АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/342/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.296 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 жовтня 2015 р. м.Тернопіль

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілих ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого, захисника ОСОБА_8 та прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 22 червня 2015 року стосовно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Тернополя, проживаючого в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, працюючого приватним підприємцем, з вищою освітою, одруженого, раніше не судимого

засуджено за ч.2 ст.296 КК України на два роки обмеження волі.

Вироком суду також частково задоволено цивільні позови потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , скасовано арешт на майно обвинуваеного та вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком 09 лютого 2014 року близько 01.50 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у громадському місці у приміщенні ресторану День і ніч, що по вул.Карпенка, 24В в м.Тернополі , грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилося у зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих у суспільстві загально визначених правил поведінки і моральності, демонструючи байдуже ставлення до суспільних відносин, які забезпечують спокій та відпочинок громадян і дотримання правил поведінки в побуті, з метою самоутвердитися в очах сторонніх осіб, що на той момент перебували у приміщенні вказаного ресторану, діючи з особливою зухвалістю, що виразилося у спричиненні фізичного болю потерпілому, безпричинно, умисно наніс один удар кулаком руки в область обличчя ОСОБА_10 , внаслідок чого спричинив йому фізичний біль. Продовжуючи свою злочинну діяльність, охоплену єдиним умислом, 09.02.2014 року близько 01.52 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у громадському місці біля вхідних дверей, які ведуть у приміщення ресторану День і Ніч, що по вул.Карпенка, 24В в м.Тернополі, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилося у зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих у суспільстві загально визначених правил поведінки і моральності, демонструючи байдуже ставлення до суспільних відносин, які забезпечують спокій та відпочинок громадян і дотримання правил поведінки в побуті, з метою самоутвердитися в очах сторонніх осіб, що на той момент перебували поблизу, діючи з особливою зухвалістю, що виразилося у спричиненні фізичного болю потерпілому, безпричинно, умисно наніс один удар кулаком руки в область обличчя ОСОБА_10 , внаслідок чого спричинив йому фізичний біль. Після чого, продовжуючи свою злочинну діяльність, охоплену єдиним умислом, побачивши , що з приміщення ресторану вийшло декілька невстановлених слідством осіб, які почали наносити удари кулаками та ногами по тілу ОСОБА_10 , ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_9 , який в той час знаходився неподалік та безпричинно, умисно наніс йому декілька ударів кулаками обох рук в область обличчя. В подальшому до злочинних дій ОСОБА_7 приєдналося декілька невстановлених слідством осіб, які нанесли декілька ударів кулаками та ногами по тілу ОСОБА_9 . Своїми умисними діями ОСОБА_7 разом із невстановленими слідством особами спричинили ОСОБА_9 синці і садна обличчя, садна кайми і слизової оболонки нижньої губи та скол емалі коронкової частини першого правого верхнього зуба, які за ступенем тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень, а потерпілому ОСОБА_10 завдали фізичного болю. Внаслідок умисних дій ОСОБА_7 та невстановлених слідством осіб було грубо порушено громадський порядок, а саме суспільні відносини, які забезпечують нормальні умови життя людей, спокійний відпочинок і дотримання правил поведінки в побуті, а також заподіяно шкоду особистим інтересам потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_9 .

В зміненій апеляційній скарзі прокурор в кримінальному провадженні ОСОБА_11 просить даний вирок змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 .

Прокурор вважає, що судом неправильно застосовано кримінальний закон і висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не доведено вчинення ОСОБА_7 хуліганства групою осіб.

В апеляційних скаргах, які ідентичні за змістом, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 просять поновити строк на апеляційне оскарження, вирок суду скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Апелянти вважають, що висновки суду, викладені в вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом неправильно застосовано кримінальний закон і допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Так, сторона захисту вважає, що дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.296 КК України кваліфіковано невірно. Адже конфлікт між обвинуваченим і потерпілим виник в зв`язку з неправомірними діями останнього, через особисту неприязнь до нього , через те, що в процесі танців він декілька разів штовхнув вагітну дружину ОСОБА_7 .

Потім біля вхідних дверей були лише ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які ображали, погрожували йому нанесенням тілесних ушкоджень, і ця поведінка потерпілих була поштовхом до нанесення удару одному з них. Також сторона захисту стверджує, що в процесі судового розгляду головуючий по справі при допиті потерпілих та свідків не давав їм можливості з`ясувати всі обставини справи, постійно перебивав захисника, свідків та потерпілих. Тобто судом при розгляді кримінального провадження були допущені порушення КПК, які перешкодили встановленню істини та грубо порушили права сторони захисту.

Крім того, апелянти вважають, що призначене ОСОБА_7 покарання є занадто суворим, оскільки не враховано, що він одружений, дружина не працює, має на утриманні малолітню дитину і є єдиним годувальником сім`ї, у вчиненому він щиро розкаявся, сприяв слідству, поштовхом до заподіяння тілесних ушкоджень потерпілим була їх неправомірна поведінка.Також апелянти стверджують, що вирок суду оголошувався без них, про час оголошення вироку їм не було повідомлено, копію вироку вони отримали 10.08.2015 р. Тому строк на апеляційне оскарження вироку пропустили з поважних причин.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та думку його захисника ОСОБА_13 , які підтримали подані ними апеляційні скарги і вважають, що апеляцйна скарга прокурора підлягає задоволенню в частині неправильності кваліфікації дій обвинуваченого, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав змінену прокурором в кримінальному провадженні апеляційну скаргу і вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають, пояснення потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які апеляційних скарг не підтримують, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляціних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Щодо клопотання обвинуваченого та його захисника про поновлення строку на апеляційне оскарження вироку суду, то воно підлягає задоволенню, виходячи з таких підстав.

За змістом ч.2 ст.318 КПК України участь обвинуваченого в судовому засіданні є обов`язковою, за винятком окремих випадків, встановлених КПК.

Ця вимога відноситься до всіх стадій судового провадження, в тому числі і до судового засідання, під час якого проголошується судове рішення.

Якщо обвинувачений відмовився бути присутнім на оголошенні судового рішення, то воно оголошується без нього. Про це має бути зазначено в журналі судового засідання.

Оскаржуваний вирок оголошено 22 червня 2015 року.

Згідно журналу судового засідання та носія інформації вирок оголошувався головуючому у відсутності сторін кримінального провадження і в них не зафіксовано, що сторони, в тому числі і обвинувачений відмовилися бути присутніми на оголошенні вироку.

До нарадчої кімнати для ухвалення вироку суд вийшов 19 червня 2015 року.

В протоколі судового засідання за це число також не відмічено, що обвинувачений відмовився бути присутнім на оголошенні вироку.

Прослуховуванням носія інформації встановлено, що 19 червня 2015 року, після висловлення обвинуваченим останнього слова головуючий оголосив про вихід суду до нарадчої кімнати. Інших повідомлень, в тому числі і щодо часу та дати оголошення вироку суду головуючий не оголошував.

Таким чином, судом не дотримано вимог КПК та стадії виходу суду до нарадчої кімнати для ухвалення вироку та його проголошення, чим порушено право обвинуваченого на захист.

Крім того, ст.376 КПК України встановлює, що копія вироку негайно після його проголошення має бути вручена обвинуваченому та прокурору і не пізніше наступного дня після ухвалення вироку надіслана учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Вказаних вимог закону судом пешої інстанції також дотримано не було.

В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про те, що обвинуваченому після оголошення вироку вручалася його копія, або направлялася вона йому після того.

Згідно п.1 ч.2 ст. 395 КПК України на вирок суду, ухвалений судом першої інстанції, апеляційна скарга може бути подана протягом 30 днів з дня його проголошення.

За змістом ст.376 КПК України цей строк пов`язується з тим, що вирок суду має бути проголошений прилюдно, в тому числі з участю обвинуваченого, копія вироку негайно після його оголошення йому виручена і не пізніше наступного дня після ухвалення вироку надіслана учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

У п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 р.№8 Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві наголошується на необхідності додержання вимог КПК, якими регламентується порядок вручення копії вироку засудженому. Невручення засудженому копії вироку є підставою для поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження вироку, або для скасування рішення апеляційного суду, якщо останній розглянув справу з таким порушенням.

В апеляційній скарзі і в суді апеляційної інстанції сторона захисту стверджує, що копія вироку ними була отримана 10.08.2015 р., після чого вони підготовили і подали апеляційну скаргу на нього.

Інших даних, якіб спростовували це, прокурором в судовому засіданні не наведено і в матеріалах кримінального провадження немає.

В силу наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для поновлення обвинуваченому та його захиснику пропущеного строку на апеляційне оскарження вироку суду, а тому їх апеляційні скарги підлягають розгляду.

Щодо суті апеляційних скарг, то змінена апеляційна скарга прокурора в кримінальному провадженні підлягає задоволенню повністю, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 - частково, виходячи з таких підстав.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, але дав їм неправильну юридичну оцінку.

Так, згідно вироку суду дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.296 КК України як хуліганство, вчинене групою осіб.

