АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Производство № 11/790/972/13 Председательствующий 1-й инстанции Колодяжная И.Н.
Дело № 1-500/11 Докладчик Киселев Г.С.
Категория ч. 2 ст. 368 УК Украины
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы
30 мая 2013 г. коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:
Председательствующего судьи: Киселева Г .С.
судей: Шляхова Н.И., Плетнева В.В.
с участием прокурора Пресс А.С.
адвоката Шинкарева С.А.
осужденного ОСОБА_2
рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Харькове материалы дела по апелляции заместителя прокурора Коминтерновского района г. Харькова, адвоката Шинкарева С.А. с измененными доводами и осужденного ОСОБА_2, а также адвоката Тугайбей В.Г. с изменениями и дополнениями к апелляции на приговор Коминтерновского районного суда г. Харькова от 21 декабря 2012 г, -
У С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Дергачи Харьковской области, гражданин Украины, с высшим образованием, женатый, имеющий двоих несовершеннолетних детей: ОСОБА_4, 2004 года рождения, ОСОБА_5, 2011 года рождения, работающий первым заместителем начальника ГНИ - начальником ОНМ ГНИ в Коминтерновском районе г. Харькова, проживающий и зарегистрированный по адресу: АДРЕСА_1, ранее не судимый
осужден по ч. 2 ст. 368 УК Украины к 6 годам лишения свободы с лишением права занимать должности в правоохранительных органах сроком на 2 года, с конфискацией всего имущества.
Судьба вещественных доказательств разрешена в порядке ст. 81 УПК Украины.
Мера пресечения оставлена прежняя - подписка о невыезде.
В соответствии с приговором, ОСОБА_2, работая согласно приказа Главы ГНА Украины № 1380-0 от 09.11.2009 г. в должности первого заместителя начальника государственной налоговой инспекции - начальника отдела налоговой милиции ГНИ в Коминтерновском районе г. Харькова, являясь сотрудником правоохранительного органа, имея специальное звание подполковника налоговой милиции и занимая ответственное положение, т.е. являясь должностным лицом, действуя умышленно, из корыстных побуждений, используя свое служебное положение, систематически получал взятки от субъектов предпринимательской деятельности при следующих обстоятельствах.
14.07.2010 г. в ГНИ Коминтерновского района г. Харькова обратился заместитель директора ООО "Укрметалпроминвест" ОСОБА_6 с целью получения справки об отсутствии задолженности перед бюджетом для участия в тендере.
ОСОБА_2 воспользовавшись данным случаем, исполняя контрольные задания ГНА в Харьковской области по повышению уровня налоговой нагрузки субъектов хозяйственной деятельности, выявления "рискованных" предприятий, согласно вышеуказанного "Алгоритма" и Регламентов при проведении операции "Бюджет", используя свое служебное положение, действуя умышленно из корыстных побуждений, с целью создания условий для последующего получения взятки у заместителя директора ООО "Укрметалпроминвест" ОСОБА_6, 14.07.10 года, точное время следствием не установлено, вызвал последнего на собеседование в свой служебный кабинет № 202, расположенный в административном здании ГНИ в Коминтерновском районе г. Харькова, по адресу: г. Харьков, ул. Черноморская, 3 и предложил передать ему взятку в размере 5000 грн. за не препятствование в выдаче ему данной справки, путем не проведения отработки ООО "Укрметалпроминвест" по выявлению фактов минимизации налоговых обязательств и повышения налоговой нагрузки, анализа ее контрагентов- поставщиков по выявлению "рискованных" хозяйственных операций, а также выявления отношений с фиктивными предприятиями и не инициирование вопроса о включении ООО "Укрметалпроминвест" в план-график проведения документальных проверок.
ОСОБА_6 не желая причинения вреда своим правам и законным интересам, а также интересам предприятия, был вынужден согласиться на передачу ОСОБА_2 денежных средств в качестве взятки в размере 5000 грн. за выполнение с его стороны вышеуказанных действий обусловленных взяткой.
Далее, ОСОБА_2 достоверно зная, что без данной справки предприятие не сможет участвовать в тендере, нарушая законные права и интересы ООО "Укрметалпроминвест", продолжая реализовывать свой преступный умысел на получение взятки, действуя умышленно, из корыстных побуждений, используя свое служебное положение, 28.07.10 около 12.00 час., находясь в служебном кабинете № 202 получил от ОСОБА_6 часть взятки в сумме 4000 грн. за не препятствование в выдаче ему данной справки.
После получения данной суммы денег, ОСОБА_2 предложил ОСОБА_6 передать ему остальную часть взятки при первой возможности.
25.11.2010 года в 10.14 час. ОСОБА_2 продолжая реализовывать свой преступный умысел на получение остальной части взятки, действуя умышленно, из корыстных побуждений, используя свое служебное положение, находясь в своем служебном кабинете получил от ОСОБА_6 остальную часть взятки в сумме 1000 грн., которая ранее была ими обусловлена, за выполнение вышеуказанных действий.
Кроме того, письмом ГНА в Харьковской области от 22.04.10 года № 6849/7/26- 111, которое было направлено в ГНИ Коминтерновского района г. Харькова для исполнения, ООО "Атлант" (код ЕГРПОУ 30589087) был включен в перечень предприятий - плательщиков налогов, которые являются минимизаторами налоговых обязательств одновременно по налогу на прибыль и НДС.
В ходе разговора с ОСОБА_8, ОСОБА_2 находясь в своем служебном кабинете № 202, используя свое служебное положение, действуя повторно, умышленно, из корыстных побуждений, обоснованно полагая, что ЧП "Проминком" имеет нарушения налогового законодательства, которое выразилось в предоставлении недостоверных деклараций в ГНИ и может выразиться в завышении налогового кредита по НДС, игнорируя интересы государства, предложил ОСОБА_8 передать ему взятку в сумме 5000 грн. за не проведение анализа налоговой отчетности по данному предприятию, его контрагентов по выявлению "рискованных" хозяйственных операций, а также выявления отношений с фиктивными предприятиями и не инициирование вопроса о включении ЧП "Проминком" в план-график проведения документальных проверок ГНИ в Коминтерновском районе г. Харькова.
ОСОБА_8 не желая причинения вреда правам и законным интересам предприятия, был вынужден согласиться на передачу ОСОБА_2 денежных средств в качестве взятки в размере 5000 грн. за выполнение с его стороны вышеуказанных действий обусловленных взяткой.
После этого, ОСОБА_2, продолжая реализовывать свой преступный умысел на получение взятки, действуя повторно, умышленно, из корыстных побуждений, используя свое служебное положение, 28.10.10 в 16.09 час., находясь в служебном кабинете получил от ОСОБА_8 взятку в сумме 5000 грн. за обусловленные выше действия.
Кроме того, ОСОБА_2 не останавливаясь на содеянном, желая обогатиться от получения незаконных денежных вознаграждений, при отработке и исполнении контрольных заданий ГНА в Харьковской области по повышению уровня налоговой нагрузки субъектов хозяйственной деятельности, согласно вышеуказанного "Алгоритма" и Регламентов при проведении операции "Бюджет", используя свое служебное положение, действуя повторно, умышленно, из корыстных побуждений, с целью создания условий для последующего получения у директора ООО "Харьковметалл-1" ОСОБА_9 денежных средств, 28.10.10 позвонил последнему и сообщил, что ООО "Харьковметалл-1" имеет небольшую налоговую нагрузку меньше 1 %, и стал угрожать инициированием включения данного предприятия повторно в план -проверки, мотивируя что оно относится к категории "рискованных", при этом ОСОБА_2 предложил передать ему в качестве взятки денежные средства в сумме 4000 грн. за не проведение анализа налоговой отчетности по данному предприятию, его контрагентов по выявлению "рискованных" хозяйственных операций, а также выявления отношений с фиктивными предприятиями и не инициирование вопроса о включении ООО "Харьковметалл-1 " в план-график проведения документальных проверок ГНИ в Коминтерновском районе г. Харькова, а также не повышения налоговой нагрузки.
ОСОБА_9 не желая причинения вреда правам и законным интересам предприятия, был вынужден согласиться на передачу ОСОБА_2 денежных средств в качестве взятки в размере 4000 грн. за выполнение с его стороны вышеуказанных действий обусловленных взяткой.
После этого, ОСОБА_2, продолжая реализовывать свой преступный умысел на получение взятки, действуя повторно, умышленно, из корыстных побуждений, используя свое служебное положение, 29.10.10 в 08.36 часов, находясь в служебном кабинете, получил от ОСОБА_9 взятку в сумме 4000 грн. за обусловленные выше действия.
ОСОБА_6 не желая причинения вреда правам и законным интересам предприятия, был вынужден согласиться на передачу ОСОБА_2 денежных средств в качестве взятки размере 5000 грн. за выполнение с его стороны вышеуказанных действий обусловленных взяткой.
После этого, ОСОБА_2, продолжая реализовывать свой преступный умысел на получение взятки, действуя повторно, умышленно, из корыстных побуждений, используя свое служебное положение, 26.01.11 в 17.34 час., находясь в служебном кабинете, получил от ОСОБА_6 взятку в сумме 5000 грн. за обусловленные выше действия.
В апелляциях с измененными и дополнительными доводами:
- прокурор просит приговор отменить, в связи с нарушением норм уголовного и уголовно-процессуального закона, мягкостью назначенного наказания, постановить приговор апелляционного суда, которым назначить ОСОБА_2 наказание по ч. 2 ст. 368 УК Украины 6 лет лишения свободы с конфискацией всего имущества, лишением права занимать должности в правоохранительных органах на 2 года, лишением специального звания на основании ст. 54 УК Украины. Апеллянт указывает, что действия ОСОБА_2, направленные на получение взятки сопряжены с вымогательством.
- осужденный ОСОБА_2 просит приговор отменить, уголовное дело прекратить, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. Апеллянт указывает, что досудебное и судебное следствие проведено неполно, необъективно, односторонне с обвинительным уклоном, вина в совершении преступлений не доказана, нарушено его право на защиту, вывод о виновности основан на предположениях. Полномочий на проведение проверок предприятий, указанных в приговоре он, как начальник налоговой милиции Коминтерновского района не имел, т.к. в данном отделе отсутствовали какие-либо материалы в отношении хозяйствующих субъектов, проведение проверок входит в компетенцию налоговой инспекции. Показания потерпевшего ОСОБА_6 считает ложными, данными из мести за привлечение его ранее к ответственности за нарушение налогового законодательства;
- адвокат Тугайбей В.Г. просит приговор отменить, уголовное дело направить прокурору Харьковской области для проведения дополнительного расследования. В обоснование апелляции указывает, что приговор является незаконным, необоснованным, не конкретизированным. По мнению защитника, протоколы по результатам оперативно-технических мероприятий составлены с нарушением установленного законом порядка, являются неполными и необоснованными. Выводы о передаче ОСОБА_2 денежных средств, считает не подтвержденными, основанными исключительно на предположениях следователя; признание в качестве вещественных доказательств звуковой колонки и предмета похожего на зажигалку, также считает необоснованным, обращает внимание на то, что не были изучены и приобщены к делу служебные обязанности ОСОБА_2 Помимо этого, указывает на ряд нарушений уголовно-процессуального закона при проведении следственных действий, без устранения которых, дело не может быть рассмотрено судом;
- адвокат Шинкарев С.А. просит приговор отменить, уголовное дело в отношении ОСОБА_2 прекратить на основании п. 2 ст. 6 УПК Украины. В обоснование апелляции указывает, что приговор является незаконным и необоснованным. Обращает внимание на данные, положительно характеризующие личность осужденного, плохое состояние здоровья самого ОСОБА_2, а также его супруги ОСОБА_10, матери ОСОБА_11, дочери ОСОБА_5 Кроме того, указывает, что действия, за выполнение которых его подзащитному вменяется получение взяток, не входят в компетенцию отдела налоговой милиции. ОСОБА_2 не мог повлиять, инициировать проверки в отношении предприятий, данные функции возложены на налоговую инспекцию, центральный орган ГНА Украины. Факт передачи денежных средств на видеозаписи не зафиксирован, по делу отсутствуют вещественные доказательства. Согласно актов проверок налоговой инспекцией предприятий, фигурирующих по данному уголовному делу, нарушений налогового законодательства не установлено.
Заслушав доклад судьи, прокурора, осужденного ОСОБА_2 и в его защиту адвоката Шинкарева С.А., которые поддержали апелляции, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляций, коллегия судей приходит к выводу об их частичном удовлетворении.
Согласно ст. 62 Конституции Украины, обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем, а также на предположениях. Все сомнения относительно доказанности вины лица трактуются в его пользу.
В соответствии со ст. 22 УПК Украины, прокурор, следователь и лицо, которое осуществляет дознание, обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как те обстоятельства, которые изобличают, так и те, которые оправдывают обвиняемого, а также обстоятельства, которые смягчают и отягчают его ответственность. Суд, прокурор, следователь и лицо, которое осуществляет дознание, не вправе перекладывать обязанность доказывания на обвиняемого.
ОСОБА_2 признан виновным в получении взяток за не проведение анализа налоговой отчетности предприятий, их контрагентов, по выявлению рискованных хозяйственных операций, а также выявления отношений с фиктивными предприятиями и не инициирование вопроса о включении СПД в план-график проведения документальных проверок ГНИ в Коминтерновском районе г. Харькова, не повышения налоговой нагрузки, не препятствование в выдаче справки об отсутствии задолженности перед бюджетом. Данный вывод суд первой инстанции обосновал доказательствами, приведенными в приговоре: показаниями потерпевших, свидетелей, письменными доказательствами, вещественными доказательствами.
При апелляционном рассмотрении дела установлен ряд нарушений требований уголовно-процессуального законодательства, неполнота и неправильность досудебного следствия, а именно.
Данные протоколов осмотра и исследования информации, полученной в ходе оперативно-розыскных мероприятий, и сделанные по результатам их исследования выводы носят предположительный характер, что противоречит требованиям ст. 62 Конституции Украины.
По уголовному делу, в нарушение ст. 78 УПК Украины, в качестве вещественных доказательств, признаны звуковая колонка для подавления записей диктофонов и жучков, предмет похожий на зажигалку с индикатором поля из металла серого цвета с изображением орла, предназначенный для обнаружения радиомаяков и прослушивающих устройств. Однако, данные предметы не являются орудиями совершения преступления, не сохранили на себе следы преступления, и следствием не принято мер к их установлению, были ли они объектом преступных действий.
При проведении судебного следствия, не было установлено, являлись ли оригиналами видеозаписи, предоставленные на исследование экспертам, на основании которых были сделаны заключения судебно-фоноскопических экспертиз от 28.04.2011 г., 22.04.2011 г., 26.04.2011 г. Кроме этого, не было установлено, совпадает ли звуковая дорожка с видеозаписью.
В объяснениях ОСОБА_6 от 26.01.2011 г. не указано время начала и окончания отбора объяснения, место составления объяснения. Сами же ОСОБА_6 и лицо отбиравшее объяснение - ОСОБА_12 пояснить по данным обстоятельствам ничего не смогли.
ОСОБА_2 фактически был задержан в ходе осмотра места происшествия 26.01.2011 года. В нарушение ст. 43-1 УПК Украины, ему не были разъяснены права подозреваемого в совершении преступления. Уголовное дело возбуждено 27.01.2011 года, до этого у ОСОБА_2 отобрано объяснение, без указания при этом его процессуального положения и разъяснения соответствующих прав, что свидетельствует о нарушении требований ст. 22 УПК Украины, в соответствии с которой запрещается домогаться показаний обвиняемого и других лиц, которые берут участие в деле, с помощью насилия, угроз и других незаконных методов.
Кроме того, в протоколе осмотра места происшествия не вписан ОСОБА_2, который принимал участие в данном следственном действии, что свидетельствует о нарушении требований ст. 85 УПК Украины, в соответствии с которой в протоколе о каждом следственном действии должны быть указаны место и дата его составления, должности и фамилии лиц, которые производят действие, фамилии лиц, которые принимали участие в проведении следственного действия, адреса этих лиц, разъяснение их прав и обязанностей, содержание проведенного следственного действия, время его начала и окончания. (л.д. 29) ОСОБА_2 в протоколе расписался, но неустановленно когда и при каких обстоятельствах.
Коллегия судей соглашается с доводами апелляций о том, что во время досудебного и судебного следствия не были исследованы, обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения дела.
Так, в ходе досудебного следствия не были установлены и допрошены должностные лица и сотрудники предприятий, которые, согласно обвинительного заключения, передавали денежные средства ОСОБА_2, не допрошены должностные лица правоохранительных органов, которые принимали участие в следственных действиях, к материалам уголовного дела, не приобщены оригиналы записей оперативно- розыскных мероприятий, не установлена и не приобщена к делу аппаратура, на которую осуществлялись аудио и видео записи, не приняты меры к установлению местонахождения вещественных доказательств (денежных средств) и приобщении их к материалам уголовного дела, не устранены противоречия в показаниях ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 и ОСОБА_9 и имеющимися в деле видеозаписями разговоров, не установлено в ходе проведенных экспертиз наличие в материалах дела оригиналов видеозаписей разговоров ОСОБА_2 и возможности их монтажа, не проведены соответствующие экспертизы о тех вещах, предметах или денежных средствах и их количестве, которые получал ОСОБА_2 в своем рабочем кабинете, не установлено соответствие дат и времени имеющихся на видеозаписях с действительным временем.
Предъявленное обвинение ОСОБА_2 не конкретизировано, а именно: не указано какие именно действия он мог совершить вопреки своим служебным обязанностям, каким образом ОСОБА_2 мог оказать воздействие на предприятия, как он выполнил в интересах ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 и ОСОБА_9, какое-либо действие с использованием предоставленной ему власти или служебного положения. В обвинительном заключении не указано, какие действия ОСОБА_2 должен был совершить и по каким материалам проверки, кто был инициатором проверок, мог ли он, используя свое служебное положение выполнить действия в интересах лиц, дающих взятку. В материалах дела отсутствуют ссылки на служебные обязанности ОСОБА_2, которые он, согласно предъявленного обвинения, должен был выполнять.
Доводы апелляции осужденного о неправильном применении уголовного закона, в связи с тем, что санкция ч. 2 ст. 368 УК Украины (действующей на момент вынесения приговора - 21.12.2012 г.) не предусматривает наказание в виде 6 лет лишения свободы не обоснованны. Действия, которые ставятся в вину ОСОБА_2, происходили с 14.07.2010 года до 26.01.2011 года и в данный период времени действовала ч. 2 ст. 368 УК Украины в редакции 21.12.2010 года.
В соответствии со ст. 367 УПК Украины, одним из оснований для отмены либо изменения судебного решения по уголовному делу при его рассмотрении в апелляционном суде, является односторонность и неполнота дознания, досудебного или судебного следствия.
В соответствии со ст.368 УПК Украины, односторонним или неполным признается дознание, досудебное или судебное следствие в суде первой инстанции, когда остались неисследованными такие обстоятельства, выяснение которых может иметь существенное значение для правильного разрешения дела.
В соответствии со ст. 281 УПК Украины, возвращение дела на дополнительное расследование по мотивам неполноты или неправильности досудебного следствия возможно в том случае, если эта неправильность или неполнота не могут быть устранены в судебном заседании.
Коллегия судей приходит к выводу о невозможности устранения в судебном заседании нарушений и неполноты, допущенных в ходе производства досудебного следствия.
Для устранения, указанных в определении нарушений, необходимо провести значительный объем следственно-оперативных действий, выполнение которых возможно исключительно при производстве дополнительного расследования.
Изложенные в данном определении нарушения свидетельствует о существенной неполноте досудебного и судебного следствия, являющейся основанием к отмене судебного решения и направления дела на дополнительное расследование.
Руководствуясь ст. ст. 362, 365, 366, 382 и ч. 2 ст. 379 УПК Украины, коллегия судей, -
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Апелляцию заместителя прокурора Коминтерновского района г. Харькова удовлетворить частично, апелляции с изменениями и дополнениями к ним адвокатов Тугайбей В.Г., Шинкарева С.А. и осужденного ОСОБА_2 удовлетворить, а приговор Коминтерновского районного суда г.Харькова от 21 декабря 2012 г. в отношении ОСОБА_2, осужденного по ч. 2 ст. 368 УК Украины - отменить.
Уголовное дело направить для производства дополнительного расследования прокурору Харьковской области.
Председательствующий:
Судьи: