АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 537/592/14-к Номер провадження 11-кп/786/6/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 серпня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора прокуратури м. Кременчука ОСОБА_9 на вирок Крюківського районного суду Полтавської області від 08 травня 2014 року.
У С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кременчука, Полтавської області, громадянина України, освіта середня - спецільна, не одруженого, не працюючого, мешкаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 18.07.2011 року Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ст. 204 ч.1 КК України до штрафу у розмірі 8500 грн.
засуджено:
за ч.1 ст. 309 КК України - 1 рік обмеження волі;
за ч.1 ст.121 КК України - 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ч.2 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України до призначеного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання, призначеного ОСОБА_7 вироком Крюківського районного суду м.Кременчука Полтавської області від 18 липня 2011 року та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 5 років позбавлення волі та у вигляді штрафу у розмірі 8500 грн., які підлягають окремому виконанню.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди - задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 1229 грн. 34 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 40 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_10 в іншій частині відмовити.

Цивільний позов прокурора в інтересах держави до ОСОБА_7 про відшкодування витрат закладу охорони здоров`я на лікування потерпілого ОСОБА_10 - задоволено.

Стягнуто із ОСОБА_7 для зарахування до місцевого бюджету Кременчуцького району Полтавської області, 1013 грн. 88 коп. витрачених Кременчуцькою центральною районною лікарнею на лікування потерпілого ОСОБА_10 .

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 665 грн. 22 коп. витрачених на проведення експертиз.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за кримінальні правопорушення, які ним вчинені за наступних обставин.
Так, 27.11.2011 року близько 00 год. 30 хв. ОСОБА_7 перебуваючи біля бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований по вул.40 років Жовтня, 2/7 в м. Кременчуці Полтавської області, в ході сварки, яка виникла на ґрунті неприязних відносин, умисно наніс один удар ножем в нижню частину черева ОСОБА_10 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді проникаючого, сліпого ножового поранення черева з пошкодженням великого сальника, яке викликало внутрішньо - зовнішню кровотечу і загострилось комбінованим шоком тяжкого ступеню, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент їх заподіяння.

26.11.2013 року близько 14 години, на вході до ринку «Плеяда», який розташований по вул. Воровського, 27 в м. Кременчуці Полтавської області, працівниками міліції було затримано ОСОБА_7 та при проведенні огляду його речей виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 2 мл., в якому знаходився особливо - небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, сухою вагою 0, 0469 грам, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

На вирок суду захисником обвинуваченого ОСОБА_7 , подано апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі захисник просив вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 309 КК України в зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Свою апеляційну скаргу мотивував тим, що згідно висновку судово-медичного експерта № 1475 від 09.12.2011 року у ОСОБА_7 виявлені тілесні ушкодження у вигляді : закритої черепно-мозкової травми, яка викликала струс головного мозку, синців на голові і тулубі, саден на голові, тулубі, верхніх і правій нижній кінцівках, крововилив в білкові оболонки обох очей. Дані тілесні ушкодження утворились від неодноразової дії тупих предметів , можливо у вказаний період час, а саме 00 год.30 хв. 27 листопада 2011 р., про що свідчить їх характер, локалізація і данні медичної документації. Тілесні ушкодження за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Огляд обвинуваченого та судова медична експертиза проводились 09.12.2011 року, тобто через 12 днів після отримання ОСОБА_7 тілесних ушкоджень.
Даний висновок підтверджується показами обвинуваченого ОСОБА_7 , який вказував , що його з приміщення бару вивели декілька людей та почали наносити удари по різним частинам тіла, після чого він з метою захисту від нападу групи осіб змушений був нанести удар ножем.
Ці покази обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджуються показами свідка ОСОБА_11 , який вказував, що він знаходився в автомобілі біля бару «Оріх» разом зі своєю знайомою і бачив, як із бару вийшли 6,7 чоловіків і почалась бійка, били високого. Тобто свідок ОСОБА_11 підтвердив, що ОСОБА_7 била група осіб і після цього він з метою самозахисту наніс удар ножем.
Відповідно до вимог ч.5 ст. 36 КК України не є перевищення меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення противоправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення , незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає.
Враховуючи вищевикладене вважає, що в суді першої інстанції не було доведено обвинувачення ОСОБА_7 в тому, що між ним та потерпілим виникла сварка, на ґрунті неприязних відносин, та ОСОБА_7 , умисно наніс один удар ножем в нижню частину черева ОСОБА_10 , тому просить його виправдати за цим епізодом.

Що стосується епізоду зберігання наркотичних засобів , то вважає що невинуватість ОСОБА_7 підтверджується показами свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які підтвердили, що працівники міліції спілкувались с ОСОБА_7 , та проводили його огляд до офіційного огляду та вилучення наркотичних засобів.

Вважає, що зазначені докази підтверджують ту обставину, що ОСОБА_7 наркотична речовина була підкладено під час попереднього обшуку.

В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку суду та постановлення нового у зв`язку із призначенням покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та просить його обрати у виді позбавлення волі строком на 6 років з сплатою штрафу у розмірі 8500 гривень

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали принесену апеляційну скаргу з мотивів викладених у ній, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, принесену прокурором ОСОБА_9 , вважає за необхідне вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким призначити за ст.121 ч.1 КК України більш суворіше покарання, а апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та перевіреними у судовому засіданні доказами і є обґрунтованими.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.309, ч.1 ст. 121 КК України судом кваліфіковано вірно.
Доводи захисника ОСОБА_8 в апеляційній скарзі про те, що обвинувачений спричиняючи потерпілому ОСОБА_10 тяжке тілесне ушкодження діяв у стані необхідної оборони, а тому підлягає виправданню за ч.1 ст. 121 КК України, є безпідставними та не знайшли свого підтвердження в суді.

Так, відповідно до ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

З правових позицій Верховного Суду України, викладених в ухвалі № 5-27кс14, слідує, що особливістю злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони, є специфіка його мотиву, а саме: прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров`я чи права того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання.

При цьому право на необхідну оборону виникає лише за наявності певної підстави вчинення особою суспільно-небезпечного посягання.

Судом першої інстанції не встановлено будь-яких реальних дій з боку потерпілого, які б загрожували життю та здоров`ю ОСОБА_7 або посягали на інші суспільні інтереси.

Так, судом першої інстанції достеменно встановлено, що між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_10 виникла сварка, яка переросла в штовханину, де ОСОБА_7 чинив потерпілому опір через те, що він не хотів на вимогу охорони покинути приміщення бару. Коли ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , вийшли на вулицю, то останній ударив потерпілого в обличчя, після чого ОСОБА_10 також наніс йому удар у відповідь, а вже після цього ОСОБА_7 , наніс удар ОСОБА_10 ножем.

Даний факт підтверджується показами потерпілого ОСОБА_10 , який був допитаний в суді першої інстанції та вказав,27.11.2011 року він працював охоронцем у барі «Горіх». Він побачив, що інший охоронець вивів ОСОБА_7 , та сказав, щоб більше в клуб його не пускали. Вони стояли в коридорі та він розмовляв з ОСОБА_7 ,якій вів себе якось неадекватно, і він вирішив вивести його на вулицю .На вулицю першим вийшов він, за ним вийшов ОСОБА_7 , а потім ОСОБА_14 . Коли він зайшов за ріг будинку та повернувся до ОСОБА_7 , який вдарив його в обличчя, а він вдарив ОСОБА_7 у відповідь. Через декілька секунд він відчув, що в нього стали мокрими труси. Коли він вийшов на світло, то побачив, що в нього у сорочці дірка та біжить кров.

Ці показання в суді першої інстанції підтвердили свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які суду пояснили суду, що 27.11.2011 року вони перебували в кафе «Горіх» у обвинуваченого виник конфлікт з дівчиною його вивели з кафе. Коли вийшли на вулицю, ОСОБА_10 та ОСОБА_7 пішли за ріг будинку, де останій вдарив потерпілого в обличчя, а той вдарив у відповідь. Після цього ОСОБА_10 закричав, що його вдарили ножем.

Показання даних свідків є послідовними, об`єктивними і не викликають сумнівів у їх достовірності та узгоджуються з іншими матеріалами справи.

Не заперечував нанесення удару ножем потерпілого ОСОБА_10 і сам обвинувачений.

При цьому, ОСОБА_7 , підтвердив цей факт на слідчий дії, де за протоколом відтворення обстановки та події від 09.12.2011 року за яким ОСОБА_7 показав як та при яких обставин наніс удар ножем ОСОБА_10 .

За висновком судово - медичної експертизи №80 від 12.01.2012 року, відповідно до якої показання ОСОБА_7 , надані ним в ході проведення відтворення обстановки та обставин події злочину, можуть відповідати об`єктивним судово - медичним даним, отриманим при судово - медичній експертизі ОСОБА_10 .

Посилання обвинуваченого та його захисника про самозахист ОСОБА_7 від протиправних дій потерпілого, який нібито заподіяв йому тілесні ушкодження є неспроможними.

