Справа № 11-18/11 11.01.2011 11.01.2011 01.09.2015
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Миколаївської області
головуючої - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі - ОСОБА_4
за участю прокурора - ОСОБА_5
захисника - ОСОБА_6
засудженого - ОСОБА_7
11 січня 2011 року розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Миколаєві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді справи, на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 9 листопада 2010 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Зелений Гай Жовтневого району Миколаївської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, який не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-17.09.2001 року Жовтневим районним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки;
-12.05.2003 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 309 КК України, із застосуванням ст.71 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі. Звільнений від відбуття покарання умовно-достроково, не відбута частина покарання 5 місяців 11 днів;
-27.08.2008 року Жовтневим районним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 296 КК України до штрафу в розмірі 510 грн.
засуджений:
за ч. 1 ст. 310 КК України до 1 року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.
На підставі п. 3,4 ст. 76 КК України на нього покладені обов`язки повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що на початку травня 2010 року він незаконно посіяв та вирощував 11 кущів конопель за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
В апеляції прокурор, який приймав участь у розгляді справи, просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.310 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Апелянт зазначив, що суд через неправильне обчислення строків погашення судимостей безпідставно виключив із обвинувачення ОСОБА_7 передбачену ч.2 ст.310 КК України кваліфікуючу ознаку незаконні посів та вирощування коноплі особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України.
Пославшись на вимоги ч.5 ст.90 КК України, прокурор вказав на вчинення ОСОБА_7 нових злочинів в період судимостей, що переривало перебіг строку їх погашення.
Виходячи із даних про судимості ОСОБА_7 , вважає, що починаючи з 02.12.2008 року, почали текти водночас строки судимості за перший, другий і третій злочини. Вказані строки, як зазначив апелянт, були перервані вчиненням ОСОБА_7 нового злочину, у зв`язку з чим останній має непогашені судимості, в тому числі і за злочин, передбачений ч.1 ст. 309 КК України.
Також звертає увагу на необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 310 КК України із врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину та особи винного у виді позбавлення волі. З огляду на неодноразове вчинення ОСОБА_7 злочинів, не згодний з посиланням суду на пом`якшуючу покарання обставину -щире каяття, у зв`язку з чим просить цю обставину виключити із вироку.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію частково тільки в частині скасування вироку та постановлення нового вироку, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.310 КК України та призначити покарання - 3 роки позбавлення волі, пояснення захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 , які підтримали апеляцію прокурора в частині перекваліфікації дій ОСОБА_7 і просили при призначенні покарання застосувати ст. 75 КК України, вивчивши матеріали кримінальної справи та додатково надані матеріали, обговоривши викладені в апеляції доводи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню з постановленням нового вироку, виходячи з наступного.
Згідно вимогам ч.5 ст.90 КК України якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.
Суд при обчисленні строків погашення судимості ОСОБА_7 вказаних вимог закону не дотримався.
Як убачається із матеріалів справи ОСОБА_7 17.09.2001 року засуджений за ч. 1 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки (а.с. 65, 69-70).
В період іспитового строку 28.09.2002 року ОСОБА_7 вчинив новий злочин, передбачений ч.1 ст. 309 КК України, за який його засуджено 12.05.2003 року Центральним районним судом м. Миколаєва до 1 року позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України йому призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці (а.с.65, 78).
Таким чином, відповідно до п.1, п.7 ст.89 КК України судимість за вироком Жовтневого райсуду Миколаївської області від 17.09.2001 року перервано у зв`язку із вчиненням ОСОБА_7 нового злочину.
За постановою Бєлозерського райсуду Херсонської області від 20.01.2008 року ОСОБА_7 28.01.2005 року звільнений від відбуття покарання умовно достроково (а.с.65) і у відповідності із вимогами ч.5 ст.90 КК України саме з цього дня розпочався перебіг водночас двох строків погашення судимості за перший і другий злочини, які відносяться до категорії середньої тяжкості. Тривалість такого строку відповідно до п. 7 ст. 89 КК України становить три роки.
Цей строк перервався у зв`язку із вчиненням ОСОБА_7 в період погашення судимості 9.12.2006 року нового злочину, передбаченого ч.1 ст. 296 КК України, за який він був засуджений 27.08.2008 року Жовтневим районним судом Миколаївської області до штрафу в розмірі 510 грн. (а.с.65,73).
Згідно довідки державної виконавчої служби Жовтневого районного управління юстиції штраф сплачений ОСОБА_7 2.12. 2008 року (а.с.74)
Тобто після фактичного відбуття покарання за останній злочин - з 2.12.2008 року розпочався перебіг водночас трьох строків погашення судимості за перший, другий і третій злочини.
Цей строк знову перервався у зв`язку із вчиненням ОСОБА_7 на початку травня 2010 року нового злочину, передбаченого ст. 310 КК України.
З урахуванням наведеного ОСОБА_7 має не погашені судимості, в тому числі і за злочин, передбачений ч.1 ст. 309 КК України.
Тому в діях ОСОБА_7 є передбачена ч.2 ст. 310 КК України кваліфікуюча ознака незаконні посів та вирощування конопель особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України.
У зв`язку з цим є обґрунтованими доводи прокурора про безпідставне виключення судом із обвинувачення ОСОБА_7 вказаної кваліфікуючої ознаки через неправильне обчислення строків погашення судимостей.
Оскільки ОСОБА_7 органом досудового слідства було пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 310 КК України, і від нього він захищався в суді 1 інстанції, то колегія суддів вважає за можливе застосувати до нього закон про цей злочин, що є більш тяжким ніж за який він був засуджений.
Необхідність застосування закону про більш тяжкий злочин є підставою для скасування вироку в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 , призначення покарання та постановлення нового вироку на підставі ст. 378 КПК України.
З огляду на вищезазначене, колегія суддів вважає доведеною вину ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст. 310 КК України - незаконні посів та вирощування конопель особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України.
При призначенні покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжкого, дані про особу ОСОБА_7 , який за місцем проживання характеризується негативно, не працює; обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття; обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, яке є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Керуючись ст.ст. 365,366,378 КПК України, апеляційний суд,-

Апеляцію прокурора задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 9 листопада 2010 року у відношенні ОСОБА_7 , яким він засуджений за ч.1 ст. 310 КК України, в частині кваліфікації дій та призначення покарання - скасувати.
Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.310 КК України та призначити покарання 3 роки позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 залишити раніше обрану підписку про невиїзд.

Строк відбування покарання обчислювати засудженому ОСОБА_7 з моменту виконання даного вироку.

В іншій частині вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 9 листопада 2010 року відносно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржено в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через апеляційний суд Миколаївської області протягом одного місяця з моменту його проголошення.

Головуюча