АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/37/16 Справа № 703/1181/14-к Категорія: ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 березня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 , ОСОБА_7

адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами з доповненням прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_10 з доповненням на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 09 вересня 2015 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше не судимий,

визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 191 КК України на 1 рік обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік;

за ч. 1 ст. 366 КК України на 1 рік обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік;

за ч. 3 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки та з конфіскацією 1/2 частини його особистого майна;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено до відбуття ОСОБА_10 покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки та з конфіскацією ? частини його особистого майна.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимий,

визнаний винним та засуджений за ч. 3 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування призначеного основного покарання, з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, відповідно до ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти її про зміну місця проживання та періодично з`являтись туди для реєстрації.

Стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в рівних долях на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз: за проведення судово-хімічної експертизи - 956 грн. 15 коп., за проведення судово-технічної експертизи - 244 грн. 50 коп.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи в сумі 391 грн. 20 коп.

Скасовано арешт, накладений на майно ОСОБА_11 згідно ухвали слідчого судді від 02.12.2013 р.

Вирішена доля речових доказів по справі.

За вироком суду ОСОБА_10 визнаний винним та засуджений за те, що він, 30 квітня 2013 року, перебуваючи на території 22-ї стрілецької команди ст. ім. Т.Шевченка Знам`янського загону відомчої воєнізованої охорони Одеської залізниці (надалі 22-ї стрілецької команди), що по вул. Північновокзальна, 21 в м. Сміла, виконуючи обов`язки начальника 22 - ї стрілецької команди, тобто будучи службовою особою, наділеною адміністративно - господарськими та організаційно - розпорядчими функціями, з якою укладено договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 12 лютого 2013 року, маючи право оперативного управління майном 22 - ї стрілецької команди, діючи умисно, використовуючи свої службові повноваження, з метою привласнення товарно-матеріальних цінностей 22-ї стрілецької команди, а саме 12 листів шиферу 8 хвильового, листу тонколистової сталі товщиною 3 мм розміром 251 см х 126, 7 см, отриманих у відділі матеріально - технічного постачання ДП «Одеська залізниця», а також 77 кг цементу, отриманого у БМЕУ № 5 ДП «Одеська залізниця», достовірно знаючи про те, що акти про списання матеріальних цінностей від 30 квітня 2013, виготовлені ОСОБА_12 за його вказівкою, містять недостовірні відомості щодо використання зазначеного майна для ремонтних робіт будівель 22 - ї стрілецької команди, разом із ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які не були обізнані щодо недостовірності відомостей у вказаних актах, підписав їх та в подальшому передав до бухгалтерії Знам`янського загону воєнізованої охорони, створивши таким чином лишки товарно-матеріальних цінностей для подальшого привласнення.

Він же, у невстановлений день та час, використовуючи службовий автомобіль "КІА Беста" державний номер НОМЕР_1 , за участі водія ОСОБА_14 та стрільця ОСОБА_15 , які не були обізнані про протиправність дій ОСОБА_10 , вивіз з території 22 - ї стрілецької команди, за вказаною адресою перераховані товарно-матеріальні цінності у свій гараж, що в автомобільному кооперативі «Райдуга» по вул. Ржевська, 6-а в м.Сміла, таким чином заволодівши ним, заподіявши своїми діями шкоди інтересам ДП «Одеська залізниця» на загальну суму 1 258, 54 грн.

Він же, в період із жовтня по листопад 2013 року, на території 22-ї стрілецької команди за адресою: АДРЕСА_1 , будучи відповідно до наказу №92/ос від 29 серпня 2013 року, начальником 22-ї стрілецької команди, та відповідно до Розділів 1-3 своєї посадової інструкції, затвердженої Начальником Знам`янського загону воєнізованої охорони Одеської залізниці, будучи наділеним повноваженнями організовувати та контролювати роботу підрозділу: розподіляти обов`язки та давати вказівки підлеглим з питань служби, охорони праці, проводить інструктажі по охороні праці та особисто здійснювати контроль за їх виконанням, постійно здійснювати контроль та приймати заходи щодо раціонального використання особового складу, відстороняти від роботи осіб, що допустили грубі порушення трудової дисципліни (перебувають у нетверезому стані, порушують вимоги охорони праці та тих, що не пройшли своєчасно медогляд), тобто будучи службовою особою із виконанням організаційно - розпорядчих функцій, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом погроз вжиття заходів щодо розірвання трудових відносин, вимагав від підлеглих працівників 22-ї стрілецької команди грошові кошти у якості неправомірної вигоди за невчинення дій, пов`язаних із розірванням трудових відносин у зв`язку із нездачею заліків та відсутністю на заняттях, попередньо створивши умови, за яких працівники команди були переконані у наявності реальної загрози такого звільнення, в результаті чого погоджувалися на умови ОСОБА_10 .. Так у невстановлений день та час, в межах обумовленого періоду, ОСОБА_10 отримав неправомірну винагороду - грошові кошти від ОСОБА_16 - 20 гривень, ОСОБА_17 - 50 гривень, ОСОБА_18 - 50 гривень, ОСОБА_19 - 50 гривень, ОСОБА_20 - 15гривень, ОСОБА_21 - 20 гривень, ОСОБА_22 - 20 гривень, ОСОБА_23 - 50 гривень, ОСОБА_24 - 50 гривень, ОСОБА_25 - 50 гривень, ОСОБА_26 - 50 гривень, ОСОБА_27 - 50 гривень, ОСОБА_28 - 50 гривень, ОСОБА_29 - 50 гривень, ОСОБА_30 - 50 гривень, ОСОБА_31 - 50 гривень, ОСОБА_32 - 50 гривень, ОСОБА_33 - 50 гривень, ОСОБА_34 - 50 гривень, ОСОБА_35 - 50 гривень, ОСОБА_36 - 80 гривень, ОСОБА_37 - 50 гривень, ОСОБА_38 - 30 гривень, ОСОБА_39 - 50 гривень, ОСОБА_40 - 50 гривень, ОСОБА_41 - 50 гривень, ОСОБА_42 - 50 гривень, ОСОБА_43 - 50 гривень, ОСОБА_44 - 50 гривень, ОСОБА_45 - 50 гривень, ОСОБА_46 - 50 гривень, ОСОБА_47 - 50 гривень, ОСОБА_48 - 50 гривень, ОСОБА_49 - 50 гривень, ОСОБА_50 - 50 гривень, а всього отримав неправомірної вигоди від зазначених осіб - 1 635 грн.

Він же, з 20 по 29 листопада 2013 року на території 22-ї стрілецької команди за адресою: АДРЕСА_1 , будучи відповідно до наказу №92/ос від 29 серпня 2013 року, начальником 22-ї стрілецької команди, разом та за попередньою змовою зі своїм заступником (відповідно до наказу №93/ос від 29.08.2013 року) ОСОБА_11 , будучи згідно своїх посадової інструкції, затвердженою начальником Знам`янського загону воєнізованої охорони Одеської залізниці, серед іншого наділеними повноваженнями організовувати та контролювати роботу підрозділу, перевіряти дотримання вимог з охорони праці особовим складом, відстороняти від роботи осіб, що допустили грубі порушення трудової дисципліни, тобто будучи службовими особами із виконанням організаційно - розпорядчих функцій, діючи умисно, з корисливих мотивів, а ОСОБА_10 крім того - повторно, шляхом висловлювання ОСОБА_10 погроз застосування заходів щодо розірвання трудових відносин зі стрільцем НОМЕР_2 стрілецької команди ОСОБА_51 , створили умови, за яких останній був переконаний про наявність реальної загрози своїм правам та інтересам, що змусило його погодитися з висловленою ОСОБА_10 вимогою передати їм кошти. В подальшому діючи згідно обумовленого плану, ОСОБА_11 , реалізуючи спільний із ОСОБА_10 злочинний намір, 29 листопада 2013 року, близько 8 години 12 хвилин, перебуваючи на перехресті вулиць Мазура - Жовтнева, м. Смілі Черкаської області, отримав від ОСОБА_52 3000 грн. для передачі ОСОБА_10 , в якості неправомірної винагороди за невжиття заходів щодо звільнення із займаної посади.

Не заперечуючи доведеності вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих злочинів, прокурор у справі в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції через невідповідність призначених покарань тяжкості злочинів і особам засуджених внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції, призначаючи покарання, не дав належної оцінки характеру суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України діям засуджених, а саме те, що активну роль виконавця злочинних дій виконував ОСОБА_10 , а ОСОБА_11 займав спостерігаючу позицію та активно включився у злочинні дії на останньому етапі вчинення злочину.

Просить постановити новий вирок, яким визнати винним та засудити ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 366 КК України на 1 рік обмеження волі з позбавлення права обіймати посади, пов`язані із виконання адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки; за ч. 2 ст. 191 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки; за ч. 3 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконання адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки, з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки з конфіскацією майна. Визнати винним та засудити ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконання адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки.

В доповненні до апеляційної скарги прокурор також ставить питання про скасування вказаного вироку відносно ОСОБА_10 та винесення нового вироку, в редакції закону від 18.04.2013 р., на п`ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій строком на один рік.

Вказує, що на час вчинення злочину у листопаді 2013 року за ст. 368 КК України чинною була редакція від 18.04.2013 р., проте суд кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 368 КК України, яка діяла на час винесення вироку, а не на час вчинення злочину за ч. 4 ст. 368 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_10 в поданій апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції щодо нього скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а кримінальне провадження направити на новий розгляд до Смілянського міськрайонного суду Черкаської області.

При цьому вказує, що відповідно до його посадової інструкції, як начальника 22-ї стрілецької команди ст. ім. Т.Шевченка, яка затверджена начальником Знам`янського загону відомчої воєнізованої охорони Одеської залізниці від 29.08.2013 р., він не наділений правами приймати та звільняти з роботи стрільців стрілецької команди ст. ім. Т.Шевченка або направляти клопотання для подальшого їх звільнення з роботи чи переведення на іншу посаду до начальника Знам`янського загону відомчої воєнізованої охорони Одеської залізниці. Крім того, згідно його посадової інструкції, він, як начальник команди, не наділений правом приймати заліки. Право на прийом на роботу та звільнення з роботи має право начальник Знам`янського загону відомчої воєнізованої охорони Одеської залізниці.

В доповненні до апеляційної скарги ОСОБА_10 просить вирок суду змінити та перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 190 КК України та до остаточного покарання застосувати вимоги ст. 75 КК України.

Крім раніше викладеного також вказує, що на підтвердження його вини по епізоду з ОСОБА_11 суд зіслався на ряд документів, складених під час досудового розслідування на акти огляду та помітки грошових купюр та вручення грошей від 26.11.2013 р.

Проте вказані акти складені оперативними працівниками ЛВ на ст. Шевченка, які не були наділені правом на проведення саме таких слідчих дій у кримінальному провадженні.

Письмового доручення слідчим на проведення таких слідчих не надавалося.

В зв`язку з цим просить дослідити під час апеляційного розгляду справи ряд процесуальних документів.

Заслухавши доповідача, прокурора та ОСОБА_10 , підтримавших свої апеляційні скарги з доповненнями, думку обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника стосовно поданих апеляційних скарг та перевіривши матеріали справи колегія суддів приходить до наступного.

У відповідності до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

При цьому вимоги законності мають бути дотримані в тім числі і до інших процесуальних рішень у кримінальному провадженні.

Перевіркою матеріалів даного кримінального провадження встановлено, що ці вимоги закону при проведенні розслідування дотримані не були.

Відповідно до ст. 110 ч. 4 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування і він повинен відповідати вимогам ст. 291 КПК України.

Однією із вимог цієї статті закону, зокрема, її ч. 5, є те, що обвинувальний акт має містити в тім числі і формулювання обвинувачення.

Межі судового розгляду обмежені тим обвинуваченням, яке сформульоване в обвинувальному акті.

Проте, як випливає із змісту обвинувального акта, органом досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не сформульовані, а лише їм повідомлено про підозру.

Відсутність формулювання обвинувачення порушує право вказаних осіб на кваліфікований захист та порушує процесуальний порядок розгляду справи, оскільки розгляд проводиться лише відносно осіб яким висунуте обвинувачення і лише в її межах.

В зв`язку з наявністю вказаних порушень вимог КПК України, що відповідно до вимог ст. 412 КПК України, є істотними та такими, що перешкоджають суду забезпечити права і законні інтереси учасників процесу з винесенням законного, обґрунтованого і справедливого судового рішення, вирок суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню з направленням справи в суд першої інстанції на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого провадження.

В зв`язку зі скасуванням вироку суду із зазначених підстав, викладені ОСОБА_10 в апеляційній скарзі доводи неповноти та необ`єктивності досудового розслідування підлягають перевірці в разі затвердження прокурором обвинувального акта та розгляду в суді матеріалів кримінального провадження.

Підлягають перевірці також і доводи апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу із доповненням прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу із доповненням обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду від 09.09.2015 р. відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :