Справа № 750/3720/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/726/2015
Категорія - ст. 359 ч. 2 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000002 від 13.01.2015 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 06 липня 2015 року по кримінальному провадженню, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, громадянина України, учня 11-а класу ЗОШ № 29 Чернігівської міської ради, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 359, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 359 КК України, -

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8

адвоката ОСОБА_6

законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду міста Чернігова від 06 липня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 359 КК України - 1(один) рік позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 359 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, - 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2-х років позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 104 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1(один) рік.

Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні зобов`язання:

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти орган кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- періодично з`являтися для реєстрації в орган кримінально-виконавчої інспекції.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на загальну суму 2 210 грн. 92 коп.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КК України.

Судом встановлено, що протягом листопада 2014 року - січня 2015 року ОСОБА_7 в порушення вимог чинного законодавства України, що регулює порядок придбання та реалізації спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, а саме: п. 9 ч. 3 ст. 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» N 1775-ІІІ від 01.06.2000 року, п. 7 «Переліку видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об`єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України», затвердженого Постановою Верховної Ради України N 2471-XII від 17.06.1992 року, п.п. 2, 3 Положення «Про порядок розроблення, виготовлення, реалізації та придбання спеціальних технічних засобів для зняття інформації з каналів зв`язку, інших засобів негласного отримання інформації», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 1450 від 27.10.2001 року, відповідно до положень яких - у власності громадян не можуть перебувати спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації, а замовниками розроблення, виготовлення та придбання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації можуть бути тільки СБУ, розвідувальні органи, МВС, Державна податкова адміністрація, Держкомкордон, Управління державної охорони, ДПтСУ, а також Міноборони, незаконно придбавав спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації та збував їх.

16 листопада 2014 року ОСОБА_7 , перебуваючи у себе вдома за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на придбання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, використовуючи власний комп`ютер, що мав доступ до мережі Інтернет, на інтернет-сайті «АІіЕхрrеss», використовуючи зареєстрований на цьому ж сайті обліковий запис «Kutikova», ознайомившись з технічними та функціональними можливостями цифрових аудіо-відео записуючих пристроїв під виглядом канцелярських ручок, здійснив замовлення 10 штук таких технічних засобів (ручок) з прихованими відеокамерами у невстановленої у ході слідства особи з Китайської Народної Республіки.

17 листопада 2014 року ОСОБА_7 розрахувався за замовлені технічні засоби (ручки) шляхом списання грошових коштів в сумі 47 доларів США 79 центів з банківської картки банку «ОТР Вапк» номер НОМЕР_1 , яка зареєстрована на ім`я його матері, ОСОБА_9 . При цьому, замовленню ОСОБА_7 був наданий номер 5033, а міжнародному поштовому відправленню присвоєно номер RC410604775NL.

Міжнародне поштове відправлення за номером RC410604775NL, із замовленими 16 листопада 2014 року ОСОБА_7 технічними засобами (ручками) надійшло з Китайської Народної Республіки до відділення поштового зв`язку № 34 Чернігівської дирекції Українського державного підприємства поштового зв`язку «Укрпошта» (м. Чернігів, вул. 1 Травня, 157), в якому ОСОБА_7 особисто 09 грудня 2014 року отримав його.

Після придбання спеціальних технічних засобів (ручок), продовжуючи свою протиправну діяльність, ОСОБА_7 , 11 грудня 2014 року, перебуваючи у себе вдома за адресою: АДРЕСА_1 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, умисно, з корисливих мотивів та з метою збуту раніше придбаних спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, використовуючи власний комп`ютер, що мав доступ до мережі Інтернет, на інтернет-сайті «ОLX», використовуючи зареєстрований на цьому ж сайті власний обліковий запис « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розмістив оголошення під № НОМЕР_2 про продаж 10 технічних засобів (ручок) за ціною 250 грн. за одиницю.

Під час проведення оперативної закупки спеціальних технічних засобів для негласного отримання інформації у ОСОБА_7 , за його вказівкою про умови придбання вказаних пристроїв, 19 грудня 2014 року о 13 год. 21 хв. в якості завдатку за 3 (три) цифрові відео-аудіо записуючі пристрої під виглядом канцелярських ручок, у відділенні «Головне» Чернігівського РУ ПАТ «ПриватБанк» (м. Чернігів, вул. Серьожнікова, 6), ОСОБА_10 на банківську карту № НОМЕР_3 , яка належить матері ОСОБА_7 - ОСОБА_9 , було перераховано 300 грн. 00 коп.

В подальшому, 20 грудня 2014 року близько 16 год., перебуваючи біля супермаркету «Еко-маркет» (м. Чернігів, вул. 1 Травня, 163) ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів продав ОСОБА_10 3 (три) цифрові аудіо-відео записуючі пристрої під виглядом канцелярських ручок, отримавши за це грошові кошти у сумі 450 грн. 00 коп.

Згідно висновку експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України № 1/3 від 21 січня 2015 року, 3 (три) кулькові ручки з прихованими вмонтованими камерами та мікрофонами відносяться до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації і є працездатні.

Продовжуючи свою незаконну діяльність, ОСОБА_7 , маючи умисел на повторне придбання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації 28 листопада 2014 року, перебуваючи у себе вдома за адресою: АДРЕСА_1 , за такою ж схемою як і 16 листопада 2014 року, використовуючи власний комп`ютер, що мав доступ до мережі Інтернет, на Інтернет-сайті «АІіЕхрress», використовуючи зареєстрований на цьому ж сайті обліковий запис « ІНФОРМАЦІЯ_3 », ознайомившись з технічними та функціональними можливостями цифрових аудіо-відео записуючих пристроїв під виглядом канцелярських ручок, повторно здійснив замовлення ще 5 (п`яти) штук таких технічних засобів (ручок) у невстановленої у ході слідства особи з Китайської Народної Республіки.

29 листопада 2014 року ОСОБА_7 розрахувався за замовлені технічні засоби (ручки) шляхом списання грошових коштів в сумі 28 доларів США 55 центів з банківської картки банку «ОТР Вапк» номер НОМЕР_1 , яка зареєстрована на ім`я його матері, ОСОБА_9 . При цьому, замовленню ОСОБА_7 був наданий номер 5033, а міжнародному поштовому відправленню присвоєно номер RI253992881СN

В подальшому, 22 січня 2015 року міжнародне поштове відправлення за номером RI253992881СN із замовленими ОСОБА_7 28 листопада 2014 року спеціальними технічними засобами негласного отримання інформації, що надійшло з Китайської Народної Республіки до відділення поштового зв`язку № 34 Чернігівської дирекції Українського державного підприємства поштового зв`язку «Укрпошта» (м. Чернігів, вул. 1 Травня, 157), вилучено працівниками Управління Служби безпеки України в Чернігівській області.

Згідно висновку експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України № З/З від 02 лютого 2015 року, 5 (п`ять) пристроїв у вигляді кулькових ручок відносяться до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації (для негласного отримання та реєстрації аудіо інформації; для негласного візуального спостереження та фото-, теле-, відео документування) і на момент дослідження знаходилися у працездатному стані.

До апеляційного суду надійшла апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , в якій він просив вирок районного суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Вказує на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, неправильне застосування закону.

Мотивує свої вимоги тим, що оперативна закупка проводилась за відсутності рішення прокурора про проведення такої оперативно-розшукової дії, до початку досудового розслідування. Крім того, порушено право ОСОБА_7 на захист, а саме, він допитувався без участі законного представника, також, його було незаконно затримано, вказує на невірність висновків експерта.

Прокурор подав заперечення, в яких вказує на законність та обґрунтованість вироку районного суду та просив апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок без змін.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши доповідача по справі, захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити з викладених в ній підстав, обвинуваченого ОСОБА_7 та законного представника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу свого захисника, прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги адвоката, вважав вирок районного суду обґрунтованим та просив його залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку діянь за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджується доказами, дослідженими під час судового засідання.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про оперативно - розшукову діяльність», оперативним підрозділам надається право проводити оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних осіб з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення оперативної закупки здійснюється згідно з положеннями ст. 271 КПК України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами МВС України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України. Саме цей нормативно-правовий акт, який має Гриф «Для службового користування» і не підлягає розголошенню, регулює порядок винесення постанови про проведення оперативної закупки в рамках оперативно-розшукової справи, до початку досудового розслідування.

З матеріалів провадження видно, що судом першої інстанції досліджено постанову начальника ВКІБ УСБУ України в Чернігівській області від 15.12.2014, яка погоджена прокурором про проведення оперативної закупки у ОСОБА_7 трьох кулькових ручок з вмонтованими прихованими відеокамерами та мікрофонами. Вказана постанова винесена без будь-яких порушень, а тому вірно визнана судом допустимим доказом.

Тому твердження захисника про те, що постанова винесена без рішення прокурора є надуманими та спростовується вищевикладеним.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», завданням оперативно-розшукової діяльності є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 10 Закону, матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються як приводи та підстави для початку досудового розслідування та для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 99 КПК України, матеріали, в яких зафіксовані фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.

Так, судом першої інстанції вірно застосовані вищевказані норми та у вироку зроблено обґрунтований висновок про те, що доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів є необґрунтованими, а суд не вбачає істотних порушень в діях спецпідрозділів при проведенні оперативно-розшукової діяльності, які б давали підстави до визнання доказів недопустимими.

Відповідно до ч. 1 ст. 226 КПК України, допит неповнолітньої особи проводиться у присутності законного представника, педагога або психолога, а за необхідності - лікаря.

Аналізуючи вказану норму колегія приходить до переконання, що допит неповнолітнього свідка може проводитися за участю таких учасників кримінального провадження альтернативно. Тобто закон вимагає приступність або законного представника, або педагога, або психолога.

З матеріалів провадження вбачається, що допит ОСОБА_7 17.01.2015 проводився за участі педагога ОСОБА_11 , що не є порушенням. Більше того, на момент допиту ОСОБА_7 його мати ОСОБА_9 мала статус підозрюваної у даному кримінальному правопорушенні, що виключає її присутність під час допиту ОСОБА_7 . Тому твердження захисника з даного приводу є безпідставними.

Доводи захисника про незаконне затримання ОСОБА_7 працівниками СБУ без складання процесуальних документів та жорстоке поводження з ним колегія розцінює, як домисли сторони захисту, які не відповідають дійсності.

Вказане було предметом дослідження в суді першої інстанції і не знайшло свого підтвердження в жодному прояві.

З матеріалів провадження вбачається, що висновки експертів, які надані стороною обвинувачення досліджені в суді першої інстанції декілька разів, проте жодного разу у висновках експертів не було знайдено суперечностей або недоліків, на які вказує адвокат.

В апеляційній скарзі захисник знову зазначає що: «висновок вказував на наявність камери у ручці (за технічними характеристиками), яка б коштувала близько 3000 гривень, а не 100». Однак, таких положень жоден із висновків не містить.

Захисник вказує на відсутність посилання у висновку на використання експертом спеціальних програм, які б могли визначити якість відео фіксації. Це питання досліджувалося в суді першої інстанції і спростовано висновками експертів, в яких зазначено про використання загальнодоступних медіа програми, зокрема «WINDOWS MOVI MAKER 2.1.4028.0» за допомогою якої і визначалися показники зображення відео та фото (т. 1 а.с. 238).

У зв`язку з тим, що висновки експертів були зрозумілими, належно обґрунтованими із чітким зазначенням процесу проведення всіх досліджень та використанням методик і допоміжних пристроїв та програм, захиснику двічі відмовлялося судом у виклику експерта для допиту, адже в жодному разі клопотання захисника не було належним чином обґрунтовано з якою метою необхідно допитати експерта в суді. Жодного разу адвокатом не зазначено наявні недоліки та суперечності у висновках експертів, а ті, що були заявлені, спростовувалися в судовому засіданні. Власних доказів, на підтвердження своїх вимог, захисник жодного разу суду не надав. На підставі викладеного, судом першої інстанції цілком обґрунтовано відмовлено захиснику у виклику експерта, адже таке процесуальне рішення є правом суду, а не обов`язком згідно ст. 356 КПК України. З цих же самих підстав було відмовлено у задоволенні даного клопотання захисника і апеляційним судом.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Аналізуючи матеріали справи та їх співвідношення із вказаною нормою, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотань адвоката ОСОБА_6 з причини їх неодноразового задоволення в суді першої інстанції в повному обсязі.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. А згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року № 7 „Про практику призначення судами кримінального покарання досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Так, вирішуючи питання про вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції в повній мірі врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують покарання вчинення злочину неповнолітнім та проживання в багатодітній родині, обставини, які обтяжують покарання не встановлені.

Так, на переконання колегії, судом першої інстанції в повній мірі враховані всі обставини на які посилається захисник ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі про що вказано у вироку. Тому апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 06 липня 2015 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4