АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1527/15 Справа № 207/4650/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 вересня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0001282 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 червня 2015 року щодо,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області, не одруженого, раніше не судимого, працюючого на ПАТ «ДніпроАзот», мешкаючого за адресою : АДРЕСА_1 , -

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_6 ,

яким ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ст.336 КК України та призначено покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено обвинуваченого від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком тривалістю на 1 (один) рік ;

Згідно п .п. 2, 3 ч.1 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну свого місця проживання;

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він перебуваючи в запасі, будучи військовозобов`язаним та прийнятим на тимчасовий облік запасу Збройних Сил України за спеціальністю інженер-електромеханік, маючим військове звання солдат, кваліфікацію електрик силових освітлювальних агрегатів, та будучи 06 серпня 2014 року визнаним призивною комісією при Дніпродзержинському ОМВК придатним до служби в Збройних Силах України, в той же день, в приміщенні Дніпродзержинського ОМВК Дніпропетровської області, ухилився від подальшого призову за мобілізацією. При цьому не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, про це він повідомив працівників Дніпродзержинського ОМВК, чим допустив порушення вимог ст.65 Конституції України, ст.ст.1, 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України № 607 від 21 липня 2014 року «Про часткову мобілізацію», та ст. 9 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»,

В апеляційній скарзі :

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вважає вирок суду не законним, із-за невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи. На його думку вину ОСОБА_7 у скоєнні вказаного правопорушення в ході досудового і судового слідства не доведено, відсутні конкретні докази того, що ж саме порушив ОСОБА_7 .. Пройшовши медичну комісію, він не погодився з її висновкам щодо придатності до військової служби, остільки страждає на певні захворювання. Посилається на те, що ОСОБА_7 вимог Закону не порушував, як тільки отримав повістку до воєнкомату відразу 06.08.2014 року з`явився для проходження медкомісії, та не ухилявся від призову по мобілізації. Вважає, що недоведеність вини обвинуваченого тягне за собою його виправдання.

Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати.

Заслухавши суддю доповідача, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу, просили вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати; прокурора, який вважає, що вирок суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу адвоката без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, та думку осіб в судовому засіданні, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, та інше. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Також згідно ст.94 КПК України. Суд оцінює кожний доказ з точки зору належності і допустимості, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Нарешті, згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як убачається з матеріалів провадження ці вимоги кримінального процесуального закону судом виконані не у повній мірі.

Обгрунтовуючи доведеність вини ОСОБА_7 у скоєному, суд послався у вироку на покази свідка ОСОБА_9 - військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 про те, що 06.08.2014 року ОСОБА_7 був визнаний придатним до військової служби, з ним була проведена бесіда, роз`яснені наслідки відмови від проходження служби, однак в подальшому він відмовився від проходження служби, тому відповідні документи в той же день були направлені до правоохоронних органів. Також свідок показав, що не може пояснити, чи отримував ОСОБА_7 повістку в той день, для призову по мобілізації на 07.08.2014 року.

Далі суд в обґрунтування доведеності вини обвинуваченого, послався на пояснення свідка ОСОБА_10 - старшого лікаря медичної комісії військкомату, яка не пам`ятала особисто обвинуваченого та обставин проходження ним медичної комісії, але стверджувала, що у разі наявності перешкод для проходження служби за станом здоров`я, про це зазначається у висновку.

Крім цього, суд послався на довідки військово-лікарських комісій, згідно яких ОСОБА_7 визнаний придатним до військової служби ( а.п.9, 122), та на облікову картку військовозобов`язаного ОСОБА_7 ( а.п.7).

Будь-яких інших доказів в обґрунтування доведеності вини ОСОБА_7 в ухиленні від призову по мобілізації, у вироку не наведено.

В свою чергу, ОСОБА_7 ході досудового слідства та в судовому засіданні не визнаючи себе винним в ухиленні від призову по мобілізації пояснив, що отримавши повістку за місцем роботи, він 06.08.2015 року прибув до військкомату, де у той же день пройшов медкомісію, та був визнаний придатним для військової служби, хоча має низку хронічних захворювань, гіпертонію але їх до уваги медики не прийняли. Будучи невдоволеним рішенням медкомісії він відмовився отримувати повістку про необхідність прибуття на наступний день в військкомат за мобілізацією. Тому його 06.08.2015 року доправили до відділу внутрішніх справ, де він надав пояснення з приводу виниклої ситуації. Він також поясняв, що вказаного правопорушення не вчиняв, повістки про призив за мобілізацією до лав ЗС України не отримував та про кримінальну відповідальність за відмову від проходження служби та військових зборів його ніхто не попереджав.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що в справі на а.п. 8 знаходиться розписка про те, що ніби - то ОСОБА_7 о 13 годині 06.08.2014 року отримав повістку про необхідність прибуття до військкомату за мобілізацією о 08 годині 07 серпня 2014 року. Але на вказаній розписці відсутній особистий підпис ОСОБА_7 про отримання повістки. В той же час, в супроводжувальному листі на адресу прокурора Баглійського району м. Дніпродзержинська вказано, що ОСОБА_7 отримав повістку військкомату на виклик по мобілізації, однак в усній формі відмовився призиватися по мобілізації( а.п.6).
Як видно з матеріалів провадження та журналу судового засідання, жодних даних про те, хто ж саме складав вказану розписку, чи реально вручав чи не вручав йому повістку 06.08.2014 року, та за яких саме обставин ОСОБА_7 відмовився отримувати повістку, в наявних матеріалах відомостей не має. Також не з`ясовано, яким же чином, та в якому конкретно порядку, відповідно до керівних документів, повинно бути здійснено призов за мобілізацією ОСОБА_7 та чи було дотримано цього порядку з боку керівництва військкомату.
Фактично у справі не має достовірних даних про видачу, чи спробу видачі обвинуваченому працівниками військкомату повістки за мобілізацією, тоді як ОСОБА_7 пояснював, що був невдоволений рішенням медкомісії про придатність до військової служби, тому і відмовився отримати повістку. В той же час, як вбачається з наведеного вище супроводжуючого документу прокурору, ОСОБА_11 отримав вказану повістку.
В апеляційному суді свідок ОСОБА_9 пояснив, що йому не відомо чи отримував ОСОБА_7 повістку, та чи роз`яснювались йому права та можливість оскарження висновків комісії. Він також пояснив, що про факт відмови особи від мобілізації йому 06.08.2014 року доповідали працівники військкомату службовці ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , але в матеріалах провадження відсутні дані про допит вказаних осіб в якості свідків.
Немає у справі даних про те, яким же саме способом ОСОБА_7 ухилився від призову за мобілізацією, та внаслідок чого він не прибув 07.08.2014 року до військкомату.

Перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що районний суд допустив суттєву неповноту судового розгляду, яка не може бути усунена в апеляційній інстанції з урахуванням того, що повторно досліджувати обставини та докази, не досліджені у суді першої інстанції, згідно ч.3 ст.404 КПК України, можливо лише за клопотанням учасників судового розгляду. Але такі клопотання не заявлялися ними, а ні в апеляційній скарзі, а ні в суді апеляційної інстанції.

Отже, виходячи з викладеного, враховуючи те, що дослідження обставин кримінального правопорушення та доказів кримінально процесуальним законом покладено на суд першої інстанції, вирок на підставі ст.ст. 410, 411 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, у іншому складі.

На підстав викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

Постановила:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в тому ж районному суді, в іншому складі суду.

Ухвали набирає чинності з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4