АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/399/16 Справа № 174/411/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 квітня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000446 від 09 серпня 2013 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , на вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 25 грудня 2015 року, відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця села Кринички Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, маючий на утриманні малолітню дитину, маючий повну загальну освіту, не працюючого,фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1. 02 березня 2015 року Вільногірським міським судом Дніпропетровської області, за ч.1 ст. 263, ч.1 ст. 309, КК України із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, до 3 років позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки,
- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України.
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_8
захисника: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 25 грудня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання:

- ч.2 ст. 307 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна,

- ч.2 ст. 309 КК України - 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.
На підставі ч.4 ст.70, ст.71 КК України до призначеного покарання, частково, у вигляді 6 місяців позбавлення волі, приєднано покарання, призначене вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 02 березня 2015 р., та остаточно призначено покарання- 7 (сім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи на призначений строк, з конфіскацією всього належного майна.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на залучення експертів для проведення: судово-хімічної експертизи №70/10-851 від 18.04.2014 р. в сумі 491 грн. 92 коп.; судово-хімічної експертизи №70/10-659 від 12.03.2015 р. в сумі 646 грн. 31 коп.; судово-трасологічної експертизи 70/03-200 від 01.04.2015 р. в сумі 419 грн. 04 коп.; судово-хімічної експертизи №70/10-771 від 07.04.2015 р. в сумі 614 грн. 40 коп.; судово-технічної експертизи №18 від 14.04.2015 р. в сумі 737 грн. 04 коп., а всього на загальну суму 2908 грн. 71 коп.
Питання щодо речових доказів вирішено згідно ст. 100 КПК України
Зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого по даному кримінальному провадженню з 11 березня 2015 року по 25 грудня 2015 р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а всього 580 днів.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , у невстановлений слідством час та місці, діючи з єдиним умислом, спрямованим на незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також збут психотропної речовини, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав психотропну речовину «метамфетамін» масою 4,9738 г, тобто у великому розмірі, яку незаконно зберігав при собі з метою збуту.
11 квітня 2014 року, близько 16 години 00 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись поблизу будинку №18 по вул. Леніна в м. Вільногірськ Дніпропетровської області, сів до автомобілю марки «БМВ 325», за кермом якого знаходився ОСОБА_9 та вони поїхали вулицями м. Вільногірська Дніпропетровської області.
Реалізуючи злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , 11 квітня 2014 року, близько 16 години 13 хвилин, перебуваючи в салоні автомобіля марки «БМВ 325», який знаходився навпроти Вільногірської міської ради за адресою: вул. Варена буд. 15 м. Вільногірська Дніпропетровської області, в ході проведення оперативної закупки, продав за 7000 гривень, тобто незаконно збув ОСОБА_9 поліетиленовий сліп пакет, в якому знаходилась волога кристалічна речовина кольору наближеного до «палевий 20.0-8/4» масою 4,9738 г, яка у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, масою 2,2581 г, тобто у великих розмірах.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, у невстановлений слідством час та місці, діючи з умислом, спрямованим на незаконне придбання та зберігання без мети збуту психотропної речовини, у невстановленої слідством особи, незаконно, повторно, придбав психотропну речовину «метамфетамін» масою 2,2206 г, яку став незаконно зберігати за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .
11 березня 2015 року, в період часу з 19 години 29 хвилин по 22 годину 35 хвилин, в ході проведення санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_7 виявлено та вилучено сірниковий коробок, в якому знаходився поліетиленовий сліп пакет із вологою кристалічною речовиною масою 2,2206 г, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, масою 1,6088 г, тобто у великих розмірах, яку ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, незаконно, повторно зберігав без мети збуту.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Захисник вважає що вирок винесено незаконно, необґрунтовано, та постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, та являється таким що не відповідає фактичним обставинам, встановленим під час судового розгляду.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник зазначає що суд критично поставився до показів свідків та безпідставно зробив висновок, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 наявні ознаки злочину, тоді як вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення не доказано, та докази які отримані під час досудового розслідування не можна визнати належними.

Так під час обшуку в квартирі обвинуваченого ОСОБА_7 було знайдено речовину схожу на метомфетамін, в куртці яка йому не належить, власниця куртки мало знайома йому дівчина, яка після сварки залишила куртку, та близько опівночі втекла, а обшук у приміщенні здійснювався в день.

В обґрунтування апеляції захисник, зазначає що його підзахисний не вживає наркотичні засоби та не займається збутом, але водночас вказую що обвинувачений раніше вживав наркотичні засоби у 2012 році. Так у 2014 році ОСОБА_7 займався отриманням рідкоземельного металу "паладій" з радянських радіо приймачів, та здобутий з конденсаторів паладій вагою 5 грам продав на ринку малознайомому чоловіку на імя ОСОБА_10 , з яким він познайомився в день закупки наркотичних засобів.

В апеляції захисник вказує що під час продажу паладію, було здійснено підміну на наркотичній засіб. Також обвинувачений ОСОБА_7 займався реалізацією засобу для підвищення потенції, це підтверджується з записів мобільних розмов.

Також під час проведення оперативної закупівлі у обвинуваченого, здійснювалась відео фіксація, та до матеріалів кримінального провадження додано ДВД диск, який не можливо визнати належним доказом, закупку було відзнято на інший носій інформації адже згодом перенесено на ДВД носій та долучено до матеріалів провадження. Захисник також звертає увагу що перед здійсненням оперативної закупівлі, не здійснювалась фото, відео або аудіо фіксація.

В обґрунтування захисник зазначає що судом неправомірно та безпідставно зроблено висновок що в діях працівників органів досудового слідства були відсутні ознаки провокації злочину, та аргументує що обвинувачений не був затриманий одразу під час оперативної закупівлі, а майже через рік після проведення обшуку в його помешканні.

Вважає що обшук помешкання обвинуваченого провадився з порушення вимог ст. 236 КПК України. Посилається на те, що обвинувачений просив запросити захисника, але захисник який прийшов до помешкання пізніше але його не було включено до протоколу слідчої дії та він був позбавлений права надати свої заперечення та зауваження.

Крім того, захисник вказує в апеляційній скарзі на те ,що судом порушено норми кримінального закону, оскільки суд неправильно застосував вимоги ч.1.4 ст. 70, 71 КК України, визнавши злочин за ч2 ст. 309 КК триваючим. Вважає,що судом помилково включено до терміну покарання іспитовий строк покарання за попереднім вироком.

Заслухавши суддю доповідача, доводи захисника та обвинуваченого, які наполягали на задоволенні апеляційної скарги захисника, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, в межах поданої скарги, обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла висновку що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Апеляційні доводи захисника в частині наявності допущених судом істотних порушень КПК України при судовому розгляді, на думку колегії суддів, позбавленні правових та фактичних підстав.
Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.
Обгрунтованність судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд ( ст. 6 КЗПЛ).
Чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.
Дані вимоги закону судом першої інстанції були цілком виконані.
Висновки у судовому рішенні прямо випливати з аргументації, а також є чіткими, тобто не допускають неоднозначного трактування, а тому колегія суддів погоджується з рішення суду першої інстанції.
Згідно до вимог ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на доказах, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 КПК.
Суд першої інстанції, провівши допит свідка ОСОБА_9 , який згідно до закону до проведення оперативно - розшукової дії, дав свою згоду на співпрацю з працівниками поліції.
Вказана оперативна закупка була проведена з дотриманням діючого законодавства та обґрунтовано була визнана допустимим доказом по кримінальному провадженню.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що оперативна закупівля психотропних речовин була проведена 11 квітня 2014 року, особою під псевдонімом ОСОБА_9 на підставі постанови прокуратури Дніпропетровської області про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 03.04. 2014 року №04/2/5-952т винесеної за кримінальним провадженням №0000446 від 09.08. 2013 року за ч.2 ст. 307 КК України.

Згідно до ст. 8 Закону України « Про оперативно-розшукову діяльність»,оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав, надається право проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь.

Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.

Згідно до ч.1 ст. 9 Закону України « Про оперативно-розшукову діяльність» та п.1,1.4 « Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обсягу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності», в кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно- розшукової діяльності порушують оперативно- розшукову справу. Без її порушення провадити такі заходи заборонено.

В судовому засіданні судом було з`ясовано, чи були підстави для проведення оперативно - розшукової діяльності, тоді як відповідно до ч.1 ст. 9 Закону України « Про оперативно- розшукову діяльність» у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно- розшукової діяльності порушують оперативно- розшукову справу.

