АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11/796/136/2015 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст115, ч.4 ст.187, Доповідач: ОСОБА_2
ч.3 ст.289, ч.2 ст.358, ч.3 ст.358,
ч.3 ст.357, ч.2 ст.194 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
представника потерпілої ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
засуджених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальну справу за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_13 та засудженого ОСОБА_11 на вирок Дніпровського районного суду м.Києва від 31 жовтня 2012 року, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м.Києва від 31 жовтня 2012 року
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Одеса, українця, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених п.п.6,12 ч.2 ст115, ч.4 ст.187, ч.3 ст.289, ч.2 ст.358, ч.3 ст.358, ч.3 ст.357, ч.2 ст.194 КК України і призначено йому покарання за:
- п.п.6,12 ч.2 ст115 КК України у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності;
- ч.4 ст.187 КК України у виді 14 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності;
- ч.3 ст.289 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності;
- ч.2 ст.358 КК України у виді 3 років обмеження волі;
- ч.3 ст.358 КК України у виді 5 років позбавлення волі;
- ч.3 ст.357 КК України у виді 3 років обмеження волі;
- ч.2 ст.194 КК України у виді 7 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.70 КК України призначено ОСОБА_11 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_11 , до набрання вироком законної сили залишено без змін, - тримання під вартою.
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м.Одеса, українця, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених п.п.6,12 ч.2 ст115, ч.4 ст.187, ч.3 ст.289, ч.2 ст.358, ч.3 ст.358, ч.3 ст.357 КК України і призначено йому покарання за:
- п.п.6,12 ч.2 ст115 КК України у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності;
- ч.4 ст.187 КК України у виді 13 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності;
- ч.3 ст.289 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності;
- ч.2 ст.358 КК України у виді 3 років обмеження волі;
- ч.3 ст.358 КК України у виді 5 років позбавлення волі;
- ч.3 ст.357 КК України у виді 3 років обмеження волі.
Відповідно до ст.70 КК України призначено ОСОБА_12 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_12 , до набрання вироком законної сили залишено без змін, - тримання під вартою.
По справі вирішено питання щодо речових доказів та щодо цивільних позовів.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 наприкінці вересня 2010 року вступили в попередню змову між собою та з особою, матеріали кримінальної справи відносно якої виділено в окреме провадження, направлену на вчинення розбійного нападу, заволодіння майном, транспортним засобом, паспортом, іншими документами потерпілої особи, підробку документів та їх використання, розподіливши між собою ролі кожного у вчиненні зазначених злочинів.
Так, 09 жовтня 2010 року, знаходячись в орендованій за підробленими документами кв. АДРЕСА_3 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, діючи за попередньою змовою між собою згідно раніше розробленого плану, з метою незаконного заволодіння майном, транспортним засобом, паспортом та іншими документами ОСОБА_14 , із застосуванням до нього насильства, небезпечного для життя та здоров`я останнього, вчинили на нього розбійний напад, заподіявши потерпілому тяжких тілесних ушкоджень і заволодівши його майном на загальну суму 2 650 грн., грошовими коштами у сумі 500 грн., паспортом та іншими особистими документами, які не представляють матеріальної цінності.
Після того, як ОСОБА_14 став чинити активний опір ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, знаходячись за вищезазначеною адресою, діючи за попередньою змовою між собою, з корисливих мотивів, учинили умисне вбивство потерпілого.
Після чого, переконавшись у смерті ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, незаконно заволоділи майном потерпілого, його документами, в тому числі й паспортом, які підробили шляхом переклеювання фотокартки, та які в подальшому використали, а також його автомобілем «Hundai Tucson», державний номер НОМЕР_1 , вартістю 126 880 грн.

Крім того, в той же день ОСОБА_11 , знаходячись в орендованій кв. АДРЕСА_3 , де знаходився труп ОСОБА_14 , з метою знищення слідів злочину й уникнення кримінальної відповідальності, не повідомивши ОСОБА_12 та особу, матеріали справи щодо якої виділено в окреме провадження, про свої наміри, умисно здійснив підпал даної квартири, знищивши майно потерпілої ОСОБА_15 на загальну суму 49 826 грн., що заподіяло шкоду у великих розмірах.
Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_10 , захисник ОСОБА_13 та засуджений ОСОБА_11 подали апеляційні скарги.
В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить вирок Дніпровського районного суду м.Києва від 31 жовтня 2012 року в частині засудження ОСОБА_12 - скасувати, провадження в справі в цій частині закрити, відмовити в задоволенні цивільного позову в частині вимог, що заявлені до ОСОБА_12 , посилаючись на однобічність та неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону.
Так, на думку захисника, не з`ясовано належним чином під час судового слідства за яких обставин ОСОБА_12 отримав тілесні ушкодження та наявність зв`язку між наданням останнім в ході досудового слідства показань, в яких він визнав вину у вчиненні злочинів, та виявленими у нього тілесними ушкодженнями. При цьому в матеріалах справи наявні докази того, що після затримання ОСОБА_12 працівниками міліції, допиту його в якості підозрюваного і обвинуваченого та проведення з ним відтворення обстановки обставин події його було доставлено до ІТТ м. Києва, де черговим фельдшером було констатовано наявність у нього тілесних ушкоджень. Допитані свідки, зокрема ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , підтвердили, що до затримання у ОСОБА_12 тілесних ушкоджень не було. Стороною захисту заявлялися клопотання про допит й інших свідків з метою підтвердження даного факту, однак судом безпідставно було відмовлено в його задоволенні. Не надано судом і належної оцінки поясненням цих осіб, які надав захисник. Натомість суд прийняв до уваги показання свідків - працівників міліції, на яких ОСОБА_12 безпосередньо вказав як на осіб, що застосовували до нього фізичний тиск під час затримання та допитів. За висновком службової перевірки, проведеної працівниками СВБ ГУБОЗ МВС України за зверненням матері ОСОБА_12 , були здобуті свідчення щодо перевищення службових повноважень збоку працівників Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві. До теперішнього часу тривають перевірки правоохоронних органів щодо тілесних ушкоджень, спричинених ОСОБА_12 . Захисник вважає, що наявні докази свідчать про застосування до засудженого фізичного та психологічного тиску з боку органів досудового розслідування з метою отримання показань, в яких він визнав свою вину у вчиненні злочинів. А тому такі показання засудженого є недопустимим доказом та безпідставно покладені в основу вироку судом першої інстанції.
Крім того, захисник вважає, що показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які категорично заперечила проти наявності у ОСОБА_12 тілесних ушкоджень також є недопустимими, оскільки спростовуються очевидними доказами, однак суд прийняв їх до уваги.
Не звернув уваги суд і на те, що поняті ОСОБА_19 та ОСОБА_22 приймали участь у проведення декількох слідчих дій, хоча повідомили, що працівники міліції випадково запросили їх з вулиці з метою участі у відтворенні обстановки та обставин події з участю засудженого.
Безпідставно судом було оголошено показання свідка ОСОБА_23 , оскільки вказана адреса в протоколі його допиту не існує, як зазначено у матеріалах працівників міліції, яким було доручено здійснити примусовий привід його до суду.
Показання ОСОБА_12 , в яких він не визнав вини та розповів про дійсні обставини його перебування в м.Києві, судом взагалі не прийняті до уваги та безпідставно зазначено у вироку про ненадання засудженим мотивів зміни показань, оскільки такі мотиви є очевидними та пов`язані з неправомірними діями з боку працівників міліції.
Враховуючи викладене, захисник вважає, що судом були істотно порушені вимоги кримінально-процесуального закону щодо всебічного, повного та об`єктивного дослідження обставин справи. У зв`язку з недоведеністю вини ОСОБА_12 судом було безпідставно задоволено позов потерпілої. Крім того, вирішуючи питання про речові докази, суд постановив конфіскувати автомобіль ВАЗ 2109 д.н.з. НОМЕР_2 , який не належить ОСОБА_12 , в порушення вимог п.1 ч.1 ст.81 КПК України 1960 року. Згідно наявних в справі документів ОСОБА_12 користувався ним за довіреністю, а власником ОСОБА_24 .
