Номер провадження: 11-кп/785/171/16
Номер справи місцевого суду: 496/6759/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.06.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11

представника потерпілих ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 10.04.2015 року по кримінальному провадженню № 0001532, відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Овідіополь Одеської області, громадянина України, не одруженого, маючого неповну середню освіту, не працюючого, який має на утриманні малолітню дитину, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 08.02.1996 року Жмеринським районним судом Вінницької області за ст.ст.81 ч.3, 140 ч.2 КК України (1960 р.) до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 17.10.2000 року Біляївським районним судом Одеської області за ст.ст.81 ч.3 КК України (1960 р.) звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки, штраф 1000 грн.;

- 08.11.2001 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ст.ст.17, 140 ч.3 КК України (1960 р.) до 4 років позбавлення волі, звільнений по ст.81 КК України, на підставі постанови Малиновського районного суду м. Одеси, умовно достроково, на не відбутий строк 1 рік 1 місяць 17 днів,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України,
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в смт. Овідіополь Одеської області, громадянина України, одруженого, маючого середню освіту, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 10.10.1995 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ст.118 ч.2 КК України (1960 р.) до 5 років 6 місяців позбавлення волі,

- 26.04.2000 року Одеським обласним судом за ст.140 ч.3 КК України (1960 р.) до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна,

- 14.09.2004 р. Овідіопольським районним судом Одеської області за ст.ст.185 ч.5, 187 ч.4, ст.70 КК України до 8 років 3 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна, на підставі постанови Миколаївського районного суду Миколаївської області від 29.07.2009 року не відбута частина покарання 2 роки 7 місяців 13 днів змінена на обмеження волі, звільнений згідно постанови Новобугського районного суду Одеської області від 01.04.2010 року умовно - достроково, на не відбутий строк 11 місяців 18 днів,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України,
встановив:
Вироком суду 1-ї інстанції ОСОБА_8 визнаний винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 9 (дев`ять) років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого належного йому майна.
ОСОБА_9 визнаний винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 9 (дев`ять) років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого належного йому майна.
Після набрання вироком законної сили, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обраний запобіжний захід у вигляді тримання під-вартою.
В строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано знаходження його під вартою з 09.09.2011 р. по 16.11.2013 р.
В строк відбування покарання ОСОБА_9 зараховано знаходження його під-вартою з 07.09.2011 р. по 16.11.2013 р.
Строк відбуття покарання засудженим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відрахований з моменту проведення вироку в дію.
Позовна заява ОСОБА_13 задоволена частково, на відшкодування майнової шкоди стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь ОСОБА_13 150000 гривень.
Вирішено питаннящодо судових витрат та речових доказів.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими у вчиненні злочину за таких обставин.

Як зазначено у вироку, 13.10.2010 року, в особи, матеріали відносно якої виділенні в окреме провадження у зв`язку з розшуком (далі - особа), виник намір на заволодіння майном ОСОБА_14 та ОСОБА_13 . Реалізуючи свій злочинний намір, особа, під час розмови по телефону, запропонував ОСОБА_8 вчинити разом з ним заволодіння чужим майном, на що останній погодився та запропонував також залучити до скоєння заволодіння майном свого знайомого ОСОБА_9 , на що особа та, згодом і ОСОБА_9 погодились. Таким чином особа, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вступили між собою в змову, направлену на заволодіння майном ОСОБА_14 та ОСОБА_13 . Реалізуючи свій злочинний умисел, особа разом з ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , із корисливих спонукань, розподілили між собою ролі, згідно яких особа повинен був обшукувати домоволодіння потерпілих з метою заволодіння чужим майном, а ОСОБА_8 і ОСОБА_9 слідкувати за діями можливих сторонніх осіб та допомагати особі у разі, якщо їм буде протидія збоку інших осіб, та 25.10.2010 року, близько 19 годин, шляхом проходу через відчинені ворота подвір`я, проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , де мешкають ОСОБА_14 і ОСОБА_13 . Коли з будинку вийшла ОСОБА_14 , особа, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , несподівано для ОСОБА_14 , накинувся на неї, затягнув в приміщення будинку, де, з метою заволодіння майном, застосувавши фізичне насильство, шляхом завдання ударів руками по голові, заподіяв їй легкі тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми у формі струсу головного мозку, забитих ран в області правої половини обличчя, синця в області правої орбіти. В цей час у будинок зайшов ОСОБА_13 , несподівано для якого, з метою припинення його протидії скоєнню злочину, на нього напали ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , застосувавши фізичне насильство, шляхом нанесення йому ударів руками та іншими предметами по голові, чим заподіяли ОСОБА_13 легкі тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми у формі струсу головного мозку, забитих ран тім`яно-потиличної області, закритого перелому кісток носу без зміщення відламків, множинних синців і саднин в області обличчя. Потім, діючи по раніше відведених ролях, особа, став оглядати домоволодіння ОСОБА_15 з метою заволодіння їх майном, тоді як ОСОБА_8 і ОСОБА_9 завдавали ударів ОСОБА_13 . Після чого, особа, спільно з ОСОБА_8 і ОСОБА_9 відкрито заволоділи майном ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , а саме: мобільним телефоном марки «Соні-Еріксон» модель «W660» вартістю 1500 грн. і грошима в сумі 150000 грн., заподіявши потерпілим збиток у розмірі 151500 грн. Після вчинення злочину, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та особа з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись майном на власний розсуд.

Судом 1-ої інстанції дії обвинувачуваних ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 4 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинене за попередньою змовою групою особі, поєднаний з проникненням у житло, спрямований на заволодіння майном у великих розмірах.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї, захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 зазначила, що вказаний вирок підлягає скасуванню, у зв`язку з неповнотою судового розгляду та про невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, обґрунтовуючи апеляційну скаргу такими доводами:

- потерпіла ОСОБА_14 в судовому засіданні, проведеному в режимі відео конференції, не називала прізвища та ім`я обвинувачених, але при впізнанні по фотографіях вона називала їх прізвища та імена;

- показання потерпілої не відповідають обставинам, встановленим судом, а саме згідно з її показаннями, тілесні ушкодження їй спричинив ОСОБА_9 , після чого двоє чоловіків заштовхали її в будинок, а згідно з вироком, інша особа затягнула її в будинок, де завдала їй декілька ударів руками по голові. Крім того, потерпіла пояснила, що отримала удар в ліву частину обличчя, а суд встановив наявність тілесних ушкоджень в правій частині обличчя;

- показання потерпілого ОСОБА_13 , також не відповідають обставинам, встановленим судом. Так згідно з його показаннями, двоє нападників його били, а третій утримував удавку на його шиї, в той час, як суд у вироку зазначив, що ОСОБА_9 і ОСОБА_8 завдавали удари ОСОБА_13 , а інша особа оглядала домоволодіння потерпілих з метою виявлення майна і заволодіння ним. Крім того, судово-медична експертиза не встановила наявності тілесних ушкоджень на шиї в потерпілого;

- судом 1-ої інстанції не надана відповідна оцінка розбіжностям в показаннях потерпілих стосовно місця знаходження грошових коштів 150000 грн., якими, як зазначив суд у вироку, заволоділи обвинувачені, а також судом не взяті до уваги показання слідчого ОСОБА_16 , який пояснював, що в ході огляду місця події ним були виявлені гроші в поліетиленовому пакеті, які він не перераховував і не вилучав;

- сума викрадених грошей та місце їх знаходження різне, виходячи з показань потерпілих, встановлені судом лише на підставі показань ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , які вони дали через рік після події;

- з показань потерпілої, при допиті в лікарні після нападу, вбачається, що нападників було двоє і вони були в масках, що ставить під сумнів можливість ОСОБА_14 впізнати осіб, що скоїли розбійний напад;

- судом 1-ої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, яке виразилось в тому, що прокурор направив до суду з обвинувальним актом матеріали кримінального провадження, з яких суд сформував кримінальну справу і визначив порядок та обсяг дослідження доказів, після чого, на стадії судового розгляду, за клопотанням прокурора повернув йому матеріали кримінального провадження і самостійно змінив порядок дослідження доказів, що, на думку захисника, порушує положення ст.291, 315, 349 КПК України;

