Справа № 464/3176/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/812/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2015 року м. Львів
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора ОСОБА_9 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 30 липня 2015р. щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. П`ятничани Жидачівського району Львівської області, українця, громадянина України, з базовою середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, невійськовозобов`язаного, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Бродівського районного суду Львівської області від 23.02.2012р. за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ст. 395 КК України на 2 роки 1 місяць позбавлення волі (покарання відбув), зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України,

за участю: прокурора ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у вигляді 3 роки позбавлення волі.

ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України за епізодами заволодіння шляхом обману майном потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 виправдано.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 змінено на тримання під вартою, взявши його під варту із зали суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з 30 липня 2015р. та зараховано у цей строк період затримання та перебування обвинуваченого під вартою до часу внесення застави з 8 вересня 2014р. до 16 вересня 2014р., період затримання з 17 вересня 2014р. до 19 вересня 2014р.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_15 задоволено частково. Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_15 17 260 грн. матеріальної шкоди та 1000 грн. моральної шкоди.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_16 задоволено частково. Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_16 1979 грн. матеріальної шкоди та 500 грн. моральної шкоди.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_17 залишено без розгляду.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави втрати на проведення товарознавчих експертиз у розмірі 684, 60 грн.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог чинного законодавства.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що 1 січня 2014р. біля 8 год., знаходячись у квартирі АДРЕСА_3 , де орендував квартиру, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, повторно, отримавши від потерпілого ОСОБА_17 , який також орендував кімнату у вказаній квартирі, нетбук марки «Самсунг», вартістю 3300 грн., незаконно привласнив такий, повідомивши потерпілому, що нетбук викрадено, та в подальшому продав вказаний нетбук невідомій особі, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 3300 грн.

Окрім цього, ОСОБА_8 4 січня 2014р. біля 16 год., знаходячись у квартирі АДРЕСА_3 , де орендував кімнату, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_18 , а саме: холодильник марки «Норд» моделі «ДХ 271-080», вартість якого становить 1200 грн., який у подальшому продав, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на вищевказану суму коштів.

Окрім цього, ОСОБА_8 5 лютого 2014р. біля 23 год. 20 хв., знаходячись по вул. Хоткевича, 10 у м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, шляхом розбиття вікна в автомобілі «Opel Vivaro», р.н. НОМЕР_1 , з салону таємно викрав автореєстратор «Quintezz» , в якому знаходилась карта пам`яті на 2 Gb , зарядний пристрій «Quintezz», МР4-плеєр, автомобільний розгалужувач USB, що належать потерпілому ОСОБА_16 , загальна вартість яких становить 425 грн., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду.

Окрім цього, ОСОБА_8 7 лютого 2014р., маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, повторно, в ході телефонної розмови переконав потерпілу ОСОБА_19 , що її син потрапив у дорожньо-транспортну пригоду, та збив людину, і необхідні кошти для закриття справи в міліції. В подальшому того ж дня біля 2 год. 30 хв. прибув до помешкання ОСОБА_19 на АДРЕСА_4 , де, представившись працівником міліції, заволодів шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_19 у розмірі 1000 грн., з метою вирішення неіснуючої проблеми, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму коштів.

Окрім цього, ОСОБА_8 7 лютого 2014р., маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, повторно, за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, виконуючи узгоджений попередньо план, в ході чого невстановлена слідству особа шляхом обману під час телефонної розмови переконала потерпілу ОСОБА_20 , що її син потрапив у дорожньо-транспортну пригоду та збив людину, а також у тому, що сину необхідні кошти для відшкодування шкоди. В подальшому ОСОБА_8 того ж дня біля 4 год. 40 хв., виконуючи попередньо узгоджений план, прибув за місцем проживання ОСОБА_20 на АДРЕСА_5 та, представившись працівником міліції, що по телефону в цей час підтвердила потерпілій вищевказана невстановлена слідством особа, заволодів шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_20 у розмірі 2600 доларів США, для вирішення неіснуючої проблеми, що згідно з курсом валют НБУ станом на 7 лютого 2014р. становило 22 438 грн., чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму коштів.