Хоча дійсно, відповідно висновку судово - медичної експертизи №1575 від 09.12.2011 року у ОСОБА_7 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно - мозкової травми, яка викликала струс головного мозку; синців на голові та тулубі; саден на голові, тулубі, верхніх та правій нижній кінцівках; крововиливів в білкові оболонки обох очей, які утворилися від не однократної дії тупих предметів, можливо у вказаний період часу та за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, проте цей висновок підтверджує той факт, що між ОСОБА_7 та невідомою дівчиною у барі виник конфлікт в ході якого остання вдарила обвинуваченого бокалом по голові, потім конфлікт продовжився між ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_10 , який переріс у бійку, в ході якої вони один одному наносили удари, після чого обвинувачений наніс удар ножем потерпілому, і лише далі коли побачили наслідки у потерпілого за забрали того до лікарні, бійка продовжилась між ОСОБА_7 та іншими невстановленими слідством особами.

Отже, обставин, які б вказували на необхідну оборону ОСОБА_7 від нібито протиправних посягань потерпілого ОСОБА_10 , за матеріалами даного провадження не встановлено.

Доводи захисника обвинуваченого про те що ОСОБА_7 не скоював злочин, передбачений ст. 309 КК України, а наркотичні засоби йому були підкинуті працівниками міліції, то вони спростовуються допитаними в судовому засіданні свідками ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які були понятими та які пояснювали, що при обшуку обвинуваченого було вилучено із внутрішньої кишені куртки шприц з рідиною темного кольору.

Свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ,які є працівниками міліції і були допитані в якості свідків судом першої інстанції підтвердили вищевказані покази та пояснили , що при обшуку ОСОБА_7 в нього був вилучений шприц з рідиною. Кармани ОСОБА_7 вивертав сам. Вся ця дія була записана на відеокамеру.

Дані покази підтверджуються протоколом огляду місця події від 26.11.2013 року відповідно до якого при огляді ОСОБА_7 , у внутрішній кишені куртки було виявлено шприц об`ємом 2 мл з речовиною бурого кольору.

За висновком судово - хімічної експертизи №1637 від 29.11.2013 року відповідно до якого надана на експертизу речовина коричневого кольору містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого у рідині масою 2, 031 грама становить 0,0469 грама.

Твердження обвинуваченого про те, що даний шприць йому підкинули під час обшуку без понятих до фіксування огляду на відеокамеру спростовується відеозаписом з якого вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 самостійно викладає речі, які знаходилися при ньому та не заявляв при понятих про те, що до цього його обшукували працівники міліції та підкинули шприць з наркотичною речовиною.

Отже враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає що суд першої інстанції вірно кваліфікував дії обвинуваченого ще й за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу - опій ацетильований без мети збуту.

Що ж стосується призначеного покарання, то в цій частині вирок підлягає зміні.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а тому призначене покарання ОСОБА_7 повинне відповідати його особі і вчиненому ним кримінальному правопорушенню.
Так колегія суддів вважає, що призначене за вироком суду покарання обвинуваченому ОСОБА_7 є занадто суворим.

При визначенні розміру покарання, колегія суддів бере до уваги конкретні обставини вчиненого, ступінь тяжкості скоєного злочину, один з яких на підставі ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, а також дані про особу обвинуваченого.

Так, ОСОБА_7 , має на утриманні малолітню дитину, є співробітником батальйону спеціального призначення «Торнадо» та тривалий час перебував в зоні проведення антитерористичної операції, має позитивні характеристики, частково сплатив штраф. Всі ці обставини є пом`якшуючими покарання обставинами і вказують на те, що після вчинених злочинів ОСОБА_7 стає на шлях виправлення.

З а таких обставин, колегія суддів вважає можливим призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_7 із застосуванням положень ст.69 КК України більш м`яке ніж передбачене санкцією ч. 1 ст. 121 КК України у виді обмеження волі.
На думку колегії суддів, таке покарання є справедливим та при його реальному відбуванні сприятиме подальшому виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним кримінальних правопорушень.

За наведених вище підстав, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а захисника ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню із зміною вироку суду в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Кременчука ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 08 травня 2014 року - змінити.

Вважати ОСОБА_7 винуватим за за ч.1 ст.121 КК України та призначенням покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України 5 (п`ять) років обмеження волі; за ч.1 ст.309 КК України до покарання обраного судом першої інстанції.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді п`яти років обмеження волі.
Відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 5 років обмеження волі та штрафу у розмірі 8500 грн. за вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 18 липня 2011 року, які підлягають окремому виконанню.

В решті вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області 08 травня 2014 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту ОСОБА_7 скасувати.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін перебування під вартою з 9.11.2011 року по 14.12.2011 року, з розрахунку 1 день позбавлення волі 2 дням обмеження волі.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4