В поданій апеляційній скарзізахисник ОСОБА_13 просить вирок Дніпровського районного суду м.Києва від 31 жовтня 2012 року відносно ОСОБА_11 скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що досліджені в ході судового слідства докази не підтверджують винність його підзахисного у вчиненні інкримінованих йому злочинів. Показання засудженого ОСОБА_12 , в яких він вказував на причетність ОСОБА_11 до спричинення ОСОБА_14 тілесних ушкоджень, заволодіння автомобілем останнього, були здобуті в результаті незаконних дій співробітників міліції під час досудового розслідування, а тому не можуть бути належними доказами в справі. Не підтверджує вину ОСОБА_11 і висновок судово-медичної експертизи щодо причин смерті ОСОБА_14 , оскільки експерт не зазначив від яких саме ударів настала його смерть. В ході досудового та судового слідства не перевірена версія про вчинення злочинів саме ОСОБА_25 , який ухилився від органів слідства після написання явки з повинною та надання показань про причетність засуджених до скоєння вбивства. Саме він, на думку захисника, вчинив злочини та скористався необізнаністю засуджених, втягнувши їх в свій злочинний план.
В поданій апеляційній скарзізасуджений ОСОБА_11 просить вирок Дніпровського районного суду м.Києва від 31 жовтня 2012 року скасувати, повернути справу на новий судовий розгляд, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неповноту судового розгляду.
Апелянт вважає, що відсутні докази його причетності до вчинення злочинів, оскільки жодний з свідків та потерпілі не вказали на нього як на особу, що приймала участь у вбивстві. Показання ОСОБА_25 не були досліджені в ході судового розгляду, та оскільки він перебуває у розшуку, їх не можна покласти в основу вироку. Показання ОСОБА_12 були отримані в результаті застосування до нього фізичної сили співробітниками міліції, а тому не є належним доказом. Всі проведені експертизи підтверджують, що в квартирі, де було виявлено труп ОСОБА_14 , засуджені не були, а тому вони не могли вчинити вбивство.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників та засуджених, які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, думку прокурора та представника потерпілого, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, провівши судове слідство, судові дебати та надавши засудженим останнє слово, вивчивши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, апеляційні скарги захисника ОСОБА_13 та засудженого ОСОБА_11 , задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Не зважаючи на те, що справа була призначена до розгляду після вступу в законну силу нового Кримінального процесуального кодексу України, проте, відповідно до п.п.11,13,15 розділу XI «Перехідні положення», дана справа підлягає розгляду в порядку, передбаченому КПК України 1960 року.

Відповідно до ст.323 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим.
Відповідно до ст.370 ч.1 п.3 КПК України істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок. До таких порушень відноситься і порушення права підсудного на захист.
З матеріалів кримінальної справи вбачається, що суд першої інстанції жодним чином у вироку не спростував доводи захисника ОСОБА_10 в інтересах підзахисного ОСОБА_12 викладені у промові в судових дебатах (а.с.113-127 т.9) щодо допустимості доказів покладених в основу обвинувачення та не надав їм належної правової оцінки.
Заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах підзахисного ОСОБА_12 , щодо допущеного судом першої інстанції істотного порушення кримінально-процесуального закону, а саме вимоги ч.5,6, ст.16-1, ст.21, ч.2 ст.22 КПК України щодо всебічності, повноти та об`єктивності дослідження обставин справи, статей 73 та 74 КПК України 1960 року, відповідно до яких показання підозрюваного, обвинуваченого, в тому числі й такі, в яких він визнає себе винним підлягають перевірці.
Зокрема судом першої інстанції, на думку колегії суддів було безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання про виклик свідків захисту, чим істотно порушено вимоги кримінально-процесуального закону, оскільки суд був зобов`язаний зробити аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто не тільки тих, що стверджують, а і тих, що спростовують, обвинувачення засудженого ОСОБА_12 .
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 про порушення п.1 ч.1 ст.81 КПК України при конфіскації у дохід держави речового доказу у справі автомобіля ВАЗ 2109 д.н.з. НОМЕР_2 , як знаряддя злочину оскільки вказаний автомобіль не належить засудженим ОСОБА_12 та ОСОБА_11 також заслуговують на увагу, та підлягають перевірці при новому судовому розгляді.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ в своїй ухвалі від 03 лютого 2015 року вказала на те, що апеляційний суд під час перегляду вироку місцевого суду доводи захисників і засуджених про непричетність ОСОБА_11 та ОСОБА_12 до вчинення інкримінованих злочинів, надання визнавальних показань під тиском працівників міліції належним чином не перевірив, їх не спростував і не навів достатніх мотивів свого рішення, зазначивши лише, що перевірка скарг засуджених на неправомірні дії працівників міліції ще не закінчена, але це не перешкоджає об`єктивному дослідженню доказів винуватості ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , що на думку Вищого спеціалізованого суду України є неприпустимим.
Під час нового апеляційного розгляду даної кримінальної справи, апеляційним судом доводи обвинувачених з приводу застосування недозволених методів слідства працівниками міліції та порушення права на захист перевірялись.
Апеляційним судом встановлено, що органом досудового розслідування проводиться слідство у кримінальному провадженні за №000030 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.374 КК України за заявою адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 з приводу порушення права на захист останнього, працівниками міліції Дніпровського РУ ГУ МВС України в м.Києві по кримінальній справі №04-25267.
Також слідчим відділом прокуратури м.Києва розслідується кримінальне провадження № 0000043 за фактом неправомірних дій працівників органів внутрішніх справ щодо ОСОБА_12 .
Таким чином колегія суддів вважає, що суд першої інстанції поклавши в основу вироку визнавальні показання ОСОБА_12 не перевірив, чи не давались вони підозрюваним в результаті примусу та застосування до нього недозволених методів слідства.
Не було також перевірено доводи ОСОБА_11 щодо порушення його права на захист.
Зазначене свідчить про те, що вирок суду першої інстанції постановлено з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законне, обґрунтоване і справедливе рішення, у зв`язку із чим він підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, під час якого необхідно усунути вказані недоліки, врахувавши доводи апеляції зі змінами і, в залежності від встановленого, прийняти рішення, яке б відповідало вимогам закону.
Підстав для зміни міри запобіжного заходу засудженим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , колегія суддів не вбачає, оскільки є наявність обгрунтованої підозри у вчиненні ними особливо тяжкого кримінального правопорушення та наявність ризиків, які дають достатні підстави вважати, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 можуть переховуватись від органів суду та досудового розслідування.
З урахуванням наведеного, керуючись ст.ст.365, 366, 382 КПК України 1960 року та п.п.11,13,15 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_13 та засудженого ОСОБА_11 - задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м.Києва від 31 жовтня 2012 року, яким ОСОБА_11 , визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених п.п.6,12 ч.2 ст115, ч.4 ст.187, ч.3 ст.289, ч.2 ст.358, ч.3 ст.358, ч.3 ст.357, ч.2 ст.194 КК України, ОСОБА_12 , визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених п.п.6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.3 ст.289, ч.2 ст.358, ч.3 ст.358, ч.3 ст.357 КК України, - скасувати.
Кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_11 , у вчиненні злочинів, передбачених п.п.6,12 ч.2 ст115, ч.4 ст.187, ч.3 ст.289, ч.2 ст.358, ч.3 ст.358, ч.3 ст.357, ч.2 ст.194 КК України, ОСОБА_12 , у вчиненні злочинів, передбачених п.п.6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.3 ст.289, ч.2 ст.358, ч.3 ст.358, ч.3 ст.357 КК України повернути до Дніпровського районного суду на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у виді тримання під вартою залишити без зміни.
Ухвала Апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Судді:

______________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4