АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/1315/15 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 617/1014/14-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 367 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14.12.2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

виправданого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 22.04.2015 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Вказаним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженець смт. Печеніги Чугуївського району Харківської області, громадянин України, українець, одружений, з вищою освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
виправданий у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, відповідно до наказу директора ДП «Вовчанське лісове господарство» №82-К від 17.10.2012 р. з 17.10.2012 р. був призначений виконуючим обов`язки головного лісничого ДП «Вовчанське лісове господарство», а з 14.12.2012 р. відповідно до наказу директора ДП «Вовчанське лісове господарство» №132-К від 12.12.2012 р. - затверджений на вказаній посаді, та будучи службовою особою, скоїв злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин.
Відповідно до розпорядження голови Вовчанської районної державної адміністрації Харківської області від 19.07.2013 р. №174 «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок для передачі у власність 88 громадянам для індивідуального дачного будівництва за межами населених пунктів на території Старосалтівської селищної ради Вовчанського району Харківської області» 88 громадянам передані у власність земельні ділянки,загальною площею 7,8570 га,які розташовані за межами населених пунктів на території Старосалтівської селищної ради Вовчанського району Харківської області,для індивідуального дачного будівництва. Проект землеустрою 29.12.2012 р. погоджено управлінням Держкомзему у Вовчанському районі Харківської області.
Вказані земельні ділянки відносяться до земель ДП «Вовчанське лісове господарство» /Старосалтівське лісництво,квартал 103 /виділи 8,9,11,15-22,28-29/. Перебування земель у користуванні ДП «Вовчанське лісове господарство» підтверджено матеріалами лісовпорядкування 2010 р. /інформація ДП «Харківська державна лісовпорядна експедиція» від 11.09.2013 р. та ДП «Вовчанське лісове господарство» від16.09.2013 р.
Земельні ділянки передані громадянам із земель,що раніше перебували в оренді ТОВ «Сінтез Блеск» та ТОВ «Телесенс» на підставі договорів оренди,укладених з Вовчанською районною державною адміністрацією Харківської області. Вказаним суб`єктам господарювання земельні ділянки передано для використання у рекреаційних цілях без зміни цільового призначення та без вилучення земельних ділянок із землекористування ДП «Вовчанське лісове господарство».
При вирішенні питання про винесення розпорядження від 19.07.2013 р.№174 «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок для передачі у власність 88 громадянам для індивідуального дачного будівництва за межами населених пунктів на території Старосалтовської селищної ради Вовчанського району Харківської області» головою Вовчанської РДА Харківської області було направлено запит до ДП «Вовчанське лісове господарства» від 19.04.2013 р. №1-54/1217 щодо належності земельних ділянок.
ОСОБА_7 ,займаючи вищезазначену посаду,виконуючи організаційно-розпорядчі обов`язки,маючи достатній досвід роботи,допустив неналежне виконання своїх службових обов`язків, надав завідомо неправдиві відомості про те, що станом на 25.10.2012 р. згідно матеріалів базового лісовпорядкування та наявних планово-картографічних матеріалів лісовпорядкування 2002 р. земельної лісові в кварталі 103 /виділи 4,8,9,11,19,20/, загальною площею 8,7 га, не обліковуються як землі ДП «Вовчанське лісове господарство» Старосалтівського лісництва,завіривши вказаний документ своїм підписом та печаткою ДП «Вовчанське лісове господарство».
На підставі вказаного листа, розпорядженням Вовчанської районної державної адміністрації Харківської області №174 від 19.07.2013 р. «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок для передачі у власність 88 громадянам для індивідуального дачного будівництва за межами населених пунктів та території Старосалтівської селищної ради Вовчанського району Харківської області» передано безоплатно у власність земельну ділянку площею 7,85 га для індивідуального дачного будівництва із земель запасу рекреаційного призначення та території Старосалтівської селищної ради Вовчанського району Харківскої області.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 вказана земельна ділянка вибула з власності держави,внаслідок чого державним інтересам завдані тяжкі наслідки у вигляді матеріальної шкоди згідно висновку оціночно-земельної експертизи №3098 від 28.05.2014 р. на суму 7115874 грн.
Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.367 КК України - неналежне виконання службовою особою своїх службових обов язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наследки охоронюваним законом державним інтересам.
При постановленні виправдовувального вироку районний суд дійшов висновку, що в ході судового слідства обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України свого підтвердження не знайшло.
При цьому, суд зазначив, що розпорядженням голови Вовчанської райдержадміністрації від 21.11.2012 р. №660 групі осіб /усього 88 осіб/ надано дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення вищевказаних земельних ділянок загальною площею 7,8570 га для індивідуального дачного будівництва,зазначене розпорядження прийнято на підставі довідок,виданих Управлінням Держкомзему у Вовчанському районі про віднесення /облік/ витребуваних земель до земель рекреаційного призначення. Так вказано у вищезгаданій постанові від 28 квітня 2014 р. про виділення матеріалів досудового розслідування. /а.с.7-9 т.1/ Тобто,довідка щодо належності земельних ділянок з ДП «Вовчанське лісове господарство» при цьому не була витребувана, дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок,площею 7,8570 га для індивідуального дачного будівництва був наданий на підставі довідок, виданих Управлінням Деркомзему у Вовчанському районі.
З огляду на викладене, суд 1-ї інстанції прийшов до висновку, що при вирішенні питання про винесення розпорядження від 19.07.2013 р.№174 «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок для передачі у власність 88 громадянам для індивідуального дачного будівництва за межами населених пунктів на території Старосалтівської селищної ради Вовчанського району Харківської області» головою Вовчанської РДА Харківської області ОСОБА_9 в порушення вимог ст.186-1 Земельного Кодексу України з ДП «Вовчанське лісове господарство» було витребувано додаткові матеріали, а саме: довідка щодо належності земельних ділянок з ДП «Вовчанське лісове господардство» за підписом ОСОБА_7 , яка не була включена до проекту землеустрою при наданні дозволу на розробку проекту від 21.11.2012 р. №660. Довідка за підписом ОСОБА_7 не може мати ніякого відношення до розпорядження голови Вовчанської районної державної адміністрації Харківської області №174 від 19.07.2013 р., яке на даний час не визнано незаконним та не скасовано.
Таким чином, на думку районного суду, наведені обставини вказують на недоведеність в діянні обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.
Не погодившись з рішенням суду, прокурором подана апеляція, в якій він просить скасувати вирок, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства та ухвалити обвинувальний вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 1 рік, застосувати ст.ст.75, 76 КК України та звільнити від відбування покарання з іспитовим терміном на 1 рік.
На думку апелянта, підстави для виправдання ОСОБА_7 є необгрунтованими та немотивованими, судом не виконані вимоги ст.. 94 КПК України, неналежним чином досліджені докази сторони обвинувачення та відсутні мотиви визнання їх неналежними і недопустимими. Судом не дано оцінку свідченням колишнього головн Вовчанської РДА ОСОБА_9 , неправильно застосовано норми матеріального права, а саме положення ст. 186-1 Земельного кодексу України щодо витребування додаткових матеріалів колишнім головою Вовчанської РДА ОСОБА_9 . Твердження суду, що довідка за підписом ОСОБА_7 ніякого відношення не може мати до розпорядження голови Вовчанської РДА №174 від 19.07.2013 р. є невірним. Суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки під час винесення законного та справедливого вироку.
Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію державного обвинувача, обвинуваченого та захисника, які вважали вирок районного суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів приходить до висновку про необхідність її часткового задоволення, виходячи з наступного.
Статтею 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до ч. 1 ст. 374 КПК України вирок складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частини та як вказано в ч. 3, в мотивувальній частині вироку зазначається: п. 1) у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі та визнано судом не доведеним, а також підстави для виправдання обвинувачення із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ці вимоги закону районним судом при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 367 КК України не виконано.

Як вказано у вищенаведеній статті, суд має право проаналізувати фактичні дані, що містяться у показаннях свідків, обвинуваченого, висновків експертів та в інших джерелах доказів, які спростовують обвинувачення.

При цьому, суд не вправі обмежуватися лише зазначенням прізвищ свідків, потерпілих або назви проведеної експертизи. З названих джерел необхідно навести фактичні дані, які стосуються обставин кримінального провадження.

Суд не може посилатися у вироку на докази, які ним не досліджувалися, та на матеріали, які були отримані судом протягом судового розгляду справи і доступ до них не було надано обвинуваченому.

Однак, ці вимоги закону суд першої інстанції не виконав.

Як видно з вироку Вовчанського районного суду Харківської області від 22.04.2015 року, ОСОБА_7 обвинувачений за ч. 2 ст. 367 КК України виправданий на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчиненого кримінального правопорушення.

В мотивувальній частині наведеного вироку суд послався на зміст ст.. 118, 186-1 Земельного кодексу України, на постанову прокурора відділу прокуратури Харківської області від 28.04.2014 року про виділення матеріалів досудового розслідування.

Після цього районний суд робить висновок, що голова Вовчанської РДА Харківської області ОСОБА_9 в порушення вимог ст. 186-1 Земельного кодексу України витребував додаткові матеріали: довідку щодо належності земельних ділянок ДП «Вовчанське лісове господарство» за підписом ОСОБА_7 , яка не була включена до проекту землеустрою.

Далі, суд вказав, що довідка за підписом ОСОБА_7 ніякого відношення немає до розпорядження голови Вовчанської РДА Харківської області від 19.07.2013 року «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок до передачі в власність 88 громадянам для індивідуального дачного будівництва за межами населених пунктів на території Старосалтівської селищної ради Вовчанського району Харківської області».

При цьому, районний суд ніякого аналізу доказам не дав, які надані стороною обвинувачення, так і тим, які були надані стороною захисту, а також отримані упродовж розгляду кримінального провадження.

Таким чином, наведене свідчить про те, що суд 1-ї інстанції фактично не виконав вимоги ч. 1, 3 ст. 374 КПК України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також вимоги ст.. 370 КПК України про законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення.

В той же час в реєстрі матеріалів досудового розслідування наведені процесуальні дії та процесуальні рішення, прийняті слідчим на досудовому слідстві.

І Вовчанський районний суд Харківської області (а.с. 58-59), при призначенні кримінального провадження до розгляду в ухвалі послався, що необхідно допитати свідків Мотузного, Пієва, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , витребувати документи з відділу Держземагенства, з ДП «Вовчанське лісове господарство», та залучити до матеріалів докази: постанову слідчого про відмову у задоволенні клопотання Парасочки, про доступ до кореспонденції Вовчанської РДА та книг вхідної та вихідної кореспонденції від 31.05.2014 року, відповідь на запит адвоката від 16.06.2014 року з Вовчанської РДА та відповідь з відділу Держземагенства у Вовчанському районі від 10.06.2014 року, постанову слідчого про відмову в задоволенні клопотання про витребування довідки від 31.05.2014 року, копію журналу реєстрації вхідної кореспонденції РДА та копію журналу обліку вручення кореспонденції РДА.

Окрім цього, у районного суду викликали сумніви щодо правильності встановлення досудовим слідством місця розташування земельно-лісової ділянки, тому суд призначив експертизу а.с. 156.

Проте, відповідь експертів отримана не була, а була отримана відповідь генерального директора Українського державного проектного лісовпорядного виробничого об`єднання (а.с. 179), відповідно до якого висновки щодо змін у лісовому фонді, які відбулися після 2010 року стосовно власників та користувачів земельних ділянок можна зробити тільки після надання всіх відповідних рішень органів місцевого самоврядування, судових рішень, даних Вовчанського райвідділу Держземагенства. Але всі відповідні рішення не додані і цьому документу районний суд ніякої оцінки не дав.

Відповідно до п.п. 2,3 ч. 1 ст. 7 КПК України, кримінальне провадження повинно відповідати загальним принципам, в тому числі законності та рівності перед судом. В той же час, прийняте районним судом рішення свідчить про те, що ці принципи не були дотримані. Це свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).

З цього слід зробити висновок, що фактично суд виніс рішення, яке не засноване на вимогах закону та є немотивованим, порушує наведені норми права, у зв`язку з цим прийнятий вирок підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.

Тому, наведені порушення тягнуть, відповідно до ч. 1 ст. 415 КПК України, скасування прийнятого рішення.

При новому розгляді кримінального провадження районному суду слід звернути увагу на наведені вище недоліки, усунути їх, а також на те, що згідно з п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, в обвинувальному акті вказуються фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими.

Як видно з обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачується у злочині, що віднесений до злочинів у сфері службової діяльності, тому повинно бути вказано, які посадові обов`язки він порушив та в чому це полягає та конкретно розкрити, які організаційно-розпорядчі функції неналежно виконав через несумлінне ставлення до них, хоча мав реальну можливість виконати їх належним чином.

В той же час, в обвинувальному акті тільки вказано, що головний лісничий Парасочка, згідно з п.п. 2.15, 2.16, 2.17 посадової інструкції на час відсутності директора, здійснює загальне керівництво в лісгоспі.

Відповідно до ст.. 367 КК України, службова діяльність припускає, що службові особи, які її вчинюють, наділяються не тільки правами та повноваженнями за службою, але й виконують певні службові обов`язки.

Але в обвинувальному акті не вказано, які певні службові обов`язки (які конкретні пункти посадової інструкції) не виконав, або неналежно виконав Парасочка.

Тому районний суд, отримавши обвинувальний акт, повинен був обговорити питання щодо відповідності обвинувального акту вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України.

Як видно з обвинувального акту, дії ОСОБА_7 тісно пов`язані з діями посадових осіб Вовчанської РДА Харківської області та управління Держземагенства у Вовчанському районі Харківської області, що випливає з постанови прокурора від 28.04.2014 року про виділення матеріалів досудового розслідування.

З цієї постанови видно, що службові особи Вовчанської райадміністрації та Держземагенства незаконно вилучили земельні ділянки площею 7,85 га із земель лісового фонду.

Також, з цієї постанови вбачається, що досудове слідство щодо цих осіб не ведеться.

В той же час, згідно зі ст.. 217 ч. 4 КПК України, матеріали досудового розслідування не можуть бути виділені в окреме провадження, якщо це може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судовий розгляд.

Таким чином, виділення матеріалів щодо ОСОБА_7 , відповідно до ст.. 217 КПК України, може негативно вплинути на всебічність та об`єктивність дослідження дій посадових осіб, що причетні до злочину.

Проте, на це районний суд не звернув уваги при підготовчому судовому засіданні.

При розгляді кримінального провадження в апеляційному суді встановлено, що вирок постановлений 22.04.2015 року, а не 22.04.2014 року, що підтвердив ОСОБА_7 , його захисник. Про це також свідчить журнал судового засідання, тому апеляційний суд скасовує вирок щодо ОСОБА_7 , постановлений 22.04.2015 року.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 22.04.2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді 1 інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: