Справа № 750/6452/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/886/2015
Категорія - ч. 3 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002375 за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Деснянського районного суду м. Чернігова від 24 вересня 2015 року, якою повернуто обвинувальний акт по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, як такий, що не відповідає вимогам КПК України,

З участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Ухвалою Деснянського районного суду м. Чернігова від 24 вересня 2015 року повернуто обвинувальний акт у кримінальному провадженню відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, як такий, що не відповідає вимогам КПК України.

Повертаючи обвинувальний акт прокурору, суд мотивував своє рішення тим, що вимоги ч. 2 ст. 291 КПК України органом досудового розслідування не були виконані, оскільки виходячи зі змісту викладених в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення та його правової кваліфікації, вбачається, що у правовій кваліфікації дій обвинуваченого відсутня така кваліфікуюча ознака, як повторність, що вказує на невідповідність фактичних обставин кримінального правопорушення його правовій кваліфікації. В такому випадку, суд, при роз`ясненні суті обвинувачення, позбавлений можливості роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_6 суть пред`явленого обвинувачення, яке б ґрунтувалось на законі, а обвинувачений в свою чергу позбавлений можливості захищатись від такого обвинувачення, що є порушенням права обвинуваченого на захист від пред`явленого обвинувачення.

Не погодившись з рішенням суду прокурор звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Деснянського районного суду м. Чернігова від 24 вересня 2015 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України скасувати, обвинувальний акт направити для розгляду по суті у той же суд.

Доводи своєї апеляційної скарги мотивує тим, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України відповідає вимогам ст. 291 КПК України, так як у ньому викладено фактичні обставини справи, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням саме на ч. 3 ст. 190 КК України і обвинувачення сформульоване у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого саме ч. 3 ст. 190 КК України. Вказує на те, що досліджуючи суть пред`явленого обвинувачення, суд вийшов за межі встановлені КПК України щодо проведення підготовчого судового засідання та фактично частково перейшов до судового розгляду і надав оцінку правильності кваліфікації дій обвинуваченого. Звертає увагу, що ст. 338 КПК України передбачено право прокурора змінити обвинувачення з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Потерпілий ОСОБА_8 подав апеляційному суду свої письмові пояснення, в яких виклав згоду з вимогами апеляційної скарги прокурора та викладеними в ній доводами та просив про її задоволення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив скасувати ухвалу районного суду і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, потерпілого ОСОБА_8 , який погодився з думкою прокурора, перевіривши наявні матеріали та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає за наступних підстав.

Згідно із положеннями пункту третього частини третьої статті 314 КПК України суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України, тобто за наявності таких порушень вимог процесуального закону, які перешкоджають призначенню справи до судового розгляду. Отже, повернення обвинувального акту прокурору передбачає не формальну невідповідність такого акту вимогам закону, а наявність в ньому таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд.

Під час підготовчого судового засідання судом встановлені такі порушення вимог КПК України, які можуть вплинути на оперативність, неупередженість та виконання завдань кримінального провадження щодо застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Так, згідно з вимогами пунктів 5 частини другої статті 291 КПК України, обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Враховуючи такі вимоги кримінального процесуального закону, колегія суддів не може погодитись з твердженням апеляційної скарги прокурора в тій частині, що обвинувальний акт повністю відповідає вимогам статті 291 КПК України, зокрема пункту п`ятому частини другої вказаної статті .

З обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він 09.11.2013 року, знаходячись у магазині «Фокстрот», що за адресою: м. Чернігів, пр. Миру, 49, маючи при собі кредитну картку № НОМЕР_1 , відкриту у ПАТ «Банк Руский Стандарт» на ім`я ОСОБА_8 , шляхом зловживання довірою ОСОБА_8 , та маючи умисел на заволодіння грошовими коштами останнього, діючи повторно, за допомогою робочого комп`ютера та мережі Інтернет, використовуючи логін та пароль для входу в особистий кабінет ОСОБА_8 на інтернет-сайті ПАТ «Банк Руский Стандарт», перерахував з вказаної кредитної картки грошові кошти в сумі 4 000 грн., що належать ОСОБА_8 , на банківській рахунок № НОМЕР_2 у ПАТ «Банк Руский Стандарт», відкритий на ім`я ОСОБА_9 , які в подальшому ОСОБА_6 зняв та використав на власні потреби.

Далі, за змістом обвинувального акту, вказано, що таким чином ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 190 КК України, а саме у заволодінні чужим майном шляхом обману чи зловживанні довірою (шахрайство), вчиненому шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.

При цьому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що виходячи зі змісту викладених фактичних обставин кримінального правопорушення та його правової кваліфікації, вбачається, що у правовій кваліфікації дій обвинуваченого відсутня така кваліфікуюча ознака, як повторність, що свідчить про невідповідність фактичних обставин кримінального правопорушення його правовій кваліфікації.

Доводи апеляційної скарги прокурора в тій частині, що в обвинувальному акті викладено правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням саме на ч. 3 ст. 190 КК України та сформульоване обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого саме ч. 3 ст. 190 КК України, не можуть бути прийняті до уваги колегією суддів, як необґрунтовані.

Зокрема, з викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає доведеними, в діях обвинуваченого ОСОБА_6 вбачається така кваліфікуюча ознака, як повторність. В той же час, у правовій кваліфікації дій обвинуваченого о така кваліфікуюча ознака відсутня, що свідчить про невідповідність фактичних обставин кримінального правопорушення його правовій кваліфікації. При цьому, під час викладу фактичних обставин кримінального правопорушення та його правовій кваліфікації повинні бути викладені і всі кваліфікуючі ознаки, що вбачаються в діях особи, тому колегія суддів не може погодитись з думкою прокурора про те, що в обвинувальному акті достатньо лише посилання на відповідну частину статті Кримінального кодексу України.

З урахуванням невідповідності фактичних обставин кримінального правопорушення його правовій кваліфікації, колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що під час роз`яснення суті обвинувачення суд буде позбавлений можливості роз`яснити ОСОБА_6 суть пред`явленого йому обвинувачення, яке б ґрунтувалось на законі, що створить для нього перешкоди захищатись від такого обвинувачення, що потягне за собою порушення права обвинуваченого на захист. Вірною є вказівка суду на те, що при роз`яснення суті обвинувачення, суд за власною ініціативою не може роз`яснити правову кваліфікацію обвинуваченому, додавши кваліфікуючу ознаку, яка не вказана у формулюванні обвинувачення, або ж виключити певні дані з викладення фактичних обставин.

Колегія суддів погоджується з твердженням прокурора, що положеннями статті 338 КПК України передбачено право прокурора змінити обвинувачення з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Однак, таким правом прокурор може скористатись лише під час судового розгляду матеріалів кримінального провадження після встановлення нових фактичних обставин кримінального правопорушення.

В даному випадку мови про встановлення нових обставин кримінального правопорушення не йдеться, оскільки невідповідність фактичних обставин кримінального правопорушення його правовій кваліфікації відома прокурору до початку судового розгляду.

Більш того, відповідно до вимог статті 347 КПК України саме з оголошення обвинувального акту та роз`яснення головуючим суті пред`явленого обвинувачення розпочинається судовий розгляд. Отже, прокурор не зможе змінити обвинувачення в порядку статті 338 КПК України, як він про це зазначає в апеляційній скарзі, в свою чергу суд не зможе роз`яснити суть обвинувачення, що буде ґрунтуватись на законі, в результаті права обвинуваченого на захист будуть порушені.

Крім того, зміна обвинувачення є правом, а не обов`язком прокурора. Таким чином, з врахуванням того, що ОСОБА_6 визнає свою вину в пред`явленому обвинуваченні, а прокурор може, як скористатись своїм правом на зміну обвинувачення так і не використати його, а суд за власною ініціативою позбавлений можливості додати кваліфікуючу ознаку, яка не вказана у формулюванні обвинувачення, чи виключити певні дані з викладу фактичних обставин, то за результатами судового розгляду суд буде змушений ухвалити завідомо неправомірний вирок.

Посилання в апеляційній скарзі прокурора на той факт, що суд вийшов за межі встановлені КПК України щодо проведення підготовчого судового засідання та фактично частково перейшов до судового розгляду, вдавшись до вирішення питання про правильність кваліфікації вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки зазначене в ухвалі не є оцінкою правильності кваліфікації дій обвинуваченого, а стосується лише відповідності викладених в обвинувальному акті фактичних обставин правовій кваліфікації, а також конкретизації пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, з метою законного, обґрунтованого та оперативного судового розгляду, виходячи із засад розумності строків розгляду, з дотриманням всіх прав, як обвинуваченого так і інших учасників кримінального провадження, передбачених ст. 6 ч.3 п. а Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ратифікованої Законом України №475/97-Врвід 17 липня 1997 року.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала Деснянського районного суду м. Чернігова від 24 вересня 2015 року про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 прокурору є обґрунтованою та законною і скасуванню, як про це йдеться в апеляційній скарзі прокурора, не підлягає.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону під час судового розгляду в суді першої інстанції, які були б підставою для скасування ухваленого судового рішення не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 418-419, 376 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Ухвалу Деснянського районного суду м. Чернігова від 24 вересня 2015 року, якою повернуто обвинувальний акт у кримінальному провадженню відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, як такий, що не відповідає вимогам КПК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною і подальшому оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12