Вчинення цього злочину в співучасті мотивується тим, що під час бійки обвинуваченого з потерпілим на вулиці біля ресторану до цього приєдналися декілька невстановлених слідством осіб, які після того наносили удари потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .

Як видно із матеріалів кримінального провадження, невстановлені слідством особи на вулиці приєдналися до бійки самостійно, після того як ОСОБА_7 вдарив потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .

Згідно наведеного дії ОСОБА_7 і невстановлених слідством осіб, є розрізненими і вони не пов`язані між особою спільністю і єдністю умислу.

Тому, не дивлячись на це що ці дії співпадають у місці і часі, вони не становлять співучасті.

Для цього необхідно довести, що ОСОБА_7 і невстанолені слідством особи діяли спільно, спиралися в своїх діях один на одного, і між їхніми діями є причинний зв`язок та вони усвідомлювали, що спільними діями вони вчиняють злочин і бажали чи свідомо допускали настання суспільно небезпечних наслідків.

Такого з матеріалів кримінального провадження не випливає.

Тому, згідно цих обставин вчинення вказаного кримінального правопорушення в групі осіб вбачається в діях невстановлених слідством осіб, але в жодній мірі не в діях ОСОБА_7 , який діяв самостійно, і вчинення ним злочину групою осіб нічим не доведено.

Тому дії ОСОБА_7 підлягають перекваліфікації з ч.2 ст.296 на ч.1 ст.296 КК України, що відповідає матеріалам кримінального провадження.

При цьому покарання має бути призначено ОСОБА_7 відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням тяжкості злочину, особи засуджено та обставин, що пом`якшують покарання, в межах санкції ч.1 ст.296 КК України.

Колегія суддів погоджується з пропозицією прокурора про визначення ОСОБА_7 покарання в виді штрафу врозмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн., оскільки це мінімальний розмір штрафу, встановлений ч.1 ст.296 КК України, а підстав застосовувати ст.69 КК України немає. При цьому колегією суддів враховуються всі дані щодо особи ОСОБА_7 , наведені в апеляційній скарзі.

Тому в цій частині вирок суду підлягає зміні, чим повністю задовольняється змінена апеляційна скарга прокурора та частково апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника.

Підстав скасовувати вирок суду і призначати новий розгляд в суді першої інстанції, як про це просять обвинувачений і захисник в апеляційних скаргах, колегія суддів не вбачає, оскільки ними не наведено і не встановлено передбачених законом обставин, що дають можливість це зробити.

Стверджування обвинуваченого ОСОБА_7 та його зхаисника ОСОБА_8 про те, що конфлікт між обвинученим та потерпілими виник на грунті особистих неприязних стосунків та в зв`язку з неправомірними діями потерпілих не відповідають дійсності, оскільки обвинувачений і потерпілі до конфлікту були незнайомі і матеріалами кримінального провадження не доведено, що потерпілі діяли неправомірно.

В зв`язку з цим є безпідставними посилання сторони захисту на лист Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 січня 2013 року №233-192/04-13.

Також в суді першої інстанції обвинувачений і його дружина не говорили, що конфлікт почався із-за того, що штовхали останню, тому ці доводи сторони захисту, наведені в апеляційній скарзі, є недоведеними.

Доводи сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_7 ознак хуліганства колегія суддів вважає безпідставними, оскільки хуліганство може наносити шкоду не тільки громадському порядку, але й здоров`ю, честі і гідності окремих громадян, що і допущено в даному випадку.

Дійсно, як стверджують обвинувачений та захисник в апеляційних скаргах, в процесі судового розгляду при допиті обвинуваченого потерпілих та свідків головуючий перебивав захисника, знімав окремі його запитання, що є неприпустимим.

Вказані порушення кримінального процесуального закону колегія суддів вважає істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Разом з тим це, поряд з іншими вищевказаними порушенням, є підставою для зміни, а не скасування вироку, як про це ставить питання обвинувачений та захисник в апеляційних скаргах.

З стверджуваннями сторони захисту про те, що вказаним порушенням порушено право обвинуваченого на захист, колегія суддів не погоджується, оскільки вирок суду першої інстанції не є остаточним і в апеляційній скарзі обвинувачений та захисник висловили свої доводи, яким колегією суддів дана відповідна оцінка.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Змінену апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні задовольнити повністю, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 22 червня 2015 р. стосовно ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.296 на ч.1 ст.296 КК України.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.1 ст.296 КК України до покарання в виді штрафу в розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 (вісім тисяч п`ятсот) грн.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді - три підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2