Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні 10 грудня 2015 року в м. Києві кримінальне провадження № 0001094 за касаційними скаргами заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_5 та засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Вінницької області від 12 березня 2015 року щодо

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянина України, уродженця м. Жмеринка

Вінницької області, зареєстрованого

та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

за ст.ст. 146 ч. 2, 156 ч. 2, 153 ч. 3 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_6
(в режимі відеоконференції),
його захисника адвоката ОСОБА_8
( в режимі відеоконференції),

в с т а н о в и л а :

у касаційній скарзі прокурор просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. Вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, допущене апеляційним судом. Вважає, що дії ОСОБА_6 , окрім ст.ст. 153 ч. 3, 156 ч. 2 КК України, необхідно додатково кваліфікувати і за ст. 146 ч. 2 КК України. Крім того, вказує на невідповідність вироку апеляційного суду вимогам ст.ст. 370, 374 ч. 3, 420 КПК України, оскільки в мотивувальній частині вироку не розкрито об`єктивної та суб`єктивної сторін інкримінованого ОСОБА_6 злочину, передбаченого ст. 156 ч. 2 КК України.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить вирок суду апеляційної інстанції змінити: в частині обвинувачення за ст.153 ч. 3 КК України та призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 6 місяців, в частині виправдання за ст. 146 ч. 2 КК України залишити без зміни відповідно до вироку суду першої інстанції, а в частині обвинувачення за ст. 156 ч. 2 КК України - скасувати. Вважає, що апеляційний суд дійшов помилкового висновку про наявність у його діях складу злочину, передбаченого ст. 156 ч. 2 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Крім того, зазначає, що апеляційний розгляд відбувся без участі захисника, чим істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону та його право на захист.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 06 листопада 2014 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 153 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
На підставі ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків призначено шляхом приєднання до призначеного покарання частково невідбутої частини покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 25.02.2010 року у виді позбавлення волі на строк 10 років 6 місяців. Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з 12.11.2013 року.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він 12 листопада 2013 року в період часу з 15 години 30 хвилин до 16 години 40 хвилин у місті Жмеринка біля одного із магазинів в районі вулиці Комарова підійшов до раніше йому незнайомих малолітніх ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , і ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та під хибним приводом допомогти йому дістати кошеня, завів останніх до закинутого сараю, що розташований у дворі біля будинку по АДРЕСА_2 . Перебуваючи у вказаному сараї із вказаними дітьми, ОСОБА_6 почав перешкоджати їм залишити приміщення, при цьому не реагував на їхній плач та вмовляння. В подальшому ОСОБА_6 , користуючись безпорадним станом малолітньої ОСОБА_9 та відсутністю у неї можливості чинити опір, проти її волі, вчинив насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом щодо малолітньої ОСОБА_9 . Після чого ОСОБА_6 залишив приміщення сараю, в якому знаходився, залишивши там дітей.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувся у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 146 ч. 2, ст. 156 ч. 2 КК України, проте, за цією частиною обвинувачення ОСОБА_6 вказаним вироком суду першої інстанції було виправдано за відсутністю в його діях складів цих злочинів.

Вироком Апеляційного суду Вінницької області від 12 березня 2015 року вказаний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині визнання його невинуватим та виправданні в пред`явленому обвинуваченні за ст. 156 ч. 2 КК України і призначенні міри покарання скасовано.
ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено:
- за ст. 153 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років;
- за ст. 156 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України покарання ОСОБА_6 призначено за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань у виді позбавлення волі на строк 12 років.
На підставі ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків призначено шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 25 лютого 2010 року у виді позбавлення волі на строк 12 років 6 місяців.

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого про підтримання своєї касаційної скарги і заперечення проти скарги прокурора, доводи захисника про обґрунтованість касаційної скарги засудженого і заперечення проти скарги прокурора, доводи прокурора про обґрунтованість скарги прокурора та безпідставність скарги засудженого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 420 ч. 1 п. 1 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення. При цьому вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків.
Так, відповідно до вимог пункту 2 частини 3 статті 374 КПК України, яка визначає загальні вимоги до мотивувальної частини вироку, у разі визнання особи винуватою, вирок повинен, окрім іншого, містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
В порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції, хоч і дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 156 ч. 2 КК України, проте у вироку чітко не зазначив об`єктивної та суб`єктивної сторони вказаного злочину, не розмежував, які саме дії по відношенню до потерпілих він кваліфікує за вказаною частиною статті КК України, а які за ст. 153 ч. 3 КК України.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

Отже, доводи касаційних скарг в цій частині є обґрунтованими і скарги в цій частині підлягають задоволенню, а вирок апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що прокурор у своїй апеляційній скарзі ставив питання про необхідність скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 за ст. 146 ч. 2 КК України, зазначивши доводи про необхідність застосування закону України про кримінальну відповідальність та кваліфікації його дій за цією статтею, проте, апеляційний суд в порушення вимог ст.ст. 370, 420 КПК України належним чином своє рішення про залишення вироку щодо ОСОБА_6 в цій частині без зміни не обґрунтував та не навів підстав, з яких апеляційну скаргу прокурора в цій частині визнано необґрунтованою. Отже, касаційна скарга прокурора в цій частині також підлягає задоволенню.

Разом з тим, доводи касаційної скарги засудженого в частині порушення його права на захист є безпідставними, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що розгляд вказаного кримінального провадження щодо ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції відбувся за участю захисника ОСОБА_11 , а тому в цій частині скарга задоволенню не підлягає.

При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, перевірити інші доводи касаційної скарги прокурора, в тому числі і щодо необхідності додаткової кваліфікації дій ОСОБА_6 за ст. 146 ч. 2 КК України, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційні скарги заступника прокурора Вінницької області та засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Вінницької області від 12 березня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

________________ _____________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3