АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/1454/15 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 634/1262/14-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01.10.2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, захисника, обвинуваченого на вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 29.04.2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Вказаним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин Республіки Узбекистан, уродженець с.Касансай Наманганської області Республіки Узбекистан, проживаючий в АДРЕСА_1 , не одружений, не працює, раніше судимий 19.11.2010 року Сахновщинським районним судом Харківської області за ч.2 ст.309 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі; 16.04.2014 року Сахновщинським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік,
засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.. 71 КК України частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Сахновщинського районного суду Харківської області від 16.04.2014 року та остаточно призначено покарання у виді 6 років 2 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком чинності залишено раніше обраний тримання під вартою.
Строк відбування покарання відраховано з моменту фактичного затримання 22.09.2014 року.
Відповідно до вироку, приблизно 17 липня 2014 року близько 07 години, ОСОБА_7 , знаходячись біля території занедбаної ферми, яка розташована в с.Гришівка Сахновщинського району Харківської області, побачив серед трави 9 рослин маку і з метою незаконного виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів, з метою збуту, умисно зрізав з вказаних рослин маку головки, після чого переніс їх на територію свого домоволодіння, яке розташоване в с.Гришівка Сахновщинського району Харківської області, де зберігав.
09 вересня 2014 року ОСОБА_7 виготовив наркотичний засіб - опій ацетильований, який незаконно став зберігати в лісополосі, поблизу домоволодіння з метою його подальшого збуту, після чого близько 20 години 09 вересня 2014 року, знаходячись на вулиці с.Гришівка Сахновщинського району Харківської області, маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, умисно продав ОСОБА_9 речовину, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи, є особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, масою 1,8589 грами.
19 вересня 2014 року ОСОБА_7 близько 18 години маючи умисел на збут наркотичних засобів, діючи умисно та повторно з придбаних 17.08.2014 року рослин маку снотворного в лісосмузі в с.Гришівка Сахновщинського району Харківської області шляхом екстракції незаконно виготовив наркотичний засіб - опій ацетильований, який незаконно збув гр. ОСОБА_9
19 вересня 2014 року о 18:20 год., в с.Гришівка Сахновщинського району Харківської області ОСОБА_9 добровільно видав працівникам міліції придбану у ОСОБА_7 речовину, яка згідно висновку судово-хімічної експерті є особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, масою 1,9300 грамів, в перерахунку на суху речовину маса якого склала 0,0538 грама.
19 вересня 2014 року в ході огляду місця події в лісосмузі в с. Гришівка було вилучено медичний шприц з речовиною, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, масою 3,8323 грами, в перерахунку на суху речовину маса якого склала 0,1160 грама.
В апеляційних скаргах:
-прокурор просить скасувати вирок, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного, внаслідок м`якості та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, відповідно до ст.. 71 КК України, частково приєднати покарання за попереднім вироком та призначити остаточне покарання у виді 7 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Зазначив, що санкція ч. 2 ст. 307 КК України передбачає обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке судом застосовано не було. Вважає, що судом недостатньо враховано, що ОСОБА_10 вчинив новий злочин в період відбування покарання за попереднім вироком, не працює, вчинив тяжкий злочин, раніше притягався за вчинення аналогічного злочину, не розкаявся, по справі має місце рецидив злочину;
-захисник просить скасувати вирок, ухвалити новий вирок в межах доведеного обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК України, призначити покарання в межах санкції даної статті. На обґрунтування скарги вказав, що вирок є необґрунтованим, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Не доведено умисел ОСОБА_7 на збут наркотичного засобу, вирок має розбіжності у датах придбання рослин маку. Свідки по справі не підтверджують збут ОСОБА_11 наркотичних засобів. Відносно його підзахисного мала місце провокація злочину, ініціатором та підбурювачем був саме ОСОБА_9 , який надав інгредієнти для виготовлення наркотику саме для нього. Версія про самостійне придбання обвинуваченим нарковмісних рослин не підтверджена доказами, а є припущенням. Також, по справі немає доказів, що обвинувачений збував наркотики ще комусь, окрім ОСОБА_9 ;
-обвинувачений просить скасувати вирок, призначити новий судовий розгляд. Вказав, що вирок є незаконним, на досудовому слідстві від оговорив себе під фізичним та моральним тиском з боку працівників міліції. Справу вважає сфальсифікованою, у зв`язку з тим, що відмовився співпрацювати з працівниками міліції. Наркотичний засіб він виготовляв на прохання ОСОБА_12 , який вживав наркотик, та з інгредієнтів, які він сам привозив та надавав йому гроші для придбання розчинника.
Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію державного обвинувача, обвинуваченого та на його захист адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарг, колегія судів приходить до висновку про відсутність підстав для їх задоволення, виходячи з наступного.
Висновки районного суду про доведеність вини ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України засновані на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах.
Свідок ОСОБА_9 показав, що познайомився з ОСОБА_13 в центрі смт Сахновщина. В ході спілкування розмовляли й про наркотики. ОСОБА_11 сказав, що, якщо потрібно, він може їх роздобути. Вони зустрічались декілька разів на ставку в селі Гришівка, розпивали спиртне, спілкувались, в тому числі говорили про наркотики. На початку вересня 2014 року в ході спілкування з працівниками міліції, він розповів їм, що ОСОБА_14 пропонує придбати наркотичний засіб оцій ацетильований.
Він дав згоду прийняти участь в оперативній закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_11 . 09.09.2014 року він зустрівся з ОСОБА_7 та сказав, що купить 2 мл наркотика за 200 гривень. Домовились зустрітися ввечері біля ставка в селі Гришівка. Після цього, в райвідділі працівники міліції в присутності понятих вручили йому гроші 4 купюри по 50 гривень. Він їх поклав в штани та пішов на зустріч. По дорозі зайшов до товариша ОСОБА_15 і вони разом пішли до села Гришівка, де близько 20 годин він зустрівся з ОСОБА_11 біля ставка, де передав гроші, а ОСОБА_11 видав медичний шприц, в якому знаходилося 2 мл рідини, з його слів наркотика.
Після цього він підійшов з ОСОБА_16 та пішов в смт Сахновщина, прибувши до райвідділу, видав медичний шприц, який йому дав ОСОБА_11 .
19.09.2014 року він знову зустрівся в селі Гришівка з ОСОБА_11 та останній пообіцяв продати ще 2 мл опію. Робітники міліції в присутності понятих вручили йому помічені гроші 4 купюри по 50 гривень.
Після цього, він разом з ОСОБА_16 прибув до села Гришівка, де зустрівся з ОСОБА_7 в тому ж місці, той видав йому медичний шприц об`ємом 10 мл з рідиною 2 мл, з його слів, наркотиком. А він передав йому помічені гроші 200 гривень. Після цього з ОСОБА_17 повернувся до автомобіля та видав робітникам міліції медичний шприц. Після цього робітники міліції поклали шприц до полімерного пакету, горловину об`вязали ниткою з бір кой та печатною райвідділу та підписами понятих.
Свідка ОСОБА_18 в суді, який дав аналогічні показання.
Свідок ОСОБА_19 пояснив, що ОСОБА_7 не знає. У вересні 2014 року працівники міліції запропонували йому бути понятим. При робітниках міліції, якийсь то хлопець приніс шприц з якоюсь рідиною, потім показував кущі, де було багаття та варив зілля. Про що був складений протокол, який він підписав, а пакет зі шприцом запакували та опечатали.
Свідок ОСОБА_20 показав, що 19.09.2014 року був присутній у якості понятого, та працівники міліції передали ОСОБА_9 4 купюри по 50 гривень.
Він був присутнім у якості понятого з працівниками міліції в сел.. Гришівка, де ОСОБА_9 передав міліції медичний шприц, в якому була рідина коричневого кольору.
На вулиці села Гришівка ОСОБА_7 показав, що продав ОСОБА_21 наркотик, та добровільно показав місце, де він виготовив наркотик. Медичний шприц був упакований в пакет з печаткою з підписами понятих.
Згідно з протоколом огляду місця події (а.с. 17-19) у Гільтія був медичний шприц з голкою, в якому знаходилася світно-коричнева рідина.
Висновком експерта від 12.09.2014 року, згідно якого коричнева рідина, яка знаходилася в медичному шприці та яку 09.09.2014 року ОСОБА_9 добровільно видав, є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, масою 1,8589 грама.
Протоколом добровільної видачі ОСОБА_9 медичного шприца 10 мл, наповненого світло коричневою рідиною 2 мл.
Висновком експерта від 20.09.2014 року, що рідина масою 1,39 грама вилучена у ОСОБА_9 є особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований та рідина масою 3,8323 грама, вилучена в ході огляду місця події 09.09.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим.
Висновком експерта від 24.10.2014 року на поверхні грошових купюр, загальною сумою 200 гривень знаходяться надписи «Закупка» люмінесцентною речовиною, а на поверхні ватних тампонів зі змивами з долоней рук ОСОБА_7 речовина, яка люмінісцює. Речовина на грошових купюрах та на ватних тампонах з долоней ОСОБА_11 мають спільну родові належність.
Наведені а також докази, на які послався суд у вироку спростовують доводи апеляцій захисника та обвинуваченого, що ОСОБА_7 не скоював збут особливо небезпечних наркотичних засобів.
Наведені докази узгоджувалися між собою та підтверджували умисел ОСОБА_11 на збут наркотичних засобів.
Про це також свідчать протокол огляду місця події (а.с. 43-44), що оглянута територія біля ставку в селі Гришівка, де ОСОБА_12 добровільно видав медичний шприц зі світло коричневою рідиною 2 мл, а також протоколом огляду місця події (а.с. 45-48), що оглянута територія лісосмуги в селі Гришівка, де ОСОБА_7 добровільно показав місце, де він виготовляв наркотичний засіб (там виявлено слід від вогнища, стояли цеглини, пакет білого кольору, пластикова пляшка з рідиною зеленого кольору, вата, упаковки медичних шприців, подріблена речовина сіро-коричневого кольору).
Наведене спростовує доводи апеляції захисника, обвинуваченого, що свідки не підтверджують збут наркотичних засобів, а відносно ОСОБА_11 мала місце провокація злочину, ініціатором якої був ОСОБА_9 .
Також покази свідка ОСОБА_9 спростовують ці доводи апеляції, а також, що він надавав інгредієнти для виготовлення наркотиків, а навпаки сукупність наведених доказів підтверджують, що сам ОСОБА_7 незаконно придбав, зберігав та виготовив наркотичний засіб з метою збуту.
Окрім цього, при застосуванні запобіжних заходів та продовженні строку в суді 22.09.2014 року, 17.11.2014 року (а.с. 117, 165) ОСОБА_11 не оспорював пред`явленого обвинувачення.
В той же час сам обвинувачений не заперечував факт виготовлення наркотичного засобу, його вживання й до цього засуджувався районним судом за ч. 2 ст. 309 КК України.
Призначаючи покарання, районний суд керувався ст..ст. 65-67 КК України, при цьому прийнято до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, тому призначено покарання у виді реального позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України.
В той же час суд недостатньо врахував дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , що він частково визнав себе винним, матеріальна та моральна шкода нікому не завдана, має пристарілу мати, що потребує догляду.
Наведені обставини пом`якшують покарання, істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину та з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням особи винного, дає підстави для застосування ст.. 69 КК України при призначенні додаткового покарання у виді конфіскації майна, застосувавши ст.. 69 КК України.
Наведені дані спростовують доводи апеляції прокурора, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особи винного внаслідок м`якості.
Керуючись ст.ст. 404,405,407,418,419,ч.2 ст.376 КПК України,колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію прокурора залишити без задоволення, апеляції захисника, обвинуваченого залишити без задоволення.
Вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 29.04.2015 р. щодо ОСОБА_7 в порядку ст.. 404 КПК України змінити, застосувати ст.. 69 КК України та вважати його засудженим цим вироком за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ст.. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Сахновщинського районного суду Харківської області від 16.04.2014 р. та остаточно призначити 6 років 2 місяці позбавлення волі без конфіскації майна.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий

Судді: