АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1015/16 Справа № 187/689/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 серпня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000288 від 02 квітня 2015 року за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2016 року, ухвалений відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянина України, який має вищу освіту, не працює, одруженого, такого, що має на утриманні 2-х неповнолітніх дітей, мешканця АДРЕСА_1 , такого, що раніше не судився,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 366 КК України,

за участю

прокурора - ОСОБА_6

захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинуваченого - ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:
Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2016 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 366 КК України, і йому признане покарання:

- за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки;

- за ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначене покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк 3 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Цим же вироком також вирішено питання судових витрат та долю речових доказів.

Згідно оскаржуваного вироку дії ОСОБА_7 , який органом досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, було перекваліфіковано та визнано його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 366 КК України, за наступних обставин.

Розпорядженням голови Іванівської сільської ради Петриківського району Дніпропетровської області від 01 грудня 2005 року ОСОБА_7 був призначений на посаду спеціаліста 1 категорії землевпорядника Іванівської сільської ради Петриківського району Дніпропетровської області з присвоєнням 13 рангу 7 категорії державного службовця, тобто він був посадовою особою, на яку було покладено службові обов`язки, в тому числі і спільне із членами виконавчого комітету ради здійснення підготовки проектів рішень сесії сільської ради з питань регулювання земельних відносин та не був наділеним правом особисто приймати рішення щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок, оскільки це питання знаходиться у виключній компетенції колегіального органу сесії Іванівської сільської ради Петриківського району Дніпропетровської області.

07 вересня 2014 року до Іванівської сільської ради Петриківського району Дніпропетровської області звернувся ОСОБА_10 з питання надання йому дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0.08 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, яка розташована по АДРЕСА_2 . Після цього ОСОБА_10 неодноразово просив ОСОБА_11 посприяти йому у вирішенні цього питання, на що останній приблизно 30 березня 2015 року висловив побажання про допомогу в придбанні комп`ютера в службовий кабінет. На вказане прохання 15 квітня 2015 року ОСОБА_10 пообіцяв допомогти у вирішенні цього питання шляхом надання коштів в сумі 750 доларів США, на що ОСОБА_7 дав свою згоду, маючи намір заволодіти вказаними грошовими коштами шляхом обману.

Здійснюючи задумане, ОСОБА_7 , в компетенцію якого не входило вирішення особисто ним питання про надання дозволу на розробку проекту землеустрою по відведенню земельної ділянки, оскільки дане питання віднесено до виключної компетенції сесії сільської ради, як посадова особа, скориставшись відсутністю секретаря сільської ради, зранку 16 квітня 2015 року особисто склав текст рішення Іванівської сільської ради Петриківського району Дніпропетровської області від 31 березня 2015 року про надання дозволу ОСОБА_10 на розробку проекту землеустрою по відведенню останньому земельної ділянки площею 0.10 га по АДРЕСА_2 .

При цьому ОСОБА_7 , вийшовши за межі своїх покладених на нього обов`язків, фактично склав документ із завідомо неправдивими відомостями, оскільки на сесії сільської ради 31 березня 2015 року питання про надання дозволу ОСОБА_10 на розробку проекту землеустрою по відведенню останньому земельної ділянки площею 0.10 га по АДРЕСА_2 не розглядалося і ніякого рішення з цього питання сільською радою не приймалося. При цьому ні голова Іванівської сільської ради, ні секретар сільської ради про виготовлення ОСОБА_7 вказаного рішення не знали.

Окрім цього ОСОБА_7 також достеменно було відомо про те, що вказана земельна ділянка раніше вже була виділена інший особі.

Скоївши службове підроблення, ОСОБА_7 , дізнавшись 16 квітня 2015 року від ОСОБА_10 про те, що останній приніс кошти, близько 11 год. 45 хв. того ж дня разом з ОСОБА_10 пройшов до котельні Іванівської сільської ради Петриківського району Дніпропетровської області, де вказав останньому місце на шафі, куди той поклав кошти в сумі 750 доларів США, що по курсу НБУ на той час становило 16 080 грн.

Після цього, повернувшись до свого службового кабінету, ОСОБА_7 видав ОСОБА_10 завідомо підроблений документ рішення Іванівської сільської ради Петриківського району Дніпропетровської області від 31 березня 2015 року про надання ОСОБА_10 дозволу на розробку проекту землеустрою по відведенню останньому земельної ділянки площею 0.10 га по АДРЕСА_2 .

Не погоджуючись із вказаним вище судовим рішенням, прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього належного йому майна з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки без спеціальної конфіскації на підставі ст. 962 КК України.

В обґрунтування вимог поданої ним апеляційної скарги прокурор посилається на те, що вирок суду першої інстанції є незаконним, не вмотивованим, упередженим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, зокрема, прокурор у своїй апеляційній скарзі зазначає, що висновки суду про зміну правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 ґрунтуються на суперечливих, непослідовних показаннях свідка ОСОБА_10 .

На думку прокурора, суд першої інстанції не взяв до уваги ті обставини, що ОСОБА_7 вимагав від ОСОБА_12 та отримав від нього неправомірну вигоду не за прийняття рішення про давання дозволу на розробку проекту землеустрою, а за підготовку матеріалів за його заявою до розгляду на сесії сільської ради, що входило до компетенції ОСОБА_7 .

Обвинувачений ОСОБА_7 також, не погоджуючись із зазначеним вище судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції змінити:

- виключити із тексту вироку посилання на копію Рішення Іванівської сільської ради Петриківського району Дніпропетровської області від 31 березня 2015 року;

- пом`якшити призначене покарання;

- скасувати арешт належного йому майна, накладений в ході досудового розслідування в даному кримінальному провадженні.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора ОСОБА_6 , який вимоги поданої ним апеляційної скарги підтримав у повному обсязі та наполягав на їх задоволенні, вимоги апеляційної скарги обвинуваченого просив залишити без задоволення, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який вимоги поданої ним апеляційної скарги підтримав у повному обсязі та просив їх задовольнити, а вимоги апеляційної скарги прокурора просив залишити без задоволення, думку захисників, які вважали, що вимоги апеляційної скарги прокурора задоволенню не підлягають, а вимоги апеляційної скарги їх підзахисного підлягають задоволенню, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних, колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Нормами ст. 370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним (ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених тим же Кодексом), обґрунтованим (ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 того ж Кодексу) та вмотивованим (в якому повинні бути наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження вказані норми кримінального процесуального закону були дотримані.

Матеріали кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 були розглянуті суддею Петриківського районного суду Дніпропетровської області ОСОБА_1 , яку було визначено в результаті автоматичного розподілу справ, про що свідчить відповідний протокол про автоматичний розподіл справ між суддями (т. 1 а. с. 10).

Зі змісту обвинувального акту та оскаржуваного вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення в приміщенні та поблизу будівлі Іванівської сільської ради, розташованої по вул. Кірова, 72 в с. Іванівка Петриківського району Дніпропетровської області, тобто на території, на яку поширюється територіальна юрисдикція Петриківського районного суду.

Як вбачається з журналу судового засідання, судом першої інстанції було ретельно досліджено усі надані сторонами кримінального провадження докази. На будь-які порушення норм кримінального процесуального закону під час дослідження доказів судом першої інстанції жодна із сторін кримінального провадження не посилається, як не посилається і на обмеження права надання доказів.

У своєму вироку судом першої інстанції було наведено належні та достатні мотиви та підстави для зміни правової кваліфікації дій обвинуваченого.

Єдиним аргументом прокурора, який він виклав у своїй апеляційній скарзі, є те, що обвинувачений ОСОБА_7 отримав неправомірну вигоду не за прийняття рішення сільської ради про надання дозволу на розробку проектної документації з питань землеустрою, що знаходиться поза межами службових повноважень обвинуваченого ОСОБА_7 , як це зазначено у вироку суду першої інстанції, а за підготовку матеріалів за заявою ОСОБА_10 про надання йому дозволу на розробку проектної документації з питань землеустрою до розгляду на сесії сільської ради, що входить до службових повноважень обвинуваченого ОСОБА_7 , а тому, на думку прокурора, дії обвинуваченого мають бути кваліфіковані саме за ч. 3 ст. 368 КК України.

