АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 526/1203/15-к Номер провадження 11-кп/786/801/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.15, ч.2 ст.289 КК України т.з.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 листопада 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем - ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого на вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 09 вересня 2015 року, -

в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, не одружений, не працює, освіта середня, раніше судимий:
- 21.04.2004 року Гадяцьким районним судом Полтавської області за ч.3 ст. 185 із застосуванням ст. 69 КК України до 1 року позбавлення волі;

- 09.07.2004 року Гадяцьким районним судом Полтавської області за ч.3 ст.185 із застосуванням ст. 69 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- 30.03.2006 року Гадяцьким районним судом Полтавської області за ч.3 ст.185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України до 3 років 2 днів позбавлення волі;

- 28.04.2006 року Октябрським районним судом м. Полтава за ч.2 ст.309 до 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та ст. 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;

- 06.11.2006 року Гадяцьким районним судом Полтавської області за ч.3 ст.185, ст. 395, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, на підставі ч 4 ст.70 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі.

- 26.11.2010 року Гадяцьким районним судом Полтавської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст. 190, ч.1 ст. 263, ст. 395, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі.

20.03.2015 року звільнений по відбуттю покарання

засуджений за ч.3 ст.15, ч.2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, із застосуванням ст.70 КК України остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення трьох авто-товарознавчих експертиз в сумі 736,56 грн. Вирішено долю речових доказів.

За вироком суду, ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, що 23 березня 2015 року, близько 19 год. 10 хв., по вул. Шевченка в м. Гадяч Полтавської області, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за вчинення тяжких злочинів, перебуваючи біля контейнера гаража, який розташований навпроти будинку № 34, за вказаною адресою, побачив мопед Марки «Honda Dio SK 50», державний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 , на незаконне заволодіння яким у нього виник умисел. У подальшому, ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння мопедом ОСОБА_9 , діючи повторно, шляхом вільного доступу, незаконно заволодів вказаним мопедом, після чого намагався завантажити мопед до автомобіля «таксі» марки «ВАЗ 21112», державний номер НОМЕР_2 , під керуванням водія ОСОБА_10 з метою вивезення та продажу його у м. Миргород Полтавської області, однак, з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки в цей час був затриманий працівниками Гадяцького РВ УМВС України в Полтавській області.

Окрім цього, в ніч з 05 на 06 травня 2015 року, ОСОБА_8 , з метою незаконного власного збагачення, прибув до дачного господарства, яке належить ОСОБА_11 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де повторно, таємно, з метою заволодіння чужим майном, шляхом пошкодження металевого навісного замка на вхідних дверях проник до будинку звідки скоїв крадіжку: електропилки марки «Уралелектро», вартістю 810 грн. 00 коп., шліфувальної машинки марки «Cinhel» BWS-125/850-1, вартістю 414 грн. 40 коп., масляного обігрівача марки «Polaris-Preu 0715», вартістю 650 грн. 00 коп., після чого з подвіря вищевказаного господарства скоїв крадіжку металобрухту вагою 85 кг загальною вартістю 255 грн. 00 коп. по ціні 3 грн. за 1 кг чорних металів та вищезазначене майно та металобрухт переніс до підвального приміщення, яке розташоване за адресою АДРЕСА_3 та належить його матері ОСОБА_12 . Своїми умисними протиправними діями, спрямованими на таємне викрадення чужого майна, з проникненням у житло, ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальних збитків на загальну суму 2129 грн. 40 коп.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_13 зазначає, що суд не взяв до уваги те, що свідки, яких допитували в судовому засіданні є працівниками міліції, які зацікавлені у розкритті злочину, а інших прямих доказів його винуватості у незаконному заволодінні транспортним засобом в матеріалах провадження немає. Вважає, що суд невірно кваліфікував його дії за ст.289 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 вважає, що вирок суду необхідно скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та невідповідності його висновків фактичним обставинам справи.

На думку захисту, вирок суду ґрунтується на припущеннях, а частина доказів, що надані стороною обвинувачення містять суттєві суперечності. Істотні порушення вимог ст.214 КПК України унеможливлює встановлення істини по справі та ставить під сумнів законність проведення слідчих дій за обома інкримінованими ОСОБА_8 правопорушеннями.

Інші учасники судового розгляду вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідача, доводи апелянта захисника ОСОБА_7 , який підтримав як апеляційну скаргу свого підзахисного, так і подану ним скаргу в інтересах ОСОБА_8 з підстав у них наведених та просив закрити кримінальне провадження, міркування прокурора про залишення вироку суду без зміни як законного та обґрунтованого, перевіривши доводи клопотання та матеріали кримінального провадження колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до часткового задоволення, а у задоволенні апеляційної скарги захисника слід відмовити з таких підстав.

Розглядаючи провадження в межах апеляційної скарги на підставі ст.404 КПК України колегія суддів вважає винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.15, ч.2 ст.289 та ч.3 ст.185 КК України повністю доведеною.

Так, під час судового розгляду ОСОБА_8 заперечував свою причетність до вчинення злочинів, пояснюючи своє затримання на місці вчинення злочину по епізоду крадіжки мопеду, належного ОСОБА_9 , як результат упередженого ставлення до нього працівників міліції.

Однак, його доводи спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

Згідно показань потерпілого ОСОБА_9 23 березня 2015 року з подвір`я домогосподарства зник його мопед, який він ремонтував, а після виклику працівників міліції, які виконували огляд місця події, викрадений мопед був виявлений в одному з дворів. Від слідчого він дізнався, що працівники міліції організували засідку і приблизно через місяць він отримав свій мопед в хорошому стані.

Свідок ОСОБА_10 суду поясняв, що він здійснює перевезення власним автомобілем. У березні 2015 року на його мобільний телефон зателефонував ОСОБА_8 , з яким вони домовились про поїздку у м. Миргород. Приїхавши до під`їзду будинку до нього підійшов ОСОБА_8 і попросив заглушити двигун та відкрити багажник автомобіля, після чого з приміщення підстанції він викотив мопед. У цей час до них підійшли працівники міліції.

Показання свідка ОСОБА_10 узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які в ході судового розгляду підтвердили, що після повідомлення потерпілого ОСОБА_9 про вчинення крадіжки, його мопед був виявлений в іншому дворі, де у засідці залишився ОСОБА_15 . Через деякий час останній повідомив, що невідомий чоловік котить викрадений мопед. Коли на місце події виїхали працівники міліції викрадачем виявився ОСОБА_8 , який для перевезення викраденого мопеда викликав свого знайомого таксиста.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неприйняття в якості доказів показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 з тих підстав, що вони є працівниками міліції є безпідставними, оскільки всі свідки безпосередньо допитані судом першої інстанції, прийняли присягу і підстав не довіряти їх показанням не встановлено.

Крім вищезазначених доказів вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину підтверджується іншими доказами перевіреними судом та обґрунтовано покладеними в основу обвинувального вироку.

Згідно протоколу огляду місця події №2 від 23.03.2015 року потерпілий ОСОБА_9 повідомив про те, що в проході біля будинку № 34 по вул. Шевченка 23.03.2015 року близько 11 години ним було виявлено викрадений у нього мопед, який він не чіпав, а повідомив про його місцезнаходження працівників міліції.

Як убачається з протоколу огляду №3 від 23 березня 2015 року мопеда «Honda Dio SK 50» з фототаблицями та висновків експерта №52 від 03.04.2015 року мопед «Honda Dio SK 50» має державний номер НОМЕР_1 , належить ОСОБА_9 і його вартість складає 4941,10 грн.

Твердження в апеляції ОСОБА_8 про те, що його дії безпідставно кваліфіковані за ст.289 КК України, оскільки мопед був у розібраному стані, не узгоджуються з вимогами Закону.

Так, відповідно до примітки 1 до ст.289 КК України під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Крім цього, відповідно до постанови Пленуму ВСУ від 23.12.2005 року №14, на яку правильно послався у вироку суд першої інстанції, незаконне заволодіння транспортним засобом слід розуміти як умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо.

Як убачається з показань свідка ОСОБА_10 обвинувачений ОСОБА_8 викотив мопед та запропонував перевезти його на автомобілі «таксі», тобто фактично заволодів транспортним засобом.

Оскільки відповідно до ч.2 ст.404 суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, у даному кримінальному провадженні апеляційний суд позбавлений можливості дати оцінку кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.15 КК України як незакінчений замах на вчинення злочину.

Обґрунтованими колегія суддів вважає і висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Зокрема, допитаний під час судового розгляду потерпілий ОСОБА_11 пояснював, що в центрі міста по вул. Чапаєва знаходиться його домогосподарство, з якого були викрадені електроінструменти, а саме: електропилка, «болгарка» та електричний обігрівач. Окрім того, з цього ж домогосподарства був викрадений металевий брухт. Виявивши крадіжку він звернувся з заявою до ОСОБА_18 , де йому повідомили, що викрадені речі знайдені.

Свідок ОСОБА_19 суду пояснив, що дійсно 06 травня 2015 року близько 07 год 40 хв. на власному автомобілі «ДЕУ Ланос» з причепом, він приїхав до магазину «Гадячанка». До нього підійшов невідомий чоловік, як він потім дізнався ОСОБА_20 та сказав підїхати до підїзду № 6 в будинку АДРЕСА_3 . Коли заїхав у двір до автомобіля підійшов ОСОБА_8 , та поклав пакет на причіп, в якому знаходилася шліфувальна машинка та електропилка. Після цього ОСОБА_21 і ОСОБА_22 біля будинку АДРЕСА_3 погрузили труби та металеві кутники на причіп, а потім попросили переїхати на інший бік будинку АДРЕСА_3 де завантажили ще металобрухт.

Свідок ОСОБА_23 суду пояснював, що залишився ночувати у ОСОБА_8 , а зранку винесли металеві речі з підвалу та після виклику таксі разом з ОСОБА_8 грузили металобрухт. Як пояснив йому останній, металобрухт належить йому. В подальшому їх затримали працівники міліції.

З протоколу огляду місця події від 06 травня 2015 року убачається, що потерпілий ОСОБА_11 пояснив, в якому місці подвір`я знаходився металевий брухт, а саме: кутники та металева плита з груби, металева ємність. Також пояснив місцезнаходження в будинку електроприладів та металевих труб.

Згідно протоколу огляду місця події від 06 травня 2015 року з фототаблицями, свідок ОСОБА_19 пояснив, що в багажному відділенні автомобіля «ДЕУ Ланос» знаходиться шліфувальна машинка та електропила, а також в причепі автомобіля металобрухт, який йому завантажили ОСОБА_8 і ОСОБА_20 та попросили відвезти до пункту приймання металобрухту.

Відповідно довідки вартість 1 кг металевого брухту станом на 06.05.2015 р. складала 3грн., а згідно протоколу зважування металобрухту, вилученого під час огляду причепа автомобіля 06 травня 2015 року, вага брухту склала 85 кг.

Як видно з протоколу огляду місця події від 13 травня 2015 року, в ході його проведення вилучено електрообігрівач «Polaris-Preu 0715».

Згідно висновків експерта №№ 165,166,167 встановлена ринкова вартість масляного радіатора, електропили та електричної кутової шліфувальної машинки.

Твердження в апеляційній скарзі захисника про належність частини металевого лому матері обвинуваченого належними доказами не підтверджені, у зв`язку з чим не можуть бути прийняті до уваги.

З огляду наведеного колегія суддів не убачає підстав для скасування вироку та закриття провадження, як про це зазначає у своїй апеляції захисник.

Разом з тим, призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч.3 ст.15, ч.2 ст.289 КК України суд не в повній мірі врахував вимоги ч.2 ст.65 КК України в тій частині, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання, визначене обвинуваченому за вказаною статтею, на думку колегії суддів, не є співмірним ступеню тяжкості вчиненого злочину. Не враховано судом і та обставина, що інкримінований злочин обвинувачення не вважає закінченим.

За таких обставин колегія суддів дійшла переконання про можливість пом`якшення призначеного ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.15, ч.2 ст.289 КК України більш м`якого, ніж передбачено законом із застосуванням ст.69 КК України.

Визначаючи покарання ОСОБА_8 за вказаною статтею колегія суддів приймає до уваги як обставини ураховані судом першої інстанції, та і встановлені у ході апеляційного розгляду: позитивні характеристики обвинуваченого з місця проживання, його молодий вік, збіг тяжких сімейних обставин, відшкодування завданої потерпілому шкоди та відсутність претензій до нього. Обставин, які б обтяжували покарання ОСОБА_24 не встановлено.

Призначене ОСОБА_8 покарання за ч.3ст.185 КК України колегія суддів вважає правильним.

Також, колегія суддів дійшла переконання, що у відповідності ч.1 ст.70 КК України судом правильно обраний і спосіб призначення покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

З огляду наведеного вирок суду в частині призначення покарання підлягає зміні, а апеляційна скарга обвинуваченого частковому задоволенню.

В той же час колегія суддів не убачає підстав для закриття провадження щодо ОСОБА_8 у зв`язку з чим апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 слід залишити без задоволення.
В іншій частині вирок суду слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст.405, 407, ч.2 ст.376 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 09 вересня 2015 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.15, ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України до покарання, визначеного судом у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів призначити покарання ОСОБА_8 у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у 3-х місячний строк з моменту проголошення, а засудженим у цей же строк з часу вручення копії судового рішення.

с у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4