Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
07 листопада 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_7 на вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 15 квітня 2016 року по кримінальному провадженню за №0000215 стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Кричильськ Сарненського району Рівненської області, проживаючої по АДРЕСА_1 , обвинуваченої за ч.1 ст.366 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_10 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 15 квітня 2016 року ОСОБА_8 визнана винною та засуджена за ч.1 ст.366 КК України до штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов?язані з організаційно-ропорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк два роки.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 1104 грн. 84 коп. судових витрат.

Також судом вирішено долю речових доказів.

Як визнав суд, ОСОБА_8 працюючи на посаді начальника відділення виконавчої дирекції Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України у Сарненському районі Рівненської області (далі Фонду), будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, умисно, діючи в інтересах третьої особи свого зятя ОСОБА_11 , за місцем своєї роботи у березні, травні і червні 2013 року та серпні, жовтні, листопаді і грудні 2014 року (конкретні дати не вказано) склала і видала неправдиві офіційні документи договори підряду, які є первинними обліковими бухгалтерськими документами і містять відомості про господарську операцію залучення ОСОБА_11 до виконання _______________________________________________________________________________________________

№ 11кп/787/396/ 2016 р. Головуюча в суді 1-ї інстанції ОСОБА_12

Категорія: ч.1 ст.366 КК Доповідач ОСОБА_1
робіт по прибиранню службових приміщень Фонду, із встановленням вартості виконаних робіт 500 грн. за місяць, які засвідчила власним підписом.

На підставі вказаних підроблених договорів ОСОБА_8 склала і видала (коли саме не вказано) засвідчені її підписом зі сторони замовника завідомо неправдиві офіційні документи акти приймання-передачі наданих послуг згідно договорів підряду, укладених 01 березня 2013, 06 травня 2013 , 01 червня 2013 року та 01 серпня 2014 року, 01 жовтня 2014 року, 01 листопада 2014 року, 01 грудня 2014 року, які є первинними обліковими бухгалтерськими документами і містять відомості про виконання ОСОБА_11 робіт по прибиранню службових приміщень Фонду хоча таких робіт він не виконував.

Внаслідок службового підроблення вказаних документів Управлінням пенсійного фонду у Сарненському районі Рівненської області ОСОБА_11 здійснено незаконне відрахування єдиного соціального внеску та незаконно нараховано дні трудового стажу за періоди з квітня 2013 року по червень 2013 року, за серпень 2014 року і з жовтня 2014 року по грудень 2014 року.

Цими діями ОСОБА_8 вчинила злочин, передбачений ч.1 ст.366 КК України як службове підроблення, тобто складання та видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

В апеляційних скаргах на вказаний вирок:

- прокурор ОСОБА_6 , яка підтримувала обвинувачення у місцевому суді, не оспорюючи фактичних обставин провадження, доведеності винуватості ОСОБА_8 і правової кваліфікації дій обвинуваченої, зазначила, що вирок підлягає скасуванню у зв?язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, оскільки це покарання є явно несправедливим за своїм розміром через м?якість.

Просить скасувати вирок місцевого суду та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.366 КК України 425 грн. штрафу з позбавленням права обіймати посади, пов?язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк три роки.

- захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі пославшись не необґрунтованість вироку внаслідок надання переваги одних доказів над іншими, відсутності належного мотивування свого рішення, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Виходячи з цього просив повторно дослідити ряд документів та скасувати вирок і закрити кримінальне провадження через відсутність події кримінального правопорушення.

У запереченнях на апеляційну скаргу захисник просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, оскільки наведені в ній доводи необґрунтовані.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченої ОСОБА_8 на підтримання доводів апеляційної скарги захисника і заперечення проти доводів прокурора, міркування прокурора ОСОБА_9 на підтримання апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 та безпідставність скарги захисника, провівши часткове судове слідство, та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника слід задовольнити та скасувати вирок і закрити кримінальне провадження, а скаргу прокурора залишити без задоволення.

Згідно вимог ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому, як передбачено ч.ч.1, 2, 6 ст.22 КПК, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

У відповідності до вимог апеляційної скарги захисника провівши часткове судове слідство, заслухавши пояснення обвинуваченої ОСОБА_8 та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що вирок місцевого суду не відповідає вимогам ст.370 КПК. Згідно вимог вказаної норми кримінально-процесуального закону, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Підставами для такого висновку апеляційного суду є істотні суперечності, які містить оскаржуваний вирок, невідповідність висновків суду фактичним обставинам даного провадження.

Як показала суду обвинувачена ОСОБА_8 , штатним розписом відділення не було передбачено посаду технічного працівника по прибиранню приміщень, тому для утримання робочих приміщень відділення укладались договори підряду на виконання цих робіт. Оскільки бажаючих виконувати цю роботу не було, то вона звернулась до родичів з проханням відповідного змісту. ОСОБА_11 виконував обумовлену роботу, на якість її виконання ніхто не скаржився. Іноді замість ОСОБА_11 прибиранням займався ОСОБА_13 .
Стороною обвинувачення ці пояснення обвинуваченої жодним чином не спростовані, як не доведено і того, що вказана робота по прибиранню приміщень Фонду не виконувалась.

Зокрема за даними запису судового засідання, свідок ОСОБА_11 показав суду, що у відповідності до укладених договорів проводив прибирання приміщення Фонду протягом 2013-2014 років. Оскільки змушений був виїздити за кордон, то просив інших осіб прибрати у приміщенні за нього і таку роботу виконували ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_8 .

Ці показання підтвердили суду свідки ОСОБА_13 і ОСОБА_14 .
Так ОСОБА_13 показав суду, що здійснював прибирання приміщень Фонду у вечірній час за відсутності працівників.

Свідок ОСОБА_14 показав суду, що іноді на прохання ОСОБА_11 здійснював прибирання приміщення Фонду на протязі 2013-2014 років. Ці показання підтвердила свідок ОСОБА_15 . Отже ОСОБА_14 підтвердив показання свідка ОСОБА_11 .
Показання вказаних осіб послідовні і підстав не приймати їх як доказ проведення робіт з прибирання приміщення Фонду колегія судів не має.
Натомість висновки які містить оскаржуваний вирок, про те, що названі особи не прибирали приміщення Фонду, не підтверджені дослідженими під час судового розгляду доказами і містять істотні суперечності.
Так, за показаннями свідка ОСОБА_15 прибиранням приміщень займався ОСОБА_14 в присутності ОСОБА_8 . Свідок ОСОБА_16 показала суду, що у 2014 році прибирання приміщень здійснювала ОСОБА_8 . Такого ж змісту показання дав і свідок ОСОБА_17 щодо прибирання приміщень у 2013 році ОСОБА_8 , якій іноді допомагав ОСОБА_14 .
Всупереч показанням вказаних свідків, суд першої інстанції критично оцінив показання свідка ОСОБА_14 та зазначив, що ОСОБА_14 перебуває у фактичних шлюбних стосунках з обвинуваченою ОСОБА_8 .
Відтак колегія суддів вважає, що викладені у вироку висновки містять істотні суперечності, які вплинули на вирішення питання про винуватість обвинуваченої.
Обгрунтованими є також доводи апеляційної скарги захисника щодо неналежного формулювання обвинувачення у вказаному вироку. Так, за вимогами п.2 ч.3 ст.374 КПК, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Як вбачається з оскаржуваного вироку, вказаних вимог закону дотримано не було. Так у вироку суд зазначив, що ОСОБА_8 будучи службовою особою, умисно, діючи в інтересах третьої особи свого зятя ОСОБА_11 , за місцем своєї роботи у березні, травні і червні 2013 року та серпні, жовтні, листопаді і грудні 2014 року склала і видала неправдиві офіційні документи договори підряду, які засвідчила власним підписом. На підставі вказаних договорів ОСОБА_8 склала і видала засвідчені її підписом зі сторони замовника завідомо неправдиві офіційні документи акти приймання-передачі наданих послуг згідно договорів підряду, укладених 01 березня 2013, 06 травня 2013 , 01 червня 2013 року та 01 серпня 2014 року, 01 жовтня 2014 року, 01 листопада 2014 року, 01 грудня 2014 року. Вказані документи є первинними обліковими бухгалтерськими документами і містять відомості про виконання ОСОБА_11 робіт по прибиранню службових приміщень Фонду хоча таких робіт він не виконував. Внаслідок службового підроблення вказаних документів Управлінням пенсійного фонду ОСОБА_11 незаконно відраховано єдиний соціальний внесок та незаконно нараховано дні трудового стажу за періоди виконання робіт за вказаними договорами підряду. Коли саме та яким способом склала, а також за яких обставин і кому видала вказані документи ОСОБА_8 у вироку не зазначено.

Також колегія суддів погоджується з доводами захисника щодо належності та допустимості як доказу висновку почеркознавчої експертизи.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що за результатами тимчасового доступу до речей і документів, наданого слідчим суддею у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, в приміщенні Фонду 08.04.2015 року було вилучено договір підряду №7, укладений між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , кошторисна вартість виконаних робіт, акт №7 приймання-передачі послуг та дев?ятнадцять платіжних доручень із журналом реєстрації цих доручень (т.2 а.с.2-74). 22.05.2015 року внаслідок проведеного на підставі ухвали слідчого судді обшуку житла обвинуваченої ОСОБА_8 було виявлено договори підрядів, додатки до договорів підряду та акти приймання-передачі виконаних робі, підписані начальником відділення та ОСОБА_11 поміщено до поліетиленового пакету, який міцно перев?язаний та скріплений біркою з розпізнавальними знаками та біркою з підписами учасників (т.2 а.с.201- 235). Постановами слідчого від 08.04.2015 р. та 22.05.2015 р. (відповідно) отримані внаслідок вказаних слідчих дій документи визнано речовими доказами та залишено на зберігання при матеріалах кримінального провадження (т.2 .с.75, 236-237).

Разом з цим матеріали даного провадження не містять даних про виконання слідчим вимог ст.ст.98-100 КПК.

Так, згідно ст.98 КПК, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом. Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій цієї статті.

Ч.1 ст.99 КПК встановлено, що документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
За вимогами ст.100 КПК, речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий. Сторона кримінального провадження, якій наданий речовий доказ або документ, зобов`язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду.

Зокрема, вилучені з Фонду документи не були поміщені до пакету чи конверту, не оглядались, не фотографувались та не описувались у протоколі огляду.

Натомість за даними протоколу обшуку житла обвинуваченої ОСОБА_8 виявлені договори підрядів, додатки до договорів підряду та акти приймання-передачі виконаних робі, підписані начальником відділення та ОСОБА_11 було поміщено до поліетиленового пакету, який міцно перев?язаний та скріплений біркою з розпізнавальними знаками та біркою з підписами учасників. Даних щодо залишення на зберігання цього пакету з його вмістом чи його вилучення, направлення на зберігання протокол обшуку не містить (т.2 а.с.204-206). Однак з висновку експерта ОСОБА_18 від 17.06.2015 року та ілюстративної таблиці а також супровідного листа на ім?я вказаного експерта вбачається, що на експертизу було надано договори підряду з додатками до догорів підряду та акти приймання-передачі наданих послуг згідно договорів підряду, експериментальні та вільні зразки підпису ОСОБА_8 без дотримання вимог п.3.4 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (далі Інструкція), затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5), тобто без упаковки (т.3 а.с.3-11, т.2 а.с.246).
Так, відповідно до вказаного пункту Інструкції, вилучення об?єктів, що підлягають дослідженню, та відібрання зразків оформлюються протоколом згідно з вимогами процесуального законодавства. У них, крім загальних реквізитів такого роду документів, зазначається, які саме зразки були вилучені або відібрані, їх кількість, умови відбору або вилучення, а також інші обставини, що мають значення для вирішення поставлених питань. Протокол підписується всіма особами, які брали участь у вилученні об?єктів, відібранні зразків. Об`єкти дослідження надсилаються в експертну установу (експертові) в упаковці, яка забезпечує їх збереження, та засвідчуються особою у передбаченому законодавством порядку. Речові докази і порівняльні зразки упаковуються окремо.
Окрім того, вказані матеріали свідчать про порушення вимог п.4.1 Інструкції, оскільки постанову про призначення судової почеркознавчої експертизи з доданими до неї об`єктами дослідження адресовано не керівнику НДЕКЦ, а безпосередньо виконавцю, який проводив експертизу. Проте зазначеним пунктом Інструкції передбачено, що керівник експертної установи розглядає отримані матеріали і доручає відповідному структурному підрозділу експертної установи організувати проведення експертизи. При цьому він може безпосередньо призначити експерта та встановити строк виконання експертизи відповідно до вимог цієї Інструкції або передати вирішення цих питань заступнику керівника експертної установи чи керівникові підрозділу.

Вказані недоліки викликають обгрунтовані сумніви в достовірності даних цієї експертизи, а відповідно до презумпції невинуватості, яка є складовою загальних засад кримінального провадження, і зокрема ч.4 ст.17 КПК, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно припису ст.92 КПК, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Доказів про те, що на час дії вказаних договорів підряду не виконувалась робота по прибиранню службових приміщень Фонду, ні органами досудового слідства, ні прокурором суду надано не було. Також стороною обвинувачення не було спростовано фактичних даних про те, що ОСОБА_11 здійснював на виконання цих договорів роботи по прибиранню службових приміщень Фонду.
Згідно положення ст.30 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП), працівник повинен виконувати доручену йому роботу особисто і не має права передоручати її виконання іншій особі, за винятком випадків, передбачених законодавством. Разом з цим колегія суддів враховує, що як вказано у договорі підряду №7, його предметом є виконання робіт по прибиранню кімнат в приміщенні Фонду на вул.Демократичній, 46 щоп?ятниці після 17 год. Аналогічний предмет містять і примірники інших догорів, наявних у даному кримінальному провадженні. Оскільки свідок ОСОБА_11 не перебував у трудових відносинах з Фондом, тому, враховуючи зміст вказаних договорів підряду і згаданої норми КЗпП, колегія суддів вважає, що обов?язок виконувати цю роботу особисто (самостійно) на ОСОБА_11 не поширювався. Дану обставину сторони кримінального провадження не заперечували. Відтак висновок органу досудового слідства та місцевого суду про обов?язковість прибирання приміщень Фонду особисто ОСОБА_11 не грунтується на законі.

Статтею 366 КК України встановлено відповідальність за службове підроблення. Згідно диспозиції ч.1 вказаної норми, таким є складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів. Прокурор у ході апеляційного розгляду не спростував доводів захисника та не довів суду якими саме доказами підтверджується винуватість ОСОБА_8 у складанні і видачі нею завідомо неправдивих офіційних документів. Натомість колегія суддів за результатами цього розгляду прийшла висновку, що в діянні ОСОБА_8 відсутній склад даного кримінального правопорушення.
Відповідно до правової позиції, висловленої у постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 11 червня 2015 р. у справі № 5-61кс15, при встановленні ознак офіційного документа як предмета злочину слід керуватися такими критеріями: документ має бути складено, видано чи посвідчено відповідною особою в межах її професійної чи службової компетенції за визначеною законом формою та з належними реквізитами; зафіксована в такому документі інформація повинна мати юридично значущий характер підтверджені чи засвідчені нею конкретні події, явища або факти мають спричиняти чи бути здатними спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов`язків. Невідповідність документа хоча б одному з наведених критеріїв перешкоджає визнанню його офіційним.

Така правова позиція співпадає з приміткою до ст.358 КК України - під офіційним документом у цій статті та статтях 357 і 366 цього Кодексу слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об?єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв?язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.
Дослідивши наявні в матеріалах кримінального провадження договори підряду з додатками до них та акти приймання-передачі послуг, колегія суддів вважає, що вказані документи відповідають встановленим ст.358 КК ознакам офіційного документу. З вказаних підстав доводи захисника щодо неможливості вважати їх офіційними документами, які спричинили наслідки правового характеру не заслуговують на увагу як такі, що позбавлені підстав.
Разом з цим суд враховує, що вказані вище дані ву своїй сукупності свідчать про відсутність в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що вплинуло на вирішення питання про винуватість обвинуваченої, а тому згідно п.2 ч.1 ст.409 КПК він підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 - закриттю за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК Україн.

Відтак апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 284, 404, 407, 417 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Сарненського районнго суду Рівненської області від 15 квітня 2016 року стосовно ОСОБА_8 скасувати. Кримінальне провадження стосвоно ОСОБА_8 закрити за відсутністю події кримінального правопорушення.

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3