На думку колегії суддів апеляційного суду, ці доводи апеляційної скарги прокурора є необґрунтованими з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що прийняття рішень про надання дозволу на розробку проекту землеустрою по відведенню земельних ділянок віднесено до виключної компетенції колегіального органу та вирішуються шляхом прийняття відповідного рішення на сесії сільської ради. Вказану обставину прокурор у своїй апеляційній скарзі не оспорює.

Як вбачається із протоколу про результати аудіо-, відео контролю особи від 17 квітня 2015 року (т. 1 а. с. 37-40) та відеозапису за результатами аудіо-, відео контролю за особою (т. 1 а. с. 83), які були досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду вбачається, що 16 квітня 2015 року ОСОБА_10 прибув до Іванівської сільської ради Петриківського району Дніпропетровської області, де зустрівся із обвинуваченим ОСОБА_7 . Перебуваючи у службовому кабінеті останнього, ОСОБА_10 під диктовку ОСОБА_7 написав заяву про надання йому дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки, проставивши при цьому дату 17 березня 2015 року, а не 16 квітня 2015 року. Після цього ОСОБА_7 передав ОСОБА_10 копію рішення сільської ради, в якій було зазначено про задоволення заяви ОСОБА_10 . Лише після цього ОСОБА_10 разом із ОСОБА_7 пішли до приміщення котельні, де ОСОБА_12 поклав грошові кошти у вказане ОСОБА_7 місце.

Відеозапис отримано в результаті застосування технічних засобів і є об`єктивним доказом послідовності подій.

Таким чином, не викликає сумніву та обставина, що ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду лише після того, як останній отримав копію рішення і переконався в тому, що його питання вирішене позитивно.

Таким чином, на думку колегії суддів апеляційного суду, ОСОБА_10 передав на користь ОСОБА_7 грошові кошти саме за отримання рішення сільської ради, прийняття якого знаходиться не в компетенції обвинуваченого ОСОБА_7 .

На підставі викладеного, приймаючи до уваги ті обставини, що копія рішення сільської ради, яка була передана ОСОБА_7 . ОСОБА_10 є підробленою, згідно рішення тієї ж сільської ради земельна ділянка, яку просив виділити ОСОБА_10 , була виділена іншій особі іще у 1993 році, колегія суддів апеляційного суду вважає що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про необхідність зміни правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та правильно кваліфікував його дії саме за ч. 1 ст. 366 та ч. 1 ст. 190 КК України, як службове підроблення, тобто складання та видача службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу, та шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману.

За викладених обставин колегія суддів апеляційного суду не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до норм ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкціях статті (санкції частини статті) Особливої частини того ж Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КПК України, відповідно до положень Загальної частини того ж Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
На думку колегії суддів апеляційного суду, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції було враховано ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого та призначив покарання у повній відповідності з нормами ст. 65 КК України, застосувавши при цьому норми ст. 75 КК України.

Якихось обставин, які не були враховані судом першої інстанції під час призначення покарання обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі не навів.

Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі однією із вимог виклав визнання певних доказів недопустимими, при цьому якихось обставин, передбачених нормами ст. 87 КПК України, які можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими, не зазначив.

Як суд першої інстанції, так і суд апеляційної інстанції може давати оцінку доказам в тому числі і щодо їх допустимості, лише після безпосереднього дослідження цього доказу. При цьому відповідно до норм ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі досліджувати докази виключно за клопотанням учасників кримінального провадження. Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі такого клопотання не виклав, під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції такого клопотання також не заявив.

Питання щодо зняття арешту з житлового будинку, який було накладено ухвалою Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровськ від 15 травня 2015 року, судом першої інстанції не вирішувалося.

Зі змісту вказаної вище ухвали вбачається, що строк дії ухвали про накладення арешту на житловий будинок з належними до нього господарськими будівлями та спорудами, який розташовано за адресою АДРЕСА_1 встановлено до 15 червня 2015 року, тобто на цей час строк дії ухвали скінчився.

За викладених вище обставин колегія суддів апеляційного суду дійшла до висновку про відсутність підстав для задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Вимоги апеляційних скарг прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2016 року, ухвалений відносно ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з моменту її проголошення.

Судді: