Справа № 751/1819/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/467/2015
Категорія - ч. 1 ст. 121 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 вересня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003913, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Остер Козелецького району Чернігівської області, українця, громадянина України, не працюючого, пенсіонера, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 25 березня 2015 року,

за участю прокурора ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

представника потерпілого ОСОБА_10

захисника ОСОБА_11

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 25 березня 2015 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з часу фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 14340 грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди - 80000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 294,84 грн.

Питання про речові докази вирішено в порядку статті 100 КПК України.

Як встановлено судом першої інстанції, 05.08.2014 року, близько 20-00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись поблизу озера «Земснаряд», що неподалік вул. Антонова-Овсієнка м. Чернігові, в ході конфлікту, що виник на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно здійснив один цілеспрямований постріл з пристрою ззовні схожого на пістолет в область грудної клітини ОСОБА_9 , чим згідно висновку експерта № 966 від 30.10.2014 року, спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді проникаючого поранення правої половини грудної клітки, ускладненого правобічним гемопневмотораксом, посттравматичним правобічним пульманітом та адгезивним плевритом, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя в момент їх спричинення.

Не погоджуючись з рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та закрити провадження за відсутності складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений посилається на однобічність та неповноту досудового розслідування і судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також наявність протиріч. Зокрема, формулюючи обвинувачення, визнане доведеним, суд зазначив, що він скоїв злочин в ході конфлікту, проте свідки зі сторони обвинувачення не вказували на наявність будь-яких суперечок або конфлікту між ним та потерпілим. Суд вказує на обтяжуючу обставину вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, проте в обвинуваченні не зазначено, що злочин ним скоєно за таких умов. Також судом зазначено, що він вину визнав частково, а також визнав, що спричинив ОСОБА_12 тяжкі тілесні ушкодження. Суд, поклавши в основу обвинувачення показання потерпілого та свідків обвинувачення, не усунув протиріч та розбіжностей у показаннях останніх. Під час досудового розслідування не було проведено слідчий експеримент з метою з`ясування можливості утворення тілесних ушкоджень у потерпілого за обставин, на які вказує ОСОБА_13 . Вказує, що він діяв в межах необхідної оборони, оскільки захищався від нападу потерпілого ОСОБА_9 . За даним фактом проводиться досудове розслідування. Судом не враховано той факт, що згідно висновку судово-медичної експертизи у нього маються тілесні ушкодження у виді перелому нижньої третини лівої ліктьової кістки, які могли виникнути 05.08.2014 року та за умови, на які він вказує. Враховуючи, що пістолет, з якого було зроблено постріл не знайдено, одяг зі слідами пострілу вилучено не було, чим допущено неповноту досудового розслідування, оскільки не з`ясовано яка пробивна дія даної зброї, її калібр, з якої відстані був проведений постріл та інше. Під час проведення огляду місця події виявлено та вилучено телефон «Самсунг» та сонцезахисні окуляри, які, на думку апелянта, не мають ніякого доказового значення, оскільки не належать учасникам кримінального провадження, проте суд у вироку послався на них як на доказ. В порушення п. 6 ч. 2 ст. 87 КПК України, його було допитано в якості свідка, а в послідуючому його визнано підозрюваним та обвинуваченим. Також зазначає, що він до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, являється пенсіонером, характеризується позитивно, за час роботи неодноразово заохочувався, має нагороди, проте суд безпідставно вказав, що пом`якшуючі покарання обставини, відсутні. Разом з тим, при обранні покарання, суд помилково вказав, що він вчинив тяжкий злочин, знаходився в стані алкогольного сп`яніння, не розкаявся, не вчинив будь-яких дій щодо відшкодування потерпілому матеріальної шкоди. Також він не заперечує вживання алкоголю 05.08.2014 року, проте вважає висновки суду щодо визнання обтяжуючої покарання обставини скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння безпідставними, оскільки будь-які документальні дані відсутні, за станом здоров`я він вжив 100-120 гр. спиртного, а також це відбувалось протягом тривалого періоду часу. Крім того, судом неправильно вирішено цивільний позов, оскільки висновки суду щодо втрати потерпілим роботи та неможливість виконання роботи, пов`язаної з фізичним навантаженнями, пов`язано з хворобою, а також розмір матеріальної шкоди документально не підтверджено.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого прокурор, представник потерпілого вважали вирок суду законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які просили подану апеляційну скаргу задовольнити, скасувати вирок та закрити провадження за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, потерпілого та його представника, прокурора, які просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 вину не визнав та показав, що 05.08.2014 року він разом зі своїм знайомим ОСОБА_14 відпочивали на березі озера «Земснаряд» в м. Чернігові, де вжили спиртні напої. Він взяв із собою травматичний пістолет, оскільки ОСОБА_14 повідомив, що в центрі міста ходять люди в балаклавах. Після 19-ї години він почав збиратися додому,а ОСОБА_14 пішов купатися в озеро. Він лежав і це час він почув, як під`їхав автомобіль і до нього підійшли хлопці та сказали: «Давай трубу, давай «бабло». Після цього троє хлопців почали його бити ногами по голові та по тулубу. Захищаючись, він закрив голову руками. Через деякий час з води вийшов ОСОБА_14 та почав кричати, щоб хлопці припинили його бити. Скориставшись цим, він витягнув з пакета пістолет, зробив один постріл вверх, а другий постріл у чоловіка, який почав наближатись до нього. Чоловік закричав і потім поранений і вся компанія поїхала на іномарці сріблястого кольору. 11.08.2014 року він звернувся до травмпункту, де було з`ясовано, що у нього перелом руки. Обвинувачений ОСОБА_7 погодився з тим, що саме він спричинив тяжкі тілесні ушкодження потерпілому, але він діяв в стані необхідної оборони, оскільки захищався від протиправних дій нападників. Матеріальну шкоду згодній відшкодувати потерпілому, якщо йому буде призначене покарання непов`язане з позбавленням волі.

Проте не дивлячись на фактичне не визнання ОСОБА_7 вини його вина у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується доказами у кримінальному провадженні.

Зокрема показами самого обвинуваченого в суді першої інстанції, щодо здійснення пострілу в результаті якого потерпілому ОСОБА_9 були заподіяні тілесні ушкодження, які були виявлені у останнього.

Вказані свідчення обвинуваченого ОСОБА_7 щодо здійснення пострілу та нанесення тілесних ушкоджень потерпілому суд обґрунтовано поклав в основу вироку, дав їм належну оцінку, оскільки вони підтверджуються іншими доказами, зібраними у кримінальному провадженні.

Показами потерпілого ОСОБА_9 , який в судовому засіданні апеляційного суду, показав, що 05.08.2014 року, у вечірній час, він разом з ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 приїхали на озеро «Земснаряд» неподалік від вулиці Анонова - Овсієнка в м. Чернігові та знаходились у машині, оскільки йшов дощ. Через деякий час зі сторони водія до нього підійшов незнайомий чоловік, який просив відвезти його у місто, але він відмовився його везти. Чоловік, як він згодом дізнався, ОСОБА_7 , відійшов на декілька кроків від автомобіля, розвернувшись, дістав пістолет та, підійшовши, наставив на нього, наказавши виходити з автомобіля. Він вийшов з автомобіля і в цей час ОСОБА_7 здійснив йому постріл в область тулуба. ОСОБА_15 вибіг з автомобіля та підбіг до ОСОБА_7 , який здійснив постріл в напрямку ОСОБА_15 , але останній ногою вибив пістолет з рук обвинуваченого. Потім вони поїхали у місто, де він звернувся до міліції та лікарні. Просить стягнути з ОСОБА_7 витрати, понесені за лікування, в сумі 14340 грн., моральну шкоду в сумі 80000 грн., оскільки кулю лікарі не витягли і до яких наслідків це приведе йому невідомо.

Показами свідка ОСОБА_18 в частині здійснення обвинуваченим пострілів в результаті яких потерпілий ОСОБА_9 отримав тілесні ушкодження.

Показами свідка ОСОБА_19 , який в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що 05.08.2014 року, у вечірній час, коли вони перебували разом з потерпілим та двома дівчатами в автомобілі на березі озера «Земснаряд», до них підійшов ОСОБА_7 , який знаходився в стані алкогольного сп`яніння, та попросив відвезти його до міста, але, коли ОСОБА_9 відмовив йому, то обвинувачений дістав пістолет, наставив його на потерпілого, а після того як останній вийшов, обвинувачений здійснив постріл йому в тулуб. Після цього він вискочив з автомобіля та підбіг до ОСОБА_7 , який вистрілив з пістолету в його напрямку. Він ногою вибив у нього пістолет. Потім вони поїхали до лікарні та про те що трапилось повідомили міліцію.

Показами свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які в судовому засіданні суду першої інстанції дали аналогічні показання показанням потерпілого та свідка ОСОБА_19 та підтвердили, що 05.08.2014 року обвинувачений, якого потерпілий відмовився відвезти до міста, здійснив постріл у потерпілого ОСОБА_9 та спричинив йому тяжкі тілесні ушкодження.

Наведені свідчення потерпілого та свідків суд обґрунтовано поклав в основу вироку, дав їм оцінку та правильно визнав їх достовірними, оскільки вони логічні та послідовні, узгоджуються з іншими доказами, зібраними у кримінальному провадженні.

Крім цього, вина ОСОБА_7 у заподіянні тяжких тілесних ушкоджень потерпілому підтверджується оглянутим в судовому засіданні апеляційного суду протоколом проведення слідчого експерименту від 12.02.2015 року за участю обвинуваченого ОСОБА_7 в ході якого останній добровільно розповів та показав на місці, яким чином здійснив постріл у потерпілого ОСОБА_9 , внаслідок якого останній отримав тяжкі тілесні ушкодження (т. 1 а.п. 115-116).

Оглянутими судом 1 інстанції протоколами слідчого експерименту за участю ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_9 в ході яких свідки та потерпілий також підтвердили факт здійснення ОСОБА_7 пострілу в груди потерпілого ОСОБА_9 (т. 1 а.с. 24-26, 36-38, 45-47).

Показання обвинуваченого, потерпілого та свідків щодо кількості, характеру та способу спричинення потерпілому ОСОБА_9 тілесного ушкодження не суперечать висновкам судово-медичної експертизи № 966 від 30.10.2014 року, згідно якого у ОСОБА_9 маються тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого поранення правої половини грудної клітки, ускладненого правобічним гемопневмотораксом, посттравматичним правобічним пульмонітом та адгезивним плевритом, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя в мить їх спричинення. Комплекс тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_9 , утворився внаслідок дії кулевого ранячого снаряду, випущеного із вогнепальної зброї (том 1 а.п. 54-60).

Згідно протоколів огляду місця події від 05.08.2014 року та 06.08.2014 року було оглянуто місце, де ОСОБА_7 здійснив постріли у потерпілого ОСОБА_9 (том 1 а.п. 1-3, 4-5).

Згідно протоколів пред`явлення особи до впізнання за фотознімками від 06.08.2014 року, 07.08.2014 р., 13.08.2014 року ОСОБА_21 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_9 впізнали ОСОБА_7 як особу, яка здійснила постріл в потерпілого (т. 1 а.п. 9-11, 18-20, 30-32, 42-44).

Згідно протоколів пред`явлення особи до впізнання за фотознімками від 06.08.2014 року та 07.08.2014 року ОСОБА_21 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 впізнали ОСОБА_18 як особу, яка була разом з обвинуваченим (т. 1 а.п. 6-8, 21-23, 33-35).

При наведених доказах, колегія суддів вважає що висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в умисному заподіянні тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтується на сукупності досліджених у судовому засіданні доказах і його дії правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України.

Невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини та його показання, що він діяв в стані необхідної оборони колегія суддів розцінює як захисну версію з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого кримінального правопорушення. Крім того, колегією суддів встановлено, що показання обвинуваченого ОСОБА_7 під час досудового розслідування, судового розгляду у суді першої та апеляційної інстанцій містять розбіжності та суперечності, є неузгодженими між собою та є змінними. Зокрема, під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_7 показував, що під час бійки, яка відбувалась за участю ОСОБА_22 та невідомих йому чоловіків, він дістав пістолет та здійснив постріли в бік скупчення, де перебував ОСОБА_22 . В суді першої та апеляційної інстанції обвинувачений показував, що коли його били невідомі чоловіки він, захищаючись, зробив один постріл вверх, а другий у чоловіка, який до нього наближався. В апеляційній інстанції обвинувачений ОСОБА_7 не міг пояснити причину відмінності показань та вказав, що його показання є незмінними як під час проведення слідчого експерименту так і в судових інстанціях.

Також колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги про перебування обвинуваченого ОСОБА_7 в стані необхідної оборони, оскільки в судовому засіданні не встановлено, що характер дії потерпілого свідчив про реальну небезпеку його життю чи здоров`ю або, які посягали на інші суспільні інтереси, при цьому суд враховує змінність показів обвинуваченого, той факт, що він до міліції та медичного закладу, з приводу отриманих тілесних ушкоджень, звернувся через значний проміжок часу.

Про наявність прямого умислу у обвинуваченого, спрямованого на завдання потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, свідчить характер його дій та характер тілесних ушкоджень, а саме те, що він спричинив потерпілому тяжкі тілесні ушкодження з використанням вогнепальної зброї, тобто, обвинувачений ОСОБА_7 міг і повинен був передбачити настання таких наслідків. Зазначене ґрунтується на показаннях очевидців цієї події потерпілого ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , які узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні. Наведені вище докази спростовують показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що у останнього потерпілий з компанією вимагали гроші та мобільний телефон, а потім почали наносити удари ногами по голові та тулубу, та зазначили, що ОСОБА_7 здійснив постріли у потерпілого у той момент, коли останній перебував біля автомобіля та відмовив відвезти його до міста. Також колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про критичне ставлення до показань свідка ОСОБА_18 щодо підтвердження наявності в діях обвинуваченого необхідної оборони та не приймає їх до уваги, оскільки він є товаришем обвинуваченого і своїми показами сприяє останньому уникнути відповідальності за скоєне.

Відповідно до ст. 94 КПК України, суд оцінив зібрані у кримінальному провадженні докази і дав у вироку аналіз усіх доказів, які підтвердили винуватість обвинуваченого. При цьому суд на виконання вимог закону мотивував у вироку прийняття одних і відхилення інших доказів та поклав в основу вироку лише належні та допустимі докази, досліджені в судовому засіданні.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції повно та об`єктивно досліджені обставини кримінального провадження і є безпідставними доводи обвинуваченого про однобічність та неповноту досудового розслідування та судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, в тому числі і про відсутність конфлікту між обвинуваченим та потерпілим.

Посилання апелянта на порушення судом ч. 2 ст. 87 КПК України колегія суддів не може взяти до уваги, оскільки суд у вироку не посилався як на доказ на показання ОСОБА_7 , дані ним в якості свідка.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про необхідність проведення слідчого експерименту з метою з`ясування можливості утворення тілесних ушкоджень у потерпілого за обставин, на які вказує обвинувачений, колегія суддів не може взяти до уваги, оскільки у даному кримінальному провадженні органом досудового розслідування проведено ряд слідчих експериментів, в тому числі і за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , під час якого останній вказував, що між ОСОБА_18 та незнайомими чоловіками відбувалась бійка, він здійснив постріл вгору, але бійка продовжувалась, було погано видно і він здійснив постріл в бік скупчення, де перебував ОСОБА_18 . В той же час у судових засідання обвинувачений вказував, що він здійснив постріл у потерпілого, коли останній почав до нього наближатись. За таких обставин орган досудового розслідування не міг провести слідчий експеримент на який вказує апелянт.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо не проведення органами досудового розслідування експертизи з метою з`ясування пробивної дії зброї та калібру, з якої було зроблено постріл, а також не вилучення даної зброї та одягу зі слідами пострілу колегія суддів не може взяти до уваги, оскільки, згідно вимог чинного законодавства проведення судової балістичної експертизи в даному кримінальному провадженні не є обов`язком органу досудового розслідування та проводиться в разі необхідності та можливості. Зброю, за допомогою якої було скоєно даний злочин, на місці події не виявлено, що позбавляє можливості провести вказану вище слідчу дію. Крім того, зазначені обставини не впливають на кваліфікацію дій обвинуваченого та обсяг обвинувачення.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, особу винного, його вік та обґрунтовано дійшов висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, в межах мінімальної межі санкції статті, що йому інкримінують, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Обставини, на які посилається апелянт, враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_23 міри покарання та за своєю сутністю є такими, що характеризують його особу.

Разом з тим, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визнав обставину, що його обтяжує, - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, але при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, злочин скоєно без зазначеної обтяжуючої обставини. Тому колегія суддів вважає, що з мотивувальної частини вироку слід виключити наведену обтяжуючу покарання обставину.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 про стягнення матеріальних та моральних збитків судом першої інстанції вирішено з дотриманням вимог матеріального та процесуального права, виходячи з принципу розумності та справедливості. Тому твердження апелянта в цій частині колегія суддів не приймає до уваги.

Керуючись ст.ст. 404, 408, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 25 березня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4