Оскільки суд не може витребувати оперативно- розшукову справу, судом було витребувано та долучено до справи довідку з прокуратури Дніпропетровської області , де зазначено що оперативну закупку у ОСОБА_7 проведено на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, яка прийнята із дотриманням вимог, визначених ст. ст. 251, 271 КПК України ( а.с.187 т.4)

Крім того, судом з дотриманням закону були отримані дані апеляційного суду Дніпропетровської області, з яких вбачається, що ухвалою слідчого судді Дніпропетровської області № 1629 від 07.04. 2014 року надавався дозвіл на здійснення негласних слідчих розшукових заходів- аудіо, відеоконтроль ОСОБА_7 терміном на 30 діб та № 2577т від 03.06. 2014 року - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з мобільного телефону НОМЕР_1 терміном на 60 днів, що належить ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0000446 від 09.08. 2013року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого.2 ст. 307 ч.2 ст. 309 КК України ( а.с. 186 т.4).

Всі оперативно- розшукові ( негласні) слідчі дії було проведено згідно до ухвал судді, а тому судом обґрунтовано визнані як виконанні згідно до вимог КПК.

Вказане, свідчить про те, що суд першої інстанції перевірив законність проведення оперативно - розшукової діяльності та вирішив питання щодо дотичності доказів та їх допустимості по кримінальному провадженню, на що обґрунтовано послався у вироку суду,а тому доводи апеляційної скарги щодо недопустимості доказів саме по оперативно - розшуковим діям, не обґрунтовані та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Згідно до Інструкції про порядок контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності, яка набрала чинності 27.10. 2013 року ,у рамках кримінального провадження проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки покладається на слідчого,який здійснює досудове розслідування, або за його дорученням на органи та підрозділи,які здійснюють оперативно- розшукову діяльність.

Згідно до вимог п.6.11 Інструкції ,проведення закупки здійснюється включно за грошеві кошти та з використанням майна, органів та підрозділів, які здійснюють оперативно- розшукову діяльність.

Матеріали долучених до провадження доказів, містять саме допустимі докази винуватості ОСОБА_11 .

Крім того, колегія суддів перевіривши доводи апеляції з приводу обґрунтування судом вироку суду з посиланням на результати оперативно- розшукових дій, дійшла до висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 14 квітня 2014 року допустимим та належним доказом кримінального провадження ( а.с. 49-51 т.2) , оскільки як вбачається з даного процесуального документу, складання якого відповідає вимогам закону, саме уповноваженому працівнику ГВ БКОЗ УСБУ було у присутності понятих видано 7000 гривень для проведення негласної слідчої ( розшукової ) дії у формі оперативної закупки психотропних речовин « матамфетамін» у ОСОБА_7 .

Крім того, ОСОБА_9 , який дав свою добровільну згоду на проведення оперативної закупки психотропних речовин в присутності двох понятих, в ході огляду, були передані 7000 гривень.

Не тільки оперативний покупець був оглянутий у присутності понятих, але був оглянутий його автомобіль « BMW» 325 д/н НОМЕР_2 .

Не можна погодитися з доводами захисника, що у ході оперативної закупки працівниками ГВ БКОЗ УСБУ було замінено продаж «паладію» або засобу для підвищення потенції на психотропну речовину, оскільки у присутності понятих оперативний покупець після огляду його самого та його автомобіля присів в автомобіль та поїхав на зустріч з продавцем психотропної речовини. Автомобіль з працівниками ГВ БКОЗ УСБУ та з понятими безпосередньо двигався за автомобілем покупця, який не зупинявся та не виходив з автомобілю, а тому доводи захисника про незаконні дії працівників УСБУ не можна визнати слушними.

Виходячи саме з протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 14 квітня 2014 року, суд першої інстанції обґрунтовано визнав що оперативна закупка психотропних речовин була проведена з дотриманням вимог закону, т.я. після збуту психотропної речовини, який було зафіксовано з дотриманням діючого законодавства( рішення Апеляційного суду Дніпропетровської області), ОСОБА_9 у присутності понятих, які спостерігали за збутом та вилученням у покупця ОСОБА_9 психотропної речовини, видав психотропну речовину, яку придбав саме у ОСОБА_7 .

Вказані свідки були допитані у суді першої інстанції та підтвердили законність оперативно- розшукової дії. Крім того, обвинувачений у судовому засіданні суду першої інстанції та при розгляді апеляційного скарги, не заперечував що саме 11.04. 2014 року у автомобілі здійснив факт продаж, за 7000 гривень. Дані покази обвинуваченого підтверджують , що події мали місце. Що саме відбувся збут психотропної речовини об`єктивно підтверджується як протоколом про результати контролю за вчиненням злочину ( а.с.49-51 т.2),так показами свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які під присягою підтвердили обставини збуту саме психотропних речовин при обставинах на які послався суд у вироку.

Протокол про результати аудіо-, відооконтролю особи, який обґрунтовано визнано допустимим доказом, який отримано згідно до вимог КПК( ухвала Апеляційного суду Дніпропетровської області) містить докази саме законності проведення оперативної закупки та з достатньою повнотою не тільки не спростовує , а навпаки підтверджує збут ОСОБА_7 саме ОСОБА_9 психотропної речовини.( а.с. 52-57 т.2).

Доводи захисту про недопустимість вказаного доказу, суд першої інстанції відкинув, оскільки визнав проведення оперативно- розшукової дії на підставі кримінально- процесуального закону.

Наданий ухвалою суду дозвіл на аудіо-, відооконтролю особи саме дозволив працівникам ГВ БКОЗ УСБУ провести вказані дії з використанням засобів, які знаходяться у вказаному відділенні. Ні обвинуваченням, ні судом першої інстанції, не стверджувалось що аудіо-, відооконтроль здійснювався оперативним покупцем, та було встановлено до автомобілю ОСОБА_9 , а тому результати аудіо-, відооконтролю поза сумнівом є дотичними доказами по кримінальному провадженню. Аудіо-, відооконтролю особи було проведено працівникам ГВ БКОЗ УСБУ.

Крім того, суд у вироку обґрунтував з достатньою повнотою чому не може прийняти доводи захисту про незаконність проведення оперативної закупки та колегія суддів не може не погодитися з висновками суду, оскільки вони слушні та поза сумнівом доказують винуватість обвинуваченого доказами, отриманими згідно до вимог кримінально- процесуального закону.

Обґрунтовуючи свої висновки,суд також послався у вироку як на доказ на висновок судово-хімічної експертизи № 70/10-851 від 18 квітня 2014 року ( а.с. 44- 47 т.2), висновки якої не визивають сумніви. Як слідство - доводи апеляційної скарги сторони захисту, можна вважати в даному випадку не обґрунтованими та суд першої інстанції по вказаному питанню своє рішення ухвалив що знайшло своє відображення у вироку суду.

Не обґрунтованими колегія суддів вважає доводи захисту з приводу незаконності проведення обшуку в мешканні обвинуваченого, оскільки судом першої інстанції було з достатньою повнотою перевірені ці доводи та суд постановив своє рішення з яким погоджується колегія суддів.

Так, суд перевірив та обґрунтував, що саме обшук було здійснено у законний спосіб, на підставі ухвали Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 12 лютого 2015 року ( а.с. 16 т.3), де зазначено, що саме у результаті обшуку саме кімнати обвинуваченого, знайдено у сірниковій коробці речовину, яка мстить психотропну речовину - метамфетамін, маса якого складає - 1,6088 грам.

Судом також перевірено доводи сторони захисту про те, що куртка належить жінці, яка залишила куртку в кімнаті обвинуваченого.

Колегія суддів погоджується з висновком суду про визнання доводів сторони захисту як способу захисту, оскільки згідно до показів свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та понятих- ОСОБА_16 та ОСОБА_17 вказана куртка знаходилася на вішалці під інших одягом, мала саме чоловічій фасон, на що і в апеляційній інстанції обвинувачений не міг дати обґрунтовану відповідь, а тому покази свідків не спростовані, а навпаки підтверджують винуватість обвинуваченого.

Не можна також погодитися з доводами захисту про порушення права на захист,оскільки захисник, який прийшов до місця проведення обшуку ,не було внесено до протоколу обшуку як захисника, оскільки захисник прийшов до кімнати де провадився обшук вже тоді, коли обшук провадився та був присутнім до закінчення вказаної слідчої дії, та як правильно вказав суд у вироку, не внесення захисника до протоколу не вплинуло на результати слідчої дії.

Як вбачається з вимог ч.1 ст. 236 КПК, для участі в проведенні обшуку може бути запрошений у тому числі і захисник, але це не обов`язкова вимога закону, а тому обшук можливо було провадити без участі захисника, а враховуючи, що захисник був присутнім, порушення прав на захист, колегія суддів не вбачає та погоджується з таким же висновком суду у вироку.

Щодо підбурювання обвинуваченого вчинити злочин, як за ч.2 ст. 307, так і за ч. 2 ст. 309 КК України, то такі дії не знайшли свого підтвердження, а тому були обґрунтовано спростовані судом та висновки з цього приводу знайшли відображення у вироку суду,а тому не можна погодитися з доводами захисту про не обґрунтованість вироку суду.

Таким чином, суд першої інстанції перевірив як докази , надані стороною обвинувачення, так і всі версії сторони захисту, та дійшов до обґрунтованого та виваженого рішення про винуватість обвинуваченого за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України.

Однак, обґрунтовуючи призначення судом покарання, суд першої інстанції допустив помилки, а саме:

-Як обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого, суд помилково врахував- вчинення злочину у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів.

Оскільки матеріали кримінального провадження дійсно мають висновки з приводу знаходження обвинуваченого у стані наркотичного сп`яніння, але досудовим слідством не було цей факт вказано у підозрі про вчинення злочину, суд вийшов за межі обвинувачення.

Вказівка суду про обтяжуючу обставину підлягає виключенню з вироку суду.

-При призначенні покарання, суд помилково застосував вимоги ч.4 ст. 70 КК, та таким чином невірно визначив остаточне покарання, а тому вирок в цій частині підлягає зміні.

Враховуючи особливості призначеного покарання за сукупністю вироків, врахуванню підлягає те, що за попереднім вироком обвинуваченого засуджено із застосуванням ст. 75 КК , а за знов постановленим - до покарання, яке належить відбувати реально, то поглинення або складання призначених цими вироками покарань не допускається , тобто не застосовується ч.4 ст. 70 КК, а тому вказівка суду про застосування ч.4 ст. 70 КК підлягає виключенню.

Застосування ст. 71 КК колегія суддів вважає обґрунтованим та призначене відповідно до вказаної норми закону покарання 7 років 6 місяців необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередженню нових злочинів, а тому апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково.

- Помилково суд першої інстанції вирішив питання щодо стягнення з обвинуваченого витрат на залучення експертів для проведення судово- технічної експертизи № 18 від 14.04. 2015 року в сумі 737 грн. 04 копійки.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, слідчий 12.03. 2015 року звернувся до слідчого судді Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська з клопотанням про накладення арешту на майно підозрюваного ОСОБА_7 ( а.с. 76-78 т.3), але суд ухвалою від 13 .03. 2015 року ( а.с. 79 т.3) відмовив слідчому в арешті звукозаписуючого пристрою, який було вилучено у ході обшуку 11.03. 2014 року, а тому слідчий не мав законних підстав визнавати вказаний пристрій доказом та провадити щодо вказаного звукозаписуючого пристрою судово- технічну експертизу.

З огляду на викладене,вказана судом у вироку сума, яка витрачена на залучення експерта, підлягає виключенню з сум стягнення з обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів -,

У х в а л и л а:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 25 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України, змінити.
Виключити з вироку обтяжуючу покарання обставину - скоєння кримінального правопорушення у стані викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про застосування ч.4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч. 2 ст. 307 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна,

- ч.2 ст. 309 КК України - до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити покарання ОСОБА_7 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати до призначеного покарання невідбуте покарання за вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 02 березня 2015 р., та остаточно призначити покарання ОСОБА_7 - 7 (сім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.
Виключити з вироку вказівку суду про стягнення з ОСОБА_7 в дохід держави за проведення судово-техничної експертизи № 18 від 14.04.2015 року -737.04 гривень.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвалу суду може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з моменту проголошення ухвали, а обвинуваченим в той же строк з дня вручення ухвали суду.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
__________ ______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4