Окрім цього, ОСОБА_8 10 лютого 2014р. о 17 год. 20 хв., знаходячись у приміщенні торгового центру «Метро», що на вул. Дж. Вашингтона, 8г у м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, таємно викрав з відкритої вітрини пляшку віскі «Bushmills», ємністю 0,7 л, вартістю 174, 90 грн., та намагався пронести через турнікети, що знаходяться на виході з приміщення торгового центру, однак, злочинний намір до кінця не довів, оскільки був затриманий працівниками охорони.

Окрім цього, ОСОБА_8 15 лютого 2014р., маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, повторно, в ході телефонної розмови шляхом обману переконав потерпілого ОСОБА_15 , що є працівником міліції, який затримав сина потерпілого ОСОБА_21 за побиття людини, і необхідні кошти для лікування потерпілого. в подальшому ОСОБА_8 того ж дня о 23 год. 30 хв. прибув на перехрестя вулиць Зеленої та Ш. Руставелі у м. Львові, де попередньо призначив зустріч та представившись сину потерпілого свідку ОСОБА_22 працівником міліції, заволодів з метою вирішення неіснуючої проблеми грошовими коштами ОСОБА_22 у розмірі 2000 доларів США, що згідно з курсом валют НБУ становить 17 260 грн., чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму коштів.

Окрім цього, ОСОБА_8 7 травня 2014р., маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, повторно, в ході телефонної розмови шляхом обману переконав потерпілу ОСОБА_23 що її чоловік та онук ОСОБА_24 попав у дорожньо-транспортну пригоду та пошкодив окрім свого ще два автомобілі та для вирішення питання потрібні грошові кошти. В подальшому ОСОБА_8 того ж дня о 14 год. 30 хв. прибув за місцем проживання ОСОБА_23 , що на АДРЕСА_6 , та сказавши, що прийшов за грошима, шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_23 у розмірі 10000 грн. з метою вирішення неіснуючої проблеми, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму коштів.

Окрім цього, ОСОБА_8 27 серпня 2014р. біля 6 год., маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, повторно, в ході телефонної розмови, представившись працівником міліції на ім`я ОСОБА_25 , переконав потерпілу ОСОБА_26 , що її син потрапив у ДТП і йому потрібні грошові кошти в сумі 3000 доларів США на оплату операції дитини, яку збив під час ДТП, на що потерпіло ОСОБА_26 повідомила, що на даний час такої суми коштів не має та може дати 1000 євро та 13000 грн. Після цього, сказав, щоб ОСОБА_26 приготувала кошти та за такими приїде кур`єр на ім`я ОСОБА_27 . В подальшому ОСОБА_8 того ж дня близько 6 год. 10 хв., знаходячись біля під`їзду будинку АДРЕСА_7 ,, представившись ОСОБА_26 кур`єром на ім`я ОСОБА_27 , шляхом обману заволодів грошовими коштами останньої у сумі 13 000 грн. та 1000 євро, що згідно з курсом валют НБУ станом на 27 серпня 2014р. становило 18 324, 97 грн., а всього на загальну суму 31 324, 97 грн., чим спричинив ОСОБА_26 матеріальну шкоду на вищевказану суму коштів.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_7 просить вирок змінити, а саме: в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України, за винятком епізоду щодо шахрайства відносно потерпілого ОСОБА_17 , та в частині задоволення цивільного позову ОСОБА_15 вирок скасувати і в цій частині кримінальне провадження закрити, а цивільний позов ОСОБА_15 залишити без розгляду. Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України (по епізоду щодо шахрайства відносно потерпілого ОСОБА_17 ) 1 рік позбавлення волі. Призначити ОСОБА_8 остаточне покарання 2 роки позбавлення волі. Звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, відповідно до ст. 75 КК України. Запобіжний захід тримання під вартою скасувати. В решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування покликається на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та неповноту судового розгляду.

Заперечує наявність в діях ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, крім епізоду шахрайства щодо ОСОБА_17 . Зазначає, що доведеність вини ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України ґрунтується фактично лише на впізнанні його потерпілими. Проте, вважає, що впізнання є вкрай суб`єктивним доказом і за відсутності інших об`єктивних доказів обвинувачення не може на ньому ґрунтуватись, тим більше, що злочин скоювали не менше як дві особи, а вироком стверджується, що злочин скоєно лише ОСОБА_8 дані кримінальні правопорушення вчинялися за однією схемою одна особа телефонувала потерпілому і пропонувала заплатити грошові кошти, а друга особа в той самий час приїжджала до потерпілого і отримувала від нього дані кошти. Розмова по телефону однієї особи з потерпілим тривала аж до приїзду другої особи за грошима, що підтвердили в судовому засіданні потерпілі. Окрім того, потерпілі під час розмови по телефону з особою ідентифікували її голос як голоси своїх близьких, які потребували їхньої допомоги. Тобто, дані злочини вчинялися групою осіб, які добре знали сім`ю потерпілих і навіть знали та імітували голоси членів їх сім`ї. Обвинувачений ОСОБА_8 не належить до кола близьких до потерпілих осіб. Зазначає, що ні органом досудового розслідування, ні судом 1 інстанції не перевірено, хто саме, яким чином, з якого телефону, з якої місцевості телефонував потерпілим. Після подання потерпілими заяв про скоєння щодо них злочину, слідчим не проводились жодні слідчі дії.

Вважає, що докази вини обвинуваченого є недопустимими, оскільки отримані внаслідок істотного порушення прав обвинуваченого на захист. Впізнання особи потерпілими проводилось із порушенням вимог КПК України, та без забезпечення обвинуваченого захисником, що призвело до складання слідчим недостовірних протоколів впізнання. ОСОБА_8 незаконно було затримано. Судом неповно досліджено всі обставини по епізоду заволодіння коштами потерпілої ОСОБА_23 , оскільки в обвинуваченого є неспростовне алібі.

Щодо вимоги про застосування до ОСОБА_8 ст. 75 КК України, то така обґрунтовується захистом тим, що обвинувачений свою вину у вчиненні злочину передбаченого ст. 185 КК України та ст. 190 КК України (по епізоду щодо потерпілого ОСОБА_28 ), щиро розкаявся, співпрацював з досудовим розслідуванням, відшкодував шкоду, а також його стан здоров`я, що становить загрозу для його життя в умовах перебування його під вартою.

Апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_8 та доводи на їх обґрунтування аналогічні апеляційним вимогам його захисника. Покликається на фабрикування матеріалів кримінального провадження, що не взято до уваги та не перевірено судом 1 інстанції. Заперечує свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, окрім епізоду щодо шахрайства відносно потерпілого ОСОБА_17 .

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15- ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 190 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, остаточно визначити покарання ОСОБА_8 5 років позбавлення волі. Своє вимоги мотивує тим, що призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України, з огляду на часткове визнання ним вини, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, вчинення обвинуваченим повторно корисливих злочинів, систематичний характер вчинених ним дій, те, що в обвинуваченого є не погашені та не зняті судимості за вчинення корисливих злочинів, що свідчить про те, що останній не стає на шлях виправлення, особу ОСОБА_8 , який не одружений, не працює, посередньо характеризується за місцем проживання, значну кількість потерпілих, з яких тільки чотирьом відшкодовано завдану шкоду.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , потерпілий ОСОБА_15 вказує, що така є не переконаною, а окремі твердження відрізняються від деяких пояснень потерпілих в суді і окремими показаннями свідків під час досудового розслідування. Повністю підтримує апеляційні вимоги прокурора, та вважає, що ОСОБА_8 слід призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, а поданий цивільний позов змінити в частині суми компенсації, де суму в 2000 доларів США зафіксувати за курсом НБУ на день винесення апеляційного рішення.

Заслухавши доповідь судді, виступ обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали подані ними апеляційні скарги та заперечили щодо апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який заперечив апеляційні скарги сторони захисту та підтримав апеляційну скаргу прокурора, потерпілого ОСОБА_15 , який заперечив апеляційні скарги сторони захисту та підтримав апеляційні вимоги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

Вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, виходячи з наступного.

Як передбачено пунктами 1 та 3 ч.1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

У відповідності до ч. 1 ст. 415 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

В силу ст. 370 КПК України суд обґрунтовує вирок лише на доказах, які були розглянуті у судовому засіданні і обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність обвинуваченого доведена.

Як видно з оскаржуваного вироку, визнаючи ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, кваліфікованих за ч. 2 ст. 190 КК України за епізодами шахрайства щодо потерпілих ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_15 , ОСОБА_23 та ОСОБА_26 суд першої інстанції зазначив, що його винуватість повністю та об`єктивно стверджується рядом доказів, досліджених безпосередньо під час судового розгляду, а саме протоколами впізнання (т.3 а.с. 103, т. 4 а.с. 13, т. 4 а.с. 31, т. 4 а.с. 48), не перевірено чи проводились інші слідчі дії по даних епізодах та не дано їм належної правової оцінки.

Разом з тим, у матеріалах кримінального провадження є численні скарги обвинуваченого та його захисника, які вказують на недопустимість окремих доказів, покладених в основу обвинувального вироку, оскільки такі отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а саме порушення права на захист.

Поза увагою суду залишився і той факт, що 17.09.2014р. обвинувачений був звільнений з Львівського слідчого ізолятора у зв`язку із внесенням застави, однак відразу ж затриманий працівниками Личаківського РВ ЛМУ ГУМВСУ у Львівській області, доставлений у приміщення відділення міліції, де з останнім проводились слідчі дії, зокрема: пред`явлення для впізнання ОСОБА_29 (т. 4 а.с. 31), пред`явлення для впізнання ОСОБА_19 (т. 4 а.с. 13), пред`явлений для впізнання ОСОБА_23 (т. 4 а.с. 48). Обвинувачений ОСОБА_8 не підписав цих протоколів, оскільки стверджував, що його право на захист при проведенні таких впізнань порушено, він вимагав адвоката, якого йому забезпечено не було, про що він записав у протоколі його затримання від 17.09.2014р. (т.4 а.с. 75), складеного слідчим відразу після проведення впізнання.

У ст. 87 КПК України зазначено, що недопустимими є докази, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. У своєму рішенні суд першої інстанції, для обґрунтування висновку про доведеність винуватості обвинуваченого, послався на докази, які оспорювались стороною захисту (зокрема порушення вимог ст. 228 КПК України при пред`явленні обвинуваченого ОСОБА_8 для впізнання потерпілим та свідкам), а отже не проаналізував такі з точки зору належності, допустимості та достатності.

Судом не дано належної правової оцінки і протоколу пред`явлення ОСОБА_8 для впізнання потерпілій ОСОБА_23 . Не перевірено алібі ОСОБА_8 про те, що 07.05.2014р. в проміжок часу з 13 год. до 16 год. він не міг вчиняти кримінальне правопорушення щодо потерпілої ОСОБА_23 , оскільки знаходився у приміщенні Сихівського РВ ЛМУ ГУМВСУ у Львівській області (т. 3, а.с. 40-42, 48, 50, 112) та не досліджено усіх обставин по даному епізоду

Вказана неповнота судового розгляду, порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними та перешкоджають перевірці апеляційних доводів обвинуваченого та його захисника, та з урахуванням наведеного, і апеляційних доводів прокурора.

За таких обставин вирок Сихівського районного суду м. Львова від 30 липня 2015 року щодо ОСОБА_8 слід скасувати та призначити у даному кримінальному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції, який слід провести із чітким дотриманням вимог кримінального процесуального закону, повно та всебічно дослідити обставини справи, в разі доведеності дати правильну юридичну оцінку діям винної особи, та ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення, у тому числі з урахуванням передбачених вимог кримінального закону щодо призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 30 липня 2015р. щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити у даному кримінальному провадженні новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід утримання під вартою скасувати.

Звільнити ОСОБА_8 з-під варти із зали суду негайно.

Застосувати до ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за адресою : АДРЕСА_2 , особняк., строком на 30 днів, тобто до 5 грудня 2015 року включно.

Покласти на ОСОБА_8 такі обов`язки:

- прибувати до суду за першою вимогою;

-не залишати з 20 год. до 07 год. місце свого постійного проживання за адресою : АДРЕСА_2 , особняк;

-утримуватись від спілкування із потерпілими та свідками у даному кримінальному провадженні.

Копію ухвали направити у Личаківський РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області для виконанням даної ухвали в частині, що стосується обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.

Ухвала у касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3