Справа № 461/2470/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/940/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2016 року м. Львів Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №461/2470/14-к про обвинувачення ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.4 ст.187 КК України, з участю:

прокурора ОСОБА_9

потерпілого ОСОБА_10

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

ОСОБА_13

за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду м.Львова від 01 липня 2016 року,

встановила:
цим вироком,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: 16.04.2009 року Червоноградським міським судом Львівської області за ч.2 ст.289, ч.3 ст. 189 КК України на п`ять років позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України та призначено покарання дев`ять років позбавлення волі із конфіскацією належного на праві власності майна.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого: 14.03.2013 року Яворівським районним судом Львівської області за ч.3 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України встановлено іспитовий строк два роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України та призначено покарання - вісім років і два місяці позбавлення волі із конфіскацією належного на праві власності майна.
На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання ОСОБА_7 , частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Яворівського районного суду Львівської області від 14.03.2013 року та призначено остаточне покарання вісім років і три місяці позбавлення волі з конфіскацією належного на праві власності майна.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та жителя АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України та призначено покарання вісім років позбавлення волі з конфіскацією належного на праві власності майна.
Запобіжний захід відносно обвинувачених - тримання під вартою залишено без зміни до вступу вироку в законну силу.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 рахується з 16.01.2014 року.
В строк відбуття покарання зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з 16.01.2014 року по 06.05.2015 року, та з 11.11.2015 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до положень ст.72 КК України.
Цивільний позов задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_6 , на користь ОСОБА_10 475,99 грн. завданої майнової шкоди та 25000 гривень моральної шкоди, а всього 25475,99 грн.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 475,99 грн. завданої майнової шкоди та 15000 гривень моральної шкоди, а всього 15475,99 грн.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , 16.12.2013 року о 02.00 год., за попередньою змовою, в групі із ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , знаходячись на вул. І.Франка, 87 у м. Львові, вчинили розбій - напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я ОСОБА_10 , та заподіянням тяжких тілесних ушкоджень останньому. Зокрема, обвинувачені в зазначений день та час, зустрівши потерпілого на АДРЕСА_4 , з метою незаконного збагачення, діючи спільно, з єдиним умислом, напали на ОСОБА_10 . При цьому, ОСОБА_6 першим наніс потерпілому удар в область грудей від чого той впав на землю, після чого обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , почали наносити потерпілому удари ногами по голові, ОСОБА_7 , зняв із руки ОСОБА_10 золотий перстень вагою 2,5 грами вартістю 1500,00 грн., а ОСОБА_6 , витягнув із внутрішньої кишені куртки ОСОБА_10 , гаманець, з якого забрав кошти у сумі 25 грн., та 20 Євро, що згідно курсу валют встановлених НБУ станом на 16.12.2013 року становило 219,44 грн. Потерпілий ОСОБА_10 підвівся та намагався встати із землі, але обвинувачені продовжили наносити удари ногами ОСОБА_10 по голові. Згідно висновку судово-медичної експертизи №567/13 від 27.12.2013 року ОСОБА_10 спричинено черепно-мозкову травму у вигляді синців, рани та крововиливів на голові, переломів кісток лицевого черепу, перелому основи правої скроневої кістки, та забою головного мозку, що відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за ознакою небезпеки для життя на момент заподіяння.

Даний вирок оскаржили захисники ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційному порядку.

Захисник ОСОБА_11 в апеляційній скарзі просить скасувати такий щодо ОСОБА_8 та ухвалити новий вирок, яким виправдати його за пред`явленим обвинуваченням. Також згідно ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 16.01.2014 року по 12.05.2015 року та з 23.10.2015 року до вступу вироку в законну силу.
Вважає вирок суду незаконним та таким що не відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення оскільки судом неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність.
Судом щодо ОСОБА_8 порушено вимоги ч.3 ст.62 Конституції України, оскільки обвинувачення ґрунтується на припущеннях та неправдивих показах свідків, протиречивих показах потерпілого та його припущеннях.
В судовому засіданні не здобуто доказів про напад ОСОБА_8 на потерпілого, так як сам потерпілий в судовому засіданні неодноразово заявляв, що ОСОБА_8 його не обшукував та участі у пограбуванні не приймав і не заволодів його майном.
У вироку суду взагалі відсутні висновки щодо участі або не участі у злочині кожного із обвинувачених, їхня роль, тому вина ОСОБА_8 у вчиненні розбою не доведена.
Крім цього при застосуванні ч.5 ст.72 КК України суд неправильно зарахував ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення ігноруючи дані довідки Львівського слідчого ізолятора.
Захисник ОСОБА_12 в апеляційній скарзі просить визнати неналежними доказами та такими, що отримані з порушенням норм КПК України протокол пред`явлення для впізнання ОСОБА_7 від 16.01.2014 року та протокол слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_10 від 23.01.2014 року. Не покликатись на вказані документи в мотивувальній частині вироку як на доказ.
Скасувати вирок Галицького районного суду м.Львова від 01.07.2016 року та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.187 КК України визнати невинуватим та виправдати за недоведеністю його вини у вчиненні даного злочину.
В разі перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.4 ст.187 КК України на ч.1 чи ч.2 ст.186 КК України, застосувати до нього п «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» та звільнити з під варти в залі суду.
Не погоджуючись з вироком суду зазначає, що ні досудовим ні судовим слідством не було встановлено яким чином і в якій послідовності обвинуваченими наносилися удари потерпілому, в тому числі в ділянку голови, де знаходилися учасники вказаної події в момент спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, і яким чином наносилися удари. Хто саме спричинив і чи взагалі могли спричинити потерпілому тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя на момент заподіяння. Також не досліджувалась та не встановлювалась роль кожного із обвинувачених у даному епізоді.
Також вважає, що суд мав би призначити обвинуваченому ОСОБА_7 відповідне покарання, передбачене ч.1 чи ч.2 ст.186 КК України, оскільки його винуватість у вчиненні розбійного нападу не підтверджена, умислу на вчинення розбійного нападу на потерпілого не було.
Також вважає, що суд не дотримався вимог ст.65 КК України, щодо загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи його законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації. Згідно з цими засадами, призначення покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Звертає увагу суду на те, що на утриманні ОСОБА_7 є малолітня донька ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка у психо-мовному розвитку розвивається з затримкою, знаходиться на дитячому обліку у невролога з приводу підвищення нервово-рефлекторної збудливості, ішемічне і токсичне ураження ЦИС. Діагноз дитини мінімальна мозкова дисфункція, церебрастинічний синдром. На даний час ОСОБА_14 продовжує хворіти та потребує догляду із сторони батька, оскільки мати дитини по стану свого здоров`я не може належним чином доглядати за нею.
При цьому досудове слідство і судовий розгляд справи проведені не об`єктивно і неповно, з обвинувальним ухилом, а висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються лише на недопустимих та недостатньо досліджених доказах і є безпідставними.
Захисник ОСОБА_13 в апеляційній скарзі просить вирок змінити, звільнивши ОСОБА_6 від звинувачення у розбійному нападі вчиненому організованою групою, тобто змінити кваліфікацію злочину з ч.4 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 або на ч.2 ст.187 КК України.
Призначити ОСОБА_6 більш м`яке покарання в межах санкції ч.2 ст.186 КК України, оскільки визначене покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину.
Суд під час розгляду справи та ухвалення вироку допустив однобічність та неповноту судового слідства, при цьому висновки суду не в повній мірі відповідають фактичним обставинам справи в частині кваліфікації протиправних дій ОСОБА_6 та його співучасників як розбій за ч.4 ст.187 КК України.
Звертає увагу на те, що ОСОБА_6 вважає себе винним у пограбуванні ОСОБА_10 поєднаного з погрозою насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, тобто за ч.2 ст.186 КК України, і вважає, що міра покарання, визначена для нього судом є надто суворою.
Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати його за пред`явленим обвинуваченням. Згідно ч.5 ст.72 КК України зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з 16.01.2014 року по 12.05.2015 року та з 23.10.2015 року до вступу вироку в законну силу.
Вважає, що в ході судового розгляду його вина в інкримінованому діянні не доведена. Суд першої інстанції зробив висновки, які не відповідають фактичним обставинам справи. При цьому судом не забезпечено надання оцінки усім доказам та надано перевагу одним доказам, а окремі докази безпідставно не взято до уваги, що привело до ухвалення незаконного вироку суду.
Крім цього суд першої інстанції не звернув увагу на те, що 16.12.2013 року, коли його було доставлено до райвідділу міліції, до нього застосовувалась фізична сила з боку працівників міліції, що призвело до визнання вини за злочин, який не скоював. Тобто даний доказ був отриманий незаконним шляхом і є недопустимим, оскільки отриманий з істотним порушенням прав та свобод людини.
Також при проведенні впізнання потерпілим, було порушено норми КПК України, а саме те, що біля нього під час проведення даної слідчої дії стояли працівниками міліції одягнуті у формений одяг.
На досудовому слідстві давав послідовні покази стосовно подій 16.12.2013 року і підстав не вірити таким немає. Ці покази також підтвердили інші обвинувачені, з яких вбачається те, що під час протиправних дій був на відстані 2-3 метри і відмовляв ОСОБА_6 та ОСОБА_7 щоб не чіпали потерпілого, речей у потерпілого не забирав, ударів не наносив. Тому вважає, що в його діях відсутній склад кримінального правопорушення.
Звертає увагу суду на те, що суд першої інстанції при застосуванні ч.5 ст.72 КК України неправильно зарахував йому строк попереднього ув`язнення ігноруючи дані довідки Львівського слідчого ізолятора.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , виступи захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на підтримання апеляційних скарг, пояснення потерпілого ОСОБА_10 на заперечення таких, думку прокурора ОСОБА_9 про безпідставність апеляційних скарг та залишення вироку суду без зміни, обговоривши наведені доводи та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги до задоволення не підлягають.

Так висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

Доводи апеляційних скарг захисників та обвинуваченого ОСОБА_8 про безпідставність обвинувачення у вчиненні саме розбійного нападу щодо потерпілого ОСОБА_10 , є безпідставними.

Заперечення вини обвинуваченими в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції, у сукупності з іншими зібраними у справі доказами, суд належно оцінив ґрунтуючись на повному та всебічному розгляді всіх обставин провадження і правильно визнав їх пояснення такими, що не відповідають дійсності та взяв за основу вироку показання потерпілого, свідка ОСОБА_15 , які підтверджуються іншими доказами.

Як безспірно встановлено судом, ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , вчинили саме розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із насильством небезпечним для життя і здоров`я особи та заподіянням тяжких тілесних ушкоджень потерпілому.

Так потерпілий ОСОБА_10 в апеляційному суді ствердив, що напад вчинило троє осіб, кожен з яких наносив удари в голову. Їх напад був спрямований на заволодіння його майном, і діяли вони узгоджено. Подолавши його опір, заволоділи золотою обручкою та грошима.

Поряд з цим свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні суду першої інстанції вказав на те, що всі обвинувачені наносили удари потерпілому, який лежав на землі, і лише побачивши патрульний автомобіль почали тікати з місця події.

Як вбачається з висновку судово-медичної експертизи №567/13 від 27.12.2013 року (т.1 а.с.51-52), у ОСОБА_10 виявлено черепно-мозкову травму у вигляді синців, рани та крововиливи на голові, переломи кісток лицевого черепу, перелом основи правої скроневої кістки, забій головного мозку. Вказані ушкодження заподіяні тупими предметами, могли утворилися 16 грудня 2013 року і відносяться до тяжкого тілесного ушкодження за ознакою небезпеки для життя на момент заподіяння.

Цим висновком підтверджуються показання потерпілого про час, спосіб та факт нанесення обвинуваченими ударів саме в голову.

При перевірці справи не виявлено даних, які давали б підстави вважати, що потерпілий ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_15 могли обмовити обвинувачених.

Винність ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їм діяння підтверджується і іншими доказами.

Так самі обвинувачені підтвердили, що підходили до потерпілого, який вже був побитим, і скориставшись цим, заволоділи його майном та заперечили факт вчинення розбійного нападу.

З врахуванням обставин кримінального правопорушення, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, з чим погоджується колегія суддів, що дії обвинувачених, до та під час його вчинення, були сплановані та поєднані єдиним умислом на вчинення нападу, подолання опору потерпілого та заволодіння його майном. Кожен з обвинувачених виконав свою роль для досягнення остаточної мети заволодіння майном потерпілого, а саме завдаючи удари в голову, зняли з пальця золоту обручку та витягнули з кишені гроші. Таким чином обвинувачені вчинили саме розбійний напад, а не пограбування, як зазначили в апеляційних скарг захисники ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_11 про його непричетність до вчинення розбійного нападу на потерпілого є безпідставними. Такі спростовуються показами потерпілого ОСОБА_10 , який ствердив, що напад на нього вчинили троє осіб, в тому числі і ОСОБА_8 .

Також колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг про те, що суд дав неправильну оцінку здобутим доказам, а інші докази не дослідив взагалі, що в основу вироку покладено припущення, не відповідають дійсності. Суд дослідив всі представлені докази, як зі сторони обвинувачення, так і сторони захисту. Доповнень до судового розгляду не було. В основу обвинувального вироку покладено лише ті докази, які безпосередньо досліджувалися судом в ході розгляду провадження.

Що ж до доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 про необхідність визнати неналежними доказами та такими, що отримані з порушенням норм КПК України протокол пред`явлення для впізнання ОСОБА_7 від 16.01.2014 року та протокол слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_10 від 23.01.2014 року, колегія суддів вважає їх надуманими, оскільки суд першої інстанції дав таким належну оцінку, виходячи із встановлених по даному кримінальному провадженню обставин. Будь-яких зауважень щодо проведення таких слідчих дій з порушенням вимог КПК з сторони захисту та самого обвинуваченого ОСОБА_16 , безпосередньо після їх проведення, не було заявлено.

Щодо покликання обвинуваченого ОСОБА_17 в апеляційній скарзі про застосування фізичної сили працівниками міліції, колегія суддів не приймає такі до уваги, оскільки після відібрання пояснень, його було відпущено і жодних скарг чи звернень до компетентних органів з приводу цього, не подавав. Поряд з цим дані ним пояснення працівникам поліції, як доказ вини ОСОБА_17 , судом першої інстанції до уваги не взяті.

На підставі аналізу всіх представлених у справі доказів, яким дана належна оцінка відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 та вірно кваліфікував їх діяння за ч.4 ст.187 КК України.

Покарання обвинуваченим призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України, яке відповідає характеру тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і даним про їх особи. Обране судом покарання ОСОБА_6 дев`ять років позбавлення волі із конфіскацією належного на праві власності майна, ОСОБА_7 вісім років три місяці позбавлення волі із конфіскацією належного на праві власності майна, ОСОБА_8 вісім років позбавлення волі із конфіскацією належного на праві власності майна, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Допущених істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнули б за собою скасування вироку, про що порушуються питання в апеляційних скаргах як обвинуваченого ОСОБА_8 та так і захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , не встановлено.

З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним та обґрунтованим, такий слід залишити без зміни, а апеляційні скарги без задоволення.

Разом з тим при застосуванні положень ч.5 ст.72 КК України, суд першої інстанції помилково вказав термін початку перерахунку строку відбуття покарання обвинуваченим, після скасування судом касаційної інстанції ухвали апеляційного суду. Колегія суддів вважає, що такий перерахунок слід проводити з 08 жовтня 2015 року, тобто з дня постановлення судом касаційної інстанції рішення, а не з 11 листопада 2015 року, як зазначено у вироку місцевого суду.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Вирок Галицького районного суду м.Львова від 01 липня 2016 року відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без зміни, а апеляційні скарги захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_8 без задоволення.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16 січня 2014 року по 06 травня 2015 року та з 08 жовтня 2015 року по 06 жовтня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4