Справа №11-449/10 Головуючий у суді у 1 інстанції -
Номер провадження - Суддя-доповідач - ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2010 року вересня 14 дня колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого: Ященка В.А.,

суддів: Крамаренка В.І., Гончарова М.В.,

з участю прокурора: Кононенко К.М.,

адвоката: ОСОБА_2

засуджених: ОСОБА_3, ОСОБА_4, та ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_2 на вирок Шосткинського

міськрайонного суду Сумської області від 22 червня 2010р. яким

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженка ІНФОРМАЦІЯ_2,

громадянка України, українка, мешканка м. Шостка, раніше не засуджувалась,

засуджена за ст. 366 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади організаційно-розпорядницького та адміністративно-господарського характеру строком на два роки.

- за ст. 366 ч. 1 КК України до одного року шести місяців обмеження волі з позбавленням права обіймати посади організаційно-розпорядницького та адміністративно-господарського характеру строком на два роки.

- за ст. 364 ч. 2 КК України чотирьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади організаційно-розпорядницького та адміністративно- господарського характеру строком на три роки.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_3 остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади організаційно-розпорядницького та адміністративно-господарського характеру строком на три роки.

На підставі ст. ст. 75,76 КК України ОСОБА_3 звільнена від відбування покарання з випробуванням і іспитовим строком 2 роки з покладенням обовязків не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально - виконавчої системи; повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи; періодично зявлятись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянка України, українка, уроженка ІНФОРМАЦІЯ_4, мешканка м. Шостка, раніше не засуджувалась,

засуджена за ст. 366 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади організаційно-розпорядницького та адміністративно-господарського характеру строком на 2 роки;

- за ст. 366 ч. 1 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі з позбавленням права обіймати посади організаційно-розпорядницького та адміністративно- господарського характеру строком на два роки;

- за ст. 364 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади організаційно-розпорядницького та адміністративно- господарського характеру строком на 3 роки.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_4 остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади організаційно-розпорядницького та адміністративного-господарського характеру строком на 3 роки.

На підставі ст. ст. 75,76 КК України ОСОБА_4 звільнена від відбування покарання з випробуванням і іспитовим строком 2 роки, з накладенням обовязків: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи; повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи: періодично зявлятись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_5, громадянка України, росіянка, уроженка ІНФОРМАЦІЯ_6 Р.Ф.. мешканка м. Шостка, раніше відповідно; до ст. 89 КК України, раніше не засуджувалась,

- засуджена за ст. 366 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади організаційно-розпорядницького та адміністративно-господарського характеру строком на 2 роки;

- за ст. 366 ч. 1 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі з позбавленням права обіймати посади організаційно-розпорядницького та адміністративно- господарського характеру строком на 2 роки;

з

- за ст. 364 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади організаційно-розпорядницького та адміністративно- господарського характеру строком на 3 роки.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_5 остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади організаційно-розпорядницького та адміністративно-господарського характеру строком на 3 роки.

На підставі ст. ст. 75,76 КК України ОСОБА_5 звільнена від відбування покарання з випробуванням і іспитовим строком 2 роки, з накладенням обовязків і не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи; повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місце проживання, роботи; періодично зявлятися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 81 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироком суду ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 визнані винними і засуджені за вчинення злочинів за слідуючих обставин.

Так, ОСОБА_3 , перебуваючи на посаді начальника відділу освіти Шосткинської державної адміністрації з 2 лютого 2001 року виконувала обовязки організаційно-розпорядницького та адміністративно-господарського характеру по здійсненню керівництва відділом освіти та розпорядженням майном установи, була державним службовцем і їй було присвоєно 11 ранг державного службовця в межах 6 категорії.

Відповідно до Положення про відділ освіти Шосткинської РДА від 28.10.2000 року № 508, та посадової інструкції начальника відділу освіти Шосткинської РДА від 20.05.2005 року: ОСОБА_3 надані повноваження в тому числі: розпоряджатись майном відділу освіти в межах делегованих повноважень; укладати господарські та інші угоди; розпоряджатись коштами відділу і контролювати їх виконання, здійснювати контроль за капітальним будівництвом та ремонтом закладів освіти.

ОСОБА_5 перебуваючи на посаді директора ТОВ Сантехсервіс ЛТД відповідно до контракту від 1.01.2007 року виконувала обовязки організаційно-розпорядницького та адміністративно-господарського характеру по здійсненню керівництва ТОВ Сантехсервіс і відповідно до Статуту цього підприємства зареєстрованого 25.11.1993 № 374, як директор згідно з наданими повноваженнями зобовязана була здійснювати керівництво поточною роботою підприємства, укладати угоди (контракти), здійснювати облік та внутрішній контроль за господарською діяльністю товариства.

ОСОБА_4, перебуваючи на посаді головного бухгалтера відділу освіти Шосткинської РДА відповідно до наказу № 25 від 12.02.1996, та посадової

інструкції виконувала обовязки організаційно-розпорядницького та адміністративно-господарського характеру по контролю за раціональним та економічним використанням матеріальних та фінансових ресурсів, за правильним та законним використанням грошових коштів.

ОСОБА_3 діючи в межах власної компетенції від імені відділу освіжи 20 листопада 2007 року уклала договір підряду б/н від 20.11.2007 року на виконання комплексу робіт по придбанню та монтажу газового опалювального модулю серії МОГ 300 в школі І-ІИ ступенів с. Ковтуново з ТОВ Сантехсервіс ЛТД в особі директора підприємства ОСОБА_5 з початком роботи через 10 днів після перерахування авансу, з закінченням в ^ 2008 році на загальну вартість 361474 гривні, в тому числі 278000 гривень, вартість робіт в 2007 році.

На виконання зазначених робіт в 2007 році було виділено 278000 гривень, з яких 278000 були виділені з рахунку коштів цільового фонду розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури області відповідно до рішення Сумської обласної ради від 17.08.2007 року, а інші за рахунок субвенцій з державного бюджету України .

Відповідно до наказу Державного казначейства України № 89 від 25.04.2004 року підставою для перерахування таких коштів: є акти виконаних робіт, підписані замовником та підрядником про повне чи часткове виконання робіт, платіжні доручення та угоди про виконання робіт.

ОСОБА_3, достовірно знаючи порядок перерахування зазначених грошових коштів, діючи в інтересах директора ТОВ Сантехсервіс" ЛТД ОСОБА_5 всупереч інтересам служби, зловживаючи своїм службовим становищем, вирішена шляхом підробки акту виконаних робіт форми КБ-2В за 2007 рік між відділом освіти та ТОВ Сантехсервіс відповідно до договору підряду б/н від 20.11.2007 року перерахувати гроші ТОВ Сантехсервіс за виконання зазначених робіт без їх виконання, залучивши до виконання цього злочинного плану директора ТОВ Сантехсервіс ОСОБА_5 та головного бухгалтера відділу освіти ОСОБА_6

20 грудня 2007 року ОСОБА_3, в присутності ОСОБА_4. запропонувала ОСОБА_5, в порушення своїх службових обовязків, скласти акт прийоми виконаних робіт по договору підряду б/н від 20.11.2007 року без їх проведення на суму 278000 гривень, а ОСОБА_4 повинна була] виготовити платіжне доручення на перерахування грошових коштів на сум) 194600 гривень на рахунок ТОВ Сантехсервіс, які діючи в особистих корисних інтересах погодились на пропозицію ОСОБА_3 та вступили з нею в змову спрямовану на спільне вчинення злочинів - службове підроблення та використання службового становища всупереч інтересам служби зловживання службовим становищем.

В цей же день ОСОБА_5 виготовила не відповідаючі дійсності документи: акт приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2007 року, та довідку про вартість виконаних робіт.

20 грудня 2007 року ОСОБА_3 в присутності ОСОБА_4, разом з ОСОБА_5 поставили підписи в акті приймання виконаних підрядних робіт та довідці про вартість виконаних робіт за грудень 2007 року по придбанню та монтажу газового опалюваного модулю МОГ 300 в школі с. Ковтуново на суму 278000 гривень, хоча такі роботи не виконувались взагалі, та засвідчили свої підписи печатками відділу освіти Шосткинської РДА та ТОВ Сантехсервіс.

ОСОБА_3 вище зазначені підроблені документи, в рамках раніше досягненої домовленості, 25 грудня 2007 року передала головному бухгалтеру відділу освіти ОСОБА_4, яка виготовивши платіжне доручення № 2634 від 25.12.2007 року засвідчивши своїм підписом передала ОСОБА_3

Зловживаючи своїм службовим становищем, та діючи з відома ОСОБА_5 та ОСОБА_4, ОСОБА_3 засвідчила своїм підписом платіжне доручення № 2634 від 25.12.2007 року, та поставила відбиток печатки відділу Шосткинської РДА, надавши цьому документу статус офіційного. Вказане платіжне доручення разом з рахунком-фактурою № 189 від 24.12.2007 року та договором підряду б/н від 20.11.2007 року були передані до Шосткинського управління Державного казначейства ГУДКУ в Сумській області яке в цей же день, 25.12.2007 року перерахувало на рахунок ТОВ Сантехсервіс 194600 гривень, за роботи, які виконані не були.

На виконання плану між ОСОБА_3, ОСОБА_5 і ОСОБА_4 остання внесла зміни до бухгалтерського обліку відділу освіти Шосткинської РДА щодо закриття взаєморахунків з ТОВ Сантехсервіс по виконанню зазначених робіт та списанню дебіторської заборгованості ТОВ Сантехсервіс перед відділом освіти, що позбавило можливості в подальшому відділу освіти звертатись з вимогою до ТОВ Сантехсервіс щодо виконання робіт передбачених актом прийоми виконання робіт за грудень 2007 року.

Вчиняючи вказані дії всупереч інтересам служби, повязані з службовим підробленням офіційних документів за попередньою змовою з ОСОБА_7 та ОСОБА_5, ОСОБА_3 усвідомлювала суспільно-небезпечний характер своїх дії, передбачала настання суспільно-небезпечних тяжких наслідків у вигляді завдання майнової шкоди державі в особі відділу освіти Шосткинської РДА в розмірі 278000 гривень та бажала настання таких наслідків.

З метою приховування вчиненого, ОСОБА_3, достовірно знаючи про факт незаконного перерахування зазначених грошових коштів, вирішила шляхом підробки акту про відповідальне зберігання між відділом освіти Шосткинської РДА та ТОВ Сантехсервіс приховати відсутність майна, а саме газового опалюваного модулю серії МОГ - 300 у власності відділу освіти і залучила до цього ОСОБА_5, ОСОБА_4 та особу матеріали відносно якої виділені в окреме провадження і дала вказівку ОСОБА_4 виготовити підроблений документ, а саме акти прийому передачі газового опалюваного модулю серії МОГ - 300.

28 грудня 2007 року ОСОБА_4 виготовила невідповідаючий дійсності документ - акт про передачу на відповідальне зберігання опалювального модулю відділом освіти - ТОВ Сантехсервіс, куди внесла завідомо неправдиві відомості, щодо передачі та прийому цього опалювального модуля якого у відділі освіти Шосткинської РДА не було і передала ОСОБА_3

В присутності ОСОБА_4 та особи кримінальна справа у відношенні якої закрита, ОСОБА_3 та ОСОБА_5 поставили свої підписи в акті про передачу на відповідальне зберігання опалювального модуля МОГ - 300 відділом освіти - ТОВ Сантехсервіс та засвідчили свої підписи у вказаних документах відбитками печаток, підпорядкованих організацій, тобто надали цьому документу статусу офіційного.

В цей же день ОСОБА_5 передала вказаний документ особі кримінальна справа у відношенні якої закрита, яка достовірно знаючи, що вказаний документ є підробленим, виконала свій підпис як офіційного представника очолюваної нею бухгалтерії ТОВ Сантехсервіс, а після ОСОБА_5 повернула в цей же день цей документ до відділу освіти Шосткинської РДА.

В апеляції захисник ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 зазначає, що засуджені своїми діями ніякої шкоди не заподіяли і ніяких тяжких наслідків не настало. Після заключения договору підряду від 20.11.2007 року між відділом освіти і ТОВ Сантехсервіс на придбання та монтаж опалювального модуля МОГ - 300, відділ освіти перерахував аванс в сумі 83400грн. В 2007 році ТОВ Сантехсервіс , перерахував кошти Одесаагрогаз і опалювальний модуль в цьому ж році був виготовлений, але не був доставлений до м. Шостка так як для цього були відсутні кошти.

В 2007 році ТОВ Сантехсервіс виконав на користь відділу освіти Шосткинської РДА роботи на суму 275000грн. , що і було передбачено договором - підряду, а кошти в сумі 1828 гривень, які були не використані для підготовки площадки для встановлення модуля в 2007 році були повернуті ТОВ Сантехсервіс відділу освіти 29.05.2008 року. За таких обставин в діях засуджених відсутній склади злочинів передбачених ст. ст. 366 ч. 1 та 366 ч. 2 КК України, так як вони не вчиняли ніяких протиправних дій повязаних зі складанням за відомо неправдивих офіційних документів.

Крім цього органи досудового слідства і суд не вказали у чому і коли діями засуджених була заподіяна шкода. Виходячи з цього він вважає, що засудженими не вчинявся злочин передбачений ч. 2 ст. 364 КК України, так як вина їх у вчиненні цього злочину не доведена. Тому він прохає вирок суду відносно засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4 і ОСОБА_5 скасувати в повному обсязі, а провадження по справі закрити за недоведеністю їх вини у вчиненні злочинів передбачених ст. ст. 364 ч. 2, 366 ч. 1, 366 ч. 2 КК України.

Заслухавши доповідь судді, засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, захисника ОСОБА_8 які підтримали подану апеляцію, прокурора Кононенко К.М. яка вважала вирок суду законним та обгрунтованим і прохала залишити його без зміни, а апеляцію без задоволення, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла висновку, що в порядку часткового задоволення апеляції, вирок суду підлягає скасуванню, а справа направленню на додаткове розслідування, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. ст. 367-370,372 КПК України підставами для скасування вироку є однобічність і неповнота досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

На порушення вимог ст. ст. 22,64 КПК України під час досудового слідства не було вжито всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і обєктивного дослідження обставин справи та збирання достатніх доказів, які б підтверджували обґрунтованість та доведеність предявленого обвинувачення ОСОБА_3, ОСОБА_5 та ОСОБА_4 і відображали б усі елементи та ознаки інкримінованих їм злочинів.

Як убачається з матеріалів справи між відділом освіти Шосткинської РДА і ТОВ Сантехсервіс ЛТД - 20 листопада 2007 року був заключний договір підряду на теплопостачання школи в с. Ковтуново Шосткинського району на загальну суму 361474 гривень з виконанням робіт в 2007 році на суму 278000 гривень (т. 1 а.с. 44-49).

27 листопада 2007 року між ТОВ Сантехсервіс ЛТД і концерном Одесаагрогаз був заключний договір № 10-20-08 купівлі-продажу модуля газового опалювального МОГ - 300 вартістю - 275000 гривень, з оплатою авансу в сумі 82500 грн. (т. 2 а.с. 43-44).

На виконання умов договору ТОВ Сантехсервіс ЛТД перерахував на адресу концерну Одесаагрогаз за модуль аванс: 19.12.2007 року - 50000грн.; 28.12.2007 року відповідно 10000 і 25000 гривень, а всього 175000 гривень (т. 1 а.с. 58-60).

20 грудня 2007 року концерн Одесаагрогаз по видатковому дорученню, тобто на другий день після перерахування 50000 гривень авансу, нібито відпустив опалювальний модуль МОГ - 300 (а.с. 64 т. 1 ) ТОВ Сантехсервіс ЛТД , який 28 грудня 2007 року ТОВ Сантехсервіс ЛТД по акту без номера передав на відповідальне зберігання концерну Одесаагрогаз (т. 2 а.с. 40).

В цей же день, тобто 20.12.2007 року, між відділом освіти Шосткинської РДА та ТОВ Сантехсервіс ЛДТ було складено акт приймання підрядних робіт по монтажу модуля МОГ - 300 в с. Ковтунове (т. 1 а.с. 53-54).

В той же час в матеріалах кримінальної справи відсутні будь-які дані, і це не було предметом дослідження органів досудового слідства, а потім і суду, що концерн Одесаагрогаз в дійсності на день відпуску, 20 грудня 2007 року, ТОВ Сантехсервіс ЛТД по видатковому дорученню № РН-24-18 модуля МОГ - 300 фактично виготовив його.

В матеріалах справи відсутня проектно-кошторисна документація по виготовленню модуля, яка свідчила про його дійсну вартість, повязану з його виготовленням.

Не зясовано також яким чином представник ТОВ Сантехсервіс ЛТД , нібито 20.12.2007 року, отримав даний модуль, та зясував, що він відповідає технічним характеристикам і придатний для встановлення для опалювання школи, так як вказане видаткове доручення надійшло з концерну Одесаагрогаз до ТОВ Сантехсервіс ЛТД м. Шостка факсом від 21.12.2007 року ( т. 1 а.с. 64).

Органами досудового слідства не було зясовано чи в дійсності > директор ТОВ Сантехсервіс ОСОБА_9 перебувала 28.12.2007 року в м. Одеса та складала і підписувала акт про передачу на відповідальне зберігання концерну Одесаагрогаз опалювального модуля МОГ - 300. вчиняли чи ні в ньому підпис, та зясувала виготовлений цей модуль чи ні.

Окрім цього, з матеріалів справи вбачається, що кримінальна справа відносно ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за ознаками злочинів передбачених ст. ст. 364 ч. 2, 366 ч. 2 КК України, органами досудового слідства була порушена 26 червня 2008 року (т. 1 а.с. 3,7).

На час порушення кримінальної справи, комісією створеною на підставі наказу № 120 від 11 червня 2008 року по відділу освіти Шосткинської РДА було встановлено, що 14.06.2008 року модуль МОГ - 300 був доставлений на територію Ковтуневської ЗОНІ і встановлений, про що і був складений відповідний акт контрольного обміру виконаних робіт (т. 1 а.с. 148).

Органами досудового слідства засудженим ОСОБА_3, ОСОБА_4 і ОСОБА_5 було предявлено обвинувачення, і про це зазначив у вирокуі суд, що вони зловживаючи владою та службовим становищем, умисно в інтересах третіх осіб, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби спричинили тяжкі наслідки, а також спричинили тяжкі наслідки склавши та видавши за відомо неправдиві офіційні документи.

В той же час ні органи досудового слідства, ні суд при розгляді справи, обєктивно не встановили та не зазначили якими ж конкретними діями кожної з засуджених кому, коли і в якому розмірі були заподіяні тяжкі наслідки, і в чому вони виражались.

Все вище зазначене вказує на те, що засудженим органи досудового слідства обвинувачення предявлено було не конкретне, а суд розглядаючи справу на це не звернув уваги, і передчасно прийшов до висновку про доведеність вини засуджених у вчиненні вищевказаних злочинів.

Зазначені вище обставини вказують на те, що кримінальна справа розслідувана не належним чином, адже залишилось дуже багато обставин, що не були перевірені та оцінені відповідно до вимог закону.

Задовольняючи частково апеляцію захисника ОСОБА_2, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду належить скасувати, а справу направити прокурору для організації додаткового розслідування, оскільки виявлені по справі порушення вимог закону, неможливо виправити під час судового розгляду справи, так як справа розслідувана неповно.

При додатковому розслідуванні справи необхідно усунути допущену неповноту і неправильність досудового слідства, і в залежності від встановлено прийняти відповідне процесуальне рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 362, 365, 366, 367, 368, 369,

377 ХПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію захисника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 22 червня 2010 року відносно ОСОБА_3, ОСОБА_5 і ОСОБА_4 скасувати у звязку з неповнотою досудового слідства та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи і кримінальну справу направити Шосткинському міжрайонному прокурору для організації додаткового розслідування.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_3, ОСОБА_5 і ОСОБА_4 залишити - підписку про невиїзд.

Головуючий: Ященко В.А.,

Судді: Крамаренко В.І., Гончаров М.В.,