АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/490/2133/12 Справа № 412/59/2012 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Косенко Л.М.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 грудня 2012 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого Косенка Л.М.

суддів Коваленка В.Д., Ферафонтова В.Ю.

при секретарі Рєхіній О.О.

з участю прокурора Заворотної О.В.

адвокатів ОСОБА_2, ОСОБА_3,

ОСОБА_4, ОСОБА_5

захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7

засудженого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Дніпропетровську кримінальну справу за апеляціями адвокатів ОСОБА_2, ОСОБА_9, захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 березня 2012 року та на окрему постанову даного суду від 15 лютого 2012 року.

Зазначеним вироком

ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1,

не судимого,-

засуджено за ч.2 ст.368 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням на 2 роки 6 місяців права обіймати будь-які посади в органах державної влади, з конфіскацією всього майна;

за ч.3 ст.368 КК України до покарання у виді 11 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати будь-які посади в органах державної влади на 3 роки, з конфіскацією всього майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання 11 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати будь-які посади в органах державної влади на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Призначено на підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_8 шостого рангу категорії державного службовця.

Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він обіймаючи посаду начальника територіального органу Державної архітектурно-будівельної інспекції Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Дніпропетровській області і будучи особою, посади яких згідно статті 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до 4 категорії державних службовців, тобто службовою особою, яка займає відповідальне становище, неодноразово отримував хабарі, поєднані з вимаганням за таких обставин.

У липні-вересні 2008 року ОСОБА_8 будучи начальником територіального органу Державної архітектурно-будівельної інспекції Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Дніпропетровській області отримав від директора ТОВ «Добробуд» ОСОБА_10 хабар, поєднаний з вимаганням, у розмірі 242 000 грн. за надання дозволу на виконання будівельних робіт в районі будинку № 13 по провулку Ламаному в м. Дніпропетровську.

13 грудня 2010 року ТОВ «Місія-1» закінчило будівництво торговельного центру «Приозерний» на вулиці Боброва,1 у м. Дніпропетровську. У звязку з прийняттям в експлуатацію закінченого будівництвом обєкта у начальника інспекції ДАБК у Дніпропетровської області ОСОБА_8 в лютому 2011 року виник умисел на вимагання й отримання хабара від директора ТОВ «Місія-1» ОСОБА_10 і з цією метою у червні 2011 року він залучив як посередника свого знайомого ОСОБА_11, який не був обізнаний щодо його злочинних намірів.

29 червня 2011 року приблизно о 16 год. 30 хв. згідно розробленого плану ОСОБА_11 отримав від ОСОБА_8 виданий Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Дніпропетровській області сертифікат про засвідчення відповідності закінченого будівництвом торговельного центру «Приозерений» проектній документації та підтвердження його готовності до експлуатації, після чого за домовленістю з останнім прибув в офіс за адресою АДРЕСА_1, де о 16 год. 45 хв. передав директору ТОВ «Місія-1» ОСОБА_10 названий сертифікат.

В свою чергу ОСОБА_10 в обмін за отриманий сертифікат передав ОСОБА_11 800 000 грн. для передачі їх ОСОБА_8 Після отримання зазначених коштів ОСОБА_11 був затриманий працівниками правоохоронних органів.

Крім того, ОСОБА_8 засуджено за те, що він, обіймаючи посаду начальника інспекції ДАБК у Дніпропетровській області, 29 червня 2011 року о 18 год. 09 хв. у дворі будинку № 29 на вул. Набережна ім. Леніна у м. Дніпропетровську повторно отримав від директора ТОВ «Добробуд» ОСОБА_10 хабар шляхом вимагання у розмірі 40 000 грн. за видачу названому товариству дозволу на виконання будівельних робіт.

Крім того, згідно окремій постанові суду від 15 лютого 2012 року під час судового розгляду справи захисники засудженого адвокати ОСОБА_4 і ОСОБА_2 без погодження з головуючим по справі суддею залишили судове засідання, чим проявили неповагу до суду.

Виходячи з цього суд ухвалив окрему постанову, якою звернув увагу Дніпропетровської обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії на неправильні дії названих адвокатів та порушив питання про притягнення їх до дисциплінарної відповідальності.

В поданих апеляціях та доповненнях до них:

Захисники ОСОБА_4 та ОСОБА_2 просили вирок щодо ОСОБА_8 скасувати, а кримінальну справу направити прокурору на додаткове розслідування, посилаючись на неповноту, однобічність досудового слідства та судового розгляду, на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, на допущені у справі істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, на неправильне застосування кримінального закону та призначення йому суворого покарання.

ОСОБА_12 стверджують, що ОСОБА_8 безпідставно засуджено за вчинення інкримінованих злочинів, оскільки органами досудового слідства не здобуто доказів на підтвердження його винуватості. Зокрема, визнаючи ОСОБА_8 винуватим в отриманні хабара в розмірі 242 000 грн., суд, на їх думку, послався на суперечливі показання свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_13 та дані застосування технічних засобів, які були отримані з порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

Також, на думку захисників, не підтверджуються доказами епізоди отримання ОСОБА_8 хабарів у розмірах 800 000 грн. і 40 000 грн. за видачу сертифіката про засвідчення відповідності закінченого будівництвом торговельного центру «Приозерений» проектній документації та підтвердження його готовності до експлуатації, і за надання дозволу на виконання будівельних робіт у провулку Ламаному у м. Дніпропетровську. При цьому захисники стверджують, що на момент учинення інкримінованих злочинів ОСОБА_8 не був субєктом злочину, передбаченого ст.368 КК України. Тому вважають, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад названого злочину. Зазначають, що по епізоду від 29 червня 2011 р. щодо отримання хабара у розміру 800 000 грн. дії ОСОБА_8 кваліфіковані як закінчений злочин, хоча вироком суду встановлено, що він не отримав зазначену суму, а тому такі дії слід кваліфікувати як замах на злочин.

Захисники доводять, що суд першої інстанції не допитав свідків ОСОБА_14 і Ханшину, показання яких мають суттєве значення для обгрунтування невинуватості ОСОБА_8 у злочину відносно отримання 40 000 грн. від ОСОБА_10, не перевірив доводи засудженого щодо непричетності його до злочинів, внаслідок чого не дав належної оцінки зібраним у справі доказам.

Посилаються захисники, крім того, на численні порушення кримінально-процесуального закону, які на їх думку допустили слідчі та суд при розслідуванні справи та її розгляді в судовому засіданні. Скаржаться вони також на необєктивність та упередженість слідства та суду в даній справі.

Зазначають, що з урахуванням всіх обставин і даних про особу засудженого суд призначив ОСОБА_8 покарання, яке внаслідок суворості є несправедливим.

Виходячи з цього захисники ОСОБА_4 та ОСОБА_2 просять, як це видно з апеляції та доповнення до неї, про скасування вироку і направлення справи на додаткове розслідування, а також просять змінити раніше обрану міру запобіжного заходу ОСОБА_8 на підписку про невиїзд.

В апеляції на окрему постанову суду захисники ОСОБА_4 та ОСОБА_2, не погоджуючись з висновком суду щодо прояву неповаги до нього з їх сторони, посилалися на те, що відповідно до вимог ст.48 КПК України вони заздалегідь повідомили суд про неможливість участі в судовому засіданні з 14 години 15 лютого 2012 року через зайнятість в розгляду кримінальних справ в апеляційному суду. Тому просили названу постанову щодо них скасувати.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок щодо ОСОБА_8 скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд, посилаючись на неповноту, необєктивність та однобічність досудового слідства та судового розгляду, що істотно вплинуло на правильність висновків суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_8

Вказує на те, що ОСОБА_8 було предявлено не конкретне обвинувачення в отриманні зазначених хабарів, а по епізодам від 29 червня 2011 року по фактам отримання хабарів у розмірах 800 000 грн. і 40 000 грн. органи слідства і суд неправильно вказали посаду, яку на той момент обіймав ОСОБА_8

Зазначає, що даний вирок не грунтується на достовірних доказах, а висновки суду побудовані на припущеннях, оскільки висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, грунтується на недопустимих доказах, зокрема, матеріалах аудіозапису і відеозапису, виконаних ОСОБА_10 Також вказує на відсутність у справі обєктивних доказів вини ОСОБА_8 у названих злочинах.

Стверджує, що вирок суду постановлений з істотними порушеннями норм кримінально-процесуального закону, а також звертає увагу на те, що суд неправильно застосував ст.54 КК України щодо ОСОБА_8, позбавивши його 6 рангу 4 категорії державного службовця, оскільки, на її думку, він не мав таких повноважень.

В доповнені до апеляції захисника ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_3 також просить вирок щодо ОСОБА_8 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. При цьому вона зазначає, що даний вирок не грунтується на достовірних доказах, а висновки суду побудовані на припущеннях. Скаржиться захисник на необєктивність та упередженість слідства та суду по даній справі, а також на однобічність і неповноту досудового та судового слідства. Крім того, посилається на численні порушення вимог кримінального і кримінально-процесуального закону, які на думку захисника ОСОБА_3, допустили слідчі та суд при розслідуванні справи та її розгляді в судовому засіданні, а також під час розгляду судом зауважень на протокол судового засідання.

Засуджений ОСОБА_8 у своїй апеляції посилається на те, що злочинів, за які він засуджений, не вчиняв, тому вважає вирок щодо нього незаконним. Виходячи з цього просить вирок скасувати, а кримінальну справу направити на додаткове розслідування.

В доповненнях до апеляції ОСОБА_8, наголошуючи на своїй невинуватості та відсутності достовірних доказів щодо доведеності його вини у злочинах, за які його засуджено, зазначає, що висновки досудового слідства та суду грунтуються на неправдивих показаннях ОСОБА_10, який обмовив його з метою помсти за фінансові санкції, накладені інспекцією ДАБК, начальником якої він працював, на підприємства, що належать названому свідку. Стверджує, що ряд доказів, на які суд посилався у вироку, здобуті з порушенням положень Конституції та норм кримінально-процесуального закону, а тому вони є недопустимими. Посилається також на те, що судом дана неправильна оцінка доказів, зокрема показань свідків ОСОБА_12, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17 та іншіх, а також на численні порушення кримінально і кримінально-процесуального законів, які на його думку допустили слідчі та суд при розслідуванні справи та її розгляді в судовому засіданні. Скаржиться ОСОБА_8 також на на необєктивність та упередженість слідства та суду по його справі. Крім того, засуджений вказує і на те, що суд призначив йому покарання, яке є явно несправедливим внаслідок суворості.

Виходячи з цього просить, як це видно з доповнення до апеляції від 20 липня 2012 р., про зміну кваліфікації інкримінованих йому злочинів, застосувати щодо нього закон про менш тяжкий злочин та призначити йому покарання із застосуванням вимог ст.75 КК України.

У доповненні до апеляції від 25 вересня 2012 р. ОСОБА_8 зазначає, що суд формально розглянув зауваження на протокол судового засідання, чим порушив його процесуальні права, тому просить вирок щодо нього скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд. Крім того, порушує питання про зміну йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою на підписку про невиїзд.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, міркування прокурора Брусенцової І.В., яка підтримала апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи, про скасування вироку через допущені судом порушення вимог кримінального і кримінально-процесуального закону і направлення справи на новий судовий розгляд, доводи захисника ОСОБА_18 про задоволення його вимог щодо скасування вироку і закриття справи відносно ОСОБА_19, пояснення засудженого ОСОБА_19, який підтримав доводи апеляції свого захисника, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступного.

Доводи в апеляціях засудженого ОСОБА_8 та його захисників про те, що рішення суду щодо нього є необгрунтованим і що висновки суду не відповідають фактичним даним, грунтуються на матеріалах справи, а тому заслуговують на увагу.

Відповідно до положень ст.323 КПК 1960 року вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи у їх сукупності, керуючись законом.

Згідно вимог ст.334 КПК 1960 року і роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться в пункті 16 Постанови від 29 червня 1990 року № 5 "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" суд повинен обгрунтувати обвинувачення конкретними доказами не лише по кожному підсудному, а й по кожному епізоду обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. З показань підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини. Остаточну оцінку доказам суд дає з точки зору їх допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у законі, а висновки щодо оцінки доказів він викладає в точних і категоричних судженнях.

Як видно з вироку, районний суд цих вимог закону не дотримав.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 було пред'явлено обвинувачення у вчиненні ним трьох епізодів одержання хабара, поєднаного з вимаганням, у тому числі в особливо великому розмірі.

У вироку щодо названих у вироку епізодів злочинної діяльності ОСОБА_8 суд навів окремі докази, які до того ж належним чином не досліджував, не зазначаючи, які обставини ними підтверджуються або спростовуються. Тобто суд на обгрунтування своїх висновків щодо винуватості засудженого в учиненні злочинних дій не проаналізував докази у справі і фактично не дав їм належної оцінки.

Як убачається з матеріалів справи, засуджений ОСОБА_8 та його захисники під час судового слідства стверджували, що докази, якими органи дізнання та досудового слідства доводять його винуватість у вчиненні інкримінованих йому злочинів, зібрані ними з істотними порушеннями вимог КПК 1960 року.

За таких обставин суд, постановляючи вирок, повинен був дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його допустимості, належності, достовірності та достатності для правильного встановлення всіх обставин, що входять у предмет доказування у справі. Однак суд цього не зробив.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 було пред'явлено обвинувачення в тому, що в 2008 році він як службова особа, яка займає відповідальне становище, одержав від директора ТОВ «ДоброБуд» ОСОБА_10 хабар у розмірі 242 000 грн., поєднаний з вимаганням, за надання дозволу на виконання будівельних робіт житлового будинку поблизу дома № 13 у провулку Ламаному в м. Дніпропетровську. Його дії в цій частині було кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК в редакції 2001 року.

У ході досудового слідства ОСОБА_8 з посиланнями на положення ст.63 Конституції України відмовився давати показання щодо обставин предявленого йому обвинувачення. Під час судового розгляду справи ОСОБА_8 винним себе у вчиненні зазначених злочинів не визнав. З цього приводу давав показання з відповідними доводами. Однак суд його показання всебічно не перевірив, не усім доводам дав оцінку, належним чином не проаналізував здобуті по справі докази.

Обгрунтовуючи доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину за даним епізодом, суд послався на суперечливі докази: показання свідків ОСОБА_10, ОСОБА_13, ОСОБА_15 та ОСОБА_17

Так, згідно з показаннями ОСОБА_10, як вони викладені у вироку, в 2007 році ТОВ «ДоброБуд», директором якого він був, почало будівництво житлового комплексу «Дует» без дозволу інспекції державного архітектурно-будівельного контролю (ДАБК). Дане порушення порядку ведення будівельних робіт було виявлено у червні 2008 року під час перевірки працівниками названої інспекції та прокуратури. За допущені порушення на підприємство було накладено штраф у сумі 490 000 грн.

У липні 2008 р. під час зустрічі начальник інспекції ДАБК ОСОБА_8 почав вимагати у нього 50 000 доларів за видачу дозволу на будівництво житлового будинку. В подальшому вони домовилися про передачу ОСОБА_8 двох паркувальних місць вартістю 45 000 доларів, які за вказівкою останнього було оформлено на його знайому ОСОБА_17.

За твердженням ОСОБА_10 вартість цих паркувальних місць у сумі 242 400 грн. він оплатив особисто 14 вересня 2008 р. Також ОСОБА_10 показав, що оформленням документів на ці паркувальні місця за його дорученням займався ОСОБА_13.

Як убачається з показань ОСОБА_13 він у травні 2008 р. за дорученням ОСОБА_10 займався продажем двох паркувальних місць для начальника інспекції ДАБК ОСОБА_8, які згідно договорів було оформлено на імя ОСОБА_17.

Суд послався також на показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_17 про те, що під час оформлення договорів на паркувальні місця весною 2008 р. вони діяли самостійно без допомоги ОСОБА_8. Свідки зазначили, як це викладено у вироку, що за паркувальні місця вони передали 242 000 грн незнайомому чоловіку.

При цьому судом не дано оцінки даним копій договорів № Р-4-17 та № Р-4-18 на придбання ОСОБА_17 2 паркувальних місць, які було складено 15 травня 2008 р., тобто значно раніше зустрічі ОСОБА_10 з ОСОБА_8 (червень 2008 р.), коли згідно вироку останній вперше забажав отримати від ОСОБА_10 хабар, а також даним платіжних доручень щодо оплати дольових внесків на загальну суму 242 400 грн. відповідно до умов виконання зазначених договорів, згідно з якими останні було внесено ОСОБА_10 не 14 вересня 2008 р., на чому наголошував ОСОБА_10 і про що зазначено у вироку, а 14 серпня 2008 р., даним про здійснення ОСОБА_17 плати за надану їй послугу щодо користування паркінгом (т.5 а.с.156-167,187).

У звязку з цим суд мав би всебічно зясувати, хто і коли саме виготовив зазначені договори, чи ставила свій підпис у цих документах ОСОБА_17, чи отримувала вона договори та чи зустрічалася вона або її чоловік ОСОБА_15 з ОСОБА_13 з метою оформлення і отримання цих документів та здійснення ними плати за надані їм паркувальні місця. Для встановлення або спростування доводів ОСОБА_8 та його захисників про те, хто є власником зазначених паркувальних місць та яке відношення до цього він має, слід було з участю ОСОБА_8, ОСОБА_13, ОСОБА_15, ОСОБА_17 дослідити документи та усунути зазначені розбіжності.

