Апеляційний суд Житомирської області
Справа №0620/1-93/2012 Головуючий у 1-й інст. Невмержицький Іван Миколайович
Категорія ст. 307 ч.2, 309 ч.2, 317 ч.1 КК України Доповідач Михайловський В. І.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого - судді Михайловського В.І.,

суддів Фоміна Ю.В., Широкопояса Ю.В.,

з участю: прокурора Терещенко І.Ю.,

засудженого ОСОБА_1,

законного представника

неповнолітнього засудженого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Житомира кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 19 липня 2012 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця і жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, українця, учня ІНФОРМАЦІЯ_3, не судимого,

засуджено за ст. 307 ч. 2 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі, за ст. 309 ч. 1 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75, ст. 104 КК України засудженого ОСОБА_3 звільнено від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням іспитовим строком на 2 (два) роки з покладенням на нього обовязків згідно зі ст. 76 КК України не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично зявлятися на реєстрацію в органи кримінально виконавчої інспекції.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_3 до вступу вироку в законну силу залишено попередній підписку про невиїзд.

Долю речових доказів вирішено згідно ст. 81 КПК України.

Судові витрати по справі за проведення криміналістичних експертиз в сумі 764,88 грн. стягнуто з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області.

Згідно змісту вироку суду, досудовим слідством встановлено, що неповнолітній ОСОБА_1, будучи особою, яка допускає немедичне вживання наркотичних засобів, з метою вчинення незаконних операцій з наркотичними засобами, усвідомлюючи протиправний характер вчиняємих дій, неодноразово приносив до свого помешкання, що розташоване по вул. Великій Лутовецькій, 55 в с. Лутівка Радомишльського району Житомирської області, рослинну масу коноплі, походження якої в ході проведення досудового слідства встановити не вдалося, яку подрібнював та висушував як за місцем свого проживання так і на даху нежилого помешкання за адресою вул. Лутовецька, 28 в м. Радомишль Житомирської області, виготовляючи таким чином без мети збуту готовий для вживання особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуана), який вживав шляхом паління за допомогою виготовленого саморобного пристрою.

На протязі лютого 2012 року неповнолітній ОСОБА_3, знаючи, що його знайомі ОСОБА_4, ОСОБА_5 та неповнолітній ОСОБА_6 також допускають немедичне вживання наркотичних засобів, з метою спільного вживання наркотиків, неодноразово запрошував їх до свого помешкання, де за відсутності дорослих власників, вказані особи мали змогу безперешкодно вживати наркотичні засоби і таким чином ОСОБА_3 організував місце для незаконного вживання наркотичних засобів, надавав для цього приміщення будинку, засоби для виготовлення і вживання наркотичного засобу та сировину для його виготовлення.

17 лютого 2012 року, в обідню пору, неповнолітній ОСОБА_3 в своєму будинку по вулиці Великій Лутовецькій, 55 в с. Лутівка Радомишльського району Житомирської області незаконно безоплатно збув частину особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс (марихуана) ОСОБА_7, а потім в цей же день біля 1830 години повторно незаконно збув ОСОБА_7 іншу частину особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (марихуана), а залишки наркотичного засобу продовжував незаконно зберігати без мети збуту за місцем свого проживання та у приміщенні нежилого будинку.

18 лютого 2012 року за місцем проживання ОСОБА_3 було вилучено 87,84 гр особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс (марихуана) в перерахунку на суху речовину, пристрій для вживання наркотичного засобу, на поверхні якого містилось 0,03 гр особливо небезпечного наркотичного засобу екстракту канабісу у висушеному стані, а в нежилому будинку було вилучено 122,54 гр особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс (марихуана) в перерахунку на суху речовину, які згідно Постанови Кабінету Міністрів України Про затвердження переліку наркотичних засобів психотропних речовин і прекурсорів № 770 від 6 травня 2000 року, наказу Комітету з контролю за наркотиками при МОЗ України від 27 січня 1997 року, наказу МОЗ України від 01 серпня 2000 року № 188 та наказу МОЗ України від 29 липня 2010 року № 634 Про внесення змін до наказу МОЗ від 01 серпня 2000 року № 188 віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Таким чином неповнолітній ОСОБА_3 в лютому 2012 року організував місце та надавав приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, незаконно зберігав без мети збуту 210,38 гр наркотичного засобу канабіс (марихуана) в перерахунку на суху речовину, 0,03 гр наркотичного засобу екстракту канабісу у висушеному стані та на протязі дня 17 лютого 2012 року двічі збув особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуана) загальною масою 0,383 гр в перерахунку на суху речовину.

