Справа №11а-709/2010 Головуючий у І інстанції: Дубель Р.М.
Категорія ст. Ст.190 ч.4, 263, 185 ч.3 КК України Доповідач: Макойда З.М.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2010 року, Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

Головуючого: Леона О.І.

Суддів: Макойди З.М., Галина В.П.

з участю прокурора Дячука В.В.

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3,

ОСОБА_4

розглянули у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляціями захисника ОСОБА_5 І інтересах засудженого ОСОБА_6, захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8, захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_9, захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_10 і захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_11, захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_9 і засудженого ОСОБА_9

на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 29 червня 2010 року

Цим вироком:

- ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, українець, уродженець та житель Ц Львова, вуя. Тролейбусна - 12/ 76,

раніше несудимий,

засуджений за ст. 190 ч. 4 КК України на 9( девять) років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ст. 190 ч. 2 КК України на 2 ( два) роки позбавлення волі; за ст. 190 ч. З КК України на | ( п'ять) років позбавлення волі; за ст. 191 ч З КК України на 4( чотири) роки позбавлення волі з позбавленням займати посади повязані з матеріальною відповідальністю строком на 3 ( три) роки; за ст. 263 ч. 2 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення остаточно призначено покарання ОСОБА_9 І 9 ( дев'ять) років позбавлення волі з конфіскацією майна, І позбавленням права займати посади пов'язані із матеріальною відповідальністю строком на 3 ( три) роки

ОСОБА_9 перебуває під вар гою з 15.05.2007 року.

-ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, українець, уродженець та житель ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше несудимий,

засуджений за ст. 190 ч. 4 України на 5( пять) років позбавлення волі з застосуванням ст. 77 КК України.

І

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбуванц призначеного покарання, якщо він протягом 2 (двох) років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обовязки.

Згідно ст. 76 КК України його зобовязано не виїзджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально І виконавчої інспекції м. Борислава, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, без дозволу органу кримінально - виконавчої інспекції м Борислава, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, періодично зявлятися для реєстрації в цей орган.

ОСОБА_6 знаходиться на підписці про невиїзд з місця проживання.

-ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянин України, українець, уродженець та житель ІНФОРМАЦІЯ_5, раніше несудимий,

засуджений за ст. 190 ч. 4 КК України на 5 ( пять) років позбавлення волі з застосуванням ст. 77 КК України; за ст. 185 ч. З КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення остаточно призначено ОСОБА_8 5 (пять) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обовязки.

Згідно ст. 76 КК України його зобовязано не виїзджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально 1 виконавчої інспекції і Борислава, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, періодично зявлятися для реєстрації в цей орган.

ОСОБА_8 знаходиться на підписці про невиїзд з місця проживання.

-ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_6, громадянин України, українець, житель ІНФОРМАЦІЯ_7. Великого - 111/61, раніше несудимий,

засуджений за ст. 190 ч. 4 КК України на б(шість) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Засудженому ОСОБА_11 змінена міра запобіжного заходу з підписки про невиїзд на тримання під вартою і він не взятий під варту в залі суду, так як був відсутній.

-ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_8, громадянин України, українець, уродженець та житель ІНФОРМАЦІЯ_9, раніше несудимий,

засуджений за ст. 190 ч. 4 КК України на б(шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Засудженому ОСОБА_10 змінена міра запобіжного заходу з підписки про невиїзд на тримання під вартою і він не взятий під варту в залі суду, так як відсутній.

-ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_10, громадянин України, українець, уродженець та житель ІНФОРМАЦІЯ_11 Борислава 26/12, Львівської області, раніше несудимий,

засуджений за ст. 185 ч. З КК України на 3( три) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_13 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2(двох) років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.

Згідно ст. 76 КК України його зобовязано не виїзджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції м. Борислава, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, періодично зявлятися для реєстрації в цей орган.

ОСОБА_12 знаходиться на підписці про невиїзд з місця проживання.

По справі вирішено питання речових доказів, стягнуті судові витрати та задоволені цивільні позови, що зазначено у вироку суду.

