Справа №488/2292/15-к 22.12.2015 22.12.2015 22.12.2015
Провадження № 11-кп/784/858/15 Головуюча у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 грудня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючої судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001392 за апеляційними скаргами заступника прокурора Миколаївської області та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 08.10.2015 р., яким:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, раніше судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 :
- визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Прокурор просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_6 засудити:
-за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
-за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначити покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 28.05.2015 р. та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Виключити із вступної частини вироку посилання суду на судимість ОСОБА_6 за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва за ч.2 ст.296 КК України від 26.03.2008 р.
Обвинувачений ОСОБА_6 просить пом`якшити призначене покарання.
Короткий зміст рішення суду 1-й інстанції.
ОСОБА_6 визнано винним за ч.3 ст.185 КК України (за фактом вчинення 30 квітня 2015 року крадіжки майна, що належить потерпілому ОСОБА_8 ), з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначено за даним вироком, більш суворим, що призначено за попереднім вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 28.05.2015 р., ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна.
ОСОБА_6 визнано винним за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України (за фактами вчинення крадіжок після 30 червня 2015 року майна, що належить потерпілим ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ), та призначено покарання:
-за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
-за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та попереднім вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 28.05.2015 р. ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців без конфіскації майна.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 матеріальну шкоду на користь потерпілого ОСОБА_8 в розмірі 570 грн.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта - 555 грн. 42 коп.
Вирішено питання про речові докази.
Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Вважає вирок суду в частині призначеного покарання незаконним та таким, що підлягає скасуванню, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.
Вказує, що суд безпідставно не визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , рецидив злочинів, тоді як рецидив із злочинами, передбаченими ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, утворює злочин, передбачений ч.2 ст.289 КК України, за який ОСОБА_6 засуджено вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 28.05.2015 р. та призначив останньому покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.3 ст.185 КК України, що є явно несправедливим через м`якість.
Зазначає, що призначаючи обвинуваченому покарання за правилами, передбаченими ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд недостатньо врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, одні з яких відносяться до тяжких, інші до злочинів середньої тяжкості та вчинення обвинуваченим 6 епізодів крадіжок протягом незначного проміжку часу та дані про особу обвинуваченого, який перебуває на обліку в Миколаївському обласному наркологічному диспансері, не працює, не має офіційних джерел існування, матеріальну шкоду потерпілим у повному обсязі не відшкодував.
При призначені покарання судом не враховано, що обвинувачений вчинив одні злочини в період іспитового строку, встановленого вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 12.03.2015 р., інші після ухвалення вироку Жовтневого районного суду Миколаївської області від 28.05.2015 р., що свідчить про відсутність належних висновків з боку обвинуваченого щодо своєї протиправної поведінки та не бажання останнього стати на шлях виправлення.
Вказує, що оскільки епізод крадіжки від 30.04.2015 р., вчинений до ухвалення вироку Жовтневого районного суду Миколаївської області від 28.05.2015 р., а також епізод від 09.07.2015 р., вчинений після ухвалення цього вироку, охоплюється єдиною кваліфікацією дій обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України, то окремо покарання за кожним епізодом не призначається, а отже судом безпідставно призначено ОСОБА_6 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, яке належить виключити з вироку.
Крім того, стверджує про безпідставність посилання суду на судимість ОСОБА_6 за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва за ч.2 ст.296 КК України від 26.03.2008 р., оскільки відповідно до ст.89 КК України вказана судимість погашена.
Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого.
Вказує що судом не враховано його повне каяття, співпраця зі слідством та перебування на утриманні неповнолітнього сина та матері пенсіонерки.
Встановлені судом 1-ї інстанції обставини.
ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 30.04.2015 р. о 18 год. 30 хв., проник до гаражу, розташованого на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , звідки таємно вкрав майно, яке належало потерпілому ОСОБА_8 чим заподів матеріальну шкоду на загальну суму 570 гривень.
03.06.2015 р. о 13 год. 40 хв. ОСОБА_6 , через відкриті двері потрапив до підсобного приміщення ТОВ «Мартал Н», розташованого за адресою: м. Миколаїв, пров. Дунайської Флотилії, 41, звідки таємно вчинив крадіжку спортивного велосипеду марки «Магелан Драко Диск», вартістю 8000 гривень, що належав потерпілому ОСОБА_9 чим заподів матеріальну шкоду на вказану суму.
24.06.2015 р. о 20.00 годині ОСОБА_6 , проник на територію домоволодіння АДРЕСА_4 , звідки таємно вчинив крадіжку бензогенератора, вартістю 3000 гривень, який належав потерпілій ОСОБА_10 чим заподів матеріальну шкоду на вказану суму.
01.07.2015 р. о 15.00 годині ОСОБА_6 , за попередньою змовою з невстановленою особою, знаходячись на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_5 , шляхом вільного доступу, таємно викрав акумулятор марки «BOSСH», вартістю 600 гривень, що належав потерпілому ОСОБА_11 чим заподів потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
09.07.2015 р. о 9.00 годині ОСОБА_6 , проник до будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав зварювальний апарат, вартістю 1000 гривень, що належав потерпілій ОСОБА_10 , чим заподів матеріальну шкоду на вказану суму.
20.07.2015 р. приблизно о 9.00 годині ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні магазину «Продукти», розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул. Ленінградська, 7-А, таємно викрав грошові кошти, що належали потерпілій ОСОБА_12 , чим заподів матеріальну шкоду на суму 390 гривень
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача, доводи прокурора на підтримку своєї апеляційної скарги, доводи обвинуваченого на підтримку його апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи скарг, апеляційний суд дійшов наступного.
Доведеність вини та кваліфікація скоєного ОСОБА_6 апелянтами не оспорюються, внаслідок чого, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевірялись.

Відповідно рекомендацій п.п.2, 3, 20, 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України N 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачені законом

правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК)

застосовуються у випадках самостійної кваліфікації

вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами

однієї статті кримінального закону, якими передбачено

відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні

санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі

вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений

злочин, а решта - як готування до злочину чи замах на нього.

За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими

пунктами статті (частини статті) КК, які не мають

самостійної санкції, покарання не призначається.

При вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70

КК принципів необхідно застосовувати при призначенні

покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого

покарання більш суворим або повного чи часткового складання

покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати

крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і

обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до

сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість

їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії та за наявності рецидиву злочину.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди

повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК),

а також із особливостей конкретного злочину й обставин його

вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення,

кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі

співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь

тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Всупереч вимог ст. 65 КК України та вище наведеним рекомендаціям призначаючи покарання, суд у вироку зазначив, однак, належним чином не врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_6 злочинів, які відносяться до середнього та тяжкого ступеню тяжкості, вчинення 6 епізодів крадіжок як до так і після винесення попереднього вироку, особу обвинуваченого, який з 2010р. перебуває на обліку у Миколаївському обласному наркологічному диспансері з діагнозом синдрому залежності від опіатів, ніде не працює, не має офіційних джерел існування, що призвело до вчинення ним корисливих злочинів.
Відповідають матеріалам справи й доводи прокурора стосовно наявності даних щодо рецидиву злочину, оскільки, ОСОБА_6 вчинив злочин після вироку Жовтневого районного суду м. Миколаєва від 28.05.2015р., яким його засуджено за ч.2 ст.289 КК України.
Той факт, що злочини за даним кримінальним провадженням вчинені у період судового розгляду та після винесення вище зазначеного вироку, свідчить про стійку злочинну направленість особи обвинуваченого, тому є підстави для визнання рецидиву злочину як обставини, що обтяжує покарання.
З урахуванням наведеного, слушними є доводи прокурора про те, що призначене покарання за ч.3 ст.185 КК України у мінімальному розмірі і за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, є явно несправедливим через м`якість.
Поряд з цим, є також слушними твердження прокурора про порушення судом вимог ст.70 КК України в частині призначення покарання за окремими епізодами обвинувачення за ч.3 ст.185 КК України.
Так, епізод крадіжки від 30.04.2015р., вчинений до ухвалення вироку Жовтневого районного суду Миколаївської області від 28.05.2015р., а також епізод від 09.07.2015р., вчинений після ухвалення цього вироку, охоплюються єдиною кваліфікацією за ч.3 ст.185 КК України, тому призначення покарання окремо за кожний злочин є порушенням вимог ст.70 КК України.
Таким чином, суд помилково призначив ОСОБА_6 покарання за окремими епізодами обвинувачення за правилами ч.4 ст.70 КК України (з урахуванням призначеного вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 28.05.2015р. покарання).
З огляду на наведене, на підставі п.4 ч.1, ч.2 ст.409, п. 2 ч.1 ст. 420 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання з постановленням нового вироку.
При вирішенні питання щодо розміру покарання, апеляційний суд враховує дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується як посередньо, так і негативно, як такий, що зловживає спиртними напоями, схильний до вчинення злочинів, підтримує стосунки з особами, які ведуть антисоціальний спосіб життя, обставини вчинення злочину, а саме вчинення шести епізодів крадіжок упродовж нетривалого проміжку часу. Обставини, що пом`якшують покарання визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття та часткове відшкодування спричиненої злочинами шкоди шляхом повернення викраденого майна.
Обставину, що обтяжує покарання суд визнає рецидив злочинів.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_13 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі в межах санкції кримінального закону, але вище мінімальної межі, передбаченої за цей злочин, а за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України із застуванням принципу часткового складання покарань.
Голослівними є твердження обвинуваченого стосовно наявності на його утриманні матері пенсійного віку, оскільки, він тривалий час не працює, постійного доходу не має.
Надана обвинуваченим посередня характеристика з колишнього місця проживання, а також наявність на утриманні неповнолітньої дитини не є такими, що істотно впливають на можливість призначення менш суворого покарання, про що просить обвинувачений.
Крім того, із вступної частини вироку суду підлягає виключенню вказівка на наявність судимості за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 26.03.2008р., оскільки, відповідно положень ст.89, 90 КК України дана судимість погашена.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 420, 426, 532 КПК України, апеляційний суд
У Х В А Л И В:

Апеляцію обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляцію заступника прокурора Миколаївської області задовольнити.

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 08.10.2015 р., у відношенні ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити свій вирок в цій частині.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі.
Призначити ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_6 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 28.05.2015р. остаточно призначити 7 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Виключити із вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_6 за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 26.03.2008р. за ч.2 ст.296 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуюча

Судді: