Справа № 348/1048/15-к
Провадження № 11-кп/779/403/2016
Категорія ч.1 ст.122КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 серпня 2016 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000011 за апеляційною скаргою заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_9 на вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 01 липня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, одруженого, який має на утриманні одну неповнолітню дитину, з повною загальною середньою освітою, працюючого у ФОБ ОСОБА_10 вантажником, раніше судимого: вироком Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 05 грудня 2007 року за ст.ст.187 ч.1,.71 КК України до 4 років позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України,-

в с т а н о в и л а :
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначено із застосуванням ст.69 КК України - штраф в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100грн.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив умисні дії, які виразились в умисному спричиненні потерпілому середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин за наступних обставин.

03.01.2015 року приблизно о 03год.00 хв. ОСОБА_11 спільно із невідомою особою, знаходячись в приміщенні нічного клубу «Шанхай», що в м. Надвірна, по вул. Комарова, 22, Івано-Франківської області, під час суперечки, умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний і протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, із застосуванням фізичної сили, яка виразилась в нанесенні ударів кулаками та ногами по голові, спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_12 , у вигляді закритого перелому кісток лицьового черепа справа у вигляді перелому суглобового відростка нижньої щелепи, вдавленого багатоуламкового перелому передньої стінки гайморової пазухи зі зміщенням уламків, перелому зовнішньої стінки орбіти з приводу чого ОСОБА_12 03.01.2015 р. була проведена операція шинування щелеп, репозиція виличної кістки справа, що згідно висновку судово-медичного експерта № 38/10-Д від 25.03.2015 р. відносяться до середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_9 , не оспорюючи правильність встановлених судом фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому, безпідставно застосував положення ст.69 КК України, оскільки обставини, які визнані судом пом`якшуючими, не знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того вважає, що судом не враховано дані про особу винного, неодноразові судимості обвинуваченого, вчинення злочину в період не знятої та непогашеної судимості, обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів. Також судом не взято до уваги те, що обвинувачений переховувався від суду, в зв`язку з чим був оголошений в розшук і в подальшому йому було обрано запобіжний захід взяття під варту.

Просить вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 01 липня 2016 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.1 ст. 122 КК України та призначити покарання 2 роки позбавлення волі.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 зазначає, що судом враховані в повній мірі відомості про особу, у зв`язку із чим вирок суду в частині визначення міри покарання є законним та справедливим та таким, що є достатнім та необхідним для виправлення засудженого та попередження скоєння нових злочинів. Вважає, що запропонована прокурором міра покарання є занадто суворою та внаслідок позбавлення обвинуваченого волі на тривалий строк, останній втратить соціальні зв`язки із суспільством, не зможе належним чином утримувати свою родину. Крім того, звертає увагу суду на те, що обвинувачений одружений, на утриманні має неповнолітнього сина, по місцю проживання характеризується позитивно та з 11.07.2016 року офіційно працевлаштований на постійне місце роботи у ФОП ОСОБА_10 . Штраф у розмірі 5100 грн., що призначений вироком Надвірнянського районного суду сплатив. Тому просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок суду залишити без змін.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги і просив її задовольнити;

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 просили в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляції, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

В своїй апеляційній скарзі прокурор не оскаржує правильність встановлених судом фактичних обставин, правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, в зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи вирок суду в частині несправедливості призначення покарання ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що посилання прокурора на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ґрунтуються на законі.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання , призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно п.3 визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину й його обставин.

Однією із підстав, для скасування або зміни вироку відповідно до ст. 409 КПК України є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції визнав обставинами, які пом`якшують покарання: визнання вини обвинуваченим ,повне відшкодування шкоди, наявність на утриманні обвинуваченого неповнолітньої дитини, думку потерпілого, який просив не призначати суворе покарання. Крім того, суд прийняв до уваги, що обвинувачений ОСОБА_7 позитивно характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліку в психіатричному та наркологічному кабінетах.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті Особливої частини КК України або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання.

Відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до неправильного висновку про те, що сукупність встановлених ним обставин які пом`якшують покарання істотно зніжують ступінь тяжкості вчиненого і з врахуванням особи обвинуваченого дає підстави для застосування ст.69 КК України та призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч. 1 ст. 122 КК України.

Так, в своїй апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше чотири рази притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення крадіжки, грабежу, незаконного заволодіння транспортним засобом та розбою, причому за вчинення останнього злочину, йому призначено реальне покарання в виді 4 років позбавлення волі.

Вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував обставину,яка обтяжує покарання - рецидив злочину, а також те, що злочин, який вчинив обвинувачений, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості і був вчинений обвинуваченим в період не знятої та непогашеної судимості.

В своїй апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що характеристика обвинуваченого, неодноразові судимості, вчинення злочину в період не знятої та непогашеної судимості, переховування від суду, наявність обставини, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів, обставини вчинення злочину, кількість та спосіб нанесення тілесних ушкоджень свідчать про те, що застосування ст. 69 КК України та призначення обвинуваченому ОСОБА_7 найм`якшого виду покарання, не зазначеного в санкції ч. 1 ст. 122 КК України є несправедливим та таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, вищевказані доводи прокурора обґрунтованими і приходить до висновку про необхідність скасувати вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому більш суворе покарання.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у відповідності до вимог ст.66 КК України , колегія суддів визнає обставинами, що пом`якшують покарання повне відшкодування шкоди та наявність на утриманні обвинуваченого неповнолітньої дитини.

Колегія суддів у відповідності до вимог ст..67 КК України приймає як обставину , що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Колегія суддів приймає до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_7 позитивно характеризується за місцем проживання та те ,що потерпілий ОСОБА_12 просив не призначати обвинуваченому суворе покарання.

Колегія суддів також приймає до уваги , що обвинувачений ОСОБА_7 з 11липня 2016 року працює у ФОБ ОСОБА_10 вантажником.

Колегія суддів приймає до уваги,що обвинувачений ОСОБА_7 раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності і вироком Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 05 грудня 2007 року збув засуджений за ст..187 ч.1 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, а на підставі ст..71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком остаточно засуджений до 4 років позбавлення волі.

Враховуючи вищевказані обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, приймаючи до уваги встановлені судом обставини вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані щодо особи винного, який позитивно характеризується за місцем проживання та працевлаштований, колегія суддів вважає, що перевиховання та виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе за умови призначення покарання , яке не пов`язано з позбавленням волі і вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді виправних робіт.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_9 необхідно задовольнити частково, вирок щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому більш суворе покарання у виді виправних робіт.

Колегія суддів , вважає, що на підставі ч.5 ст.72 КК України необхідно зарахувати в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 26 квітня 2016 року до 01 липня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а один день позбавлення волі за три дні виправних робіт.

Керуючись ст.ст.370, 374, 376, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

засудила :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 01 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок.

Вважати, що вироком Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 01 липня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 122 КК України у виді 2 (двох) років виправних робіт за місцем роботи з відрахуванням в дохід держави 20 ( двадцяти) відсотків із суми його заробітку.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 26 квітня 2016 року до 01 липня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а один день позбавлення волі за три дні виправних робіт.

В решті вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 01 липня 2016 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок Колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4