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати у звязку з порушенням норм кримінального та кримінально-процесуального законодавства, постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_1 в скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307. ч. 1 ст. 309 КК України, ч. 1 ст. 317 КК України і призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі та на підставі ч. 2 ст. 69 КК України не призначати додаткову міру покарання у вигляді конфіскації майна, за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 317 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 4 (чотири) роки позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_1 до вступу вироку в законну силу залишити попередній підписку про невиїзд з постійного місця проживання. Посилається на те, що суд першої інстанції поверхнево та не обєктивно дослідив усі обставини справи і з урахуванням сукупності доказів дійшов хибного та необгрунтованого висновку про не винуватість ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України.

Як стверджує апелянт, судом порушені вимоги ст. 355 КПК України, а саме: у резолютивній частині вироку, при призначенні підсудному ОСОБА_3 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, судом не зроблено посилання на статтю 69 КК України, в тому числі не вирішено питання щодо призначення додаткової міри покарання конфіскації майна. Також, в мотивувальній частині вироку зазначено про виключення обвинувачення ч. 1 ст. 317 КК України з ОСОБА_3 однак в резолютивній частині вироку не прийнято та не зазначено рішення суду по пред'явленому ОСОБА_3 обвинуваченню за вказаний злочин.

Крім того, на думку апелянта, призначене ОСОБА_1 покарання не відповідає тяжкості злочину та собі засудженого. При застосуванні ст. 75 КК України судом не враховано те, що ОСОБА_1 змінив свої показання та вину визнав частково, тому, цей факт говорить про відсутність щирого каяття та намагання уникнути кримінальної відповідальності.

Прокурор також надав зміни до апеляції, в яких просить скасувати вирок, а справу повернути на новий судовий розгляд у той же суд у звязку з недотриманням судом першої інстанції вимог кримінально-процесуального та матеріального закону.

Від засудженого ОСОБА_1 надійшло клопотання, яке є фактично запереченням на апеляцію прокурора, в якому він просить вирок суду першої інстанції залишити без зміни, а апеляцію прокурора як необґрунтовану без задоволення.

Заслухавши доповідача по справі, міркування прокурора, який повністю підтримав подану апеляцію зі змінами з наведених мотивів, засудженого ОСОБА_1, та його законного представника ОСОБА_2, які заперечували проти апеляції, вважаючи вирок законним і обґрунтованим, обговоривши доводи апеляції та вивчивши справу, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора зі змінами підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину та докази, на яких грунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази, обставин, що помякшують або обтяжують покарання, мотивів зміни обвинувачення, у разі визнання частини обвинувачення необгрунтованою підстави для цього. Судом всупереч вимог вказаної статті спочатку переписано обвинувачення, викладене в обвинувальному висновку, потім, після викладення змісту показань ОСОБА_1 суд мотивує виключення із обвинувачення ст. 317 ч. 1 КК України.

Разом з тим, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 335 КПК України, де вказано, що коли підсудному було предявлено декілька обвинувачень і деякі з них не були доведені, то у резолютивній частині вироку повинно бути зазначено, по яких з них підсудний виправданий, а по яких засуджений, не зазначив рішення по предявленому ОСОБА_1 обвинуваченню за злочин, передбачений ст. 317 ч. 1 КК України.

Згідно вимог вищевказаної статті, коли призначається покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, у резолютивній частині вироку робиться посилання на статтю 69 КК України і зазначається обрана судом міра покарання. Суд першої інстанції, пославшись у мотивувальній частині на застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання за ст. 307 ч. 2 КК України, не послався на дану статтю у резолютивній частині.

Санкція статті 307 ч. 2 КК України передбачає позбавлення волі строком від шести до десяти з конфіскацією майна. Місцевим судом ні в мотивувальній, ні в резолютивній частинах вироку не вирішено питання щодо призначення додаткової міри покарання конфіскації майна.

Оскільки, згідно вимог кримінально-процесуального закону, судове слідство є самостійною стадією кримінального пороцесу, суд зобовязаний належним чином перевірити, дослідити та оцінити всі надані по справі докази, встановити та викласти обставини, визнані судом доведеними, відповідним чином кваліфікувати дії причетних до злочину осіб, виконати інші дії, передбачені вимогами кримінально-процесуального закону.

Таким чином, з урахуванням виявлених під час апеляційного розгляду справи порушень вимог ст.ст. 323, 334, 335 КПК України, а також і того, що у даному випадку апеляційний суд позбавлений можливості постановити остаточне рішення по даній справі, оскільки зібрані по справі докази потребують ретельного та повного дослідження з метою обєктивного встановлення фактичних подій та обставин справи, доведеності вини та відповідної кваліфікації протиправних дій, вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 19 липня 2012 року щодо ОСОБА_1 не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з направлення справи на новий судовий розгляд.

Під час повторного розгляду даної кримінальної справи суду першої інстанції необхідно врахувати виявлені недоліки, належним чином, з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, провести судове слідство по даній справі та прийняти законне і обгрунтоване рішення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, зі змінами, задовольнити частково.

Вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 19 липня 2012 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_1 залишити попередню підписка про невиїзд.

Судді: