2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді 1 інстанції в іншому складі суду.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: