Ухвала
іменем україни

1 вересня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000483 за обвинуваченням

ОСОБА_5
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Дубов`язівка Конотопського району Сумської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 2 липня 2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, з встановленням іспитового строку 1 рік, відповідно до ст. 75 КК України,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_6

за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 30 березня 2016 року,

в с т а н о в и л а :

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції через істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Наголошує, що ОСОБА_5 слід було призначити остаточне покарання відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, ухваливши рішення про самостійне виконання вироку суду від 2 липня 2015 року. Зазначає, що незважаючи на вимогу в апеляції прокурора про ухвалення вироку, в порушення вимог закону, апеляційний суд змінив вирок суду першої інстанції та постановив ухвалу, однак при цьому погіршив становище засудженого. Також зазначає, що апеляційною інстанцією не враховано обтяжуючу покарання обставину рецидив злочину. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки апеляційний суд не перевірив належним чином доводи апеляції прокурора.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 15 січня 2016 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Заводського районного суду Запорізької області від 2 липня 2015 року більш суворим, призначеним за цим вироком та остаточно ОСОБА_5 визначено покарання 3 роки позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 30 березня 2016 року вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 15 січня 2016 року змінено.

Рішення суду про призначення ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України скасовано.

Ухвалено вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Вирок Заводського районного суду Запорізької області від 2 липня 2015 року щодо ОСОБА_5 ухвалено виконувати самостійно.

В решті вирок залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 22 березня 2015 року приблизно о 10 год. 30 хв., проник до будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав телевізор «Samsung Le19D450G», вартістю 2000 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого правопорушення та кваліфікація його дій у касаційній скарзі не оспорюються.

Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про неправильне застосування апеляційним судом кримінального закону при призначенні остаточного покарання засудженому та істотне порушення КПК України, то колегія суддів з ними погоджується.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів, суд призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З матеріалів провадження убачається, що злочин, за який засуджено ОСОБА_5 вчинений ним до постановлення вироку Заводського районного суду м. Запоріжжя від 2 липня 2015 року.

В апеляційній скарзі прокурор ставив питання про скасування постановленого вироку через неправильне застосування кримінального закону, і просив апеляційний суд ухвалити новий вирок з призначенням ОСОБА_5 реального позбавлення волі за вчинений злочини та відповідно до вимоги ч. 4 ст. 70 КК України вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 2 липня 2015 року виконувати самостійно.

Апеляційний суд, змінюючи вирок районного суду, у порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України, не визначив ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів, як про це обґрунтовано зазначено у касаційній скарзі прокурора.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подав прокурор.

За таких підстав, апеляційним судом неправильно застосовано кримінальний закон, істотно порушено вимоги КПК України, а тому ухвалу суду не можна визнати законною і справедливою, вона підлягає скасуванню.

При новому розгляді слід врахувати викладене та ухвалити законне судове рішення.

Керуючись ч. 2 ст. 376, ст. ст. 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 30 березня 2016 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3