АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/490/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 309 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

- захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження № 11-кп/790/490/16 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Київського районного суду м. Харкова від 25 листопада 2015 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, одруженого, приватного підприємця, в силу ст. 89 КК України не маючого судимості, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -
засуджено за ч. 3 ст. 309 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього передбачених ст. 76 КК України обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Як встановив суд, за період часу з весни 2014 року до серпня 2015 року ОСОБА_9 , перебуваючи в Чугуївському районі Харківської області, більш точне місце встановити не представилося можливим, зірвав дикорослі рослини роду коноплі, після чого перевозив дані рослини на власному автомобілі до місця свого постійного мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де діючи умисно, маючи умисел спрямований на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів для особистого вживання, виготовив шляхом подрібнення та висушування, особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», який став незаконно зберігати у приміщенні свого домоволодіння за вказаною адресою без мети збуту.
Злочинна діяльність ОСОБА_9 була припинена співробітниками міліції, які 06 серпня 2015 року в період часу з 20.53 годин до 23.20 годин, в ході обшуку на території домоволодіння, за місцем мешкання останнього, розташованого за адресою:
АДРЕСА_1 , вилучили: паперові згортки в кількості 48 штук, 8 безбарвних пакети, 2 металеві діжки, 5 картонних коробок із речовиною, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», загальною масою, у перерахунку на суху речовину 5 534,4865 грам.
Вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» в особливо великих розмірах, загальною масою у перерахунку на суху речовину - 5534,4865 грам, ОСОБА_9 незаконно придбав, перевіз, виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_9 , правильності кваліфікації його дій та справедливості призначеного покарання за його видом та розміром, посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Зазначив, що при призначенні покарання судом не враховано характеризуючі особу ОСОБА_9 дані та характер вчинених ним дій. Указав, що обвинувачений вчинив умисний тяжкий злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів в особливо великих розмірах; ці незаконні дії носили тривалий, системний характер, що характеризує ОСОБА_9 як суспільно-небезпечну особу, яка наполегливо не бажає становитися на шлях виправлення та перевиховання, а тому його каяття у вчиненому злочині не є щирим і свідчить про бажання уникнути реальної міри покарання. Про таке, зокрема, свідчить зобов`язання ОСОБА_9 пройти курс лікування від наркотичної залежності, хоча об`єктивні дані про наявність такої залежності, відсутні. Вважає, що за таких підстав виправлення засудженого ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства - неможливе. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити апеляційним судом вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 309 КК України покарання - 5 років позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч.3 ст.309 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Не оспорюється в апеляційній скарзі і справедливість призначеного покарання за його видом та розміром.

За змістом ст.75 КК України прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд вправі лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.

Суд першої інстанції не в повній мірі врахував цих вимог закону, у зв`язку з чим безпідставно звільнив ОСОБА_9 на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Приймаючи таке рішення суд лише послався на те, що обвинувачений в силу ст.89 КК України не має судимості, характеризуються позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є приватним підприємцем, щиро покаявся.

Однак суд, у порушення наведених вище вимог закону, не обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про можливість виправлення ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства із застосуванням положень ст.75 КК України.

Водночас суд у повній мірі не врахував тяжкість вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, яке згідно зі ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, становить підвищену небезпеку для здоров`я людей, обставини його вчинення, та вчинювані при цьому дії обвинуваченого, який протягом тривалого періоду часу більше одного року, систематично, незаконно придбавав, перевозив, виготовляв та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб до того ж в особливо великих розмірах, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_9 .

Наведенні данні, на думку колегії суддів, не дають підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_9 без реального відбування покарання.

Отже суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки застосував закон, який не підлягає застосуванню, що згідно п.2 ч.1 ст.413, п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставами для скасування вироку.

Що ж стосується проходження ОСОБА_9 , після ухвалення вироку судом першої інстанції, лікування в Обласному наркологічному диспансері з 01 лютого по 12 лютого 2016 року, то ця обставина не є передбаченою ч.4 ст.309 КК України підставою для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною третьою цієї статті чи підставою для застосування положень ст.75 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, вирок суду першої інстанції, в частині призначеного обвинуваченому покарання, скасувати та відповідно до вимог, передбачених п.4 ч.1 ст.420 КПК України, ухвалити вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання в межах, установлених у санкції ч.3 ст.309 КК України, відповідно до положень ст.65 КК України, з урахуванням вищевказаних обставин провадження та особи обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 25 листопада 2015 рокущодо ОСОБА_9 , в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Призначити ОСОБА_9 за ч.3 ст.309 КК України покарання - 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у виді домашнього арешту скасувати, взявши його під варту в залі суду.

Початок строку відбування ОСОБА_9 покарання обчислювати з 16 лютого 2016 року.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: