АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/9021/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/395/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 30 серпня 2016 року апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 та змінені апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним провадженням №0000679 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 березня 2016 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ніжин Чернігівської області, громадянина України, освіта професійно-технічна, не одруженого, дітей не маючого, не працюючого, що мешкає за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, який визнаний винним та засуджений:

-за ч.1 ст.115 КК України до покарання у виді 10 років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судових експертиз 4877,88 грн. (чотири тисячі вісімсот сімдесят сім гривень вісімдесят вісім копійок).

Питання з речовими доказами вирішено.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_9

обвинувачений ОСОБА_7

захисник ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 березня 2016 року змінити та перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.1 ст.115 КК України на ст.118 КК України.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_8 просить вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 березня 2016 року змінити, в частині призначеного покарання, а саме призначити обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворе покарання у виді 15 років позбавлення волі.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 березня 2016 року скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В зміненій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 березня 2016 року скасувати, а кримінальне провадження відносно нього направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 березня 2015 року ОСОБА_7 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України за наступних обставин.

Взимку 2014 року (більш точної дати в ході судового розгляду не встановлено), між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 виникла сварка на ґрунті того, що ОСОБА_7 звинуватив ОСОБА_12 співмешканку ОСОБА_11 , у крадіжці його хвіртки.

26.07.2014 року, приблизно о 17.10 годині, ОСОБА_7 знаходився за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , куди прийшов ОСОБА_11 , з метою розв`язання конфлікту з ОСОБА_7 , який стався взимку 2014 року, після чого між ними виникла словесна сварка, в ході якої у ОСОБА_7 , на ґрунті особистих неприязних відносин, виник злочинний умисел, спрямований на умисне вбивство ОСОБА_11 , тобто на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Після чого, 26.07.2014 року приблизно о 17.11 годині ОСОБА_7 реалізуючі свій злочинний умисел, спрямований на вбивство ОСОБА_11 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 взяв у руку кухонний ніж та тримаючи його у правій руці, умисно наніс ОСОБА_11 три удари в область передньої стінки грудної клітини, тобто в місце розташування життєво важливих органів, спричинивши останньому, згідно висновку експерта №113-Е від 19.08.2014 року тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого колото-різаного поранення передньої стінки грудної клітини ліворуч, яке розпочинається колото-різаною раною на шкіряних покровах передньої стінки грудної клітини по лівій парастернальній лінії в проекції 6-го ребра, розповсюджується рановим каналом, який прямує спереду до заду, дещо зліва направо, з пошкодженням по ходу шкіри, підшкірно-жирової клітковини, розсіченням хрящової частини 6-го ребра, пошкодженням м`яких тканин переднього середостіння, пошкодженням серцевої сорочки в області передньої поверхні серця (№1); проникаюче колото-різане поранення передньої стінки грудної клітини ліворуч, яке розпочинається колото-різаною раною на шкіряних покровах передньої стінки грудної клітини між середньо-ключичною та передньо-паховою лініями в проекції 5-го міжребер`я, розповсюджується рановим каналом, який прямує спереду назад, зверху вниз, зліва направо, з пошкодженням по ходу шкіри, підшкірно-жирової клітковини, міжреберного м`язу в 5-му міжребер`ї ліворуч, пошкодженням серцевої сорочки в області лівої бічної поверхні серця, наскрізним пошкодженням передньо-бічної стінки лівого шлуночка серця, наскрізним пошкодженням нижньої стінки лівого шлуночка серця, наскрізним пошкодженням серцевої сорочки в області нижньої стінки серця, наскрізним пошкодженням діафрагми, сліпим пошкодженням лівої частки печінки (№2); проникаюче колото-різане поранення передньої стінки грудної клітини праворуч, яке розпочинається колото-різаною раною на шкіряних покровах передньої стінки грудної клітини в проекції правого підребер`я по парастернальній лінії, розповсюджується рановим каналом, який прямує спереду до заду, зверху вниз, з пошкодженням по ходу шкіри, підшкірно-жирової клітковини, міжреберного м`язу в 7-му міжребер`ї праворуч і частковим розсіченням хрящової частини 8-го ребра праворуч, наскрізним пошкодженням діафрагми, сліпим пошкодженням правої частки печінки (№3).

Від нанесених ножових поранень ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 помер на місці вчинення злочину.

Виявлені тілесні ушкодження у вигляді 3-х проникаючих колото-різаних поранень передньої стінки грудної клітини за ознакою небезпеки для життя відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень.

Смерть ОСОБА_11 настала від проникаючих колото-різаних поранень передньої стінки грудної клітини з пошкодженням серця, діафрагми, печінки, які супроводжувалися зовнішньою та внутрішньою кровотечею, та ускладнилися розвитком гострої крововтрати, що слід вважати безпосередньою причиною смерті.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , посилається на ті обставини, що у обвинуваченого ОСОБА_7 не було умислу на заподіяння смерті ОСОБА_11 , тілесні ушкодження він заподіяв потерпілому перевищивши межі необхідної оборони. Механізм заподіяння тілесних ушкоджень підтверджує пояснення ОСОБА_7 про боротьбу з потерпілим, про те, що вони каталися по підлозі. Крім того, свідки, допитані під час судового розгляду, охарактеризували обвинуваченого виключно з позитивної сторони, пояснили. Що ОСОБА_7 і ОСОБА_11 стосунки не підтримувати та ОСОБА_7 підозрював ОСОБА_11 у скоєні крадіжок його майна. Відповідно до характеристики на потерпілого ОСОБА_11 за місцем проживання, на нього надходили скарги про скоєння крадіжок у сусідів. ОСОБА_7 вважав, що у його будинок проник злодій, відтак невірно усвідомлював дії потерпілого, помилково вважав наявність злочинного посягання. Він перевищив межі захисту, взявши з собою ніж. Тому захисник вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ст.118 КК України.

В обґрунтування вимог потерпіла ОСОБА_8 , посилається на ті обставини, що заява обвинуваченого про те, що вбивство він скоїв захищаючись від нападу невідомої особи, яка бажала викрасти його майно, свого підтвердження не знайшла. В ході огляду місця події і огляду трупа потерпілого ніякого предмету, який би закривав його обличчя не знайдено. Також, у обвинуваченого не встановлена наявність тілесних ушкоджень, що свідчить про відсутність будь-якої загрози для здоров`я обвинуваченого в діях ОСОБА_11 . Кількість та локалізація тілесних ушкоджень у потерпілого свідчить про наявність умислу в діях ОСОБА_7 саме на заподіяння смерті ОСОБА_11 . Обвинувачений у вчиненому не розкаявся, під час судового розгляду постійно брехав, викручувався та намагався уникнути відповідальності. Потерпіла вважає, що суд повинен був критично віднестися до позитивної характеристики на обвинуваченого, як до такої, що не відповідає дійсності і встановленим судом обставинам. А тому, пом`якшуючих його вину обставин немає, він вчинив особливо тяжкий злочин і тому покарання, призначене йому, повинно бути максимальним. Факт того, що ОСОБА_7 не розкаявся також підтверджується тим, що він на протязі всіх судових засідань постійного намагався звинуватити в усьому потерпілого, стверджував, що він жертва обставин і захищав свої майно. При цьому, він жодного разу не вибачився перед потерпілою, а це свідчить про те, що він не розкаявся, не перевиховався і надалі збирається скоювати злочини.

В обґрунтування вимог зміненої апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.115 КК України, посилається на ті обставини, що кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 розподілено не шляхом автоматичного розподілу, а шляхом напису рукописного тексту прізвищ первинної колегії суддів невстановленою особою, а саме, призначено головуючого суддю ОСОБА_1 та суддів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 . Крім того, 11.06.2015 року було змінено склад суду, при цьому в журналі судового засідання відсутні відмітки про те, що судом постановлено вмотивовану ухвалу, якою прийнято рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку, що суперечить вимогам ч.2 ст.319 КПК України. Ті ж самі порушення допущенні судом в судових засіданнях 17.09.2015 року, 12.11.2015 року, 22.12.2015 року та 17.02.2016 року.

В обґрунтування вимог зміненої апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 , посилається на ті обставини, що аргументуючи свою позицію, суд першої інстанції у вироку послався на висновок судово-медичної експертизи обвинуваченого ОСОБА_7 , хоча вказаний висновок не оголошувався в судовому засіданні. Також, суд послався на протокол слідчого експерименту та висновок додаткової судово-медичної експертизи, але вказаний протокол, на підставі якого зроблено висновок експерта виконано нечитабельним почерком, наслідком чого є поверхневий висновок експерта. Крім того, версію обвинуваченого про розбійний напад на нього, шляхом внесення відповідних відомостей до ЄРДР не перевірено, на що суд першої інстанції не звернув увагу. Аргументом на користь версії ОСОБА_7 про самозахист є факт перебування вбитого ОСОБА_11 на час спричинення йому тілесних ушкоджень у стані алкогольного сп`яніння та повна тверезість обвинуваченого. Також, всупереч вимог ст.35 КПК України, справу розподілено не шляхом автоматичного розподілу, а шляхом напису рукописного тексту прізвищ первинної колегії суддів невстановленою особою. 20 січня 2015 року під час судового засідання не застосовувались технічні засоби фіксації. У журналі судового засідання від 18 березня 2015 року у складі суду значиться лише головуючий суддя ОСОБА_1 , а ухвала від вказаної дати про призначення судового розгляду містить підписи трьох суддів. Також, 19 березня 2015 року судовий розгляд розпочався без оголошення обвинувального акту. Крім того, вже після початку судового розгляду та дослідження доказів, 11 червня 2015 року, 17 вересня 2015 року, 12 листопада 2015 року та 22 грудня 2015 року неодноразово змінювався склад колегії суддів, але при цьому журнали судових засідань не містять відмітки про те, що судом вмотивованою ухвалою прийнято рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку та наявність позиції обвинуваченого з цього приводу. Крім того, ухвалу від 09 листопада 2015 року постановлено без участі прокурора, обвинуваченого та захисника. Не зважаючи на наявність ухвали від 17 лютого 2016 року з приводу заміни судді Стовби на Тихомирова, принцип автоматичного розподілу знову не дотримано, а позицію обвинуваченого з приводу повторного дослідження доказів не з`ясовано.

Обвинувачений ОСОБА_15 та його захисник ОСОБА_10 , кожен окремо, в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, підтримали викладені в зміненій апеляційній скарзі обвинуваченого вимоги та просили вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження відносно нього направити на новий судовий розгляд. Змінену апеляційну скаргу прокурора підтримали частково, апеляційну скаргу потерпілої просили залишити без задоволення, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_15 просили задовольнити частково.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити в повному обсязі, вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 березня 2016 року скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд. Змінену апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_15 просив задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_15 просив залишити без задоволення, апеляційну скаргу потерпілої задовольнити.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, прослухавши технічний запис судових засідань, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 та змінених апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 березня 2016 року скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як встановлено ч.1 ст.319 КПК України, судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.
Частиною 2 ст.319 КПК України передбачено, що суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:
1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;
2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.
В ході розгляду кримінального провадження вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, запасний суддя, згідно вимог ст.320 КПК України, в рамках вказаного кримінального провадження обраний не був, отже, при судовому розгляді колегії судів суду першої інстанції необхідно було керуватися нормами ст.319 КПК України.

Так, 19 березня 2015 року було розпочато розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 по суті в складі колегії суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Під час судового розгляду було допитано обвинуваченого, потерпілу та свідків, вирішено ряд клопотань та розглянуто питання з приводу подовження дії запобіжного заходу відносно обвинуваченого.

Але, надалі, в судовому засіданні 11 червня 2015 року суддю ОСОБА_14 було замінено на суддю ОСОБА_16 , в судовому засіданні 17 вересня 2015 року суддю ОСОБА_16 на суддю ОСОБА_17 , в судовому засіданні 12 листопада 2015 року суддю ОСОБА_17 на суддю ОСОБА_18 , в судовому засіданні 22 грудня 2015 року суддю ОСОБА_18 на суддю ОСОБА_17 .

Кожного разу, при заміні суддів біло порушено вимоги ч.2 ст.319 КПК України, тобто продовжено розгляд кримінального провадження по суті та не з`ясовано у сторін, чи не наполягають вони на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді та не постановлено вмотивованої ухвали з цього приводу. Єдина дія, яка було виконана судом першої інстанції це роз`яснення права на відвід суддям, що були замінені.
Вказані факти підтверджуються журналами судових засідань від зазначених дат та їх звукозаписами (том 1 а.кп.61, 71, 87, 102).
В судовому засіданні 17 лютого 2016 року під час заміни судді ОСОБА_17 на суддю ОСОБА_19 в повному обсязі було виконано вимоги ст.319 КПК України та постановлено ухвалу про продовження судового розгляду колегією суддів в новому складі та визнано недоцільним необхідність розпочинати судовий розгляд спочатку, тому в цій частині доводи прокурора та обвинуваченого є необґрунтованими (том 1 а.кп.113-114, 116).
Також, не підлягають задоволенню доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого з приводу того, що кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 розподілено не шляхом автоматичного розподілу, а шляхом напису рукописного тексту прізвищ первинної колегії суддів невстановленою особою, а саме, призначено головуючого суддю ОСОБА_1 та суддів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

Так, кримінальне провадження відносно ОСОБА_15 надійшло до Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області 25 листопада 2014 року.

Автоматичний розподіл справ та кримінальних проваджень між суддями судів загальної юрисдикції здійснюється на підставі Положення про автоматизовану систему документообігу суду (далі Положення).

На момент надходження вказаного кримінального провадження в суд першої інстанції діяло Положення зі змінами, станом на 25 січня 2013 року, яким не було передбачено обов`язкове долучення до матеріалів кримінального провадження протоколу автоматичного розподілу справ між суддями, як це встановлено нині діючим Положенням зі змінами, станом на 03 березня 2016 року.

Отже, колегія суддів не вбачає будь-яких порушень ст.35 КПК України в діях суду першої інстанції та вважає, що доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого в цій частині є безпідставними та не заслуговують на увагу.

За таких обставин ухвалений вирок відповідно до ст.412 КПК України внаслідок істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Судом першої інстанції було грубо порушено вимоги кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що відповідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

Допущені судом першої інстанції порушення вимог КПК України у їх сукупності не дають можливості суду апеляційної інстанції перевірити законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку.

У зв`язку зі скасуванням вироку по вказаним підставам, колегія судів не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг прокурора, потерпілої, обвинуваченого та захисника ОСОБА_6 , які необхідно перевірити при новому розгляді кримінального провадження по суті суду першої інстанції, усунувши вказані порушення, з дотриманням вимог закону перевірити доводи, зазначені в ухвалі апеляційного суду, та постановити законне й обґрунтоване рішення.

Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційних скарг захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 та змінених апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, а вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 березня 2016 року скасуванню, з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

Керуючись ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 та змінені апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 березня 2016 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.1 ст.115 КК України у тому ж суді в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_7 залишити у виді тримання під вартою до 12 жовтня 2016 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4