За вироком суду ОСОБА_9 працюючи начальником безпеки ТзОВ „Оверко і будучи службовою та матеріально - відповідальною особою, в обовязки якого входило забезпечення економічної безпеки цього підприємства, використовуючи своє службове становище, з метою заволодіння грошовими коштами ТзОВ „Старт - Захід, 16 серпня 2005 року в м. Дрогобичі, Львівської області організував злочинну групу в склад якої увійшли помічники начальника служби безпеки ОСОБА_10, ОСОБА_11, а 07 вересня 2005 року залучив до цієї групи торгових агентів ОСОБА_6 та ОСОБА_8

ОСОБА_9 діяв як організатор групи, розробляв план дій, створив систему заволодіння грошовими коштами приватних підприємців та ТзОВ „Старт - Захід, а інші учасники групи виконували відведену роль.

Всього з 16 серпня по 13 жовтня 2005 року ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_6, ОСОБА_8 з метою заволодіння грошовими коштами, зловживаючи довірою отримали грошові кошти від ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31 в сумі 37648 гривень 91 копійки, якими заволоділи в складі організованої групи.

Крім цього, з 16 серпня по 13 жовтня 2005 року ОСОБА_9 заволодів грошовими коштами ТзОВ „Старт - Захід" на суму 1300 гривень; ОСОБА_6 з 27 липня по 13 жовтня 2005 року на суму 934 гривні 62 копійки; ОСОБА_8 з 15 червня по 13 жовтня 2005 року на суму 1445 гривень 48 копійок.

Крім цього, в червні місяці 2005 року ОСОБА_9 в приміщенні офісу ТзОВ „Оверко розташованого в м. Львові по вул.. Тролейбусній і 17, під час розмови з торговим агентом вказаного товариства ОСОБА_32, вихваляючись великим колом знайомих в різних органах, пообіцяв останній придбати для неї квартиру у м Львові по дешевій ціні. Маючи мету на заволодіння грошовими коштами останньої, ОСОБА_9 ввів її в оману, не маючи наміру виконувати взятих на себе зобов'язань, зловживаючи довірою, шляхом обману заволодів грошима ОСОБА_32 в сумі 6000 доларів США що сінновило 30300 гривень, чим спричинив їй значної шкоди.

Крім цього, на початку березня місяця 2007 року ОСОБА_9, повторно пообіцяв гр - ну ОСОБА_33 М М придбати автомобіль „Мерседес - Віто". Маючи мету на заволодіння грошовими коштами останнього, ввів його в оману і 10 березня 2007 року повідомив ОСОБА_33 неправдиві відомості щодо придбання цього автомобіля з Німеччини. ОСОБА_9 шляхом обману та зловживання довірою отримав від останнього 1900 доларів США, що становило 9595 гривень, чим спричинив ОСОБА_33 значної шкоди, своєї обіцянки не виконав.

Крім цього, ОСОБА_9 працюючи начальником служби безпеки ТзОВ „Оверко", будучи службовою та матеріально і відповідальною особою в липні місяці 2005 року привласнив чуже майно шляхом зловживання своїм службовим становищем. Так, 26 липня 2005 року ОСОБА_9 повторно, на підставі довіреності на його ім'я в мисливському магазині „Золотий фазан, розташованому в м. Львові отримав 2 пневматичних пістолети „МР 1 654" К вартістю 670 гривень кожний на суму 1340 гривень; 4 балони СО і і вартістю 5 гривень кожний на суму 20 гривень, 2 упаковки кульок вартістю 10 гривень кожна на суму 20 гривень, а всього отримав матеріальних цінностей на загальну суму 1380 гривень, які він не здав на склад підприємства, а привласнив.

Крім цього, ОСОБА_9 повторно, з метою заволодіння чужим майном, ввійшов в довіру до потерпілої ОСОБА_34, шляхом обману та зловживання довірою на предмет бізнесу ліса і придбання автомобіля „Фольксваген - транспортер", заволодів її грошима в сумі 15000 доларів США, що становило 75750 гривень спричинивши шкоди у великих розмірах.

Крім цього, 14 травня 2007 року під час затримання працівниками міліції у ОСОБА_9 був вилучений ніж, який являвся холодною зброєю і який він незаконно носив при собі без передбаченого законом дозволу.

Крім цього, ОСОБА_8 ЗО грудня 2007 року працюючи охоронцем ВАТ „Белмз" у м. Бориславі за попередньою змовою із охоронцем цього підприємства ОСОБА_12, проникли в приміщення ливарного цеху звідки таємно викрали індуктор від печі, чим спричинили шкоду на суму 6000 гривень.

В апеляції захисник ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, і справу закрити за відсутністю в його діях складу злочину.

Зазначає, що вина останнього не доведена, оскільки на підприємстві „Старт і Захід" не була проведена документальна ревізія фінансово - господарської діяльності, за результатами якої можна було визначити шкоду заподіяну підприємству. Відповідно не було отримано висновку судово І бухгалтерської експертизи про нестачу тих коштів, які вмінено у вину ОСОБА_6

В апеляції захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 просить вирок суду в частині обвинувачення за ст. 190 ч. 4 КК України скасувати і провадження у справі закрити на підставі п. 2 ст. 6 КПК України за відсутністю в його діях складу злочину, крім цього перекваліфікувати його дії із ч. З ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України та звільнити від призначеного покарання на підставі Закону України „Про амністію".

Зазначає, що неможливо встановити дебіторську заборгованість ТзОВ „Старт - Захід" і підтвердити правильність відображення нестачі грошових коштів.

Крім того, проникнення у приміщення ВАТ „Белмз" як такого не було, ОСОБА_8 як охоронник мав право заходити в приміщення.

В апеляції захисник ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_9

просить вирок суду скасувати та виправдати останнього, так як він цих злочинів не вчиняв

В доповненнях до апеляції просить змінити міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_9 звільнивши його 1 - під варти.

В апеляції захисник ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальну справу. Водночас скасувати і запобіжний захід взяття під варту.

Зазначає, що суд не повно дослідив всі обставини справи, не зясував і не перевірив питання касових книжок, обігу грошових коштів по ТзОВ „Старт - Захід, не було проведено ревізію даного підприємства, оскільки наявна судово - бухгалтерська експертиза про це наголошувала.

В апеляції захисник ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати, а справу направити для проведення додаткового досудового слідства, залишивши попередню міру запобіжного заходу підписку про невиїзд.

Зазначає, що згідно ст. 323 КПК України вирок суду має бути законним та обґрунтованим, однак ці вимоги суд першої інстанції не виконав. Зокрема, проведена судово - бухгалтерська експертиза не могла підтвердити нестачу грошових коштів по ТзОВ „Старт - Захід, так як бухгалтерські документи не були конкретизовані, і слід було призначити документальну ревізію по даному підприємству. Також не було встановлено, що вказані особи вчиняли злочини у складі організованої злочинної групи і кваліфікація дій останніх не вмотивована в обґрунтування заволодіння підсудними шляхом зловживання довірою коштами ТзОВ „Старт - Захід.

В апеляції захисник ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, а справу закрити.

Зазначає, що вирок є незаконним, необґрунтованим, оскільки базується на фактах, безпідставно зазначених досудовим слідством і які судом не повно досліджені.

В апеляції засуджений ОСОБА_9 просить вирок суду щодо нього скасувати та виправдати його, оскільки він жодних злочинів не вчиняв, а досудове слідство проведено не повно, не з'ясовано всі факти злочинів за якими він звинувачується.

Заслухавши доповідача, виступи захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2О ОСОБА_3, ОСОБА_4, які підтримали подані апеляції і просили їх задоволити з підстав викладених в них, міркування прокурора про залишення вироку суду щодо всіх засуджених без змін, а апеляції без задоволення, вивчивши матеріали справи, дослідивши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що подані апеляції захисників ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_4, ОСОБА_3 ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_9 підлягають до часткового задоволення, а апеляцію захисника ОСОБА_1 слід задоволити повністю із наступних підстав.

Так, у відповідності до п. 8 Постанови №2 Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року „ Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування - досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК України не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

З матеріалів цієї кримінальної справи свідчить, що ОСОБА_9, ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_11, ОСОБА_10 в період з 16.08.2005 року по! 13.10.2005 року вчинили заволодіння грошовими коштами ТзОВ „Старт - Захід в сумі 37648 гривень 91 копійку шляхом зловживання довірою, повторно, за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах та організованою групою.