З огляду на те, що суд визнав ОСОБА_8 винним в одержанні від ОСОБА_10 хабара в розмірі 242 000 грн., поєднаного з вимаганням, потребують додаткової перевірки й обставини, що стосуються обгрунтованості накладення на ОСОБА_10 штрафу в сумі 490 000 грн. за порушення вимог закону щодо будівельних робіт та зясування того, чи дійсно ОСОБА_8 учинив дії, які відповідно до ст.368 КК могли заподіяти шкоду правам чи законним інтересам ОСОБА_10

Визнаючи ОСОБА_8 винним в отриманні хабара 242 000 грн. суд повинен був дати належну оцінку показанням ОСОБА_15 і ОСОБА_17 в судовому засіданні про те, що при оформленні документів на придбання паркувальних місць та внесення плати за них вони зустрічалися з людиною від ОСОБА_10. Без перевірки цих показань висновок суду про те, що ОСОБА_15 через пособника передав ОСОБА_8 242 000 грн. за паркувальні місця, є непереконливим, оскільки він грунтується на неповно дослідженихобставинах справи.

Про неповноту і однобічність судового слідства свідчить і те, що поза увагою суду залишилися обставини порушення і розслідування обставин даного епізоду обвинувачення. Як видно з матеріалів справи, слідчий порушив кримінальну справу за епізодом отримання ОСОБА_8 хабара 242 000 грн. лише в кінці досудового слідства напередодні предявлення йому обвинувачення в остаточній редакції, а саме 22 вересня 2011 р. (т.6 а.с.155-164).

З цих підстав викликає сумнів у обгрунтованості рішення слідчого щодо виділення матеріалів справи для встановлення особи, яка на його думку брала участь як пособник в одержанні хабара в розмірі 242 000 грн., оскільки з огляду на матеріали таке рішення прийнято слідчим ще до порушення самої кримінальної справи за названим епізодом (т.5 а.с.152-153).

Враховуючи наведені дані колегія суддів вважає, що судом допущено неповноту зясування фактичних обставин справи, а тому його висновок про наявність у діях ОСОБА_8 за даним епізодом обвинувачення складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК, як цього вимагає ст.11 КК України, є передчасним.

Згідно вироку 29 червня 2011 року ОСОБА_8 як начальник Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Дніпропетровській області, яка є правонаступником інспекції ДАБК, що на той час перебувала в стадії ліквідації, вимагав і одержав від директора ТОВ «Місія-1» ОСОБА_10 хабар 800 000 грн. за видачу сертифіката про готовність ТЦ «Приозерний» до експлуатації та хабар 40 000 грн. за надання дозволу на виконання будівельних робіт житлового будинку в перевулку Ламаному м. Дніпропетровська.

Відповідно до ч.1 ст.334 КПК 1960 року мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

На порушення цих вимог суд механічно переніс у вирок формулювання обвинувачення, предявленого ОСОБА_8 за даними епізодами.

Висновок суду про те, що ОСОБА_8 як керівник нової інспекції ДАБК, якого 2 червня 2011 року було звільнено з посади начальника інспекції ДАБК, що перебувала в стадії ліквідації, продовжував здійснювати керівництво ліквідованою інспекцією, давав накази і розпорядження підлеглим працівникам, тобто фактично залишався її керівником, підтверджується показаннями свідків ОСОБА_12, ОСОБА_16, ОСОБА_20, ОСОБА_21, суперечить показанням останніх під час судового розгляду справи.

Як убачається з протоколу судового засідання показання названих свідків зводяться до того, що після ліквідації старої інспекції ДАБК керівництво останньою було покладено на голову ліквідаційної комісії ОСОБА_16, а ОСОБА_8 у червні 2011 р займався питаннями створення нової інспекції й нікому з них не давав вказівок і розпоряджень щодо вводу в експлуатацію ТЦ «Приозерний» та надання дозволу на продовження будівельних робіт на житловому будинку.

Крім того, з огляду на показання названих свідків у суді ОСОБА_8 не мав ніякого відношення до виготовлення сертифікату про готовність торговельного центру до експлуатації й не ставив свій підпис у цьому документі, за що ОСОБА_10, як це зазначено у вироку, передав ОСОБА_8 хабар у розмірі 800 000 грн. Те ж саме стосується і обставин одержання ОСОБА_8 хабара у розмірі 40 000 грн. за видачу дозволу на виконання будівельних робіт у перевулку Ламаному у м. Дніпропетровську.

Не зважаючи на те, що в показаннях ОСОБА_12, ОСОБА_16, ОСОБА_20 на стадії досудового слідства і під час судового розгляду справи щодо обставин отримання ТОВ «Місія-1» зазначених документів в інспекції ДАБК мали місце деякі розбіжності, зокрема у частині відносно ролі й участі у цих подіях ОСОБА_8, показання зазначених свідків у вироку сформульовано так, як вони наведені в обвинувальному висновку, де йдеться про те, що свідки діяли згідно розпорядженням засудженого. При цьому у вироку відсутня оцінка досліджених судом цих доказів на обгрунтування того, чому показання названих свідків на досудовому слідстві прийняті судом і покладені в основу висновків суду, а показання тих самих осіб в судовому засіданні відкинуті ним, хоча відповідно до вимог ст.334 КПК 1960 року наведення таких мотивів є обовязковим.

Судом також не дано оцінки про допустимість і показань ОСОБА_22 як свідка, на обгрунтування доведеності вини засудженого, оскільки згідно з показаннями ОСОБА_20 під час проведення досудового слідства з боку ОСОБА_22 на неї чинився певний тиск з метою отримання показань, які потрібні були представникам ТОВ «Місія-1».

З цих підстав наведене судом мотивування не є переконливим, оскільки грунтується на неповно досліджених обставинах справи. Зокрема, суду необхідно було зясувати, входило видача дозволу на виконання будівельних робіт та видача сертифіката про готовність будівельного обєкта до експлуатації до обовязків ОСОБА_8 як начальника створеної в 2011 році інспекції ДАБК у Дніпропетровській області, а якщо не входило, то до учинення яких конкретних дій іншими службовими особами він вжив конкретних заходів завдяки своєму службовому становищу, про що обгрунтовано вказується в поданих апеляціях.

Зясування цих питань має істотне значення для правильної кваліфікації дій засудженого, оскільки згідно з розясненнями Пленуму Верховного Суду України, яке міститься в п.2 постанови від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво», відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обовязків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

За таких обставин потребує додаткової перевірки і уточненню висновок суду про те, що ОСОБА_8 будучи звільнений з посади начальника інспекції ДАБК продовжував керувати цією інспекцією, віддаючи накази і розпорядження співробітникам.

Як зазначено у вироку, винуватість ОСОБА_8 у вимаганні й отриманні хабарів у розмірах 800 000 грн. і 40 000 грн. 29 червня 2011 року підтверджується також показаннями свідка ОСОБА_10, які також сформульовано у вироку так як вони наведені в обвинувальному висновку.

Між тим, як убачається з протоколу судового засідання, під час судового розгляду справи ОСОБА_10 давав дещо інші показання щодо обставин вимагання в нього хабарів і передачі їх ОСОБА_8. Зокрема, в судовому засіданні свідок стверджував, що накладення на нього штрафних санкцій в 2008 і 2011 роках інспекцією ДАБК є незаконним, оскільки таким чином з нього вимагалися хабарі. З огляду на показання ОСОБА_10 в суді з приводу вимагання у нього коштів ОСОБА_8 він 1 червня 2011 р. звернувся до правоохоронних органів і з того часу фактично брав участь у проведенні оперативно-розшукових заходів щодо засудженого.

Враховуючи, що версія про звернення ОСОБА_10 до правоохоронних органів з приводу вимагання у нього хабарів ОСОБА_8 мало місце 1 червня, а не 25 червня 2011 р., про що в матеріалах справи є заяви названої особи, а також про причетність його до проведення оперативно-розшукових заходів відносно ОСОБА_8, виникла лише в суді, останнім не досліджено і не дано належної оцінки доводам засудженого та його захисників, що 29 червня 2011 р. ОСОБА_10 передав ОСОБА_8 зазначені у вироку кошти не як хабар, поєднаний з вимаганням.

Під час судового розгляду справи ОСОБА_8 та захисники підсудного стверджували про порушення конституційних прав останнього при провадженні досудового слідства, коли було застосовано звукозапис та відеозапис зустрічей та розмов з участю ОСОБА_8 й інших осіб, оскільки на їх думку оперативно-розшукові заходи щодо ОСОБА_8 у червні 2011 р. здійснено до офіційного звернення ОСОБА_10 до правоохоронних органів, і вимагали дати оцінку вказаним діям посадових осіб, чого судом не було зроблено.

Аналогічної оцінки потребують як докази так звані «легалізовані» матеріали оперативно-технічних заходів за період з 1 по 29 червня 2011 року звуко-відеозапису розмов між ОСОБА_8 і ОСОБА_10 та іншими особами, що як докази викладені у вироку (т.7 а.с.167-170), та висновок судово-фоноскопічної експертизи № 70/32-411 від 15 серпня 2011 року, під час якої досліджувалися фонограми аудіо-відео записів за 01 29 червня 2011 р., зафіксовані на 5 дисках, хоча відповідно до вимог ст.65 КПК 1960 року результати оперативно-розшукових заходів як докази повинні бути у виді протоколів з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів.

Така оцінка має відповідати і розясненням, даним у постанові Пленуму Верховного Суду України від 28 березня 2008 р. № 2 «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства».

Як видно з матеріалів справи, в судовому засіданні був відтворений відеозапис протиправної діяльності ОСОБА_8, який визнаний речовим доказом. Однак у вироку є лише посилання на цей доказ, а відповідного аналізу та співставлення їх з іншими доказами у справі немає, що не відповідає вимогам ст.334 КПК.

Крім того, під час судового слідства залишилися недослідженими й інші обставини, зясування яких має значення для правильного вирішення справи. Зокрема, з урахуванням суперечливих показань понятих ОСОБА_23, ОСОБА_24, свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11 під час досудового слідства і в суді, а також даних протоколів про порядок огляду грошових коштів і місце зберігання їх напередодні 29 червня 2011 р., про час учинення зазначених у вироку дій, повязаних з передачею коштів ОСОБА_8 та проведення у звязку з цим слідчих дій.

У вироку допущено й таку суперечність як посилання суду на підтвердження винуватості засудженого у вимаганні й одержанні хабарів. Так, ОСОБА_8 заперечував дану обставину, пояснюючи свої дії намаганням отримати від ОСОБА_10 борги, про що зазначено і у вироку. Як убачається з протоколу судового засідання, ОСОБА_10 з цього приводу давав суперечливі показання. Крім того, він у суді не зміг пояснити, з якою метою 29 червня 2011 р. передав ОСОБА_8 40 000 грн., оскільки як зазначено у вироку, ще 21 червня ТОВ «ДоброБуд» отримало від інспекції ДАБК дозвіл на продовження будівництва житлового будинку.

Суд також всебічно не перевірив і не проаналізував показання свідка ОСОБА_11, які він давав під загрозою порушеної щодо нього кримінальної справи і рішення про закриття цієї справи було прийнято в кінці досудового слідства (т.1 а.с.3-4, т.6 а.с.150-151), про те, що саме ОСОБА_10 умовляв його передати кошти ОСОБА_8. Судом не дана оцінка і доводам ОСОБА_8 про те, що він хотів отримати від ОСОБА_10 800 000 грн. для ОСОБА_11 з метою вирішення питання про погашення боргу.

Виходячи з того, що згідно п.4 примітки до ст.368 КК вимаганням хабара визнається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення нею умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів, суду слід було зазначити, у чому полягало це вимагання, спрямоване на одерження хабара.

Зясування цих обставин має значення і тому, що одержання хабара від особи, яка заявила в правоохоронні органи про пропозицію дачі хабара і діяла під їх контролем з метою викриття хабарника, не може розглядатись як закінчений склад злочину, а лише як замах на одержання хабара.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_8 був депутатом Індустріальної районної ради, проте суд не перевірив, коли саме він мав депутатські повноваження, хоча зясування цієї обставини має значення, оскільки для порушення кримінальної справи відносно депутатів є певні застереження. Тому суду необхідно було залучити до матеріалів справи відповідні документи щодо обрання ОСОБА_8 депутатом.

Таким чином, з наведених обставин убачається, що суд першої інстанції не дав аналізу всіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, засудженого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, а тому зазначених у ст.324 КПК 1960 року питань, що вирішуються судом при постановленні вироку, не вирішив.

Тому з аналізу доказів, як вони викладені у вироку, не зрозуміло, на яких саме доказах грунтується висновок суду щодо винуватості ОСОБА_8 за кожним епізодом обвинувачення та які саме дії названої особи судом кваліфіковані за ч.2 ст.368 КК, а за ч.3 ст.368 КК. Крім того, в резолютивній частині вироку суд не зазначив за редакцією якого закону він кваліфікував дії ОСОБА_8 та призначив покарання.

Відповідно до вимог ст.369 КПК, коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, коли при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, коли висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності, вирок вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, що при розгляді справи в апеляційному суді згідно з п.2 ч.1 ст.367 КПК є підставою для скасування вироку. Тому посилання в апеляційних скаргах засуджених та їх захисників про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи є обгрунтованими і заслуговують на увагу.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що рішення суду щодо засудження ОСОБА_25 за частинами 2 і 3 ст.185, ч.2 ст.187 КК України, а ОСОБА_26 за ч.2 ст.187 КК є передчасним, воно прийняте без повного, всебічного дослідження обставин справи і зібраних доказів, висновки якого не відповідають фактичним обставинам справи, а тому воно не може бути визнане законним і обгрунтованим, оскільки суд допустив істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, зокрема статей 368 і 369 КПК, яке суттєво вплинуло на правильність прийняття рішення, що відповідно до ч.1 ст.367 КПК є підставою для скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд.

Під час нового судового розгляду необхідно дослідити усі докази у справі, дати належну правову оцінку діям ОСОБА_8 та прийняти законне й обгрунтоване рішення.

У разі доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів за пред'явленим йому обвинуваченням та за відсутності інших обставин, які впливають на призначення покарання, крім тих, які врахував суд при призначенні ОСОБА_26 покарання, застосування статей 69 і 75 КК України не можна визнати обгрунтованим. Що стосується наведених в апеляції прокурора доводів про призначення ОСОБА_25 м'якого покарання, до ці доводи можуть бути перевірені під час нового судового розгляду справи.

Питання, що стосуються обгрунтованості засудження ОСОБА_8 за названі злочини, про що йдеться в апеляціях засудженого та його захисників, також підлягають перевірці при новому розгляді справи у суді першої інстанції.

З огляду на обставини справи та дані про особи засудженого колегія суддів не знайшла підстав для скасування або зміни міри запобіжного заходу, раніше обраного судом відносно ОСОБА_27

З урахуванням наведеного вирок щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд, під час якого необхідно з'ясувати фактичні обставини справи, дати їм правильну юридичну оцінку і постановити законне та обгрунтоване рішення.

Якщо суд дійде висновку щодо доведеності вини ОСОБА_8 у злочинах, за які його притягнуто до кримінальної відповідальності, то йому слід призначити покарання з дотриманням вимог ст.65 КК, яке б відповідало ступеню тяжкості злочину та особі винного. При вивченні матеріалів справи апеляційний суд звертає увагу і на наступне: призначення додаткових покарань з дотриманням вимог ст.54 і 55 КК.

Разом з тим колегія суддів вважає, що у випадку доведеності винуватості ОСОБА_19 у вчиненні злочину, за який його засуджено даним вироком, суд має уточнити, в якій редакції Закону він визнає винним названу особу, а також йому слід призначити покарання з дотриманням вимог ст.65 та статей 52,54 і 55 КК України, яке б відповідало ступеню тяжкості злочину та особі винного. З цих підстав не підлягає задоволенню апеляція прокурора в тій частині, де йдеться про невідповідність призначеного судом покарання особі засудженого.

Оскільки питання, що стосуються обгрунтованості засудження ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК, а також мотивів дій, призначення покарання тощо, про що йдеться в апеляційних скаргах, підлягають перевірці при новому розгляді справи у суді першої інстанції, то колегія суддів не знайшла підстав до задоволення апеляцій у частині, в якій порушується питання про недоведеність вини засуджених в одержанні хабара, про неправильну кваліфікацію їх дій та про пом'якшення призначеного ОСОБА_8 покарання.

З огляду на зазначені вище обставини вчинення злочину і дані про особу ОСОБА_8 колегія суддів не знаходить підстав для скасування чи зміни раніше обраного судом щодо них запобіжного заходу у вигляді тримання під варту.

Щодо скасування окремої постанови відносно адвокатів ОСОБА_2 та ОСОБА_4.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів

Ухвалила:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_18 частково задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 березня 2012 року щодо ОСОБА_8 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той самий суд в іншому складі.

Продовжити щодо ОСОБА_8 раніше обраний судом запобіжний захід у вигляді взяття під варту на строк 2 місяці, тобто до .

Окрему постанову того ж суду від 15 лютого 2012 року щодо адвокатів ОСОБА_2 та ОСОБА_4 скасувати.

Судді