Дата документу Справа № 312/363/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний №312/363/14-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11кп/778/1493/15 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ч.3 ст.152 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 жовтня 2015 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у закритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000922 від 14 серпня 2014 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в місті Сніжному Донецької області, до затримання проживав за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст.152 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

встановила:
21 червня 2015 року обвинувачений ОСОБА_6 звернувся до суду з апеляційною скаргою на вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 09 червня 2015 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст.152 КК України до 7 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Великобілозерського районного суду Запорізької області від 10 вересня 2013 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 8 років позбавлення волі. Застосований до ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили, залишено без змін. Строк відбування покарання постановлено рахувати з дати затримання, тобто з 14 серпня 2014 року. Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду щодо нього скасувати, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що суд, у порушення вимог ч.2 ст. 86 КПК України, використав в якості доказів покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . У порушення п.2 ч.3 ст.374 КПК України, суд у достатній мірі не вмотивував свої висновки щодо його винності. На думку апелянта, покази свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 є неналежними доказами його вини, оскільки вказані свідки не були присутніми на місті скоєння злочину. В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які допустимі докази, які б вказували на причетність його до вказаного кримінального правопорушення.

За вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 13 серпня 2014 року близько 20 годин 30 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи намір на повторне зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням погрози фізичного насильства щодо неповнолітньої потерпілої ОСОБА_15 , шляхом обману та погроз вмовив неповнолітню потерпілу сісти в автомобіль марки «ВАЗ 2103» синього кольору, р/н НОМЕР_1 , вивіз її на цвинтар, розташований на відстані 300 метрів в Західному напрямку від вулиці Центральна в с. Велика Білозерка Запорізької області. Погрожуючи потерпілій фізичною розправою в разі, якщо вона буде чинити опір, залякавши неповнолітню потерпілу, зняв з неї брюки та нижню білизну, при цьому потерпіла стала чинити опір, відштовхувала його руками від себе, намагалась вмовити його не чіпати її. ОСОБА_6 зломивши волю потерпілої, поклав її на спину, ліг зверху, чим обмежив її рух, утримуючи її своїм тілом, вступив проти її волі в статевий акт природним способом.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, просили скасувати вирок суду, провадження направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, і наполягала на законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів прийшла до висновку, що остання підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, зокрема, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального-процесуального закону, за вимогами ч.1 ст. 412 КПК України, є такі порушення вимог цього КПК, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Колегія суддів встановила, що судом першої інстанції, при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , допущені такі порушення вимог КПК, які перешкодили прийняти законне та обґрунтоване рішення.

До обвинувального акту, який направляється до суду, у відповідності до вимог ст.291 КПК України додається лише реєстр матеріалів досудового розслідування, цивільний позов, розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акту, копії цивільного позову, розписка про отримання цивільного позову. При цьому тягар доведення вини поза розумним сумнівом, лежить на стороні обвинувачення, про що йдеться у ст.17 КПК України. Для винесення обвинувального вироку сторона обвинувачення повинна суду надати переконливі та достатні докази на підставі яких суд прийме судове рішення.

До суду було направлено обвинувальний акт із додатками, як того вимагає закон. Як убачається із матеріалів кримінального провадження у судовому засіданні 07.04.2013 року прокурор заявив клопотання про «залучення до матеріалів провадження зібраних у справі доказів». Суд задовольнив це клопотання. Між тим, у порушення вимог ст.358 КПК України, надані матеріали не були досліджені судом безпосередньо в судовому засіданні у порядку визначеному законом.

Посилання суду на ці матеріали в якості доказу суперечать вимогам закону.

У судовому засіданні судом досліджувався лише диск із записом слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_6 , після дослідження якого, обвинувачений ОСОБА_6 заявив ряд клопотань.

Заявивши клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження, сторона обвинувачення порушила вимоги ст. 22 КПК України, щодо змагальності сторін та свободі в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За вимогами ст.ст. 65-67, 96, 225, 352 КПК, суд повинен досліджувати докази безпосередньо. Прокурор, заявивши клопотання про залучення до матеріалів кримінального провадження всіх матеріалів, фактично переклав на суд тягар доказування.

Обвинуваченим ОСОБА_6 23.03.2015 року було заявлено клопотання про визнання показів свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 недопустимими доказами. При цьому обвинувачений ОСОБА_6 у письмовій заяві просив суд ухвалити мотивовану ухвалу. Клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 , у порушення вимог ст.87 КПК України, судом вирішено не було.

Доказами, у відповідності до вимог ст.84 КПК України, є фактичні дані, отримані у передбачений цим кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

За вимогами ч.2 ст.87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння які, у тому числі й отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження.

Обвинувачений ОСОБА_6 просив викликати у суд слідчого Каземирова, та допитати його з приводу проведення слідчого експерименту. Фактично стороною захисту заявлено клопотання про перехрестний допит. Це клопотання не було вирішено судом.

Заяви та скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , які адресовані суду про порушення вимог чинного КПК в ході досудового розслідування, суд направив безпосередньо до прокурора, зазначивши , «для вирішення питання по скарзі обвинуваченого».

Начальник слідчого відділу прокуратури Запорізької області повідомив обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що в його заяві відсутні дані, які могли б бути підставою для внесення даних до ЄРДР. Перевірка, викладених у заяві ОСОБА_6 обставин, органами досудового розслідування, як того вимагає діючий КПК, не проводилася. Як з`ясовано судом апеляційної інстанції ні адвокат ні обвинувачений ОСОБА_6 не отримували відповіді від прокурора.

Суд у вироку зазначив, що «невизнання вини обвинуваченим розцінює як позицію захисту. Заява про тиск з боку слідчого ОСОБА_18 під час розгляду справи до уваги не береться, оскільки надана відповідь начальником слідчого відділення прокуратури Запорізької області про те, що звернення ОСОБА_6 щодо неправомірних дій слідчого не містить об`єктивних відомостей» на думку колегії суддів, такі висновки суду є передчасними, бо відповіді начальника відділу не ґрунтується на матеріалах перевірки, яка проведена у відповідності до вимог закону.

За вимогами п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.2008 №5 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи», судам необхідно вимагати від органів досудового слідства правильного викладення обставин вчиненого злочину проти статевої свободи або статевої недоторканності особи у постанові про притягнення особи як обвинуваченого та в обвинувальному висновку, а також неухильно додержуватись вимог ст.334 КПК при формулюванні у вироку обвинувачення, визнаного судом доведеним. У цих документах, зокрема, має бути зазначено, за якою кваліфікуючою ознакою відповідно до диспозиції статей, що передбачають відповідальність за такі злочини, особу притягнуто до кримінальної відповідальності та засуджено судом.

Формулювання обвинувачення повинно бути конкретним, ясним, із точним зазначенням кваліфікації кримінального правопорушення, відповідно до вимог, викладених у постанові від 24 жовтня 2003 року №8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» зазначаючи, що постанова про притягнення як обвинуваченого (повідомлення про підозру-за КПК 2012 року), в якій формулюється обвинувачення, має бути конкретним за змістом.

Суд приймаючи судове рішення відносно ОСОБА_6 вимог закону не дотримався.

Колегія суддів за матеріалами кримінального провадження встановила, що до ЄРДР 14.08.2014 року були внесені дані про те, що ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, яке він вчинив о 13 годині 13.08.2014 року.

За фабулою викладеною у повідомленні, ОСОБА_6 підозрювався у намаганні зґвалтуванні неповнолітньої потерпілої ОСОБА_19 . Слідчим СВ Кам`янськоДніпровського РВ ГУВС України в Запорізькій області прокурору району було направлено повідомлення про початок досудового розслідування за ч.3 ст.15, ч.3 ст.152 КК України.

У протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 13.08.2014 року ОСОБА_20 , який є батьком неповнолітньої потерпілої ОСОБА_15 викладаючи обставини події, вказав на те, що невідомий чоловік о 21 годині 13.08.2014 року намагався зґвалтувати його доньку.

Підозра ОСОБА_6 висунута у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України.

У обвинувальному акті, який було направлено до суду, зазначено, що ОСОБА_6 13.08.2014 року приблизно о 20 год. 30 хв. на кладовищі із застосуванням погрози фізичного насильства, зґвалтував неповнолітню потерпілу ОСОБА_15 .

У суді потерпіла ОСОБА_15 та її представник ОСОБА_21 заявили, що кримінальне правопорушення було вчинено 15.08.2014 року. Ввечері цього ж дня вони звернулися до правоохоронних органів.

Обвинувачений ОСОБА_6 у суді не визнав себе винним. Пояснив, що не вчиняв зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_15 , докази його винуватості у вчиненні зґвалтування ОСОБА_15 відсутні. На його думку, свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не є очевидцями зґвалтування. Вони не підтверджують його винуватість у вчинені зґвалтування, а сам факт того, що птерпіла сіла до нього а машину, він не заперечує. Свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 є працівника міліції, тому їх покази не можуть бути використані судом як належний доказ. В ході проведення слідчих дій, де він визнавав себе винним, слідчий ОСОБА_22 йому погрожував, тому він вимушений був оговорити себе. Цей доказ також не можна брати до уваги.

Судом позиція захисту в цій частині не спростована. Висновки суду щодо дати вчинення кримінального правопорушення не ґрунтуються на переконливих доказах. Викладення судом у вироку показів потерпілої ОСОБА_15 та її представника не відповідають викладеним у журналі судового засідання.

Судом у порушення вимог ст.97 КПК України, покази із чужих слів покладені в основу вироку.

Виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме принципу невинуватості та забезпечення доведеності вини, особа вважається невинуватою у вченні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доти поки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Таким чином, колегія суддів прийшла до висновку, що доводи апеляційної скарги про невідповідність вироку положенням ч.3 ст. 370 КПК України знайшли своє підтвердження.

Не відповідає вирок суду також і вимогам ст.374 КПК України, оскільки суд у вироку, майже через кому навів перелік доказів, які були за клопотанням прокурора надані суду. Висновки суду про те, що «оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності» носить формальний характер.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні закінченого складу зґвалтування у своїй сукупності є суперечливими, а мотиви неврахування окремих доводів сторони захисту, як то визнання ряду доказів недопустимими, є не обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у відповідності до ст.94 цього кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вирок, ухвалений судом першої інстанції відносно ОСОБА_6 не можна вважати, таким, що відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Констатуючи процесуальні порушення, допущені судом першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції і призначити новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання, в ході якого із дотриманням загальних засад кримінального провадження а також змагальності сторін перевірити обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 на відповідність вимогам ст.291 КПК України, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Скасовуючи вирок суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне, міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 , обрану слідчим суддею під час досудового розслідування, у вигляді тримання під вартою, залишити без змін. Строк утримання обвинуваченого ОСОБА_6 під вартою визначити до 29 листопада 2015 року, виходячи із того. що на стадії апеляційного розгляду кримінального провадження клопотань про зміну чи скасування міри запобіжного заходу ніхто з учасників кримінального провадження не заявляв.

Розглядаючи апеляційну скаргу колегія судді також врахувала, що ніким із учасників кримінального провадження клопотання про дослідження доказів безпосередньо судом апеляційної інстанції не заявлялось.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково, а вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 09 червня 2015 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст.152 КК України, - скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 залишити у вигляді тримання під вартою.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, і оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4