Ухвала

іменем україни

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_6,

суддів: ОСОБА_4, ОСОБА_5,

за участю прокурора ОСОБА_7

розглянула 19 листопада 2015 року в судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 13 серпня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 30 листопада 2012 року щодо нього.

Вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 13 серпня 2012 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше судимого, останній раз 31 травня 2012 року за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі,

засуджено:

за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна яке є його власністю, за ч. 2 ст. 311 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна яке є його власністю.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення покарання за вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 31 травня 2012 року, покаранням, призначеним за новим вироком призначено ОСОБА_1 покарання 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна яке є його власністю.

ОСОБА_1 було пред'явлено обвинувачення за ч. 1 ст. 306 КК України за яким його виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні злочину.

Ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 30 листопада 2012 року вирок міського суду залишено без зміни.

Цими же рішеннями встановлено винуватість ОСОБА_2, вирок та ухвала щодо котрого в касаційному порядку не оскаржуються.

ОСОБА_1 засуджено за те, що він діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2 у березні 2012 року незаконно придбав у парку біля ВАТ «Завод РТІ» в невстановленої слідством особи (матеріали щодо якої виділено в окреме провадження) прекурсор оцтовий ангідрид загальною масою 1,08 г та переніс до місця проживання ОСОБА_2, за адресою АДРЕСА_1, де незаконно його зберігав із метою виготовлення наркотичних засобів.

09 квітня 2012 року, діючи повторно, ОСОБА_1 за попередньою змовою із ОСОБА_2 незаконно придбав у парку біля ВАТ «Завод РТІ» в невстановленої слідством особи (матеріали щодо якої виділено в окреме провадження) опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0, 297 г, та оцтовий ангідрид загальною масою 3, 672 г, засуджені розділили придбане між собою. ОСОБА_1 незаконно зберігав речовину із метою збуту за місцем свого проживання - АДРЕСА_1.

У той же день, ОСОБА_1 повторно, незаконно збув ОСОБА_3 частину опію ацетильованого масою 0, 145 г та оцтового ангідриду масою 0,972 г у під'їзді будинку в якому проживав.

У той же день, ввечері ОСОБА_1 повторно незаконно придбав у парку біля ВАТ «Завод РТІ» в невстановленої слідством особи (матеріали щодо якої виділено в окреме провадження) опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0, 129 г та 0, 972 г оцтового ангідриду й передав для зберігання ОСОБА_2 із метою наступного збуту.

11 квітня 2012 року ОСОБА_1 повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_2 незаконно придбав у парку біля ВАТ «Завод РТІ» в невстановленої слідством особи (матеріали щодо якої виділено в окреме провадження) опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0, 052 г, та оцтовий ангідрид загальною масою 0, 756 г, які в той же день незаконно збув шляхом продажу ОСОБА_3

У той же день, ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_2 незаконно виготовив за місцем свого проживання наркотичну речовину опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0, 235 г яку незаконно зберігав із метою збуту.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 просить перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України. Посилається на те, що його винуватість у збуті наркотичних засобів недоведено. В матеріалах справи немає відомостей про заведення щодо нього оперативно-розшукової справи в рамках якої дозволено проводити оперативну закупку. Відсутні відповідні постанови прокурора. У зв'язку з цим, вирок суду в частині доведеності його винуватості за ч. 2 ст. 307 КК України обґрунтовано недопустимими доказами. Крім того, працівники міліції, використовуючи негласних агентів, провокували його на вчинення злочину, що суперечить практиці Європейського суду з прав людини. Аналогічні питання ставилися перед апеляційним судом в апеляційній скарзі. Суд апеляційної інстанції відмовляючи, у задоволенні апеляційної скарги, не перевірив всіх доводів скарги, не навів обґрунтованих мотивів прийнятого рішення та помилку суду першої інстанції не виправив.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, котрий частково підтримав доводи скарги засудженого та вважав, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а кримінальна справа направленню на новий апеляційний розгляд, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 377 КПК України 1960 року в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені докладні мотиви прийнятого рішення, а при залишенні скарги без задоволення, підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою.

Тобто в ухвалі слід проаналізувати всі доводи, зазначені в апеляції, та зіставити їх з наявними у справі доказами, дати на кожен із них вичерпну відповідь.

Як убачається з ухвали апеляційного суду, ці вимоги закону апеляційним судом не виконано.

Із матеріалів справи вбачається, що на вирок суду було подано апеляційну скаргу ОСОБА_1 у якій ставилося питання про недоведеність його винуватості у вчиненні збуту наркотичних засобів. Засуджений скаржився, що з матеріалів справи не вбачається того, що працівники міліції діяли в межах заведеної оперативно-розшукової справи, тому на його думку докази, здобуті під час проведених оперативних закупок є недопустимими. Без санкції апеляційного суду прослуховувався його телефон та здійснено аудіо запис телефонних розмов. У справі немає належних процесуальних рішень слідчого та прокурора для здійснення відповідних оперативних заходів.

Як видно з ухвали апеляційного суду, перевіряючи доводи апеляційної скарги в цій частини, колегія суддів послалась лише на те, що твердження ОСОБА_1 про порушення вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» на думку суду є безпідставними (стор. 23-24 ухвали апеляційного суду).

Наведене свідчить, що твердження скарги ОСОБА_1 щодо незаконності проведення контрольної закупки, інших процесуальних дій правоохоронних органів на досудовому слідстві не знайшло своєї юридичної оцінки в суді апеляційної інстанції.

Разом із тим, наявність чи відсутність фактів, на які вказує засуджений може впливати на законність постановленого вироку, на що посилається ОСОБА_1 у касаційній скарзі.

Цим доводам не дано належної оцінки апеляційним судом, що свідчить про порушення вимог ст. 370 КПК України 1960 року.

Наведене є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та підставою для скасування ухвали відповідно до вимог ст. 398 КПК України 1960 року.

Оскільки питання, які ставилися в апеляційній та касаційній скарзі ОСОБА_1 є подібними, а пред'явлене йому обвинувачення тісно пов'язане із обставинами обвинувачення засудженого ОСОБА_2, колегія суддів скасовує в порядку ч. 2 ст. 395 КПК України 1960 року ухвалу апеляційного суду й щодо засудженого ОСОБА_2, та направляє справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції щодо обох засуджених.

При новому апеляційному розгляді, який необхідно провести відповідно до вимог ст. 400 КПК України 1960 року, слід розглянути апеляційні скарги засуджених відповідно до вимог закону, перевірити інші доводи касаційної скарги ОСОБА_1 щодо провокації збуту наркотичних засобів працівниками міліції при здійсненні оперативних заходів, постановити законне та мотивоване рішення.

Виходячи з викладеного, керуючись статтями 394-396 КПК України 1960 року, п. п. 11, 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу засудженого задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 30 листопада 2012 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

С у д д і:

ОСОБА_6 ОСОБА_4 ОСОБА_5