У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого-суддіОСОБА_1 ,
суддів прокурора та потерпілогоОСОБА_2 , ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 9 грудня 2015 року матеріали кримінальної справи за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 9 липня 2015 року.
Вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 18 грудня 2013 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, раніше не судиму, -

визнано винуватою та засуджено: за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України на 3 роки позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 364 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних та судових органах строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю цих злочинів ОСОБА_7 остаточно призначено 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних та судових органах строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.
ОСОБА_7 позбавлена спеціального звання підполковник міліції.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянку України, раніше не судиму, -

визнано винуватою та засуджено: за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України на 3 роки позбавлення волі;
за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 364 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних та судових органах строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю цих злочинів ОСОБА_8 остаточно призначено 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних та судових органах строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.
Судом вирішено цивільні позови та долю речових доказів.
Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 9 липня 2015 року вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінено та ухвалено вважати їх засудженими:
ОСОБА_7 - за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України на 3 роки позбавлення волі; - за ч. 1 ст. 364 КК України на 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних та судових органах строком на 2 роки, з конфіскацією всього майна, яке є її власністю та зі штрафом в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 4250 грн.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю цих злочинів ОСОБА_7 остаточно призначено 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних та судових органах строком на 2 роки, з конфіскацією всього майна, яке є її власністю та зі штрафом в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 4250 грн. На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_7 позбавлено спеціального звання - підполковник міліції;
ОСОБА_8 - за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України на 3 роки позбавлення волі; - за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 364 КК України на 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних та судових органах строком на 2 роки, без конфіскації майна та без штрафу.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю цих злочинів ОСОБА_8 остаточно призначено 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних та судових органах строком на 2 роки, без конфіскації майна та без штрафу.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено на неї обов`язки, передбачені п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.
В решті вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишено без зміни.
Згідно з вироком та внесеними апеляційним судом змінами, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні злочинів за наступних обставин.
ОСОБА_7 , працюючи на посаді старшого слідчого відділу по розслідуванню злочинів проти життя, здоров`я, статевої свободи та статевої недоторканості особи слідчого управління УМВС України в Черкаській області, діючи умисно, з корисливих мотивів, у вересні-листопаді 2009 року вступила в злочинну змову з ОСОБА_8 з метою заволодіння шляхом обману майном померлого ОСОБА_9 , а саме двокімнатною квартирою АДРЕСА_1 , яка, згідно ст. 1277 ЦК України, у зв`язку з відсутністю спадкоємців за заповітом та за законом мала перейти у власність територіальної громади, шляхом оформлення на себе спадщини на підставі завідомо неправдивих даних як на особу, яка нібито проживала однією сім`єю з покійним ОСОБА_9 . Згідно попередньої домовленості, усвідомлюючи, що однією з необхідних умов досягнення зазначеної злочинної мети потрібне судове рішення про встановлення факту проживання померлого ОСОБА_9 однією сім`єю з ОСОБА_7 , вона надала ОСОБА_8 довіреність на представництво її інтересів, на підставі якої та, достовірно знаючи, що ОСОБА_7 ніколи не проживала однією сім`єю з померлим ОСОБА_9 , підготувала, а ОСОБА_7 підписала позовну заяву про встановлення факту проживання нею однією сім`єю з померлим ОСОБА_9 без реєстрації шлюбу та про визначення додаткового строку для прийняття спадщини, яку 12 листопада 2009 року ОСОБА_8 подала до Соснівського районного суду м. Черкаси, вказавши в ній завідомо неправдиві дані про те, що ОСОБА_7 постійно проживала у вказаній квартирі з померлим ОСОБА_9 однією сім`єю з травня 2000 року і до його смерті, тобто до ІНФОРМАЦІЯ_3 . В свою чергу ОСОБА_7 , діючи відповідно до попередньої домовленості, як працівник правоохоронного органу, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, отримала в службі у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області заяву про видачу паспорту (ф.1) померлого ОСОБА_9 та в подальшому, використовуючи фотокартку останнього, разом з ОСОБА_8 шляхом фотомонтажу виготовили дві неправдиві сімейні фотографії із зображенням ОСОБА_7 та померлого ОСОБА_9 , які з метою підтвердження їх сумісного проживання та прийняття судом необхідного рішення на їх користь, ОСОБА_8 , діючи на підставі вищевказаної довіреності надала як доказ до суду.
Вони ж, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння квартирою, з метою прийняття судом необхідного рішення, під час розгляду цивільної справи за позовом ОСОБА_7 про встановлення факту проживання однією сім`єю чоловіка та жінки без реєстрації шлюбу, визначення додаткового строку для прийняття спадщини підмовили ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 дати завідомо неправдиві свідчення та підтвердити факт проживання ОСОБА_7 однією сім`єю з померлим ОСОБА_9 , які, не знаючи про дійсний злочинний намір ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , 25 лютого 2010 року під час судового засідання у вказаній цивільній справі підтвердили факт проживання ОСОБА_7 з померлим ОСОБА_9 однією сім`єю у вказаній квартирі. На підставі неправдивих відомостей, зазначених в позовній заяві та показань свідків, а також фотокарток з ознаками фотомонтажу, рішенням Соснівського районного суду м. Черкаси від 14 травня 2010 року позовну заяву ОСОБА_7 задоволено та встановлено факт проживання ОСОБА_7 і померлого ОСОБА_9 однією сім`єю з 31 травня 2000 року по 24 квітня 2009 року, тобто по день смерті ОСОБА_9 , а також визначено додатковий строк для подання ОСОБА_7 заяви про прийняття спадщини померлого ОСОБА_9 строком один місяць. Після набрання рішенням суду законної сили ОСОБА_7 2 червня 2010 року звернулась до Першої Черкаської державної нотаріальної контори з заявою про прийняття спадщини померлого ОСОБА_9 . Однак свій злочинний умисел ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не довели до кінця, оскільки ОСОБА_5 , який являвся третьою особою у вказаній цивільній справі, звернувся з заявою про вчинення вказаного злочину до правоохоронних органів.
Таким чином ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виконали усі дії, які вважали необхідними для заволодіння вказаною квартирою, вартість якої становила 78945 грн., що у 261 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, чим могли спричинити збитки територіальній громаді у великих розмірах, але свої злочинні дії не довели до кінця з причин, що не залежали від їх волі, так як їх злочинні дії викрив ОСОБА_5 .
Крім того ОСОБА_7 , працюючи згідно наказу начальника УМВС України в Черкаській області № 23о/с від 10 лютого 2009 року на посаді старшого слідчого відділу розслідування злочинів проти життя, здоров`я, статевої свободи та статевої недоторканості особи слідчого управління УМВС України в Черкаській області, маючи спеціальне звання майор міліції, будучи службовою особою, представником влади, вчинила зловживання владою за наступних обставин.

Так, під час розслідування кримінальної справи за фактом умисного вбивства ОСОБА_13 співробітниками УБОЗу УМВС України в Черкаській області 19 березня 2008 року було затримано автомобіль «БМВ X-5», яким керував ОСОБА_14 та який в подальшому на підставі протоколу огляду та затримання транспортного засобу був поміщений на спеціальний майданчик Управління ДАІ УМВС України в Черкаській області.
ОСОБА_7 , перебуваючи в складі слідчої групи з розслідування цієї кримінальної справи, 30 грудня 2009 року, достовірно знаючи, що вищевказаний автомобіль за даними Інтерполу викрадений на території Російської Федерації та перебуває в міжнародному розшуку з 2005 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи своїми владними повноваженнями всупереч інтересам служби, в порушення ст. 10 Закону України «Про міліцію» склала, підписала та посвідчила печаткою СУ УМВС України в Черкаській області постанову від свого імені про проведення виїмки цього автомобіля зі спеціального майданчика Управління ДАІ УМВС України в Черкаській області, після чого на підставі цієї постанови за участю начальника спеціального майданчика та в присутності понятих вилучила автомобіль з майданчика, про що власноручно склала протокол про проведення виїмки від 30 грудня 2009 року.
В подальшому ОСОБА_7 за матеріальну винагороду в розмірі 100 доларів США незаконно здійснила відчуження вищевказаного автомобіля на користь невстановлених слідством осіб, чим спричинила тяжкі наслідки інтересам власника вищевказаного автомобіля громадянину Російської Федерації ОСОБА_15 , ринкова вартість якого станом на 30 грудня 2009 року складала 192179,87 грн., що у 591 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
У касаційних скаргах:
прокурор просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати через неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочинів та їх особам внаслідок м`якості та істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону. При цьому прокурор посилається на те, що дії засуджених щодо зловживання службовим становищем були неправильно перекваліфіковані апеляційним судом з ч. 3 на ч. 1 ст. 364 КК України без врахування тяжкості наслідків, які щодо ОСОБА_16 в обох випадках перевищували 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Крім того прокурор вважає, що обом засудженим покарання призначено без врахування тяжкості злочинів, осіб засуджених, їх відношення до вчинених злочинів та необгрунтованого врахування впливу ОСОБА_16 , як працівника міліції, на ОСОБА_17 при вчиненні нею злочинів у співучасті. Разом з тим, прокурор вважає, що всупереч дії кримінального закону в часі Горкун безпідставно призначено додаткове покарання у виді штрафу та конфіскації майна, яке взагалі не передбачено кримінальним законом, бо санкцією ч. 1 ст. 364 КК передбачена лише спеціальна конфіскація;
захисник ОСОБА_6 просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 змінити, звільнити від відбування призначеного їй основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а в решті цю ухвалу залишити без зміни. При цьому захисник посилається на те, що ОСОБА_16 свою вину визнала повністю, у вчиненому щиро розкаялася, з моменту вчинення злочинів пройшов тривалий проміжок часу, потерпілий ОСОБА_5 не наполягав на призначенні їй суворого покарання і претензій матеріального та морального характеру до неї не має.
Заслухавши доповідача, думку прокурора про задоволення касаційної скарги прокурора та залишення без задоволення касаційної скарги захисника, думку потерпілого, який покладався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а касаційна скарга захисника - частковому задоволенню з таких підстав.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було визнано винними у закінченому замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману, вчиненому за попередньою змовою групою осіб у великих розмірах, а саме квартирою померлого ОСОБА_9 вартістю 78945 грн. Горкун також було визнано винною у зловживанні службовим становищем, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам та спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам окремих громадян (в першому випадку в сумі 78945 грн., а в другому - 192179 грн. 87 коп.), вчинених нею як працівником правоохоронного органу, а Барську - в пособництві Горкун у зловживанні нею своїм службовим становищем, що завдало істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам та спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам окремих громадян (в сумі 78945 грн.).
З урахуванням встановлених у справі фактичних обставин, вказані злочинні дії ОСОБА_7 були кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 та ч. 3 ст. 364 КК України, а ОСОБА_8 - за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 та ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 364 КК України.
Переглядаючи справу за апеляціями прокурора, засудженої ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 , апеляційний суд своєї ухвалою у зв`язку з внесенням змін до ст. 364 КК України Законом України від 21 лютого 2014 року № 746-VII «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції», вирок суду першої інстанції змінив та ухвали вважати засудженими: ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 364 КК України, а Барської - за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 364 КК України, призначивши їм відповідне покарання. Кваліфікацію дій засуджених за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України апеляційним судом залишена без зміни.

Проте, як вбачається із матеріалів кримінальної справи та обгрунтовано зазначено у касаційній скарзі прокурора, діями ОСОБА_16 та ОСОБА_17 внаслідок зловживання службовим становищем було спричинено матеріальну шкоду, яка на день вчинення злочинів відповідно у 261 та 591 раз перевищувала неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Відповідно Примітки 4 до ст. 364 КК України, тяжкими наслідками у статях 364-367 вважаються такі, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Це положення закону апеляційний суд у справі щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 не врахував, а тому необгрунтовано перекваліфікував дії обох засуджених з ч. 3 ст. 364 КК України на ч. 1 ст. 364 КК України, що призвело до неправильного застосування кримінального закону, оскільки відповідальність за зловживання службовим становищем, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, а також інтересам юридичних осіб, і спричинило тяжкі наслідки, мали бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 364 КК України.
Оскільки апеляційним судом неправильно застосовано кримінальний закону, тому касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд.
При новому апеляційному розгляді апеляційному суду слід визначитися із правильністю кваліфікації дій засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ст. 364 КК України, а також звернути увагу на правильність призначення ОСОБА_16 додаткових покарань у виді штрафу та конфіскації майна, врахувавши дію кримінального закону у часі та те, що ст. 364 КК України передбачена спеціальна конфіскація, а не конфіскація майна, що є її власністю, яку їй було призначено судом першої інстанції. Апеляційному суду також слід звернути увагу на те, що додаткове покарання у виді позбавлення ОСОБА_16 спеціального звання «підполковник міліції» судом першої інстанції в порушення вимог кримінального закону призначено лише за сукупністю злочинів, що також не узгоджується з роз`ясненнями, які містяться в п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Оскільки ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, тому питання невідповідності призначеного засудженим покарання тяжкості вчинених злочинів та їх особам внаслідок м`якості за доводами касаційної скарги та питання звільнення засудженої ОСОБА_7 від відбування призначеного їй основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України за доводами касаційної скарги захисника, може бути вирішено під час нового апеляційного розгляду.
На підставі наведеного, керуючись статтями 394-396 КПК України 1960 року та пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК 2012 року, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 9 липня 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3