Провадження 11-кп/792/479/15
Справа № 684/195/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: КК України Доповідач Задворний
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю:
секретаря судового
засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене 22 грудня 2014 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000290, за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури Старосинявського району на вирок Старосинявського районного суду від 09 червня 2015 року,-
в с т а н о в и л а:
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого,-
засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 4 роки позбавлення волі. А на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Згідно п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи чи навчання; періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Запобіжний захід ОСОБА_7 місцевим судом не обирався.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 707 грн. 62 коп. витрат за проведення судово-хімічних експертиз.
Питання про речові докази вирішено відповідно вимог ст. 100 КПК України.
За вироком місцевого суду в грудні 2014 року обвинувачений ОСОБА_7 на території колишнього цукрозаводу в смт. Стара Синява з дикоростучого куща коноплі зірвав його верхні частини, придбавши таким чином наркотичний засіб, які в подальшому висушив на місці знаходження конопель на багатті. В подальшому висушену коноплю обвинувачений подрібнив руками, приготував до вживання та приніс до свого домогосподарства за адресою АДРЕСА_1 , де зберігав з метою подальшого збуту.
22 грудня 2014 року ОСОБА_7 неподалік магазину «Калина» по вул. Грушевського в смт. Стара Синява незаконно збув за 80 грн. ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 7,31 г.
Близько 11 год. 06 січня 2015 року ОСОБА_7 по вул. Толстого в смт. Стара Синява, повторно, незаконно збув за 200 грн. ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 2,16 г.
Як вбачається з апеляційної скарги старшого прокурора прокуратури Старосинявського району, він просить вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Стверджує, що місцевим судом при призначенні ОСОБА_7 покарання не в повній мірі було враховано те, що ним вчинено злочин підвищеної суспільної небезпеки, який посягає на здоров`я людей і сприяє розповсюдженню такого небезпечного захворювання як наркоманія. Навмисні, неодноразові дії ОСОБА_7 щодо збуту наркотичних засобів свідчать про його корисливий мотив, а також про стійкість його злочинних намірів щодо збуту наркотиків.
Вказує на те, що ОСОБА_7 в ході досудового розслідування не сприяв йому, що підтверджується матеріалами кримінального провадження, визнання ним вини в ході судового слідства під тиском зібраних в ході розслідування доказів не свідчить про щире каяття винного у скоєнні кримінального правопорушення.
Зазначає, що оскільки згідно висновку судово-психіатричної експертизи № 301 від 07.05.2015 року ОСОБА_7 на момент вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення виявляв легку розумову відсталість з поведінковими розладами, виявляє таку і на теперішній час, внаслідок чого не в повній мірі міг та може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, однак, відповідного до вказаного висновку він не потребує застосування примусових заходів медичного характеру, то місцевий суд необґрунтовано врахував обмежену осудність ОСОБА_7 як пом`якшуючу обставину.
Крім того, звертає увагу на те, що стаття 69 КК України може бути застосована лише за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Однак у даному випадку зазначені судом обставини жодним чином не знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а лише характеризують особу ОСОБА_7 і тому не могли були враховані судом при застосуванні до нього положень ст.69 КК України.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_10 просить вирок суду залишити без зміни. Аргументує свої вимоги тим, що обвинувачений збув наркотичний засіб під час оперативної та контрольованої закупки в результаті провокації з боку працівників правоохоронних органів. При цьому матеріали кримінального провадження не містять даних, що обвинувачений займався таким збутом до того.
Окрім того, вважає обставиною, яка впливає на ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, незначний розмір наркотичного засобу, всього 7,31 та 2,16 гр. ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення в стані обмеженої осудності, позитивно характеризується за місцем проживання, вперше притягується до кримінальної відповідальності, хворіє психічним захворюванням.
Заслухавши: доповідь судді апеляційного суду; прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги та просив вирок місцевого суду скасувати та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією майна, за виключенням житла; пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що вона підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.
В ч. 1 ст. 404 КПК України виписано, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурора не оскаржується ні доведеність вини ОСОБА_7 у вчинених злочинах, ні правильність кваліфікації дій останнього за ч. 2 ст. 307 КК України.
Разом з тим, в ч. 2 ст. 404 КПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст. 9 КПК України під час кримінального провадження прокурор, слідчий, представник оперативного підрозділу правоохоронних органів зобов`язані неухильно дотримуватись вимог Конституції України, Кримінального процесуального кодексу України та вимог інших актів законодавства. Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватись закон, який суперечить цьому Кодексу.
Згідно із вимогами ч.ч. 2,3 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом.
За змістом ст.ст. 6,8,9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів та засобів, про злочини, що готуються, осіб, які готують вчинення злочину. У кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. При наявності достатніх підстав дозвіл на проведення оперативно-розшукової діяльності дає керівник відповідного оперативного підрозділу. Оперативним підрозділом для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надається право проводити контрольовану поставку та контрольовану оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування і реалізує державну податкову та митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України.
За змістом ч. 1 ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватись у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах: 1) контрольована поставка; 2) контрольована та оперативна закупка; 3) спеціальний слідчий експеримент; 4)імітування обстановки злочину.
В ч.ч. 2, 4 ст. 246 КПК України виписано, що негласні (розшукові) дії, передбачені ст. 271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів і виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Як вбачається з долученої до матеріалів кримінального провадження постанови № 297т про проведення оперативної закупки, 22 жовтня 2014 року начальник Старосинявського РВ УМВС України в Хмельницькій області підполковник міліції ОСОБА_11 , на підставі матеріалів оперативно-розшукової справи категорії «Захист» № 9313/14 від 08 жовтня 2014 року, прийняв рішення, погоджене з прокурором Старосинявського району, про проведення оперативної закупки наркотичної речовини «марихуани» у ОСОБА_7 , який проживає по АДРЕСА_2 з використанням грошових коштів в сумі 1000 грн., як заздалегідь ідентифіковані засоби, яку доручити особі зі зміненими даними ОСОБА_9 , а фактичні результати проведеної оперативної закупки використати як доказ у кримінальному провадженні.
Проте, зазначена постанова була винесена в порушення вимог ч. 4 ст. 246 КПК України і ч. 7 ст. 271 КПК України не прокурором, а начальником оперативного підрозділу органу внутрішніх справ.
Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються: як приводи та підстави для початку досудового розслідування; для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні. І на підставі матеріалів оперативної закупки 22 грудня 2014 року наркотичного засоба у ОСОБА_7 , проведеної відповідно до постанови № 297т начальника Старосинявського РВ УМВС України в Хмельницькій області від 22 жовтня 2014 року, 22 грудня 2014 року ст. слідчим СВ Старосинівського РВВС було внесено відомості про кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000290.
(т. 1, а.к.п. 1)
Оскільки оперативна закупка наркотичного засобу у ОСОБА_7 22 грудня 2014 року була проведена з грубим порушенням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та норм діючого кримінального процесуального закону, матеріали оперативно-розшукової діяльності не могли бути використані як приводи та підстави для початку досудового розслідування і ці відомості внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань незаконно.
Фактичні дані, як докази, отримані під час проведення 22 грудня 2014 року оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 , відповідно до ч. 2 ст. 86, ч. 1 ст. 87 КПК України є недопустимими і не могли використовуватись при прийнятті процесуальних рішень під час досудового розслідування і на них не міг посилатись суд першої інстанції при ухваленні вироку.
Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні місцевого суду не допитувався.
Інших належних і допустимих доказів, які б беззаперечно підтверджували факт незаконного придбання, виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут 22 грудня 2014 року ОСОБА_7 7,31 г особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу прокурор в судових засіданнях суду першої та апеляційної інстанцій не надав.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.
А згідно ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.
За таких обставин вирок в частині засудження ОСОБА_7 за епізодом незаконного придбання, виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту 22 грудня 2014 року 7,31 г особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу слід скасувати у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284
В п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України виписано, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні 06 січня 2015 року злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за викладених у вироку обставинах, ґрунтується на доказах, одержаних у встановленому законом порядку, досліджених в судових засіданнях, належно оцінених судом, він є обгрунтованим та не оспорюється в апеляційній скарзі.
Разом з тим з обвинувачення ОСОБА_7 слід виключити таку кваліфікуючу ознаку як повторність, оскільки за епізодом його дій 22 грудня 2014 року вирок підлягає скасуванню з вищенаведених підстав.
За наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання, а саме, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, за відсутності обтяжуючих обставин, з урахуванням того, що ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, є обмежено осудним, позитивно характеризується за місцем проживання, місцевий суд правомірно застосував ст. 69 КК України і призначив обвинуваченому основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК України та обґрунтовано звільнив його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та у відповідності до ст. 77 КК України без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Врахувавши також зменшення обсягу обвинувачення, виключення з нього кваліфікуючої ознаки, невеликий розмір збутого ОСОБА_7 06 січня 2015 року наркотичного засобу, апеляційний суд не може погодитись з твердженням прокурора в апеляційній скарзі про призначення ОСОБА_7 явно несправедливого покарання через його м`якість.
Інших обставин, які б не врахував суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 , прокурор в своїй апеляційній скарзі не навів.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 408. 418, 419, 426, 532 ч. 2 КПК України, колегія суддів,-
постановила:
Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Старосинявського району задовільнити частково.
В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Старосинявського районного суду від 09 червня 2015 року стосовно ОСОБА_7 змінити, скасувавши в частині засудження його за епізодом незаконного придбання, виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту 22 грудня 2014 року 7,31 г особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу у звязку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення ОСОБА_7 06 січня 2015 року придбання, виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу повторно.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 4 (чотири) роки позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням і з встановленням іспитового строку 2 (два) роки.
На підставі п.п. 3,4 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обовзки повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично зявлятись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
В решті цей вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили після її ухвалення, протее може бути оскаржена в касаційному порядку до Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційною інстанцією.
Судді:/підписи/
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2