Дата документу Справа № 310/8414/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУ № 310/8414/15-к Головуючий в 1 інстанції
Провадж. № 11-кп/778/276/15 ОСОБА_1
Категорія ч.2,3 ст. 185 Доповідач в 2 інстанції
КК України ОСОБА_2

ВИРОК
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
розглянула 21 січня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_6 , заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_7 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 09 листопада 2015 року відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Бердянськ Запорізької області, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 25 квітня 1997 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч.2 ст. 140 КК України (в ред. 1960 року) до 2 років позбавлення волі. Звільненого 23 липня 1997 року на підставі ст. 1-а Закону України «Про амністію» від 26 червня 1997 року;
- 06 серпня 1998 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч.2 ст. 140, ч.2 ст. 17, ч.2 ст. 140; ч.3 ст. 81, ст. 42 КК України (в ред. 1960 року) до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільненого 21 грудня 1999 року умовно-достроково з невідбутим строком покарання 1 рік 8 місяців 8 днів;
- 23 лютого 2001 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч.3 ст. 81 ч.3, ч.2 ст. 17, ч.3 ст. 81 КК України (в ред. 1960 року) до 3 років 3 місяців позбавлення волі;
- 07 травня 2007 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 190, ст.ст. 70, 75 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з випробуванням на 3 роки;
- 03 квітня 2008 року Бердянським міськрайоннимсудом Запорізької області за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 317, ст.ст. 70, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна;
- 03 квітня 2015 року Бердянським міськрайоннимсудом Запорізької області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі. Вирок набрав законної сили на підставі ухвали Апеляційного суду Запорізької області від 29 вересня 2015 року,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
обвинувачений ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з Вільнянського СІЗО УДПтСУ в Запорізькій області.
Встановлені вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 09 листопада 2015 року обставини:
Так, ОСОБА_8 01 липня 2015 року, приблизно о 02 годині, знаходячись біля кафе «Берлога» по вул. Піонерська в м. Бердянську Запорізької області, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом віджиму воріт металевого гаража, проник до нього, звідки діючи таємно, повторно, викрав належне ОСОБА_10 майно на загальну суму 3070 грн. Після цього, ОСОБА_8 з викраденим майном залишив місце скоєння злочину, розпорядившись цим майном на свій розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.
Крім того, 17 липня 2015 року, ОСОБА_8 приблизно о 02 годині, перебуваючи навпроти четвертого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, через незамкнуті передні пасажирські двері автомобіля «ГАЗ-3110», р/н НОМЕР_1 , таємно, повторно, викрав з вказаного автомобілю належне ОСОБА_11 майно і зник з ним з місця скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду у розмірі 500 грн.
Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 09 листопада 2015 року:
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України і йому призначено покарання

-за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

-за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавленння волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1,ч.4, ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 03 квітня 2015 року, остаточно призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили - тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з момент фактичного затримання ОСОБА_8 , а саме з 25 серпня 2015 року.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 , посилається на незаконність вироку суду в частині призначеного останньому покарання, що виразилось в неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Вказує на необхідність призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України, а не за сукупністю злочинів, як це зробив суд. Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 03 квітня 2015 року, остаточно призначити покарання у виді 4 років 7 місяців позбавлення волі.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини, фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , посилається на незаконність та необгрунтованість вироку суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Вважає, що судом при призначенні ОСОБА_8 покарання безпідставно застосовано положення ч.4 ст. 70 КК України,з огляду на наявність на момент ухвалення оскаржуваного вироку, вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 03 квітня 2015 року. Крім того, посилається на неврахування судом обтяжуючих покарання обставин, а саме наявності цілої низки судимостей, рецидиву злочинів, даних про особу обвинуваченого, який вчинив злочини в період іспитового строку. Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України і призначити йому покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.ст. 70, 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. Визнати та включити до мотивувальної частини вироку рецидив, як обставину, що обтяжує покарання.

Заслухавши доповідача, прокурора, який повністю підтримав вимоги апеляційної скарги заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_6 та частково апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_7 , вислухавши заперечення обвинуваченого доводам апеляцій та прохав про залишення вироку суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини ОСОБА_8 та правильність юридичної кваліфікації його дій за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України ніким не оскаржуються, а отже на підставі ч. 1 ст. 404, ч. 2 ст. 394 КПК України,не є предметом даного апеляційного провадження.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При цьому, згідно ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Так, вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 03.04.2015 року ОСОБА_8 було засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі (а.п.122-125).
Місцевий суд, призначаючи обвинуваченому покарання без застосування вимог ст. 71 КК України, вказав на вчинення останнім злочинів після постановлення згаданого попереднього вироку, але до набрання ним законної сили.
Водночас, у відповідності до положень ст. 71 КК України та п. 25 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили, покарання їй має бути призначене за сукупністю вироків.

Застосування судом першої інстанції положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначені ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, з урахуванням встановлених обставин, є безпідставним.

Таким чином, наведені в апеляційних скаргах прокурорів доводи стосовно порушення судом першої інстанції правил призначення покарання ґрунтуються на вимогах закону.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Суд першої інстанції, призначивши покарання за положеннями ч.4 ст. 70 КК України, застосував закон, який не підлягав застосуванню і в порушення ч. 1 ст. 71 КК України, не призначив покарання за сукупністю вироків, тобто не застосував закон, який підлягав застосуванню, що призвело до призначення обвинуваченому покарання, яке є несправедливим через його м`якість та не відповідає вимогам ч. 4 ст. 71 КК України.
За наведених обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та згідно положенням ст. 420 КПК України, ухвалює свій вирок.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому нового покарання, з урахуванням ст. 65 КК України, колегія суддів приймає до уваги ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, які згідно ст. 12 КК України, є злочинами середньої тяжкості та тяжким відповідно, особу обвинуваченого, який раніше судимий (а.п.85-101, 122-125), суспільно-корисною працею не займається, за місцем проживання характеризується посередньо (а.п. 102), має постійне місце проживання (а.п.103), на обліку в медичних закладах не перебуває (а.п.104,105).

До обставин, які пом`якшують покарання необхідно віднести визнання ОСОБА_8 вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень шляхом надання повних та всебічних свідчень по кримінальному провадженню.

Судова колегія, з огляду на наявність у обвинуваченого судимості за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 03.04.2008 року, на підставі ст.34 КК України, визнає обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_7 щодо скоєння обвинуваченим даних злочинів в період іспитового строку не можуть бути взяті до уваги, оскільки, з огляду на попередній вирок відносно ОСОБА_8 , не відповідають дійсності.

Призначене районним судом покарання за кожен злочин окремо та з застосуванням положень ч.1 ст. 70 КК України в апеляційних скаргах не оспорюється.

З урахуванням викладених обставин, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_8 , із застосуванням ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 03.04.2015 року, повинно бути остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк, запропонований в апеляційній скарзі заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_6 .

На думку колегії суддів, таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Підстав для призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання, як про те йдеться в апеляційній скарзі заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_7 , колегія суддів не вбачає, що обумовлює часткове задоволення даної апеляції.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 419, 420 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а :
апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_6 задовольнити, апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 09 листопада 2015 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:

-за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

-за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 03 квітня 2015 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 7 місяців.

В іншій частині вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 09 листопада 2015 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4