Справа №589/1637/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/593/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 серпня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження за №0000096, відомості про яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23 січня 2016 року, за апеляційними скаргами із змінами і доповненнями першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 8 квітня 2016 року.

Цим вироком засуджено:

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця м. Шостка Сумської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого АДРЕСА_2 , раніше судимого:

09.10.2013 року Шосткинським міськрайонним судом Сумської області за частиною 2 ст. 307 КК України на 2 роки і 6 місяців позбавлення волі,

за частиною 2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 5170 грн. судових витрат і вирішена доля речових доказів у відповідності до ст.100 КПК України,

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_7 , визнаний винуватим і засуджений за те, що у кінці вересня 2015 року, у вечірній час, по АДРЕСА_3 , на необробленій земельній ділянці, зірвав верхівку та листя куща коноплі, чим незаконно придбав наркотичний засіб, для власного вживання, без мети збуту.

Після чого, ОСОБА_7 , на місці виявлення ним рослини коноплі, зірвані рослини подрібнив руками, чим незаконно виготовивши наркотичний засіб - канабіс, який переніс до свого помешкання, до квартири АДРЕСА_4 , де незаконно зберігав, без мети збуту.

За висновку судової хімічної експертизи від 16.02.2016 року за № 205, виявлена та вилучена у ОСОБА_7 , речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, загальною вагою в перерахунку на суху речовину 7, 619г.

ОСОБА_7 , засуджений і за те, що 03 лютого 2016 року, у денний час, діючи повторно, за місцем проживання, в квартирі АДРЕСА_5 , використовуючи зерна маку та підручні засоби, шляхом хімічних реакцій, незаконно виготовив наркотичний засіб концентрат з макової соломи опій ацетильований, який у перерахунку на суху речовину становив вагою 2, 881 г., та незаконно його зберігав у квартирі, без мети збуту.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи від 16..02.2016 року за № 211, виявлена та вилучена у ОСОБА_7 , речовина, є особливо небезпечними - наркотичними засобами «Концентрат з макової соломи (опій ацетильований)", яка у перерахунку на суху речовину становила вагою 2, 881 г.

Прокурор у поданій апеляційній скарзі із змінами та доповненнями, просить вирок суду скасувати, у зв`язку з допущеним судом першої інстанції, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, зокрема, не виконанням вимог частини 3 ст. 349 КПК України при розгляді справи по суті, оскільки, прослуховування судового засідання, дає підстави до висновку, що суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про неповне дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, не переконався в правильності розуміння ОСОБА_7 , фактичних обставин кримінального провадження, добровільності його позиції щодо повного визнання вини.

Обвинувачений ОСОБА_7 , у поданій апеляційній скарзі, просить пом`якшити призначене йому покарання. На обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що будучи доставленим до відділу поліції, він, одразу давав правдиві свідчення, які потім були покладені в основу вироку, що свідчить про його каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Звертає увагу на те, що він має постійне місце проживання, за яким характеризується виключно позитивно, являється інвалідом 3-ї групи, і на його утриманні знаходиться непрацююча цивільна дружина та її неповнолітні діти 2006 та 2011 року народження і його непрацююча матір, яка страждає атеросклерозом третього ступеня. Обвинувачений ОСОБА_7 , просить звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, шляхом застосування ст.75 КК України і покладення обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

Інші учасники кримінального провадження, законність і обґрунтованість вироку суду не оскаржували і заперечення на апеляційну скаргу не подавали.

Заслухавши доповідь судді про зміст оскарженого судового рішення та доводи, які викладені в апеляційних скаргах прокурора і обвинуваченого, пояснення обвинуваченого на підтримку поданої апеляційної скарги і який не заперечував з приводу задоволення апеляційної скарги прокурора із змінами і доповненнями; думку прокурора на підтримку поданої ним апеляційної скарги із змінами і доповненнями та заперечення з приводу задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого така, що задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора із змінами і доповненнями підлягає до задоволення, з огляду на таке.

Відповідно до п. 2 частини 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку належить зазначити: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Як видно з вироку суду, суд першої інстанції, встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 , здійснював незаконне виготовлення наркотичних засобів, про те даючи правову оцінку цим діянням у вироку, за частиною 2 ст. 309 КК України, діяння обвинуваченого " за незаконне виготовлення наркотичних засобів " залишилося поза увагою і не кваліфікував, чим порушив закон України про кримінальну відповідальність і що відповідно до п. 4 частини 1 ст. 409 і п. 1 частини 1 ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Крім того, прокурор у змінах і доповненнях до апеляційної скарги звертає увагу і на те, що суд першої, при розгляді кримінального провадження не виконав вимоги частини 3 ст. 349 КПК України. Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів, вважає, що доводи прокурора, заслуговують на увагу.

Так, відповідно до частини 3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд зобов`язаний з`ясувати чи правильно розуміє обвинувачений та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, колегія суддів встановила, що суд першої інстанції, вимоги частини 3 ст. 349 КПК України не виконав. Так, суд не роз`яснив обвинуваченому, що він обвинувачується у вчиненні злочину передбаченого частиною 2 ст. 309 КК України і по суті не роз`яснив обвинуваченому його кваліфікаційні ознаки, які інкримінувалися органами досудового слідства, відсутні дані, що обвинувачений правильно розуміє зміст обвинувачення і закон який ставиться йому в вину. За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки даних про те, що обвинувачений правильно розумів суть пред`явленого обвинувачення на технічному записі судового засідання не вбачається. Наведене, перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У зв`язку з наведеним, вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження необхідно направити до цього ж суду на новий судовий розгляд.

Підставою для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції є встановлення порушень, передбачених частиною 1 ст. 412 КПК України.

Суд апеляційної інстанції скасовуючи вирок суду першої інстанції на підставі частини 1 ст. 412 КПК України, позбавлений можливості ухвалити свій вирок, так як судом першої інстанції не досліджувалися докази у справі в повному обсязі і не давалась їм відповідна оцінка, отже відсутні умови для ухвалення вироку апеляційною інстанцією, які передбачені ст. 420 КПК України.

При новому судовому розгляді необхідно врахувати викладене вище та перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі із змінами і доповненнях до неї прокурора.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , про застосування ст.. 75 КК України, є передчасними для їх вирішення на стадії апеляційного перегляду у зв`язку із скасуванням вироку суду. Проте можуть бути розглянуті судом першої інстанцції після розгляду справи по суті і у випадку доведеності його провини за пред`явленим обвинуваченням при призначенні обвинуваченому покарання. На даній стадії апеляційного перегляду доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 задоволенню не підлягають.

За таких обставин, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора із змінами і доповненнями задовольнити, вирок суду першої інстанції - скасувати, та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді в іншому складі суду.

Керуючись ст. 404; 405; 407; 418; 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу із змінами і доповненнями прокурора задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 8 квітня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, призначивши новий розгляд справи в суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно:

Суддя Апеляційного суду Сумської області ОСОБА_2