Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/875/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.11.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження №0000937 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 13 липня 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія, Кіровоградської області, громадянами України, одружений, не працює, освіта професійно технічна, зареєстрований АДРЕСА_1 , фактично проживає АДРЕСА_2 , має на утриманні двоє малолітніх дітей, раніше судимого:

-24.02.2000 р. Олександрійським районним судом Кіровоградської області (далі тим же судом) за ч.1 ст.229, ч.2 ст.140 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.46-1 КК України відстрочено виконання вироку на 1 рік, штраф 680 грн.; 22.12.2000 р. тим же судом за ч.2 ст.229-6 КК України до 3 років позбавлення волі;

-22.02.2012 р. тим же судом за ч.2 ст.309, ст.ст. 70, 71 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 25.10.2002 р. тим же судом за ст.395, ст.71 КК України до 1 р. 6 міс. позбавлення волі;

-28.11.2005 р. тим же судом за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі;

-06.05.2011 р. Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.263, ст.ст. 70, 76 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

-02.09.2013 р. Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.

засуджено за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 02.09.2013 року, і за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ДП «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» матеріальну шкоду в розмірі 38775 грн. 51 коп.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ДП «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він вчинив замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, а також таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за таких обставин.

Так на початку травня 2013 року у вечірній час, обвинувачений маючи намір на викрадення чужого майна повторно, прослідував до залізничної колії №11, що належить ДП «Східний гірничо-збагачувальний комбінат», на території Первозванівської сільської ради, Кіровоградського району та області, де шляхом вільного доступу за допомогою лому демонтував 21 підкладку Р-43, вартістю 76 грн. 27 коп. кожна, на загальну суму 1601 грн. 67 коп., 150 шляхових костилів, вартістю 16 грн. 66 коп. кожен, на загальну суму 2499 грн., 2 шляхових болти, вартістю 17 грн. 37 коп. кожен, на загальну суму 34 грн. 74 коп. Побачивши, що по колії рухається ремонтна залізно-дорожня бригада, ОСОБА_6 вирішив втекти, не вчинивши усіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Крім того, в другій декаді липня 2013 року у вечірній час обвинувачений на території Первозванівської сільської ради, Кіровоградського району та області, шляхом вільного доступу за допомогою лому демонтував та повторно таємно викрав 130 підкладку Р-43, вартістю 76 грн. 27 коп. кожна, на загальну суму 9915 грн. 10 коп., 650 шляхових костилів, вартістю 16 грн. 66 коп. кожен, на загальну суму 10829 грн., на загальну суму 10829 грн. 00 коп., заподіявши матеріальну шкоду в сумі 20 744 грн. 10 коп.

Також на початку серпня 2013 року обвинувачений у вечірній час прослідував до залізничної колії ДП «Східний гірничо-збагачувальний комбінат», на території Бережинської сільської ради, деза вище згаданими обставинами повторно таємно викрав 113 підкладку Р-43, вартістю 76 грн. 27 коп. кожна, на загальну суму 8618 грн. 51 коп., 565 шляхових костилів, вартістю 16 грн. 66 коп. кожен, на загальну суму 9412 грн. 90 коп., заподіявши матеріальну шкоду на загальну суму 18031 грн. 41 коп.

Крім того, 08.10.2013 року о 12 годині обвинувачений повторно, діючи умисно, в цілях особистої наживи, шляхом вільного доступу проник до присадибної ділянки, що по вул.. Чапаєва в с. Неопалимівка, Кіровоградського району та області, переконавшись, що його дії ніким не будуть помічені таємно викрав цапа, що належав потерпілому ОСОБА_10 з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду 288 грн.

В апеляціях:

-прокурор просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним та призначити покарання за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі, ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70, ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі. Свої вимоги мотивує тим, що призначаючи покарання районний суд не врахував те, що ОСОБА_6 за місцем проживання характеризується негативно, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за корисливі майнові злочини, на шлях виправлення не став, вчинив нові кримінальні правопорушення, в період звільнення від призначеного покарання з іспитовим строком. Крім того, районний суд при призначенні покарання неправильно призначив покарання обвинуваченому без застосування ч.4 ст.70 КК України, оскільки 3 епізоди кримінальних правопорушень, інкримінованих обвинуваченому він вчинив до постановлення попереднього вироку суду від 02.09.2013 року.

-захисник-адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого просить вирок районного суду скасувати, а кримінальне провадження закрити. Свої вимоги мотивує тим, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим з підстав істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону, висновки суду не підтвердженні доказами дослідженими в судовому засіданні. Так, за фактом викладення майна (цапа) потерпілого ОСОБА_10 зазначила, що з показань ОСОБА_6 як на судовому так і на досудовому слідстві обвинувачений пояснював, що йшовши додому побачив відв`язного цапа потерпілого, який бігав з пакелом і прив`язаною до нього мотузкою. Цапа він спіймав та повів з собою до магазину, оскільки дім потерпілого знаходиться неподалік. По дорозі він заходив до ОСОБА_11 шуткуючи пропонував їй продати цапа за 10 грн., потім прив`язав цапа біля сільради і пішов додому. Ситуацію з цапом сприйняв як жарт, що підтвердила і ОСОБА_11 в судовому засіданні. Щодо причетності за епізодами крадіжки костилів та підкладок з залізничної колії вказала, що обвинувачений на досудовому слідстві зізнався у викраденому під психологічним тиском. Крім того, не зрозуміло яким чином у незнайомій місцевості,ю яка не освітлюється, у полі обвинувачений без спеціального обладнання розібрав та виніс з місця вчинення правопорушення по кожному епізоду більше 500 кг металобрухту.

Так, досудовим слідством не встановлено ряд фактичних обставин даного правопорушення, а саме: засіб яким демонтовано костилі та підкладки, яким способом переміщувалось та з допомогою чого викрадене майно, загальна норма часу по епізодам, яку витратила 1 особа на демонтаж однієї підкладки. Дані факти також не з`ясовано і судом першої інстанції, що свідчить про однобічність та необ`єктивність як слідства так і суду.

Крім того, проведений за участю обвинуваченого слідчий експеримент не відтворює обставин, які підлягають доказуванню, покази під час згаданих дій ОСОБА_6 не відтворювались. Територіальність скоєних злочинів викликає сумніви щодо можливості їх фактичного вчинення обвинуваченим від його мешкання.

-обвинувачений просить вирок районного суду скасувати, а кримінальне провадження закрити. Свої вимоги мотивує тим, що згадані кримінальні правопорушенні він не вчиняв. В судових засіданнях не встановлено та доказано будь-яких вчинених ним незаконних дій. Органами досудового слідства не надано жодного доказу його вини, лому, мішка, візка, мотоцикла, машини чи згаданих підкладок і костилів які б вказували на його причетність до зазначених кримінальних правопорушень органами досудового розслідування вилучено у нього не було. Свідки в судове засідання не викликались. Також зазначив про протиріччя показаннях свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 (з приводу кількості знайдених підкладок та поміщення них на тепловоз), наданих ними в судовому засіданні та викладених їх вироку і не можуть доказами по даному правопорушенні. Більше того зазначив, що вирок суду в частині допитів свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ОСОБА_17 ОСОБА_18 ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 не відповідає змісту їх пояснень зафіксованих на диску аудіо-запису судового засідання, що є грубим порушенням вимог кримінального-процесуального закону. Крім того вказує, що пояснення згаданих осіб у вироку суду першої інстанції від 27.02.2014 року аналогічні поясненням зазначених у попередньому вироку, який був скасований апеляційним судом Кіровоградської області.

Більше того зазначає, про здійснений щодо нього психологічний тиск з боку працівника правоохоронних органів оперуповноваженого ОСОБА_22 .

Під час слідчого експерименту говорив про події вчинення правопорушення та показував на місце його скоєння зі слів згаданого оперуповноваженого, оскільки останній психологічно тиснув на нього.

Ситуацію з цапом та продаж його ОСОБА_11 він сприйняв як жарт, що підтвердила остання в судовому засіданні. Потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснив, що йому повідомили з сільради, що він прийшов і забрав свого цапа, якого він ( ОСОБА_6 ) залишив біля приміщення сільради. Також зазначив, що затримавши його для пояснення по епізоду з цапом слідчі ОСОБА_23 та ОСОБА_24 пропонували мені зізнатися в крадіжці майна на залізниці.

В запереченні на апеляцію прокурора обвинувачений зазначив, що вона є необґрунтованою, оскільки він має на утриманні дружину та двох синів. Крім того, зазначає про скрутне становище його родину у зв`язку з пожежею його будинку, в наслідок чого дружина та сини зосталися без домівки. Просить змінити запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в його інтересах, які підтримали свої апеляційній вимоги і просили їх задовольнити, а апеляцію прокурора залишити без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Розглянувши справу в межах поданих апеляцій, встановлено, що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, (за епізодом викрадення цапа), за який його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказах, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, і яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку.

На підставі цих доказів, достатність та достовірність яких не була поставлена під сумнів вагомими доводами чи доказами сторони захисту під час судового розгляду, суд першої інстанції правильно визнав обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, кваліфікувавши його дії як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Висновки суду щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину належним чином обґрунтовані та вмотивовані, а вирок суду відповідає вимогам КПК України.

Так, допитаний судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 заперечував свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України (за епізодом викрадення цапа) та пояснював суду, що він дійсно забрав цапа у свого знайомого ОСОБА_10 , проте не мав наміру його викрадати, а хотів лише розіграти свого знайомого. Також зазначав, що цапа він не продав, а залишив на пустирі біля сільради, сподіваючись, що ОСОБА_25 знайде цапа та забере його.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження, ОСОБА_6 також заперечував свою винуватість у вчиненні крадіжки цапа у потерпілого ОСОБА_25 та підтвердив показання, надані в суді першої інстанції. При цьому спочатку стверджував, що вирішив пожартувати над потерпілим, забравши у нього цапа, а потім зазначив, що він не викрадав цапа, а побачив його неприв`язаним на вулиці та забрав, щоб повернути господарю.

Не зважаючи на невизнання обвинуваченим своєї вини, його вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України була повністю доведена судом першої інстанції та підтверджується наведеними у вироку доказами.

Так, потерпілий ОСОБА_25 , в суді першої інстанції пояснив, що він в своєму господарстві тримає свійських тварин, зокрема цапа. Зранку 8 жовтня 2013 року він припнув цапа на своїй присадибній ділянці. Приблизно в обід вийшов на подвір`я та виявив, що цапа немає. Потім голова сільської ради повідомила йому, що ОСОБА_26 ходив по селу ОСОБА_27 та пропонував мешканцям села купити цапа. Дізнавшись, де в с.Первозванівка припнутий цап, пішов подивитися та впізнав цапа як свого та забрав його додому.

Під час апеляційного розгляду провадження потерпілий підтвердив свої покази, а також наполягав на тому, що цапа в нього було викрадено. Також заперечив проти показань обвинуваченого в частині того, що тварина сама відв`язалася, а ОСОБА_26 знайшов її та припнув її на пустирі з метою повернути власнику, оскільки від його будинку до місця, де було знайдено цапа, досить тривала відстань і тварина не могла так далеко піти.

Показання потерпілого ОСОБА_25 в частині крадіжки у нього цапа, повністю узгоджуються і з показаннями свідків ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , наданих суду першої інстанції. Вказані свідки, допитані кожен окремо судом першої інстанції, зазначили, що ОСОБА_26 пропонував їм купити цапа, на що вони відмовилися. При цьому обвинувачений пояснював, що цап належить йому.

З показань свідка ОСОБА_30 , наданих суду першої інстанції вбачається, що в жовтні 2013 року до його помешкання підійшов ОСОБА_6 та привів з собою цапа, якого запропонував йому купити. При цьому ОСОБА_26 пояснював, що цап належить йому та його треба продати.

Вказані показання свідків та потерпілого ОСОБА_25 повністю спростовують доводи обвинуваченого ОСОБА_26 про те, що він не викрадав цапа, а лише хотів пожартувати з потерпілого. А також спростовують доводи обвинуваченого, що він побачив цапа неприв`язаним та забрав його, щоб повернути господарю.

Крім того, показання зазначених свідків та потерпілого повністю узгоджуються з аналізом сукупності зібраних у ході досудового слідства письмових доказів, у тому числі протоколу огляду місця події, та інших детально наведених у вироку доказах, зокрема:
- протоколом огляду місяця події від 8.10.2013 року, в ході якого оглянута присадибна ділянка, що належить потерпілому ОСОБА_25 , де був прив`язаний цап (а.с. 170-172)

- актом зважування цапа від 9.10.2013 року (а.с.173)

- довідкою про вартість цапа (а.с. 185).

На підставі цих доказів, достатність та достовірність яких не була поставлена під сумнів вагомими доводами чи доказами стороною захисту під час судового розгляду, суд першої інстанції правильно визнав обвинуваченого винним у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст. 185 КК України, (по епізоду крадіжки цапа), кваліфікувавши його дії, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно.

Апеляційні доводи обвинуваченого та його захисника ОСОБА_7 щодо відсутності у ОСОБА_6 умислу на крадіжку цапа у потерпілого ОСОБА_25 ретельно перевірені судом першої інстанції та не знайшли свого підтвердження.

Твердження ОСОБА_26 , що показання свідків ОСОБА_30 , ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , викладені у вироку суду, не відповідають тим їх показанням, які надані в суду першої інстанції, на думку колегії суддів є безпідставними та спростовуються аудиозаписом судових засідань.

Доводи обвинуваченого, що вказані свідки знаходяться в залежності від дільничного інспектора ОСОБА_31 , оскільки ОСОБА_32 займається незаконним виготовленням спиртних напоїв, ОСОБА_29 є дружиною ОСОБА_30 , а ОСОБА_28 по роботі кожного дня спілкується з ним, на думку колегії суддів є сумнівними та не підтверджені будь-якими доказами.

Також під час судового розгляду провадження не знайшли підтвердження доводи сторони захисту щодо того, що вказані свідки обмовили ОСОБА_26 у вчиненні крадіжки цапа. Вказані свідки були допитані судом першої інстанції, і їх показання повністю узгоджується з показаннями потерпілого та іншими матеріалами кримінального провадження.

За таких обставин висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України (по епізоду викрадення цапа) є обґрунтованим.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно за таких обставин.

Так на початку травня 2013 року у вечірній час, обвинувачений маючи намір на викрадення чужого майна повторно, прослідував до залізничної колії №11, що належить ДП «Східний гірничо-збагачувальний комбінат», на території Первозванівської сільської ради, Кіровоградського району та області, де шляхом вільного доступу за допомогою лому демонтував 21 підкладку Р-43, вартістю 76 грн. 27 коп. кожна, на загальну суму 1601 грн. 67 коп., 150 шляхових костилів, вартістю 16 грн. 66 коп. кожен, на загальну суму 2499 грн., 2 шляхових болти, вартістю 17 грн. 37 коп. кожен, на загальну суму 34 грн. 74 коп. Побачивши, що по колії рухається ремонтна залізно-дорожня бригада, ОСОБА_6 вирішив втекти, не вчинивши усіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Крім того, в другій декаді липня 2013 року у вечірній час обвинувачений на території Первозванівської сільської ради, Кіровоградського району та області, шляхом вільного доступу за допомогою лому демонтував та повторно таємно викрав 130 підкладку Р-43, вартістю 76 грн. 27 коп. кожна, на загальну суму 9915 грн. 10 коп., 650 шляхових костилів, вартістю 16 грн. 66 коп. кожен, на загальну суму 10829 грн., на загальну суму 10829 грн. 00 коп., заподіявши матеріальну шкоду в сумі 20 744 грн. 10 коп.

Також на початку серпня 2013 року обвинувачений у вечірній час прослідував до залізничної колії ДП «Східний гірничо-збагачувальний комбінат», на території Бережинської сільської ради, де за вище згаданими обставинами повторно таємно викрав 113 підкладку Р-43, вартістю 76 грн. 27 коп. кожна, на загальну суму 8618 грн. 51 коп., 565 шляхових костилів, вартістю 16 грн. 66 коп. кожен, на загальну суму 9412 грн. 90 коп., заподіявши матеріальну шкоду на загальну суму 18031 грн. 41 коп.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчинена повторно.

Суд першої інстанції визнав доведеним вину ОСОБА_6 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення. Однак, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, зважаючи на таке.

Відповідно до ст..91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема подія кримінального правопорушення та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини. Мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції, на обґрунтування доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, у вироку зазначив наступні докази:

- показання свідків ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 які в судовому засіданні пояснили, що влітку 2013 року виявили, що на залізничній колії від станції Промислова до Бережинського переїзду не вистачає металевих підкладок. Вказані підкладки були зняті та складені біля лісопосадки.

- показання свідків ОСОБА_36 та ОСОБА_37 та ОСОБА_38 , які пояснили суду про порядок ремонтування демонтованої залізничної колії

- протокол проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_6 від 26.10.2013 року, в ході якого він показував на місце скоєння ним кримінальних правопорушень та розповів про обставини скоєння ним кримінальних правопорушень.

- показання свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , які були присутні під час проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 та підтвердили, що всі показання він надавав без будь-якого примусу з боку працівників міліції.

- а також письмові матеріалами кримінального провадження протоколи огляду місця події від 9.08.2013, від 18.07.2013 року, 8.05.2013 року (а.с. 69-70, 96-100, 135), розрахунки вартості збитків, заподіяних крадіжкою та пошкодженням майна (а.с. 72, 73) та матеріали інвентаризаційного опису товарно-матеріальних цінностей «Східний ГКЗ ДП «Інгульської шахти» (а.с. 110-115, 151-156).

На підставі зазначених доказів суд першої інстанції визнав доведеним вину ОСОБА_6 у вчиненні незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчинена повторно (по епізоду крадіжки металевих підкладок та костилів з залізничної колії).

Відповідно до ст.17 ч.2 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, показання свідків ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_36 та ОСОБА_37 та ОСОБА_38 , наведені у вироку, а також письмові матеріали кримінального провадження протоколи огляду місця події від 9.08.2013, від 18.07.2013 року, 8.05.2013 року, розрахунки вартості збитків, заподіяних крадіжкою та пошкодженням майна та матеріали інвентаризаційного опису товарно-матеріальних цінностей «Східний ГКЗ ДП «Інгульської шахти» підтверджують лише сам факт вчинення крадіжки металу з залізничної колії.

Єдиним доказом не підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні епізодів крадіжки металевих підкладок та костилів з залізничної колії є протокол проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого.

Разом з тим, на думку колегії суддів, такий доказ не може бути допустимим, зважаючи на таке.

Стаття 87 КПК України визначає, що недопустими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема такі діяння: порушення права особи на захист, отримання показань та пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права (ч.1, 2 ст.87 КПК України).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 було затримано 9.10.2013 року та повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України (по епізоду викрадення цапа у потерпілого ОСОБА_25 ). (т.1 а.с. 192-197). В цей же день його було допитано в якості підозрюваного (т.1 а.с.198-199). Згідно заяви від 10.10.2013 року ОСОБА_6 відмовився від захисника під час досудового розслідування (а.с.199).

Ухвалою слідчого судді Кіровоградського районного суду від 10.10.2013 року ОСОБА_6 було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою терміном 60 діб.

15.10.2013 року ОСОБА_6 було допитано в якості підозрюваного, під час допиту він пояснив щодо обставин здійснення крадіжок підкладок та костилів з залізничної колії.

17.10.2013 року ОСОБА_6 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України (по епізодам крадіжки металевих підкладок та костилів з залізничної колії). 26.10.2013 року було проведено слідчий експеримент, під час якого ОСОБА_6 розповів та показав на місце скоєння ним кримінальних правопорушень (по епізоду крадіжки металевих підкладок та костилів з залізничної колії) та розповів про обставини скоєння ним кримінальних правопорушень .

При цьому в матеріалах кримінального провадження відсутні будь які відомості, що обвинуваченому роз`яснювалося його право на захист (зокрема право мати захисника) під час його допиту в якості підозрюваного, пред`явлення підозри та проведення слідчого експерименту по епізодам крадіжки металевих підкладок та костилів з залізничної колії. А також відсутні відомості, що ОСОБА_6 відмовився від захисника при проведенні слідчих дій за цим епізодом обвинувачення.

Вказані обставини, з огляду на положення ст..20 КПК України щодо забезпечення особі права користуватися правовою допомогою та п. «с» ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод є істотним порушенням права обвинуваченого ОСОБА_6 на захист.

В рішенні Європейського суду з прав людини «Шабельник проти України» від 19.02.2009 року, ЄСПЛ зазначив, що право на захист обвинуваченого буде непоправно порушено, якщо при засудженні його судом використовувалися викривальні показання, отримані під час допиту під час досудового слідства без присутності захисника. А відповідно до рішення ЄСПЛ «Олег Колесник проти України», обвинувальний вирок у справі не може ґрунтуватися на зізнанні у вчиненні злочину, отриманому від засудженого за відсутності захисника.

За таких обставин, колегія суддів дійшла переконливого висновку щодо порушення права ОСОБА_6 на захист під час проведення слідчих дій по епізодам замаху на крадіжку металевих підкладок та костилів з залізничної колії, в зв`язку з чим протокол слідчого експерименту від 26.10.2013 року за участю обвинуваченого ОСОБА_6 є недопустимим доказом.

Інші докази, надані стороною обвинуваченого та досліджені судом першої інстанції не доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчинену повторно (по епізоду крадіжки металевих підкладок та костилів з залізничної колії) поза розумним сумнівом.

Відповідно до ст..62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Будь яких інших доказів, які б доводили вину ОСОБА_6 у вчиненнінезакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчинену повторно (по епізоду крадіжки металевих підкладок та костилів з залізничної колії), стороною обвинувачення не надано. Не було їх встановлено і судом.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку щодо не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та вичерпані можливості їх отримати. І доводи апеляції захисника та обвинуваченого в цій частині є слушними.

За таких обставин вирок суду в частині засудження ОСОБА_6 за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження в цій частині закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Призначаючи міру покарання обвинуваченому за ч.2 ст.185 КК України, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відносяться злочину середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, раніше не одноразово притягувався до кримінальної відповідальності, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та відсутність обставин, що пом`якшують покарання. а тому обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_6 не можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та відповідатиме цілям покарання.

Вказане покарання, на переконання колегії суддів є виваженим, підстави для застосування ст.69, 75 КК України відсутні.

Оскільки вироком Кіровоградського районного суду від 2.09.2013 року ОСОБА_6 було засуджено за ч.3 сьт.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та звільнений від відбуття покарання на підставі ст..75 КК України з іспитовим строком 3 роки, і нове кримінальне правопорушення вчинив в період іспитового строку, судом першої інстанції було правильно застосовано вимоги ст..71 КК України та призначено покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків.

При цьому колегія суддів не погоджується з доводами апеляції прокурора щодо необхідності призначення покарання ОСОБА_6 з урахуванням вимог ч.4 ст.70, ч.1 ст.71 КК України, оскільки дійшла висновку що вирок суду в частині засудження ОСОБА_6 за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження в цій частині закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Представником потерпілого ДП «Східний ГКЗ» до обвинуваченого ОСОБА_6 заявлені цивільні позов на суму62 грн. 52 коп., 49785 грн.84 коп., 43275 грн.38 коп.

Судом першої інстанції було частково задоволено позовні вимоги ДП «Східний ГКЗ» та стягнуто з обвинуваченого в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 38775 грн. 51 коп.

Відповідно до ч.3 ст.129 КПК України у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, суд залишає цивільний позов без розгляду.

У зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у суді і вичерпані можливості їх отримати, колегія суддів дійшла висновку щодо скасування вироку суду в частині задоволення позову та необхідності залишити цивільний позов ДП «Східний ГКЗ» без розгляду.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, зважаючи на необгрунтованість її доводів, апеляція обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 13 липня 2015 року в частині засудження ОСОБА_6 за ч.3 ст.15 ч.2 ст..185 КК України підлягає скасуванню та закриттю провадження в цій частині, в частині вирішення цивільного позову зміні.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст..ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення

Апеляції обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в його інтересах задовольнити частково.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 13 липня 2015 року щодо ОСОБА_6 в частині засудження його за ч.3 ст.15 ч.2 ст..185 КК України скасувати, та закрити кримінальне провадження в цій частині відносно нього на підставі ст.284 ч.1 п.3 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у суді і вичерпані можливості їх отримати.

Вважати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст..71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Кіровоградського районного суду від 2.09.2013 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 2 (два) місяці.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 13 липня 2015 року щодо ОСОБА_6 в частині цивільного позову змінити.

Цивільний позов ДП «Східний ГЗК» залишити без розгляду.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3