АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2306/16 Справа № 203/3054/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000559, щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда

Дніпропетровської області, громадянина України, який

зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

фактично проживає за адресою:

АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 409 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

Встановила:

В апеляційний скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду щодо ОСОБА_6 змінити та застосувати до нього звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України. Вважає, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Посилається на те, що суд не взяв до уваги, що ОСОБА_6 займається суспільно корисною справою, а саме, важко працює на благо суспільства та держави у підземній шахті. Крім того, на час вчинення інкримінованого йому діяння займався похованням своєї матері, а його рідний брат в цей час вже брав участь у антитерористичній операції. Вказує на те, що суд у повній мірі не прийняв до уваги й інші обставини, що характеризують особу ОСОБА_6 та його сімейний стан, а саме наявність у нього на утриманні малолітньої дитини, а також батька пенсійного віку. Зазначає, що у кримінальному провадженні відсутні жодні підстави для призначення ОСОБА_6 такого суворого покарання, як три роки позбавлення волі. Стверджує, що суд безпідставно зазначив у вироку про критичну оцінку визнання ОСОБА_6 своєї винуватості з посиланням на те, що він спочатку не визнав свою винуватість, а потім визнав її, відмовившись давати показання.

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 вересня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 409 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

Наказом № 198 від 08 липня 2015 року військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 «Про призов військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації в особливий період у складі команд №№ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , 3024» згідно поіменного списку молодший лейтенант ОСОБА_6 включений до списку на відправлення. За наведених обставин молодший лейтенант ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем, відповідно до ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України був зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, військової присяги, віддано служити українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок.

08 липня 2015 року молодший лейтенант запасу ОСОБА_6 прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 для подальшого відправлення до навчального центру, який розташований у АДРЕСА_3 , у складі команди В НОМЕР_5 для проходження військової служби. Того ж дня, 08 липня 2015 року приблизно о 16.00 год., молодший лейтенант ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, знаходячись на збірному пункті ІНФОРМАЦІЯ_3 , який дислокується за адресою: АДРЕСА_4 , відкрито відмовився вибути до ІНФОРМАЦІЯ_4 у складі команди НОМЕР_1 , тобто заявив про своє небажання нести військову службу, після чого залишив територію ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримання апеляційних вимог, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу захисника та пояснив апеляційному суду, що він не відмовлявся від проходження військової служби, але дійсно відмовився від підписання документу, який був йому не зрозумілий, і зміст якого на його прохання йому не був роз`яснений, самостійно військовий комісаріат не залишав, оскільки його відвезли до м. Павлограду на тому ж транспорті, на якому доставили до Дніпропетровського ОВК, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та вважав, що вирок суду слід залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені у апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Статтею 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обгрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд при розгляді даного кримінального провадження не дотримався цих вимог закону в повному обсязі.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд, обгрунтовуючи свій висновок щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 409 КК України, послався на показання в судовому засіданні свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які проходили службу у воєнних комісаріатах, досліджені та оцінені письмові докази.

Разом з тим, як вбачається з наданих обвинуваченим у судовому засіданні показань, останній спочатку не визнав вину в інкримінованому кримінальному правопорушенні, при цьому вказавши інші обставини, які не зазначені в обвинувальному акті а потім визнав вину у повному обсязі, однак при цьому скористався ст. 6 Конституції України, та відмовився від дачі пояснень щодо зміни свого ставлення до інкримінованого діяння. Так, обвинувачений пояснював, що 08 липня 2015 року він прибув до Дніпропетровського ОВК, де йому надали документ, а саме перелік людей на відправлення. У зв`язку з тим, що документ йому був незрозумілий і не було на його прохання роз`яснено зміст та призначення вказаного документу і навіщо його потрібно підписувати, він відмовився від його підписання, однак, самостійно військовий комісаріат він не залишав, оскільки його відвезли до м. Павлограда на тому ж транспорті, на якому доставляли до Дніпропетровського ОВК. Від проходження служби він не відмовлявся.

Як вбачається з обвинувального акту та оскарженого вироку суду, в формулюванні викладеної слідчим підозри та обвинувачення, яке суд визнав доведеним, зазначені інші обставини вчиненого, а саме вказано, що 08 липня 2015 року молодший лейтенант запасу ОСОБА_6 прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 , приблизно о 16.00 год. йому був доведений наказ про зарахування та направлення його до складу команди В НОМЕР_5 до навчального центру, який розташований у м. Львові, але останній відкрито відмовився вибути до навчального центру у м. Львів, після чого залишив територію ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Не зрозуміло, чи мала місце відмова обвинуваченого ОСОБА_6 вибути до навчального центру у м. Львів, кому вона була виражена і у якій формі. У тому, що ОСОБА_6 відмовився ставити підпис у списку офіцерів запасу, які відправляються на І курси в команду В НОМЕР_5 АДРЕСА_3 , він не обвинувачувався.

Обгрунтовуючи доведеність вини ОСОБА_6 у скоєному, суд послався у вироку на акт про відмову від прямування в складі команди.

Свідок ОСОБА_11 суду пояснював, що в ході бесіди обвинувачений нічого не казав, на запитання мовчки кивав головою. Він був свідком того, що обвинувачений не ставив підпис, про що було складено акт про те, що в присутності трьох свідків, обвинувачений відмовився ставити підпис, який підписано, в тому числі, і ним.

Наведене свідчить про те, що суд об`єктивно не з`ясував обставини та обстановку вчинення ОСОБА_6 інкримінованого злочину, а також подій, що передували йому, зокрема, не встановив у зв`язку з чим ОСОБА_6 , обвинувачений за ч. 336 КК України в ухиленні від призову за мобілізацією, та якого ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 липня 2015 року звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із зміною обстановки і кримінальне провадження щодо нього закрито, 07 липня 2015 року внесений до списку військовозобов`язаних, які призвані і відправлені ІНФОРМАЦІЯ_5 у команду № НОМЕР_1 , яку наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 08 липня 2015 року призвано та направлено для проходження військової служби під час мобілізації в особливий період.

Таким чином, суд належним чином не з`ясував обставини, які мають істотне значення для встановлення істини у справі, та відповідно до ст. 91 КПК України входили до предмета доказування.

Вказане перешкодило суду повно й усебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законний, обгрунтований та справедливий вирок, адже його ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до вимог статей 409-412 КПК України є підставами для скасування судового рішення.

Оскільки до повноважень суду апеляційної інстанції відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України без клопотання учасників судового провадження не входить повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо наявності чи відсутності складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 409 КК України.
Згідно з ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, виправданого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що вирокКіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 вересня 2016 року підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, а апеляційна скарга захисника частковому задоволенню.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить з використанням передбачених законом процесуальних можливостей перевірити зазначені обставини та прийняти міри щодо усунення наявних суперечностей, повно та всебічно дослідити обставини кримінального провадження та наявні в матеріалах провадження докази, дати їм належну оцінку з точки зору їх допустимості, достовірності та їх сукупності на предмет достатності і взаємозв`язку, після чого прийняти законне рішення.
За вимогами ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого Закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
Постановила:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі суду.

Судді

________________ _________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4