Справа №473/2035/15-к 25.02.2016 25.02.2016 25.02.2016
провадження № 11-кп/784/95/16 Головуючий у 1-й інстанції:
Категорія: ч.1 ст.185, ч.3 ст.185, ОСОБА_1
ч.2 ст.307, ч.1 ст.309, ч.2 ст.309, Доповідач апеляційного суду:
ч.1 ст.311, ч.2 ст.316, ч.1 ст.317 КК України ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Вознесенської міжрайонної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 24.11.2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Новоселівка, Вознесенського району, Миколаївської області, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні 5 неповнолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимий;

- визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.307, ч.1 ст.309, ч.2 ст.309, ч.1 ст.311, ч.2 ст.316, ч.1 ст.317 КК України.

Цим же вироком: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянки України, уродженки с. Новоселівка, Вознесенського району, Миколаївської області, не працюючої, не одруженої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима:

- вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 18.12.2014 року за ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 та ч.2 ст.307 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_9

обвинувачені: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ;

захисника: ОСОБА_10

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині призначених покарань - скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч.2 ст.307 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч.1 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.311 КК України у виді 2 років обмеження волі;

- за ч.2 ст.316 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.317 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_8 призначити покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.307 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого більш суворим, призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 18.12.2014 року і за сукупністю вироків остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Також до апеляційного суду надійшла апеляційна скарга захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , в якій він просить вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати, а провадження направити на новий судовий розгляд.

Короткий зміст судового рішення суду 1-ї інстанції:
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.307, ч.1 ст.309, ч.2 ст.309, ч.1 ст.311, ч.2 ст.316, ч.1 ст.317 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч.2 ст.307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч.1 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.311 КК України у виді 2 років обмеження волі;

- за ч.2 ст.316 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.317 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.ст.71, 72, 78 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати до призначеного покарання за цим вироком невідбуту частину призначеного покарання за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 18.12.2014 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 років 8 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Узагальненні доводи апеляційних скарг:
Не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, прокурор вважає, що вирок суду в частині призначеного покарання обом обвинуваченим є незаконним, оскільки призначене покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не відповідає тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень, а також особам обвинувачених. Зазначає, що відповідно до вимог п.п.1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» судам необхідно призначати покарання в кожному випадку окремо і щодо кожного підсудного, який визнається винним, а також суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України. Зазначених вимог закону судом першої інстанції не дотримано, оскільки під час досудового розслідування та судового розгляду не встановлено жодної пом`якшуючої обставини, крім того обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 взагалі не намагались вжити заходів щодо відшкодування матеріальної та моральної шкоди потерпілим. Також прокурор зазначає, що обвинувачені вину у вчинені ними кримінальних правопорушень не визнали, що вказує на спробу уникнути притягнення їх до кримінальної відповідальності. Крім того, прокурор вказує не те, що судом першої інстанції недостатньо враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких, відсутність пом`якшуючих обставин, наявність у обвинуваченої ОСОБА_8 обтяжуючої обставини рецидив злочинів, схильність до вживання наркотичних засобів. Вказане свідчить, що призначене покарання обом обвинуваченим не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особам обвинувачених через м`якість призначеного ним покарання, а тому підлягає скасуванню в частині призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на прийняття законного та обґрунтованого рішення. Зазначає, що висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду, крім того судом не прийнято до уваги докази, які мають істотне значення для кримінального провадження. Захисник вказує на те, що за першим епізодом, ОСОБА_7 підтвердив, що 02.04.2015 року було проведено обшук, виявлено та вилучено в приміщенні літньої кухні рослинну речовину, яка є наркотичним засобом, але судом не прийнято до уваги пояснення ОСОБА_7 , який зазначив, що обшук проводився у будинку АДРЕСА_3 , який він із своєю сім`єю орендував для проживання, однак приміщенням літньої кухні не користувався, тому вилучена рослинна речовина йому не належала. Зазначає, що викладене свідчить про штучне збільшення об`єму обвинувачення.

Крім того, що стосується продажу водяного насосу та металевої драбини, то захисник вказує на те, що під час судового розгляду ОСОБА_7 надавав пояснення відповідно до яких він вважав, що дані речі є власністю його сестри ОСОБА_8 , яка підтвердила покази ОСОБА_7 , однак судом першої інстанції вказані обставини до уваги не прийняті.

З приводу іншого епізоду щодо збуту наркотичного засобу, то в обґрунтування доведеності вини обвинуваченого, суд поклав показання свідка ОСОБА_11 , однак не врахував показання самого ОСОБА_7 , який повідомив, що перебував в іншому місці та не мав можливості одночасно бути за місцем проживання та збути наркотичний засіб ОСОБА_11 . Крім того, показання ОСОБА_11 жодним чином не підтверджують факту вживання наркотичного засобу ОСОБА_7 у громадському місці. З приводу надання ОСОБА_11 приміщення господарського сараю за місцем проживання ОСОБА_7 , для вживання наркотичного засобу, то вони взагалі не мають жодного доказу, оскільки допитані свідки не підтвердили причетність ОСОБА_7 до вчиненого злочину.

Що стосується епізоду від 22.04.2015 року, то судом не прийнято до уваги пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який в судовому засіданні зазначив, що не має відношення до збуту наркотичного засобу ОСОБА_11 та пояснив, ОСОБА_11 приходив до нього декілька разів, однак ОСОБА_7 виганяв його та неодноразово повідомляв, що не займається продажем наркотичних засобів, зазначені факти підтвердила обвинувачена ОСОБА_8 , яка вказала, що ОСОБА_7 прийшов до неї та сказав, щоб вона більше не займалась продажем наркотичних засобів. Однак суд врахував лише пояснення свідка ОСОБА_11 та не прийняв до уваги показання самих обвинувачених.

З приводу інших епізодів щодо зберігання заборонених наркотичних засобів, то ОСОБА_7 пояснив суду, що їх походження йому невідоме, оскільки він не вживає їх. Крім того, під час проведення обшуку, працівниками міліції йому не було роз`яснено процесуальні права в тому числі право на користування, під час проведення обшуку, послугами адвоката. Вилучені відходи макової соломки, ОСОБА_7 викинув у кам`яну урну, які приніс ОСОБА_11 , однак зазначених обставин суд не прийняв до уваги.

Захисник вважає, що з урахуванням викладених обставин вирок суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам, а тому підлягає скасуванню.

Обставини справи, встановлені судом 1-ї інстанції:
Судом першої інстанції встановлено, що у не встановлений досудовим розслідуванням час, місці та способом ОСОБА_7 незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс у невизначеній досудовим слідством кількості, який незаконно зберігав у приміщенні кухні за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , без мети подальшого збуту.
02.04.2014 у період часу з 07:30 години по 08:10 годину у м. Вознесенську Миколаївської області працівниками Вознесенського МВ УМВС під час проведення обшуку домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_7 у приміщенні кухні у дерев`яній шафі було виявлено та вилучено рослинну речовину, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, (загальною масою в перерахунку на висушену речовину - 9,64 г.), який ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав за місцем свого проживання для власних потреб без мети збуту.
На початку жовтня 2014 року, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, у м. Вознесенську у ОСОБА_7 , в будинку своєї сестри ОСОБА_8 , який та винаймала, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , виник корисливий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. ОСОБА_7 з метою заволодіння чужим, шляхом вільного доступу проник до господарського приміщення звідки таємно викрав металеву розкладну драбину, яка належить ОСОБА_12 , якою розпорядився на власний розсуд, в результаті чого заподіяв ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 2000 гривень
Крім того, ОСОБА_7 продовжуючи свою злочинну діяльність, наприкінці жовтня 2014 року, перебуваючи у домоволодінні своєї сестри ОСОБА_8 , керуючись корисливим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу повторно проник до господарського приміщення, звідки таємно викрав особисте майно ОСОБА_12 , а саме: глибинний водяний насос «Водолій», в результаті чого заподіяв ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 2000 гривень.
У не встановлений час та у не встановленому місці ОСОБА_7 із нарковмісної рослинної речовини - макової соломи та побутових предметів незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований у невизначеній досудовим слідством кількості, який незаконно зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого збуту.
17 квітня 2015 року у період часу з 10:50 години по 12:40 годину в м. Вознесенську, працівниками міліції СБНОН Вознесенського МВ УМВС було проведено контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу - опію у ОСОБА_7 , який маючи на меті умисел, спрямований на незаконний збут наркотичних засобів, незаконно, протиправно, перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , за гроші в сумі 100 грн. збув ОСОБА_11 одноразовий медичний шприц об`ємом 2мл. із рідиною світло-коричневого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований (в перерахунку на суху речовину - 0,035г.)
17 квітня 2015 року, в обідній час, ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік свого місця проживання, а саме в громадському місці, на вул. Тичини, поряд із дитячим майданчиком, публічно, незаконно, шляхом внутрівенної ін`єкції вжив наркотичний засіб - опій, у кількості близько 2мл.
Крім того, 21 квітня 2015 року, приблизно о 14:00 годині, ОСОБА_7 перебуваючи за місцем свого проживання надав ОСОБА_11 приміщення свого господарського сараю для незаконного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильований шляхом внутрівенної ін`єкції у кількості 2мл.
22 квітня 2015 року у період часу з 13:05 години по 14:30 годину в м. Вознесенську, працівниками міліції СБНОН Вознесенського МВ УМВС було проведено контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу - опію у ОСОБА_7 , який за попередньою змовою із своєю сестрою ОСОБА_8 , керуючись прямим єдиним умислом, спрямованим на незаконний збут наркотичних засобів, незаконно, протиправно, перебуваючи за місцем свого проживання, повторно, за гроші в сумі 50 гривень, збули ОСОБА_11 одноразовий медичний шприц об`ємом 5мл. із рідиною світло-коричневого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований (в перерахунку на суху речовину 0,034г.)
22 квітня 2015 року в періоду часу з 19:00 години по 21:00 годину під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 , працівниками міліції Вознесенського МВ УМВС було виявлено та вилучено: одноразовий медичний шприц ємністю 5мл. з рідиною темно-коричневого кольору, яка містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій (в перерахунку на суху речовину 0,126г.). Також було виявлено та вилучено полімерний пакунок із маковою соломою (в перерахунку на суху речовину 80,95г.) та одноразовий медичний шприц ємністю 2,5мл. з рідиною прозорого кольору, що є прекурсором - ангідридом оцтової кислоти (в перерахунку на суху речовину 1,7023г.). Вказані наркотичні засоби ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу ацетильованого опію.
Під час проведення обшуку у обвинуваченої ОСОБА_8 було виявлено та вилучено: полімерний флакон із рідиною темно-коричневого кольору, яка містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій (в перерахунку на суху речовину 0,023г.), який ОСОБА_8 незаконно зберігала за місцем свого проживання з метою подальшого збуту.
26 липня 2015 року близько 16:00 години ОСОБА_8 , маючи корисливий мотив, спрямований на таємне викрадення чужого майна, через хвіртку зайшла на територію домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_13 та через вікно літньої кухні, проникла до вказаного приміщення, звідки викрала речі, які належали ОСОБА_13 . З викраденим майном ОСОБА_8 залишила приміщення вказаного домоволодіння. Своїми умисними злочини діями ОСОБА_8 спричинила ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 3873,58 гривень.
Обставини справи встановленні апеляційним судом:
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 важавшим за необхідне залишити без задоволення, пояснення захисника ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що вони не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Подія злочину, доведеність обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.307 КК України, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України не перевірялись, оскільки законність і обґрунтованість вироку в цій частині ніким з учасників процесу не оскаржувались.

Що стосується посилань захисника на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, то вони є безпідставними, оскільки винність обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується доказами зібраними під час досудового слідства, які повно, всебічно та об`єктивно досліджено судом першої інстанції і яким була дана належна правова оцінка.

Зокрема, вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується даними протоколу обшуку від 2.04.2014р. ( т. а.с. 45-47), проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 26.03.2014р., під час якого в приміщенні кухні, в горщику для запікання, було виявлено суху рослинну речовину, яка згідно з висновками судово-хімічної експертизи ( т.1. а.с.51-56) є особливо небезпечним наркотичним засобом- канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину складає 9,64г.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 підтвердили свою участь в якості понятих під час проведення обшуку у ОСОБА_7 та вилучення в приміщенні літньої кухні канабісу. При цьому Горицький також вказав на те, що ОСОБА_7 не заперечував належність йому знайдено наркотичного засобу, але заперечував його зберігання з метою збуту, пояснюючи, що зберігав його для власного вживання.

Наведенні докази повністю спростовують доводи апеляційної скарги захисника щодо відсутності доказів вини ОСОБА_7 за цим епізодом кримінального провадження.

З приводу таємного викрадення майна, вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_16 , яка повідомила, що будинок надала для проживання ОСОБА_8 . Після того як до будинку також поселився ОСОБА_7 із сім`єю, з будинку стали зникати речі. Від сусідів вона дізналась, що Орфиняки продають речі з будинку, а після того як вони виїхали з будинку, то кругом на подвірї валялись використані шприци.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_17 повідомив, що восени 2014 року за 200 гривень придбав у ОСОБА_7 глибинний насос, який потім він видав працівникам міліції, дізнавшись, що він крадений (т.1 а.п.106).

З заяви ОСОБА_18 від 06.05.2015 року вбачається, що останній придбав у ОСОБА_7 алюмінієву розкладну драбину за 200 гривень (т.1 а.п.108).

Вказані речі під зберігальну розписку були повернуті потерпілій ОСОБА_12 . Вартість викрадених речей підтверджено відповідними довідками торгівельного підприємства (т.1 а.с. 110,111).

Наведені докази спростовують доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо начебто його необізнаності щодо дійсного власника майна та непричетності до його викрадення.

За цим епізодом суд також обґрунтовано виключив викрадення інших речей потерпілої, оскільки достатніх доказів по ним здобуто не було і речі не були знайдені.

Наведене свідчить лише про об`єктивність і неупередженість судового розгляду та прийняття рішення на користь обвинуваченого за відсутності достатніх доказів його вини.

Збут ОСОБА_7 наркотичних засобів підтверджується матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки за адресою АДРЕСА_1 , які було проведено на підставі постанов прокурора №113т від 10.04.2015р. та № 116т від 20.04.2015р ( т.1 а.с. 237-238), 9 т.1 а.с. 241-242), у відповідності до вимог ст. 246 ч.4 КПК України.

Проведення оперативної закупки було доручено закупнику ОСОБА_11 , якому було видано попередньо помічені 100грн., а по другому епізоду 50 грн. Після закупки наркотичних засобів ОСОБА_11 видавав працівникам міліції придбані ним у ОСОБА_7 медичні шприци з ацетильованим опієм, маса якого у висушеному стані, за першим збутом складала 0,035г., за другим 0,034г.( т.1 а.с.240, 244).

Допитаний в судовому засіданні в режимі відео конференції свідок ОСОБА_11 підтвердив факт закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 . При цьому він також пояснив, що ОСОБА_7 після першого продажу йому наркотиків на перехресті вулиць поблизу дитячого майданчику, де ходили люди, зробив собі ін`єкцію. За другим збутом наркотичних засобів ОСОБА_11 пояснив, що гроші 50 грн. він віддав ОСОБА_7 , а шприц з опієм йому винесла ОСОБА_8 . ОСОБА_11 також пояснив, що Орфиняки систематично торгували наркотичними засобами і він крім вказаних випадків у обох в них неодноразово купував наркотики. Йому також надавалось приміщення для здійснення собі ін`єкцій. В ході проведення оперативних закупок йому видавались технічні засоби для їх здійснення, які після фіксування збуту, він передавав працівникам міліції.

Такі показання свідка ОСОБА_11 повністю узгоджуються з показанням інших свідків.

Так, допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_19 пояснила, що вона проживала по сусідству з обвинуваченими і неодноразово бачила як вони торгували наркотичними засобами на дитячому майданчику. Там же, під парканом, навіть в присутності дітей, робили собі ін`єкції. Також вона бачила, як обвинувачені продавали наркотики із багажнику мопеду біля магазину.

Свідок ОСОБА_20 пояснила, що обвинувачені проживали напроти її будинку і вона неодноразово бачила як ОСОБА_8 продавала наркотичні засоби за гроші. Люди до них приходили пішки і приїжджали на таксі.

Свідок ОСОБА_21 пояснила, що особисто бачила як Орфиняки торгували наркотичними засобами. Влітку 2014 р. вона йдучи по вулиці з дітьми бачила як ОСОБА_7 продавав наркотики молодому хлопцю у чорному спортивному костюмі. Бачила також як ОСОБА_22 продавала наркотичні засоби на вулиці якимось трьом чоловікам в машині, за що вони віддали їй гроші. Це було влітку 2015р.

Винність обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується також даними протоколу обшуку від 22.04.2015 року під час якого виявлено та вилучено медичні одноразові шприці різного об`єму, крім того у ОСОБА_7 виявлено та вилучено грошові кошти, які при освічені спеціальною лампою випромінювали яскраво рожевий колір, так само як і руки ОСОБА_7 і які за номерами та серією збігались з купюрою, виданою ОСОБА_11 для здійснення закупки.(т.1 а.п.78-79); висновком експерта №750 від 30.04.2015 року відповідно до якого вилучені у ОСОБА_7 медичні шприці містили особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, ангідрид оцтової кислоти, який відноситься до прекурсорів, макову соломку (т.1 а.п.85-95);

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_23 і ОСОБА_24 підтвердили свою участь в якості понятих під час проведення обшуку домоволодіння обвинувачених, де були виявленні та вилученні наркотичні засоби та гроші. При цьому виявлені гроші купюрою 20 грн. світилися світло-жовтим кольором як і руки ОСОБА_7 . У ОСОБА_22 руки не світились. Але перед початком обшуку, вона в їх присутності, викинула на землю полімерну колбу з рідиною.

З огляду на викладене посилання захисника ОСОБА_10 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є безпідставними, оскільки винність обвинуваченого ОСОБА_7 ґрунтується на доказах ретельно дослідженим та проаналізованим судом 1-ї інстанції і надання їм належної правової оцінки з точки зору їх належності, достовірності та допустимості.

Тим більше, під час апеляційного розгляду справи обвинувачений ОСОБА_7 сам визнав факт вилучення у нього за першим епізодом під час обшуку наркотичних засобів і факт збуту ОСОБА_11 наркотичних засобів в кількості 2мл., половину з якого він дійсно вжив шляхом ін`єкції прямо на вулиці, а другу половину передав ОСОБА_11 .

Доводи апеляційної скарги щодо безпідставного неприйняття судом до уваги одних доказів і надання переваги іншим доказам, також є необґрунтованими, оскільки суд у вироку, навпаки, належним чином проаналізував кожний доказ і дав йому об`єктивну оцінку.

Зокрема, суд визнав недопустимими докази, що були отримані відповідно до протоколів дослідження інформації, при застосуванні технічних засобів під час проведення оперативних закупок, пославшись при цьому навіть на недотримання процедури їх залучення до справи.

Вказане свідчить про об`єктивність судового розгляду і правильної оцінки здобутим доказам з належною мотивацією свого рішення в тому числі і у аргументації щодо відсутності будь-яких провокативних дій стосовно обвинувачених з боку правоохоронних органів.

Що стосується посилань прокурора про невідповідність призначеного покарання обом обвинуваченим, то вони є безпідставними, оскільки суд першої інстанції призначив їм покарання у відповідності до вимог чинного законодавства, згідно положень ст. ст. 65,66, 67 КК України, тобто призначив покарання в межах, встановлених санкцією статті, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, осіб визнаних винними, а також обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Судом першої інстанції при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував всі дані, а саме: характер і ступінь суспільної небезпечності вчинених злочинів, кількості епізодів вчинених злочинів, які відносяться до категорій середньої тяжкості та тяжких злочинів; особу обвинуваченого, який в силу ст.89 КК України раніше не судимий (т.1 а.п.123-124); за місцем проживання, в цілому, характеризується позитивно (т.1 а.п.130-131, 133); має сім`ю, дружину та п`ятеро дітей (т.1 а.п.129, 132); перебуває на обліку у лікаря нарколога з синдромом залежності від алкоголю (т.1 а.п.128, 134); відсутності обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_8 враховано характер і ступінь тяжкості вчинених нею злочинів, особу винної, яка раніше судима, вчинила злочини в період іспитового строку (т.1 а.п.204); за місцем проживання характеризується негативно (т.1 а.п.205); на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває (т.1 а.п.202-203); має дитину, яку не утримує, яка фактично проживає з батьком; відсутність пом`якшуючих обставин, обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину.

Також, суд першої інстанції дотримався вимог закону щодо призначення кримінального покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, а обвинуваченій ОСОБА_8 за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, оскільки вона вчинила новий злочин в період іспитового строку.

Таким чином, призначене покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в межах санкції інкримінованих їм злочинів та у відповідності до вимог ст.65 КК України та за своїм видом і розміром відповідає тяжкості вчинених ними злочинів та даним щодо їх осіб. Крім того, остаточно призначене судом покарання обвинуваченим з застосуванням положень ст.ст.70,71 КК України з використанням принципів часткового складання призначених покарань та часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком,по своїй суті збільшило розмір покарання, яке в остаточному вигляді становить його середню межу і таке покарання не можна вважати явно несправедливим через його м`якість.

Доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченим більш суворого покарання з мотивів невизнання ними своєї вини, що в свою чергу свідчить про відсутність розкаяння, суд вважає безпідставними, оскільки це правова позиція захисту обвинувачених, на що вони мають конституційне право і що не може слугувати підставами для збільшення їм покарання.

Отже, посилання прокурора, на те що призначене покарання обом обвинуваченим не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особам обвинувачених є безпідставні.

Враховуючи зазначені обставин, суд апеляційної інстанції підстав для погіршення становища та призначення обом обвинуваченим більш суворого покарання, про що в своїй апеляційній скарзі просить прокурор та скасування вироку суду відносно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 не вбачає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419, 424, 425, 426, 532 КПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Вознесенської міжрайонної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 24.11.2015 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку, безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення ними копії ухвали суду.

Головуючий:
Судді: