Номер провадження: 11-кп/785/921/16
Номер справи місцевого суду: 497/231/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.08.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Болградського районного суду Одеської області від 06 травня 2016 року по кримінальному провадженню №0000469, яким
ОСОБА_7 , який народився у м.Болград Одеської області ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, не працює, перебуває у цивільному шлюбі, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-01.10.2015 року Болградським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до 3-ох років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки,
обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ст.128, ч.3 ст.185 КК України,
ОСОБА_8 , який народився у м.Болград Одеської області ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин України, має середню освіту, не працює, неодружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

-20.11.2006 року Болградським районним судом Одеської області за ч.3 ст.187, ч.2 ст.289, ч.2 ст.194 ст.15 ч.1 ст.115 КК України до 8-ми років позбавлення волі, постановою Малиновського районного суду м.Одеси від 13.02.2012 року умовно-достроково звільнений від відбування покарання на невідбутий строк 1 рік 10 місяців 25 днів,

засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИВ:
Вироком Болградського районного суду Одеської області від 06 травня 2016 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 та ст.128 КК України та йому призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ст.128 КК України 1 рік обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Цим же вироком ОСОБА_8 засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. У відношенні ОСОБА_8 вирок ніким не оскаржується.

Відповідно до оскаржуваного вироку суду, в ніч з 25 на 26 червня 2015 року ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою між собою, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, підійшли до домоволодіння по АДРЕСА_1 , де ОСОБА_7 переліз через огорожу на подвір`я домоволодіння та відкрив хвіртку воріт, через яку ОСОБА_8 також проник на подвір`я вказаного домоволодіння. Після цього, зламавши віконне скло, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 проникли через віконний отвір у будинок та таємно викрали звідти майно, що належить потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 11450 грн. Далі, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Не погодившись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій він, не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження та ступінь доведеності його вини, просить призначити йому більш м`яке покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що він в повному обсязі визнає свою провину та щиро кається у вчиненому злочині, має на утриманні малолітню дитину, а його матір наразі перебуває у лікарні з нервовим зривом.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги і просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги і в свою чергу просив пом`якшити також і призначене йому покарання, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги і просила залишити вирок без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Доведеність вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації їх дій в апеляційній скарзі не оспорюються та повністю підтверджуються доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Пленум Верховного Суду України у своїй постанові №2 від 07 лютого 2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» зазначив про те, що при призначенні покарання відповідно до статей 65-69 Кримінального кодексу України суди мають ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, сукупність усіх обставин, що його характеризують (форма вини, мотив, спосіб, характер вчиненого діяння, ступінь здійснення злочинного наміру, тяжкість наслідків тощо), особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

На думку апеляційного суду вказані вимоги Кримінального Закону та рекомендації Пленуму Верховного Суду України були дотримані судом першої інстанції в повному обсязі.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , врахував ступінь тяжкості та характер вчинених останніми кримінальних правопорушень, дані про їх особи, а також обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

При цьому, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд врахував, що останній проживає з матір`ю, перебуває у фактичних шлюбних стосунках та має на утриманні малолітню дитину, за місцем проживання характеризуються задовільно.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд врахував, що він проживає з матір`ю та сестрою, хворіє на туберкульоз, за місцем проживання характеризуються незадовільно, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення особливо тяжких злочинів, відбував покарання у місцях позбавлення волі, був звільнений умовно-достроково, однак на шлях виправлення не став, належні висновки для себе не зробив та, маючи не погашену судимість, знову вчинив злочин проти власності.
Обставини, що пом`якшують покарання обом обвинуваченим, суд першої інстанції визнав їх щире каяття, повне визнання своєї вини та активне сприяння розкриттю злочину, а також відшкодування потерпілій ОСОБА_9 завданої внаслідок злочину шкоди.
Крім того, обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд також визнав протиправну та аморальну поведінку потерпілого ОСОБА_10 , який своїми діями спровокував обвинуваченого на нанесення тілесних ушкоджень.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд визнав вчинення ними злочину в стані алкогольного сп`яніння. Також обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , суд визнав рецидив злочинів.
Апеляційний суд вважає, що за таких обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення і перевиховання обвинувачених можливе лише в умовах їх ізоляції від суспільства, та призначив їм покарання, необхідне і достатнє для їх виправлення, перевиховання та попередження вчинення ними нових злочинів.
При цьому обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, суд призначив мінімальне покарання, передбачене санкцією вказаної норми, а обвинуваченому ОСОБА_8 - близьке до мінімального. Необхідне і достатнє покарання було призначене обвинуваченому ОСОБА_7 також за вчинення злочину, передбаченого ст.128 КК України.
На підставі викладеного апеляційний суд вважає, що обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було призначене справедливе покарання у відповідності до вимог ст.65 КК України, у зв`язку з чим не вбачає підстав для зміни вироку в частині його пом`якшення.
Відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Однак, з викладених вище обставин апеляційний суд також не знаходить підстав для задоволення прохання обвинуваченого ОСОБА_8 про пом`якшення призначеного йому покарання, яке він висловив у судовому засіданні апеляційного суду Одеської області.
Судом першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суд помилково зарахував лише строк попереднього ув`язнення з моменту їх затримання до дня винесення вироку судом першої інстанції з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Разом з цим попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.532 КПК України вирок суду, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно частини 4 цієї ж статті судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Оскаржений вирок Болградського районного суду Одеської області від 06 травня 2016 року набирає законної сили 04 серпня 2016 року - з моменту постановлення даної ухвали апеляційним судом Одеської області.

Таким чином обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 перебували в режимі попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду даного кримінального провадження з 22 грудня 2016 року (момент їх фактичного затримання) по 04 серпня 2016 року (дата набрання вироком суду першої інстанції законної сили).

Саме цей термін попереднього ув`язнення має бути перерахований апеляційним судом за правилами ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 та п.1 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, а оскаржуваний вирок - змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення обвинувачених у строк відбуття покарання.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Задовольнити частково апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 .

Вирок Болградського районного суду Одеської області від 06 травня 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ст.128, ч.3 ст.185 КК України та ОСОБА_8 засуджений за ч.3 ст.185 КК України змінити в частині застосування до обвинувачених вимог ч.5 ст.72 КК України.

Відповідно до ч.5 ст.75 КК України зарахувати обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у строк покарання період їх попереднього ув`язнення з 22.12.2016 року до набранням вироком законної сили, тобто до 04.08.2016 року, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженими які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4