АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 536/927/15-к Номер провадження 11-кп/786/606/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.307 КК України Т.З.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 вересня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Полтавської області на вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 08 червня 2015 року,-

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , одружений, працює на Кременчуцькому дочірньому підприємстві №503 слюсарем-сантехником, раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням положень ст.69 КК України, на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення експертиз в сумі 1 473, 12 грн.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним в наступному.

В лютому 2015 року, ОСОБА_8 , в кущах двору №48 по вул.Бутиріна м.Кременчук, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який зберігав при собі з метою його подальшого збуту.

09.03.2015 року, близько 10.00 год., ОСОБА_8 прибув до магазину „Поворот, який розташований по вул.Б.Хмельницького в с.Кривуші Кременчуцького району, де, незаконно, шляхом продажу за 90 грн., збув ОСОБА_9 медичний шприц, об`ємом 2 мл., заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 1,5 мл., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи, містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою, в перерахунку на суху речовину - 0,018 гр.

12.03.2015 року, близько 16.45 год., ОСОБА_8 прибув до магазину „Поворот, який розташований по вул.Б.Хмельницького в с.Кривуші Кременчуцького району Полтавської області, де незаконно, повторно, шляхом продажу за 180 грн., які раніше через банкомат „ПриватБанку були переслані на рахунок вказаний ОСОБА_8 , збув ОСОБА_10 медичний шприц, об`ємом 5 мл., заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 2 мл., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину - 0,029 гр.

19.03.2015 року, близько 15.50 год., ОСОБА_8 прибув до магазину „Поворот, який розташований по вул.Б.Хмельницького в с.Кривуші Кременчуцького району Полтавської області, де незаконно, повторно, шляхом продажу за 270 грн., які раніше через банкомат „ПриватБанку були переслані на рахунок вказаний ОСОБА_8 , збув ОСОБА_10 медичний шприц, об`ємом 5 мл., заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 1,5 мл., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину - 0,035 гр.

Окрім цього, 23.03.2015 року, близько 15.20 год., ОСОБА_8 прибув до магазину „Поворот, який розташований по вул.Б.Хмельницького в с.Кривуші Кременчуцького району Полтавської області, де незаконно, повторно, шляхом продажу за 240 грн., які раніше через банкомат „ПриватБанку були переслані на рахунок вказаний ОСОБА_8 , збув ОСОБА_10 медичний шприц, об`ємом 5 мл., заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 2 мл., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса опію ацетильованого, в перерахунку на суху речовину становить 0,031 гр.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені за вироком суду фактичні обставини справи та правову кваліфікацію дій ОСОБА_8 , просить вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосування закону, який не підлягав застосуванню. В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про безпідставне застосування положень статті 69 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК України, а також вказує про безпідставне звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст.75 КК України. Окрім того, зазначає, що суд першої інстанції при визначенні правової кваліфікації злочинних дій ОСОБА_8 не вказав кваліфікуючу ознаку придбання, зберігання та збут особливо небезпечних наркотичних засобів. Таким чином, прохає ухвалити новий вирок, яким злочинні дії ОСОБА_8 кваліфікувати за ч.2 ст.307 КК України, як придбання, зберігання та збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених повторно та засудити ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили.

Захисник ОСОБА_7 подав до апеляційної інстанції в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких прохає апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду стосовно ОСОБА_8 без змін.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу з підстав в ній зазначених, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 ,, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судом першої інстанції, відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, визнано недоцільним дослідження доказів щодо обставин справи, які ніким з учасників судового провадження не заперечувалися та не оспорювалися.

Суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України.

Відповідає вимогам ст.ст. 65, 69 КК України і призначене ОСОБА_8 покарання, яке обране з урахуванням даних про особу обвинуваченого, ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та обставин, що пом`якшують покарання.

Суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_8 покарання врахував наявність пом`якшуючих покарання обставин, а саме вчинення злочину вперше, повне визнання вини, його щире каяття, особу обвинуваченого, який як за місцем проживання, так і за місцем роботи характеризується виключно позитивно, наявність на утриманні малолітньої дитини та дружини, яка перебуває в декретній відпустці, що істотно знижує ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, а тому обґрунтовано прийшов до висновку про можливість застосування положень ст.69 КК України, в тому числі і щодо не призначення додаткового покарання. Разом з тим, з урахуванням зазначених обставин, ставлення обвинуваченого до скоєного, колегія суддів вважає за необхідне, задля досягнення мети покарання, а саме виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових злочинів, на підставі положень ч.1 ст.69 КК України, при призначенні ОСОБА_8 покарання перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч.2 ст.307 КК України, а саме у виді обмеження волі.

В той же час вирок суду в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням підлягає скасуванню, оскільки є незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

За змістом закону і згідно роз`яснень, викладених в п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» - рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Однак вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався та в мотивувальній частині вироку, виклавши перелік пом`якшуючих покарання ОСОБА_8 обставин та дані про особу обвинуваченого, які слугували підставою для застосування положень ч.1 ст.69 КК України при призначенні Скороходу покарання, належним чином не мотивував та не навів обґрунтованих підстав з яких прийшов до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання відповідно до положень ст.75 КК України та помилково прийняв рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Виходячи з положень ст. 65 КК України, колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 має бути призначене покарання в виді його реального відбування, підстав для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням колегія суддів не вбачає.

Окрім того, в принесеній апеляційній скарзі прокурор вказує, що при постановленні вироку судом першої інстанції не вірно кваліфіковано дії обвинуваченого, а саме не зазначено кваліфікуючої ознаки придбання, зберігання та збут особливо небезпечних наркотичних засобів, що також підлягає виправленню апеляційною інстанцією при постановленні нового вироку.

Однак, в цій часині апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Так, відповідно до положень ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_8 висунуто обвинувачення у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, тобто в незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті наркотичних засобів, вчинених повторно.

Отже, приймаючи до уваги, що в обвинувальному акті зазначена прокурором кваліфікуюча ознака відсутня, під час судового розгляду прокурор, відповідно до положень ч.2 ст.337 КПК України, не скористався своїм правом висунути додаткове обвинувачення, суд першої інстанції при винесенні вироку щодо ОСОБА_8 кваліфікував дії останнього саме в межах висунутого йому обвинувачення, відповідно, колегія суддів позбавлена можливості кваліфікувати дії обвинуваченого за іншими кваліфікуючими ознаками, не зазначеними в обвинувальному акті.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Полтавської області задовольнити частково.

Вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 08 червня 2015 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання та звільнення його від відбування покарання з випробуванням - скасувати.

Засудити ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.307 КК України, з застосуванням положень статті 69 КК України, до покарання у виді 3 років обмеження волі без конфіскації майна.

Строк покарання ОСОБА_8 обраховувати з моменту звернення вироку до виконання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4