Справа № 11-739 Головуючий у І інстанції Омельченко
Провадження № 11/281/11 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1
Категорія 41 07.07.2011
УХВАЛА

Іменем України

07 липня 2011 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді В.Р.Шроля,

суддів О.М.Капічон, Ю.М.Сливи,

з участю прокурора О.Г.Савчук,

засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5,

захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляціями прокурора та засудженого ОСОБА_2 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 19 квітня 2011 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка с. Вікнина, Гайворонського району, Кіровоградської області, українка, гр. України, ІНФОРМАЦІЯ_2, розлучена, працююча кухарем кафе «Слов'янській двір», зареєстрована та проживає: ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судима,

засуджена за ч. 1 ст. 396 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі,

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_5, українець, гр. України, ІНФОРМАЦІЯ_6, не одружений, працюючий водієм-експедитором ТОВ «Базис», проживаючий: ІНФОРМАЦІЯ_7, раніше не судимий,

засуджений за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 3 роки з покладенням на нього обов»язків не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи та періодично з»являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції,

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_8, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_9, українець, гр. України, ІНФОРМАЦІЯ_6, одружений, працюючий фізичною особою-підприємцем, зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_10, раніше не судимий на підставі ст. 89 КК України,

засуджений за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 3 роки з покладенням на нього обов»язків не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи та періодично з»являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_11, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_12, українець, гр. України, ІНФОРМАЦІЯ_13, не одружений, тимчасового не працюючий, зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_14, проживаючий за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_15, раніше не судимий,

засуджений за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. Вироком стягнуто в рівних частинах з ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України в Київській області 8117,50 грн. судових витрат та вирішено питання щодо речових доказів,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду, ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 засуджені за те що вони, повторно, за попередньою змовою групою осіб вчинили незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу в особливо великих розмірах, а ОСОБА_3, знаючи про наміри ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 вчинила заздалегідь не обіцяне приховування особливо тяжкого злочину при наступних обставинах.

Так, ОСОБА_2 в один із днів в кінці вересня 2009 року домовився з ОСОБА_9, який добровільно сприяв розкриттю злочинів, пов'язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, про незаконний збут ОСОБА_10 особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу. З цією метою ОСОБА_2 залучив до незаконної діяльності ОСОБА_4.

В середині вересня 2009 року у розмові з ОСОБА_4, яка відбулася в присутності ОСОБА_3 у дворі будинку № 12 по вул. Тулузи в м. Києві, ОСОБА_2 повідомив, що він шукає можливість придбання великої партії наркотичного засобу - канабісу з метою його подальшого збуту.

ОСОБА_4, розуміючи протиправність своїх дій, погодившись на пропозицію ОСОБА_2, залучив до участі у незаконному обігу наркотичних засобів ОСОБА_5.

Так, ОСОБА_4, в кінці вересня 2009 року, перебуваючи в гостях у своєї матері ОСОБА_11 в смт. Смоліне Маловисківського району Кіровоградської області у розмові з ОСОБА_5 повідомив останньому про необхідність підшукати велику партію особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу з метою його подальшого збуту.

В свою чергу, ОСОБА_5 на полі поблизу смт. Смоліне Маловисківського району Кіровоградської області незаконно з метою подальшого збуту, зірвав рослини конопель, приніс їх за місцем свого проживання у квартиру ІНФОРМАЦІЯ_16, де подрібнив, висушив та упакував у поліетиленовий пакет та у такому вигляді незаконно зберігав до 02 жовтня 2009 року. 02.10.2009 року ОСОБА_5 за попередньою домовленістю з ОСОБА_4 та ОСОБА_2. незаконно перевіз громадським транспортом особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який знаходився у поліетиленовому пакеті, до м. Києва в район Одеської площі, де біля торгового центру «Магелан» зустрівся з ОСОБА_4, а пізніше з ОСОБА_2 та разом з останніми близько 18 години цього ж дня прибули в лісосмугу неподалік с Дмитрівка Києво-Святошинського району Київської області, де діючи умисно з корисливих мотивів незаконно збули ОСОБА_10 за 10000 грн. привезений ОСОБА_5 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс висушений масою 1610 г.

ОСОБА_2, продовжуючи свою злочинну діяльність, в один із днів на початку жовтня 2009 року повторно домовився з ОСОБА_9, який добровільно сприяв розкриттю злочинів, пов'язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, про незаконний збут ОСОБА_10Е особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу. Після цього, в один із днів на початку жовтня 2009 року, ОСОБА_5, за попередньою домовленістю з ОСОБА_4 та ОСОБА_2, повторно, на полі поблизу смт. Смоліне Маловисківського району Кіровоградської області незаконно з метою подальшого збуту, зірвав рослини конопель, приніс їх за місцем свого проживання у квартиру ІНФОРМАЦІЯ_17, де подрібнив, висушив та упакував у поліетиленовий пакет та у таком вигляді незаконно зберігав до 06 жовтня 2009 року. 06.10.2009 року ОСОБА_5 з попередньою домовленістю з ОСОБА_4 та ОСОБА_2 незаконно перевіз громадським транспортом особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який знаходився у поліетиленовому пакеті, до м. Києва в район Одеської площі, де біля Торгового центру «Магелан» зустрівся ОСОБА_4, а пізніше з ОСОБА_2 та разом з останніми близько 19 години 30 хвилин цього з дня прибули в лісосмугу неподалік с Дмитрівка Києво-Святошинського району Київської області, де діючи умисно, з корисливих мотивів незаконно збули ОСОБА_10 за 10000 грн. привезений ОСОБА_5 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (висушений) масою 1800 г.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_2 в один із днів першої половини жовтня 2009 року, повторно домовився з ОСОБА_9, який добровільно сприяв розкриттю злочинів, пов'язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, про незаконний збут ОСОБА_10 особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.

06 жовтня 2009 року ОСОБА_5, повторно, на полі поблизу смт. Смоліне Маловисківського району Кіровоградської області незаконно з метою подальшого збуту, скосив рослини конопель, які переніс до старого фургону з вантажного автомобіля, який стояв у дворі будинку № 35 по вул. Козакова в смт. Смоліно Маловисківського району Кіровоградської області, де на протязі з 06.10.2009 року по 13.10.2009 року подрібнив та склав подрібнені рослини конопель в одинадцять поліетиленових пакетів.

13.10.2009 року ОСОБА_5 та ОСОБА_4, повторно, на автомобілі ОСОБА_4 марки «Міцубісі Лансер», державний номерний знак НОМЕР_1, незаконно перевезли частину особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу з Кіровоградської області до м. Києва, де залишили його на зберігання за тимчасовим місцем проживання ОСОБА_3 та ОСОБА_2, за адресою: АДРЕСА_1, з метою подальшого його незаконного збуту, а самі знову поїхали до Кіровоградської області за другою половиною вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу.

14.10.2009 року, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, доставивши з Кіровоградської області до м. Києва другу половину особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, близько 16 годин 50 хвилин, разом з ОСОБА_2, прибули до складських приміщень, розташованих за по вул. Білогородській, 61 в м. Боярка Києво-Святошинського району Київської області, де, діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно збули ОСОБА_10 за 50000 доларів США (що згідно з курсом НБУ на момент вчинення злочину складає 431000 гривень) 66 кг 740 г особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу (висушеного), який в той же день був вилучений співробітниками УБОЗ ГУМВС України в Київській області.

ОСОБА_3, знаючи про домовленості ОСОБА_2, ОСОБА_9, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з приводу вчинення дій щодо незаконного обігу особливо небезпечного наркотичного засобу в особливо великих розмірах, не повідомила правоохоронні органу про незаконні дії вищевказаних осіб, що не дало змоги своєчасно припинити злочинну діяльність ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_5

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, посилаючись на те, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, судом неправильно застосовано норми кримінального закону, допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, а призначене судом покарання не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особам засуджених. Крім того зазначає, що судом необґрунтовано виключено з обвинувачення ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_5 кваліфікуючу ознаку вчинення злочину у складі організованої групи, а дії ОСОБА_3 неправомірно перекваліфіковано з ч.3 ст.307 КК України на ч. 1 ст. 396 КК України. Також в апеляції зазначається про те, що суд призначив покарання на підставі ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 3 ст. 307 КК України, без наявності кількох обставин, що пом»якшують покарання та не вмотивував свого рішення.

В апеляції засуджений ОСОБА_2 фактично просить вирок суду змінити та призначити йому покарання, не пов»язане з позбавленням волі, посилаючись на те, що вирок є незаконним та необґрунтованим, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, тому що судом надано невірну оцінку зібраним під час досудового слідства та дослідженими в судовому засіданні доказам. Крім того, вказує, що його дії неправильно кваліфіковано за ст. 307 КК України, оскільки він не переслідував мети збуту і отримував кошти як позику, тому у його діях наявний склад злочину, передбачений ст. 309 КК України, що підтверджується матеріалами справи. Також зазначає, що при винесенні вироку судом не взято до уваги, що у нього на утриманні знаходиться мати, ІНФОРМАЦІЯ_18, яка являється дитиною війни і хворіє, а він є її єдиним годувальником.

В запереченнях на апеляцію прокурора засуджені ОСОБА_5, ОСОБА_4 та захисник ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_6 просять вирок суду залишити без зміни, оскільки він є законним та обґрунтованим. В запереченні засуджений ОСОБА_2 просить відхилити апеляцію прокурора.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала власну апеляцію у повному обсязі та частково апеляцію засудженого ОСОБА_2, засуджених та захисників, які заперечили проти задоволення апеляції прокурора та підтримали апеляцію ОСОБА_2, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляція засудженого ОСОБА_2 частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як випливає з вироку, суд дійшов до висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_12 з ч.3 ст.307 на ч.1 ст.396 КК України, визнавши її винуватою у заздалегідь не обіцяному приховуванні особливо тяжкого злочину. У той же час обєктивна сторона зазначеного злочину передбачає наявність активних дій, направлених на переховування злочину після його закінчення. У вироку не зазначено про будь-які активні дії ОСОБА_12 у цьому аспекті, тобто не сформульоване обвинувачення, визнане судом доведеним, що свідчить про порушення вимог ст.334 КПК України.

Також суд, відкидаючи обвинувачення у вчиненні злочину організованою групою, свого рішення не мотивував, фактично не піддавши аналізу дії засуджених з огляду на вимоги ч.3 ст.28 КК України.

Крім того, поза увагою суду залишились показання засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_2, дані на досудовому слідстві, які істотно суперечать їх показанням в судовому засіданні, та не досліджені причини їх зміни.

Крім того, визнавши помякшуючими покарання обставинами засудженим ОСОБА_4 та ОСОБА_5 щире каяття, суд не звернув уваги на те, що вони визнали вину у повному обсязі, тобто і в частині вчинення злочину у складі організованої групи, що суперечить висновкам про відсутність такої групи.

Також судом не мотивовані висновки щодо наявності у засуджених і інших помякшуючих покарання обставин таких як активне сприяння розкриттю злочинів ( ОСОБА_2І.), вчинення злочину в силу збігу тяжких особистих (ОСОБА_2І.) та сімейних (ОСОБА_5В.) обставин.

Зазначені суперечності ставлять під сумнів правильність застосування щодо засуджених ст.69 КК України.

За таких порушень кримінально-процесуального законодавства і неправильного застосування кримінального закону вирок суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд. Оскільки питання про правомірність вироку ставилось і в апеляції засудженого ОСОБА_2, то вона підлягає частковому задоволенню.

При новому судовому розгляді необхідно врахувати наведене, взявши до уваги, що при доведеності винуватості засуджених у злочині в межах предявленого обвинувачення призначене покарання є невідповідним ступеню тяжкості вчиненого злочину і особам винних внаслідок мякості.

Керуючись ст.ст.365,366 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора задовольнити.

Апеляцію засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 19 квітня 2011 року щодо ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.

Суддя: підпис Суддя: підпис Суддя: підпис