АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 667/8203/13-к
Провадження номер: 11-кп/791/560/15 р. Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2015 року вересня місяця «10» дня
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого:ОСОБА_2
СуддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
При секретаріОСОБА_5
З участю прокурораОСОБА_4
ОбвинуваченогоОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000664, за апеляційними скаргами, потерпілого ОСОБА_7 , представника потерпілого ОСОБА_8 і прокурора ОСОБА_9 на вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 08 травня 2015 року, -
в с т а н о в и л а:
Цим вироком

ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чугуєва Харківської області, жителя
АДРЕСА_1 , громадянина України,
раніше судимого
19.03.2003 р. Комсомольським районним судом м. Херсона
за ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі на 1 рік,
11.06. 2004 р. Суворовським районним судом м. Херсона
за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст.. 71 КК України
до позбавлення волі на 5 років 3 місяці,
08.08. 2013 р. Комсомольським районним судом м. Херсона
за ч. 2 ст. 307 КК України до позбавлення волі на 6 років 6 місяців
з конфіскацією всього майна,

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на чотири роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, за який він засуджений цим вироком та вироком від 08.08. 2013 р., шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на шість років шість місяців з конфіскацією всього майна з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Запобіжний захід тримання під вартою.

Вказано на початок строку відбування покарання з часу затримання 08 серпня 2013 року.

Постановлено стягнути з обвинувачених ОСОБА_11 і ОСОБА_6 солідарно на користь ОСОБА_12 19 400 гривень за матеріальну шкоду та 15 000 гривень за моральну шкоду і на користь ОСОБА_7 38 890 гривень за матеріальну шкоду і 15 000 гривень за моральну шкоду.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 і ОСОБА_11 визнано винними і засуджено за те, що ОСОБА_6 в період часу з двадцятої години 27 червня 2013 року сьому годину сорока п`яти хвилин 28 червня 2013 року повторно, шляхом демонтажу металевої решітки та віджиму вікна, проник до квартири АДРЕСА_2 звідки вчинив крадіжку майна ОСОБА_7 і ОСОБА_12 , спричинивши потерпілим матеріальну шкоду на суму 73 630 гривень.
На вирок місцевого суду потерпілий ОСОБА_7 , представник потерпілого ОСОБА_8 і прокурор ОСОБА_9 подали апеляційні скарги, в яких

- прокурор, не заперечуючи доведеності вини і правильності кваліфікації дій обвинувачених, покликається на незаконність вироку внаслідок допущених судом істотних порушень кримінального процесуального законодавства. Зокрема, як вказує прокурор, кримінальне провадження розглянуто без участі потерпілої ОСОБА_12 і після зміни обвинувачення в суді потерпілому ОСОБА_7 не роз`яснено право підтримувати раніше висунуте обвинувачення. Крім того, у разі якщо потерпілий не погодився із зміною обвинувачення то суд зобов`язаний був розглядати провадження у рамках раніше висунутого обвинувачення і не зміненого. Просить вирок скасувати і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
-потерпілий, не оспорюючи кваліфікацію вчиненого ОСОБА_6 злочину, вважає вирок суду незаконним. Як вказує потерпілий, органами досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_6 і ОСОБА_11 за попередньою змовою між собою вчинили крадіжку майна потерпілих з проникненням в житло. ОСОБА_13 вчинив злочин після постановлення останнього вироку, а тому суд зобов`язаний був при призначенні йому покарання застосовувати положення ст. 71 КК України а не ч. 4 ст. 70 КК України. Просить вирок скасувати і направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд.

-представник потерпілого посилається на аналогічні підстави для скасування вироку, а саме необхідності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 185 КК України та призначення обвинуваченим більш суворого покарання. Як вказує представник потерпілого, суд безпідставно не взяв до уваги як допустимий доказ дані протоколу слідчого експерименту з участю ОСОБА_11 , який визнавав себе винуватим у вчиненні крадіжки майна потерпілих. Просить вирок скасувати та визнати обвинувачених винними у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб і з проникненням в житло.
Заслухавши міркування прокурор, про необхідність задоволення поданих на вирок скарг і обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги потерпілого і представника потерпілого підлягають задоволенню частково, а апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити з наступних підстав.
Відповідно до положень ст.ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді провадження в суді апеляційної інстанції є істотне порушення кримінального процесуального закону. Таким порушенням кримінального процесуального законодавства являється здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
За даними кримінального провадження ОСОБА_6 під час досудового провадження оголошено про підозру і складено обвинувальний акт у вчиненні ним за попередньою змовою групою осіб, повторно і з проникненням в житло крадіжки майна ОСОБА_12 та ОСОБА_7 . Дії обвинувачених були кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України. Прокурор, який приймав участь під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, 09 грудня 2014 року у відповідності до вимог ст. 338 КПК України змінив обвинувачення в судовому засіданні, кваліфікувавши дії ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне крадіжка вчинена повторно і з проникненням в житло, а дії ОСОБА_11 кваліфіковані за ст. 198 КК України як заздалегідь не обіцяне отримання та збут майна, завідомо одержаного злочинним шляхом.
Потерпілі в підготовчому судовому засіданні участі не приймали, як потерпіла ОСОБА_12 і під час судового розгляду провадження. Потерпілий ОСОБА_7 приймав участь лише в судовому засіданні 08 травня 2015 року, тобто в день ухвалення вироку. Належного сповіщення потерпілих про дату і час вісімнадцяти судових засідань кримінальне провадження не містить. При цьому судом в порушення вимог ч. 3 ст. 338 КПК України не з`ясовувалося питання про відношення потерпілого ОСОБА_7 до рішення прокурора про зміну обвинувачення та не роз`яснено йому право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі. Більш того, під час зміни прокурором обвинувачення в судовому засіданні представник потерпілого ОСОБА_8 , який користується правами потерпілого, заперечував проти такого рішення прокурора. При таких обставинах суд зобов`язаний був розглядати справу щодо обвинувачених у раніше пред`явленому їм обсязі і при умові наявності даних про вчинення ОСОБА_6 злочину, без попередньої змови з іншою особою, суд зобов`язаний був виключити із обвинувачення таку кваліфікуючу ознаку крадіжки. Вимоги кримінального процесуального законодавства суд першої інстанції не виконав чим порушив права потерпілих, передбачені ст. 56 КПК України. Таким чином, колегія суддів вважає, що допущені місцевим судом порушення норм кримінального процесуального законодавства є істотними, які унеможливлювали ухвалення законного і обґрунтованого рішення у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду так як в цьому випадку суд апеляційної інстанції позбавлений можливості ухвалити остаточне рішення у кримінальному провадженні з оглядом на вище вказані порушення судом кримінального процесуального законодавства.
Доводи апеляційної скарги представника потерпілого щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання заслуговують уваги з урахуванням тяжкості вчиненого ним злочину та даних про його особу, а тому при новому судовому розгляді у разі визнання винуватими обвинуваченого у вчиненні злочину за зазначених в попередньому обвинуваченні обставин, яке можливо буде підтримане потерпілими та представником потерпілих, то призначене йому покарання необхідно визнати м`яким. При цьому, судом першої інстанції повинно бути враховано покарання, призначене обвинуваченим вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 29 листопада 2013 року, який не був скасований із-за м`якості призначеного покарання.

Доводи апеляційних скарг потерпілого і представника потерпілого підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження а тому вони підлягають частковому задоволенню. Апеляційну ж скаргу прокурора необхідно задовольнити в повному об`ємі.
Враховуючи обставини кримінального провадження та дані щодо особи обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів вважає за необхідне не змінювати обраний щодо нього запобіжний захід.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити, а апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_7 , представника потерпілого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 08 травня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати, призначивши новий судовий розгляд кримінального провадження в тому ж суді.
Запобіжний захід тримання під вартою щодо ОСОБА_6 продовжити до 10 листопада 2015 року.

Ухвала набирає законної сили після її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: (три підписи)

З оригіналом згідно

Суддя