АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/682/16 Справа № 705/636/16-к Категорія: ч. 1 ст. 382, ч. 2 ст. 190 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 липня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_7 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , останній раз судимого вироком Тальнівського районного суду Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі постанови Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 18.11.2011 року звільненого із заміною невідбутої частини покарання на виправні роботи строком на 1 рік 2 місяці 27 днів з утриманням 10% заробітку в доход держави,

визнано винуватим та засуджено: за ч. 1 ст. 382 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 до відбування покарання у виді 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, п.п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 72, ч. 6 ст. 82 КК України, за сукупністю вироків, до остаточного покарання за цим вироком ОСОБА_8 частково приєднано невідбуту частину покарання у виді виправних робіт за вироком Тальнівського районного суду Черкаської області від 17.06.2010 року та постановою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 10.11.2011 року у виді 3 місяців позбавлення волі та остаточно призначено до відбування 1 рік 9 місяців позбавлення волі.

Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 147 грн. 42 коп. на залучення експерта.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Даним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він, будучи засудженим вироком Тальнівського районного суду Черкаської області від 17.06.2010 року на 3 роки позбавлення волі, не відбута частина якого замінена постановою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 10.11.2011 року з позбавлення волі на виправні роботи строком 1 рік 2 місяці 27 дні з утриманням 10 % заробітної плати щомісяця в дохід держави. 01.12.2011 року з метою відбування покарання у виді виправних робіт ОСОБА_8 був прийнятий на посаду робітника ПП«Геомаркпроект», однак діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_8 став на шлях злісного ухилення від відбування покарання та з 01. по 05.03.2012 року на робоче місце не з`явився в зв`язку з чим був звільнений за прогули на підставі п.4 ст. 40 КЗпП України. 05.10.2013 року та 24.04.2014 року з метою забезпечення виконання постанови суду та працевлаштування засудженого працівниками Уманського МРВ КВІ УДПтСУ в Черкаській області останній направлявся до Уманського центру зайнятості, в який він не звертався і на облік не ставав. При цьому, з 01.08.2014 року ОСОБА_8 в Уманський МРВ КВІ УДПтСУ в Черкаській області не реєструвався та, з метою невиконання судового рішення, залишив місце проживання, продовжуючи ухилятись від відбування покарання. У зв`язку з цим 14.10.2014 року був оголошений в розшук.

Крім того ОСОБА_8 , маючи судимість за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України (2001 року), 23.04.2014 року приблизно о 01 год. 30 хв., перебуваючи в магазині «Карабас», розташованому в м. Умань Черкаської області по вул. Більшовицькій, 7, діючи умисно, з корисливих мотивів і з метою заволодіння чужим майном, повторно, шляхом обману, отримавши мобільний телефон від ОСОБА_9 під приводом здійснення телефонного дзвінка та переконавшись, що останній не слідкує за ним, попрямував в напрямку місця свого проживання, тобто заволодів майном останнього, зокрема: мобільним телефоном марки «Samsung GT-S6802», сім-карткою мобільного оператора «МТС», сім-карткою мобільного оператора «Лайф» на рахунку якої перебували грошові кошти в сумі 15грн., шкіряним чохлом, чим заподіяв потерпілому майнову шкоду на загальну суму 890 грн.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Черкаської області ОСОБА_7 порушує питання про зміну вироку місцевого суду щодо ОСОБА_8 через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, шляхом його скасування в частині засудження за ч. 1 ст. 382 КК України, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. Просить вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднати покарання у виді виправних робіт, перевівши його у позбавлення волі згідно ст. 72 КК України і остаточно призначити до відбування 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

Апелянт вказує на те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 не дотримався вимог ст. 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення та застосував норму закону ч. 1 ст. 382 КК України, яка не підлягає застосуванню.

Зазначає, що за обставин встановлених судом, ОСОБА_8 не був особою, на яку покладено обов`язок виконання постанови Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 10.11.2011 року, тому в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України.

Також, на виконання вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, прокурор просить повторно дослідити судом апеляційної інстанції обставини, встановлені під час кримінального провадження.

Обвинувачений ОСОБА_8 належним чином був повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, однак в судове засідання не з`явився та не повідомив про поважні причини свого неприбуття, що не перешкоджає проведенню розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора в підтримку поданої апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим та грунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст.ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування вироку є, зокерема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто таке порушення, що перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих обставин справи, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Ці роз`яснення суду та пояснення учасників судового розгляду мають бути відображені в усіх засобах фіксування кримінального провадження.

З аналізу зазначеної статті випливає, що обов`язковою умовою розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України є повне визнання обвинуваченим своєї винуватості в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, згода з кваліфікацією вчиненого ним діяння. При цьому суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно розуміє обвинувачений зміст пред`явленого йому обвинувачення.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, кримінальна справа щодо ОСОБА_8 розглянута судом в порядку ч.3 ст.349 КПК України без з`ясування фактичних обставин справи та дослідження доказів щодо вказаних обставин справи.

Згідно журналу судового засідання та звукозапису судового розгляду, суд першої інстанції, дотримавшись обов`язкових умов розгляду справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, вирішив питання про доцільність обмежитись лише допитом обвинуваченого ОСОБА_8 та дослідження даних, які характеризують особу останнього.

При цьому суд, як це вбачається з технічних засобів фіксування судового засідання, помилково прийшов до висновку про те, що ОСОБА_8 розуміє пред`явлене йому за ч. 2 ст. 190 КК України обвинувачення і визнає свою винуватість у вчиненні даного кримінального правопорушення в повному обсязі.

Так, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у заволодінні майном ОСОБА_9 шляхом обману (шахрайство), вчиненому повторно.

Згідно звукозапису ОСОБА_8 в судовому засіданні винуватість у пред`явленому за ч. 2 ст. 190 КК України обвинуваченні визнав в повному обсязі і показав, що у зазначений органом досудового розслідування час біля магазину «Карабас» у ОСОБА_9 він взяв мобільний телефон для здійснення телефонного дзвінка. Відійшовши за магазин щоб його розмову не чули, спробував подзвонити, однак цього не зробив, оскільки виявилось, що в телефоні відсутня батарея. Коли повернувся до магазину з метою повернення телефону, ОСОБА_9 вже не було. У зв`язку з чим він залишив телефон собі, а в подальшому продав.

Фактично вказані показання обвинуваченого різняться з встановленими органом досудового розслідування фактичними обставинами щодо умислу останнього на заволодіння майном ОСОБА_9 шляхом обману, що судом залишилося не перевіреним.

З огляду на наведене, посилання суду на повне визнання вини ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні є передчасними, а визнавальна позиція останнього свідчить лише про його нерозуміння змісту пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення.

За таких обставин суд першої інстанції не мав права проводити судовий розгляд по епізоду заволодіння майном потерпілого без з`ясування фактичних обставин справи та дослідження доказів, здобутих безпосередньо судом, тобто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Тому, колегія судді вважає, що суд першої інстанції допустив істотні порушененя вимог кримінального процесуального закону та розглянув кримінальне провадження з порушенням вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

Що стосується пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення за ч. 1 ст. 382 КК України, то колегія суддів виходить з наступного.

Прокурор в апеляційній скарзі порушує питання про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та просить скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 382 КК України, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, тобто фактично порушує питання про нову кваліфікацію дій обвинуваченого, а звідси, і зменшення обсягу обвинувачення.

Оскільки встановлено, що розгляд провадження відбувався в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, то прокурор, як і інші учасники судового провадження, позбавлений можливості оскаржити правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційному порядку. Більш того, апеляційний суд позбавлений можливості в даному випадку перевірити правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 382 КК України, так як розгляд провадження, як вже зазначалось вище, здійснювався в спрощеному порядку без дослідження доказів сторони обвинувачення.

При таких обставинах, вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28.04.2016 року є незаконним, ухваленим з істотними порушеннями норм кримінального процесуального закону, що є безумовною підставою для його скасування і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому розгляді, суду необхідно в тому числі належним чином перевірити доводи прокурора, викладені ним в апеляційній скарзі щодо відсутності в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України та відповідно до вимог кримінального і кримінального процесуального законів, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. 404, п.6 ч.1 ст. 407, п.3 ч.1 ст. 409, ч.1 ст. 412 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28 квітня 2016 року відносно ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Дана ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий :

Судді :