- суд не обґрунтовано відмовив в задоволенні клопотання захисту, в порядку ст.350 КПК України, про дослідження доказів;

- в порушення положень ст.358 КПК України, суд 1-ої інстанції не прийняв до уваги постанови Роздільнянського районного суду Одеської області від 18.06.2013 року та ухвалу апеляційного суду Одеської області від 27.08.2013 року, та відмовив в задоволенні клопотання захисту про долучення до матеріалів кримінального провадження копій вказаних процесуальних рішень;

- суд 1-ої інстанції обґрунтував вирок недопустимими доказами, зокрема, пред`явлення ОСОБА_13 30.08.2011 року фотографій ОСОБА_9 для впізнання, проведено з порушенням вимог ст.228 ч.1,2 КПК України, а пред`явлення потерпілому для впізнання самого ОСОБА_9 25.10.2011 року суперечить вимогам ст.228 ч.6 КПК України, оскільки проведено після впізнання ОСОБА_9 по фотографії. Крім того, залучення до впізнання ОСОБА_13 тих самих понятих, які були присутні при впізнанні ОСОБА_14 , є порушенням закону;

- аналогічні порушення, на думку захисника, були допущені при впізнанні по фотографії ОСОБА_8 , у зв`язку з чим протоколи вказаних слідчих дій, на які суд 1-ої інстанції послався в обвинувальному вироку є недопустимими доказами;

- на думку захисту, суд у вироку, прийняв до уваги недопустимий доказ - протокол відтворення обстановки та обставин події з ОСОБА_8 , яке проводилось після 22 години, без участі захисника, а ОСОБА_8 перебував в стані алкогольного сп`яніння. Крім того, в якості понятого був залучений ОСОБА_17 , який за рік до цього брав участь в якості понятого в огляді місця події, через що був упередженим;

- суд не прийняв до уваги те, що огляд місця події відбувався без присутності господаря домоволодіння, а в якості понятого був залучений ОСОБА_18 , в якого відсутні документи, що посвідчують особу, і який був попередньо допитаний не як понятий;

- суд не надав оцінку тому, що результати слідчого експерименту, проведеного з ОСОБА_13 , викликають сумніви, оскільки до цього потерпілий був присутнім в судових засіданнях і йому достовірно були відомі обставини справи;

- пояснення свідка ОСОБА_19 наведені у вироку не повно, оскільки свідок пояснювала, що не може стверджувати, що бачила саме ОСОБА_9 .

На думку захисника, відсутні докази попередньої змови обвинувачених, на суд першої інстанції не звернув уваги, констатувавши у вироку наявність такої змови. Крім того, орган досудового розслідування припустився істотної неповноти дослідження обставин події, яка не була усунута під час судового розгляду, у зв`язку з чим захисник просить змінити вирок стосовно ОСОБА_8 , визнавши його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_9 вважає, що суд припустився однобічності і неповноти, у зв`язку з чим вирок є невірним і необґрунтованим, оскільки суд першої інстанції зробив висновки про винуватість ОСОБА_9 на припущеннях, за відсутності доказів його вини, так як в час вчинення злочину ОСОБА_9 знаходився в іншому місці, посилаючись на наступне.

- огляд місця події був проведений з порушенням норм КПК України і згідно з ст. 89 КПК України, протокол огляду місця події є недопустимим доказом, на що суд не звернув уваги;

- протоколи пред`явлення фотографій для впізнання не відповідають вимогам ст.228 КПК України, так як перед впізнанням потерпілі не були опитані про зовнішній вид і прикмети нападників, а пред`явлені для впізнання фотографії різко відрізняються. Крім того, обвинувачені стверджують, що вказані фотокартки були надані потерпілим. Також захисник вказує на те, що впізнання по фотокартках виключає в подальшому пред`явлення осіб для впізнання, яке було проведене;

- в первинних процесуальних документах з 25.10.2010 року по 14.11.2011 року, відсутні відомості щодо заволодіння нападниками грошима в сумі 150000 грн., яка виникає в постанові слідчого про уточнення викраденого майна;

- відеозапис відтворення обстановки та обставин події з ОСОБА_8 , не є належним, а участь захисника не зафіксована в протоколі;

- свідки обвинувачення не викривають ОСОБА_9 у співучасті у вчиненні злочину, а свідки захисту підтверджують алібі обвинуваченого, однак суд не спростував їхні показання;

У зв`язку з викладеним, враховуючи показання ОСОБА_9 про придбання в ОСОБА_8 краденого телефону, захисник просить перекваліфікувати дії ОСОБА_9 на ст.198 КК України, призначивши йому за нею покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі та доповненнях до неї стверджує, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, яка виразилась в наступному.

- суд 1-ої інстанції не прийняв до уваги постанову Роздільнянського районного суду Одеської області від 18.06.2013 року та ухвалу апеляційного суду Одеської області від 27.08.2013 року;

- суд 1-ої інстанції не надав оцінку показанням ОСОБА_8 , який стверджував, що вчинив злочин не з ОСОБА_9 , а з іншими особами, показанням свідка - слідчого ОСОБА_20 , який в Біляївському районному суді пояснював, що 25.10.2010 року потерпіла давала показання стосовно того, що нападники були в масках, свідка ОСОБА_19 , яка не стверджувала, що бачила саме його, а потерпілий ОСОБА_13 взагалі в кожному судовому засіданні давав різні показання;

- ОСОБА_9 наполягає на тому, що впізнання, а також участь потерпілої в суді в режимі відео конференції були проведені з грубими порушеннями.

За таких обставин ОСОБА_9 , стверджуючи, що винуватий він лише в тому, що взяв у ОСОБА_8 крадений телефон, просить змінити вирок стосовно нього, перекваліфікувавши його дії на ст.198 КК України, обмежившись фактично відбутим ним покаранням.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 стверджує, що вирок стосовно нього є однобічним і неправомірним, оскільки суд першої інстанції не взяв до уваги його правдиві показання в суді, показання свідків захисту, суперечності в показаннях свідків обвинувачення, посилаючись на наступне.

- доводи обвинувачення ґрунтуються на здогадках та припущеннях ,

- суд позбавив його можливості побудувати свій захист;

- він визнає себе винуватим у вчиненні крадіжки телефону, у зв`язку з чим просить прийняти справедливе рішення стосовно нього.

Заслухавши доповідача, обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які підтримали доводи своїх апеляційних скарг, прокурора, представника потерпілих, які заперечували проти їх задоволення, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 2 ст. 404 КПК України, передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не відповідає положенням наведеної норми кримінального процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів справи, в ході судового розгляду в суді 1-ої інстанції, обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 вину в пред`явленому обвинуваченні не визнавали. ОСОБА_8 стверджував, що розбійного нападу не вчиняв, таємно заволодів телефоном потерпілого, а його співучасником був не ОСОБА_9 , а інші особи.
ОСОБА_9 заперчував свою причетність до розбійного нападу, і взагалі заперечував, що 25.10.2010 року він знаходився в с. Степанівка Роздільнянського району Одеської області. Вилучений в нього телефон потерпілого, з його слів, йому надав ОСОБА_8 при цьому він здогадувався, що телефон крадений.

Зазначені показання обвинувачені підтримали в суді апеляційної інстанції, тому було задоволено клопотання захисника ОСОБА_11 та досліджені всі письмові докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження.

Разом з тим, суд 1-ої інстанції не надав жодної оцінки даним показанням обвинувачених, в тому числі стосовно наявності алібі у ОСОБА_9 , не перевірив зазначені доводи та у вироку не навів підстави для визнання їх необґрунтованими.

Так, ухвалюючи обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , суд 1-ої інстанції послався на наступні, досліджені у судовому засіданні письмові докази, надані стороною обвинувачення:

- протокол огляду місця події від 25.10.2010 р. з фото-таблицею до нього, відповідно до якого у будинку потерпілих розкиданні речі та наявні плями крові (т.2 а.с. 4-14);

- висновок експерта № 264 від 19.11.2010 р., відповідно до якого у ОСОБА_13 були виявлені пошкодження: закрита черепно-мозкова травма у вигляді струсу мозку, забитих ран тім`яно-потиличної області, закритого перелому кісток носу без зміщення відламків, множинних синців і саднин в області обличчя. Перелічені пошкодження голови завдані в період 25.10.2010 р. в результаті неодноразових застосувань тупих предметів. Вказані пошкодження належать до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я(т.2 а.с. 27-29);

- висновок експерта №265 від 19.11.2010 р., відповідно до якого у ОСОБА_21 були виявлені пошкодження: закрита черепно-мозкова травма у вигляді струсу головного мозку, забиті рани у області правої половини обличчя, кровоподтік в області правої орбіти. Перелічені пошкодження голови завдані в період 25.10.2010 р. в результаті неодноразових застосувань тупих предметів. Вказані пошкодження належать до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я (т.2 а.с. 30-32);

- довідку щодо вартості мобільного телефону марки „Соні Еріксон W660(т.2 а.с. 41);

- протокол пред`явлення фотографій особи для впізнання від 30.08.2011 р. з фото-таблицею до нього, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_14 впізнала по ознакам обличчя, фотографії на яких зображений ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , при цьому зазначаючи, що саме 25.10.2010 р. ОСОБА_8 сказав їй „Так тебе тетя Надечка и надо, після чого до неї підійшов ОСОБА_9 та наніс декілька ударів кулаком в обличчя (т. 2 а.с.43-48);

- протоколом пред`явлення фотографій особи для впізнання від 30.08.2011 р., з фото-таблицею до нього, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_13 впізнав по ознакам обличчя фотографії, на яких зображений ОСОБА_9 , при цьому зазначаючи, що саме ОСОБА_9 він бачив 25.10.2010 р. у дверному пройомі на кухні у його будинку під час вчинення розбійного нападу на його сім`ю (т. 2 а.с.49-54);

- протокол пред`явлення фотографій особи для впізнання з фото-таблицею до нього, відповідно до якого свідок ОСОБА_22 впізнала по ознакам обличчя, фотографії на яких зображений ОСОБА_9 , при цьому зазначаючи, що на вказаному фотознімку зображений мужчина схожий на того який 25.10.2010 р. близько 19-00 годин заходив до кафе „Котовчанка та купував сигарети (т. 2 а.с.55-61);

- протокол обшуку від 07.09.2011 р., відповідно до якого було проведено обшук за місцем мешкання ОСОБА_9 та вилучено також мобільний телефон марки „Соні Еріксон (т. 2 а.с. 63);

- протокол обшуку від 07.09.2011 р., відповідно до якого було проведено обшук за місцем мешкання ОСОБА_8 та вилучено чотири фотокартки з зображенням ОСОБА_8 (т. 2 а.с. 66-69);

- протокол відтворення обстановки та обставин події від 07.09.2011 р., з відеозаписом до нього відповідно до якого ОСОБА_8 вказує, як саме було вчинено злочин, (т. 2 а.с. 70,169), протокол ознайомлення з відеозаписом слідчих дій від 07.09.2011 р. (т. 2 а.с. 71);

- постанова про уточнення вкраденого майна від 14.09.2011 р. відповідно до якої суми завданої злочином шкоди потерпілим ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вважати 151500 грн. (т. 2 а.с. 75);

- протокол надання предмета для впізнання від 14.09.2010 р. з фото-таблицею до нього відповідно до якого ОСОБА_13 впізнав викрадений у нього телефон 25.10.2010 р. (т. 2 а.с. 76,77);

- протокол слідчого експерименту від 08.11.2013 р. з фото-таблицею до нього, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_13 , вказує на свою дії 25.10.2010 р., та яким чином на нього та його матір вчинили розбійний напад (т.2 а.с.89-93);

- протокол надання осіб для впізнання від 25.10.2011 р. з фото-таблицею до нього відповідно до якого, ОСОБА_13 впізнав особу, а саме ОСОБА_9 , вказуючи на те, що він з двома чоловіками вчинив напад на нього та його матір (т. 2 а.с. 96-97);

На думку суду 1-ої інстанції, зазначені обставини свідчать про доведеність вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України.

В процесі розгляду справи в суді 1-ої інстанції, а також в апеляційному суді, сторона захисту зазначала про те, що пред`явлення потерпілим та свідкам для впізнання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 по фотографіям та подальше впізнання потерпілим ОСОБА_9 суперечить вимогам ст.228 ч.6 КПК України.

Апеляційний суд вважає слушними доводи захисту про те, що в процесі пред`явлення фотографій особи для впізнання, оскільки фотографії обвинувачених, які містяться в фото-таблицях до протоколів, всупереч процесуальним вимогам, суттєво відрізняються від фотографій інших осіб.
Разом з тим відповідно до п. 8 перехідних положень чинного КПК України, допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.

Оскільки, первинні слідчі дії по даному кримінальному провадженні проводились за правилами, встановленими КПК України (в ред. 1960 р.) суд, при їх оцінці, повинен керуватись нормами вказаного процесуального закону.
Отже, при наданні оцінки вказаній слідчій дії пред`явлення фотографій особи для впізнання, суд повинен керуватись нормами ст.ст. 67, 174 КПК України (в ред. 1960 р.), тому посилання, в цьому випадку, апелянтами на норми чинного КПК України є безпідставними, оскільки слідчі дії проводились до набрання ним чинності.
З зазначених вище підстав, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи захисту про те, що огляд місця події був проведений з порушенням норм КПК України і згідно з ст. 89 КПК України, протокол огляду місця події є недопустимим доказом, оскільки зазначена вище процесуальна дія проводилась за правилами, встановленими КПК України (в ред. 1960 р.).
Крім того, у вироку суду не надана жодна оцінка показанням потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_13 про те, що вони бачили нападників у співвідношенні із показаннями ОСОБА_9 та ОСОБА_8 про те, що розбійного нападу вони не вчиняли. Також у вироку відсутні посилання на підстави, у зв`язку з якими суд 1-ої інстанції прийняв до уваги показання потерпілих та вважав необґрунтованими показання обвинувачених.

Більш того, обвинувачений ОСОБА_8 відмовився від зізнавальних показань, які він надавав на стадії досудового розслідування.
Суд 1-ої інстанції вказані обставини до уваги не взяв, не надав оцінки показанням потерпілих, свідків обвинувачення у співвідношенні із показаннями обвинувачених, у зв`язку з чим дійшов передчасного висновку про допустимість протоколів слідчих дій, як доказу вини ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм злочину.
Більш того, залишились поза увагою суду і розбіжності стосовно суми викрадених грошових коштів, їх місця знаходження, про що зазначає сторона захисту.
Між тим, у вироку суду не надана оцінка показанням обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він викрав лише телефон.
Відповідно до положень п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Положення ч. 2 ст. 411 КПК України передбачають, що вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених в частині першій підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції ухвалив вирок щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , який не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а також за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Враховуючи невідповідність висновків суду 1-ої інстанції фактичним обставинам провадження, апеляційний суд вважає, що відповідно до вимог статей 409, 411 КПК України, вирок щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не можна вважати законним і обґрунтованим, та слід визнати таким, що підлягає скасуванню.

Разом з цим, за результатами перегляду вироку суду 1-ої інстанції, апеляційний суд позбавлений можливості прийняти рішення, передбачене положеннями п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, як про це просять в апеляційній скарзі ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , захисники ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , оскільки під час апеляційного перегляду вироку встановлені істотні порушення вимог КПК України.

Ці порушення унеможливлювали прийняття судом 1-ої інстанції законного та обґрунтованого рішення за результатами розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 та не дають можливості апеляційному суду прийняти рішення за цим обвинувальним актом в порядку п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Згідно припису ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд 1-ої інстанції у підготовчому судовому засіданні, а у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, суд, на підставі п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, має право повернути прокурору обвинувальний акт.

Згідно із приписом п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.

Досліджуючи матеріали кримінального провадження, апеляційним судом була встановлена невідповідність обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0001532, від 16.09.2013 року, вимогам ст. 291 КПК України.

Так, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт, поряд з іншими відомостями, має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
В обвинувальному акті відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 викладені лише анкетні данні обвинувачених, фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрювались останні на стадії досудового розслідування та правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України (т. 1, а.с. 1-7).
Разом з цим, зазначені відомості, у відповідності до положень ст. 277 КПК України, становлять зміст повідомлення про підозру, що не підтверджує доведеність їх винуватості на стадії досудового розслідування, а, з урахуванням того, що у цьому процесуальному рішенні (обвинувальному акті) відсутнє слово «обвинувачується», то ОСОБА_9 та ОСОБА_8 фактично мають статус підозрюваного.
З урахуванням того, що в обвинувальному акті у кримінальному провадженні відсутнє формулювання обвинувачення, в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, а за правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що обвинувачення ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , за передбаченою законом процедурою, висунуте не було, оскільки воно, всупереч вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, не міститься в обвинувальному акті.

Аналіз наведених норм КПК України вказує на те, що обвинувальний акт передається до суду і за допомогою саме цього документу ініціюється процес судового кримінального провадження стосовно певної особи, він дійсно виступає як акт обвинувального характеру, що має визначені законом процесуальні наслідки.

Відповідно до положень п. 13 ч. 1 ст. 3, ч. 4 ст. 110, ч. 1 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт - це процесуальний акт - документ, у якому формулюється твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, який після його складання слідчим затверджується прокурором.

Суд 1-ої інстанції зазначеним недолікам обвинувального акту об`єктивної правової оцінки не дав і, за відсутності пред`явленого у встановленому законом порядку обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , розглянув фактично не висунуте обвинувачення та ухвалив щодо нього вирок, що є неприпустимим.

За обвинувальним актом, який міститься в матеріалах кримінального провадження ОСОБА_9 та ОСОБА_8 фактично, у визначеному законом порядку, не набули статусу обвинуваченого, а тому було порушене їхнє право на захист, оскільки не відомо від якого обвинувачення їм слід захищатись.
Відсутність обвинувачення суперечить принципу верховенства права, закріпленому в ст. 8 КПК України та практиці Європейського суду з прав людини, яка у відповідності до вимог ч. 2 зазначеної статті закону підлягає обов`язковому застосуванню.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року зазначив, що у пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного, він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19.12.1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Окрім того, Суд зазначає, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25.03.1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25.07.2000 року у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20.04.2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 01.03.2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

З огляду на вищезазначене, а також на положення ст. 7, 9 КПК України, з урахуванням встановленого ігнорування судом 1-ої інстанції положень ст. 291 КПК України, щодо відповідності обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає, що судове провадження в суді 1-ої інстанції було здійснено з істотними порушеннями вимог КПК України, які, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, визнаються апеляційним судом істотними.

Частиною 1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до положень п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 та ч. 1 ст. 412 КПК України, наведені вище обставини унеможливлювали прийняття будь-якого судового рішення судом 1-ої інстанції та унеможливлюють прийняття рішення за результатами розгляду апеляційних скарг обвинувачених та захисників судом апеляційної інстанції, тому єдиним можливим рішенням, у даному випадку, є скасування вироку і призначення нового розгляду у суді 1-ої інстанції, під час якого може бути перевірена та досліджена решта доводів апеляційних скарг.

Під час нового розгляду, суду 1-ої інстанції, неухильно дотримуючись вимог ст. 314 КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені при апеляційному розгляді та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог КПК України, провести підготовче провадження у відповідності до вимог глави 27 розділу IV КПК України та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК України.

Керуючись ст.ст. 2, 7, 9, 376, 404, 405, 407, 409, 411, ч. 1 ст. 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 10.04.2015 року задовольнити частково.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 10.04.2015 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 4 ст. 187 КК України, - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 4 ст. 187 КК України в Біляївському районному суді Одеської області, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4