Апеляційний суд Херсонської області
Справа № 11а-1244 2010 р. Головуючий у 1-й інстанції Ігнатенко О.І.
Категорія ст. 236 - 7 КПК Доповідач Грушицький А.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2010 р. вересня місяця 02 дня

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі :

головуючого Годуна В. А.,

суддів Чупини С.П., Грушицького А.,

з участю прокурора Філімонова К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні матеріали справи за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Комсомольського районного суду м. Херсона від 19 серпня 2010 року.

ВСТАНОВИЛА :

Цією постановою задоволено скаргу ОСОБА_2 і скасовано постанову від 14 липня 2010 року заступника прокурора Херсонської області Чижа М.О., про скасування постанови про відмову в порушенні кримінальної справи старшого оперуповноваженого ГВПМ ДПІ у м. Херсоні ОСОБА_3 від 21 травня 2010 року про відмову в порушенні кримінальної справи щодо службових осіб ПП «ТехпромГруп - Сервіс» за ознаками ст. 212 КК України та про порушення кримінальної справи щодо директора ПП «ТехпромГруп - Сервіс» ОСОБА_2 за фактом ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, за ознаками злочину передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Скасовуючи вище вказану постанову суд зазначив, що у постанові про порушення кримінальної справи містяться суперечливі висновки, і крім того відсутня об'єктивна сторона злочину передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

В апеляції прокурор який брав участь у розгляді справи суду першої інстанції, посилаючись на те, що кримінальну справу порушено законно, при наявності приводів та підстав, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам, просить постанову суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора на підтримку апеляції, який твердив про достатність підстав для порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_2, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів підстав для її задоволення не знаходить.

Відповідно з вимогами ст. ст. 94, 97-99 КПК України прокурор чи слідчий зобов'язані винести постанову про порушення кримінальної справи лише за наявності приводів і підстав, зазначених у ст. 94 КПК України, вказати в постанові ці приводи і підстави.

Підставами для порушення кримінальної справи є наявність ознак злочину, події, яка стала відомою прокурору, а також наявність достатніх даних, на базі яких встановлюються ознаки вчиненого злочину.

Таким чином, кримінальна справа може бути порушена лише при наявності достатніх даних, на базі яких встановлюються ознаки вчиненого злочину.

Твердження у апеляції прокурора про те, що суд розглянув справу з істотним порушенням вимог кримінально - процесуального закону, невірно встановив фактичні обставини, є безпідставними, оскільки не ґрунтуються на матеріалах справи.

Суд у відповідності з вимогами ст. 236 - 8 КПК України, перевірив наявність приводів і підстав для винесення постанови про порушення кримінальної справи, законність джерел отримання даних, які стали підставою для цього.

Однак, посилаючись на незаконність постанови суду, апелянт звертає увагу на те, що рішення про порушення кримінальної справи було прийнято на підставі матеріалів, які з рішенням про відмову у порушенні кримінальної справи на підставі п. 2 ст. 6 КПК України надійшли з ГВПМ ДПІ у м. Херсоні.

Під час перевірки законності прийнятого рішення старшого оперуповноваженого ГВПМ ДПІ у м. Херсоні, прокуратурою області було встановлено, що в матеріалах дослідчої перевірки міститься достатньо даних, які свідчать про наявність в діях службових осіб ПП «ТехпромГруп - Сервіс» ознак злочину передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Між тим судом встановлено, що прокурор, при винесенні оскаржуваної постанови послався на висновок експертних досліджень № 43 від 16 листопада 2009 року, що неправомірно взятий до уваги, оскільки здійснений на підставі додатку № 5 до Декларації з податку на додану вартість, який офіційно не зареєстрований у Міністерстві юстиції України, висновок зроблений без дослідження первинних документів. Також у постанові про порушення кримінальної справи містяться суперечливі висновки про те, що фінансово - господарська діяльність з контрагентами ПП «ОСОБА_4 - Сервіс» не велась, до матеріалів справи долучені тільки листи - відповіді отримані від ТОВ»Астафе», TOB «Укрєвроторгінсервіс», ЗАТ «Візаві», TOB «Есперанса», TOB «ТД Віадук», ПП «Данилевич», ПП «ВФ Новий схід» та TOB «Інвест-трейдинг ЮГ», які не підтверджені копіями реєстрів виданих податкових накладних, хоча як додаток зазначені, а лише долучені Податкові декларації про сплату зазначеними підприємствами податку на додану вартість.

Разом з тим, щодо незаконно сформованого податкового кредиту, то відповідно до п. п. 7.4.1 п. 7.4 ЗУ «Про податок на додану вартість» право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари (послуги) та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Крім того, що стосується наявності первинних документів, які б підтвердили правомірність податкового кредиту, а саме податкових накладних за період 2008 - 2009 р. р., то директором ПП «ОСОБА_4 Групп-сервіс» - ОСОБА_2 була дана офіційна відповідь Першому заступнику начальника ГВПМ ДПІ у м. Херсоні, щодо викрадення з її автомобіля вказаних документів. Зазначені події підтверджені зверненням останньої до правоохоронних органів. Але старшим ДІМ СДІМ Суворовського ВМ ХМВ УМВС України в Херсонській області 21.08.2009 року було винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи за фактом викрадення документації.

Згідно матеріалів справи, досліджених судом першої інстанції, документи, на підставі яких було порушено кримінальну справу, не містять будь - яких даних, які б вказували, що ОСОБА_2 вчинила ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, а тому, як вбачається зі змісту постанови, суд дійшов обґрунтованого висновку про те що на час порушення кримінальної справи наявних приводів, передбачених ч. 1 ст. 94 КПК України, та достатніх підстав, які б вказували на наявність ознак злочину, передбаченого ст. 212 ч. 3 КК України, не було.

Таким чином аналіз матеріалів справи свідчить, що під час розгляду скарги ОСОБА_5 судом не допущено порушень кримінально-процесуального закону, які б ставили під сумнів висновки суду щодо необхідності скасування зазначеної постанови заступника прокурора Херсонської області Чижа М.О. від 14 липня 2010 року, а доводам апелянта, який вдався до аналізу матеріалів дослідної перевірки, ці висновки не спростовуються.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення, а постанову Комсомольського районного суду м. Херсона від 19 серпня 2010 року якою задоволено скаргу ОСОБА_2 - без зміни.

Судді :