Однак, такі висновки досудового слідства є однобічні і неповні.

Зокрема, по справі проведена 02.03.2006 року аудиторська перевірка, де встановлено суму нестачі грошових коштів в ТзОВ „Старт - Захід в розмірі 41308 і гривень 25 копійок ( т. 1 а с. 249).

Проведена 24.03.2006 року судово - бухгалтерська експертиза №773 зазначає, що акт аудиторської перевірки не підтверджується, а визначити! реальний розмір дебіторської заборгованості не представляється можливим ( т. З а.с. 129).

Під час судового слідства була проведена судово - бухгалтерська експертиза за № 1409 від 12.08.2009 року, де зазначено, що дослідження наявних в матеріалах справи документів не надає можливим документально підтвердити нестачу грошових коштів у ТзОВ „Старт - Захід на загальну суму 37648 грн. 91 коп. за період серпня - жовтня 2005 року, оскільки звітні бухгалтерські документи не містять конкретних даних і на ТзОВ „Старт - Захід необхідне проведення відповідних ревізійних дій ( т. 9 а.с. 108 - 112).

За таких обставин це упущення досудовим та судовим слідством не було усунуто, і це має істотне значення у справі.

Не повно було зясовано надходження грошових коштів по даному підприємству за квитанціями в касу бухгалтерії, не перевірені касові ( чекові) книжки, оскільки засуджені перебували у трудових відносинах з цим підприємством.

Крім цього, не повно зясовано матеріальну відповідальність ОСОБА_9 в даному підприємстві, так як він являвся начальником служби безпеки.

Водночас, не з'ясовано схеми поступлення грошових коштів, оскільки з показань свідка - бухгалтера ТзОВ „Старт - Захід ОСОБА_33 свідчить, що існувала практика відповідно до якої, як торгові агенти, так і працівники безпеки здавали в касу готівкою кошти отримані від підприємців за реалізований останніми товар та мали чекові книжки.

Також, досудовим слідством не конкретизовано суть організованої злочинної групи, її стійкість, оскільки засуджені заперечують організацію такої групи.

Таким чином зазначена неповнота досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні, а відтак дана кримінальна справа підлягає поверненню на додаткове розслідування, під час якого слід виконати наступні слідчі дії.

Зокрема, провести документальну ревізію на ТзОВ „Старт 1 Захід за період серпня - жовтня 2005 року на предмет встановлення нестачі грошових коштів на загальну суму 37 648 грн. 91 коп., що ставиться в вину засудженим, так як про це зазначила судово-бухгалтерська експертиза; встановити схеми надходження грошових коштів по даному підприємству за квитанціями в касу

бухгалтерії, перевірити касові ( чекові) книжки, оскільки працівники безпеки підприємства та торгові агенти проводили такі операції, про що свідчить показання свідка - бухгалтера ОСОБА_33; з цього приводу допитати в якості свідків ОСОБА_35, ОСОБА_36, ОСОБА_37, провести з ними ставки, віч на - віч і дати правову оцінку їх діям; перевірити наявність зброї і цьому підприємстві, її покупку, а також перевірити документи на предмет матеріальної відповідальності начальника безпеки підприємства ОСОБА_9 При необхідності провести інші слідчі дії та почеркознавчі експертизи, і за сукупністю здобутого правильно кваліфікувати дії винних осіб за статтями кримінального закону.

Вказані слідчі дії є обовязковими для виконання органом досудового слідства.

Що стосується міри запобіжного заходу вказаним особам, то таку слід залишити попередню.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 374 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

апеляції захисників ОСОБА_5, ОСОБА_7 і.В., ОСОБА_4 із доповненнями, ОСОБА_3, ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_9 задоволити частково, апеляцію захисника ОСОБА_1 задоволити повністю, вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 29 червня 2010 року щодо засуджених ОСОБА_9, ОСОБА_6, ОСОБА_8 і.Б., ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_12 - скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування прокурору через суд, який постановив вирок.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 - тримання під вартою ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_12 - підписку про невиїзд з місця проживання залишити без змін.

Головуючий:

Судді: