УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №295/5072/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія : ст. 389 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю: прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8
потерпілої ОСОБА_9
захисника ОСОБА_10
обвинуваченого ОСОБА_11 ,

яким ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 ,
за ч.2 ст.121 КК України виправдано за недоведеністю вини у вчиненні злочину.
ОСОБА_11 засуджено за ч.2 ст. 389 КК України на 2 роки 10 місяців обмеження волі.
На підставі ст.71 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 20.09.2013 року і до відбуття призначено остаточне покарання у виді 3 років обмеження волі.
Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_11 визначено рахувати з 24 липня 2015року.
Зараховано обвинуваченому час перебування під вартою, з 20 червня 2014 року по 24 липня 2015 року, в строк відбуття покарання.
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
Цивільний позов прокурора про стягнення із ОСОБА_11 витрат на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_13 в сумі 493 грн 59 коп. залишено без розгляду.
Як визнав суд, ОСОБА_11 вироком Богунського районного суду м. Житомира від 23.12.2011 року засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. Ухвалою Богунського районного суду м.Житомира від 20.09.2013 року ОСОБА_11 замінено невідбуту частину покарання у вигляді позбавлення волі на виправні роботи строком на 1 рік 4 місяці з відрахуванням 20 % із суми заробітку щомісячно в дохід держави.
03.10. 2013 року засуджений ОСОБА_11 був поставлений на облік до КВІ Богунського підрозділу м. Житомира куди з`явився 16.10.2013 року і йому було роз`яснено права та обов`язки, пов`язані із відбуванням покарання. Також, ОСОБА_11 був попереджений про те, що в разі ухилення від відбування покарання у виді виправних робіт, на підставі ч.2 ст.389 КК України, може бути притягнутий до кримінальної відповідальності. Крім цього, обвинуваченому роз`яснено, що згідно ч.6 ст.41 КВК України він зобов`язаний додержуватися встановлених законодавством порядку і умов відбування покарання, сумлінно ставитися до праці, працювати на визначеному об`єкті і відпрацьовувати встановлений судом строк виправних робіт, з?являтися за викликом до кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, з`являтися до кримінально-виконавчої інспекції у встановлені дні на реєстрацію, без дозволу кримінально-виконавчої інспекції не виїжджати за межі України.
Крім цього, роз`яснено, що поважними причинами неявки до кримінально-виконавчої інспекції в призначений строк визначаються: несвоєчасне одержання виклику, хвороба та інші обставини, що фактично позбавляють можливості своєчасно прибути за викликом і які документально підтверджені, про, що від засудженого ОСОБА_11 було відібрано письмову підписку, анкету, складено довідку - бесіду, винесено постанову про встановлення днів явки на реєстрацію до КВІ Богунського підрозділу м. Житомира у 2-й та 4-й четверг кожного місяця.У цей же день, ОСОБА_11 надав трудовий договір, з якого встановлено, що останній працевлаштований вантажником до ФОП ОСОБА_14
04.11.2013 року до КВІ від ФОП ОСОБА_14 надійшло підтвердження про прийняття до виконання 16.10.2013 року ухвали суду від 20.09.2013 року відносно ОСОБА_11 .
Однак, ОСОБА_11 , будучи належним чином ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання, попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання, діючи умисно з метою ухилення від відбування покарання у виді виправних робіт, за період з 12.12.2013 року по 30.12.2013 року допустив 17 прогулів, причини відсутності на роботі не повідомив, а тому згідно наказу №3-к від 30.12.2013 року його було звільнено з роботи з 30.12.2013року згідно п.4 ст.40 Кодексу законів про працю України, за прогул без поважних причин.
У подальшому ОСОБА_11 не працевлаштувався, на облік в Житомирський міський центр зайнятості не став, до даного часу ніде не працює та, таким чином, ухилився від відбування покарання у виді виправних робіт.
ОСОБА_11 з 1 року 4 місяців виправних робіт призначеного ухвалою Богунського районного суду від 20.09.2013 року відбув усього 2 місяці.
Невідбута частина покарання становить 1 рік 2 місяці.
Крім цього, ОСОБА_11 органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що 24 березня 2014 року близько 20 години 25 хвилин, він знаходився у дворі будинку АДРЕСА_3 , та перебував в стані алкогольного сп`яніння, з ним також знаходився ОСОБА_13 , який також перебував в стані алкогольного сп?яніння.У вказаний день, час та місці на грунті раптово виниклих неприязних відносин у ОСОБА_11 виник умисел на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_13 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_11 усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки, 24.03.2014 року біля 20 годині 25 хвилин перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_3 невстановленим слідством колюче-ріжучим предметом умисно наніс ОСОБА_13 один удар в область грудної клітини зліва, чим спричинив останньому тяжкі тілесні ушкодження у вигляді: рани передньої поверхні грудної клітки зліва, крововиливу в м`які тканини грудної клітки, крововиливу в середостіння, насічка на передньо-внутрішній поверхні нижньої долі лівої легені, наскрізне ушкодженім серцевої сорочки, ушкодження стінок правого шлуночка, наскрізне ушкодження діафрагми та тканини лівої долі печінки. Дане тілесне ушкодження має ознаки тяжкого тілесного ушкодження по критерію небезпеки для життя, є смертельним, і знаходиться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_13 .
Виправдовуючи ОСОБА_11 за ст. 121 ч.2 КК України, суд у вироку зазначив, що сторона обвинувачення не надала в судовому засіданні доказів, які свідчать про те, що саме ОСОБА_11 заподіяв ОСОБА_13 тяжкі тілесні ушкодження від яких наступила його смерть.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 подала апеляційну скаргу, до якої вніс зміни заступник прокурора Житомирської області ОСОБА_15 в яких просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 389 КК України та ч.2 ст.121 КК України і призначити покарання: за ч.2 ст. 389 КК України у виді 2 років обмеження волі, а за ч.2 ст.121 КК України у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.На підставі ст.70 КК України призначити покарання шляхом поглинання менш суворого більш суворим у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.Відповідно до ст. 71 КК України частково приєднати до даного покарання невідбуте ОСОБА_11 покарання за ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 20.09.2013 року із застосуванням ст. 72 КК України, перевівши менш суворий вид покарання в більш суворий призначити ОСОБА_16 остаточне покарання у виді 7 років 8 місяців позбавлення волі.Зарахувати обвинуваченому час перебування під вартою з 20.06.2014 року по 24.07.2015 року до строку відбування покарання та задовольнити по справі цивільний позов на суму 439 грн. 59 коп.Вказує на те, що суд безпідставно, за наявності зібраних по кримінальному провадженні доказів, а саме показань свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , показань потерпілої ОСОБА_9 , та письмових доказів: протоколу допиту потерпілого ОСОБА_13 , протоколу пред`явлення особи для впізнання по голосу, даних радіорозвідки та деталізації абонентського номеру НОМЕР_1 , протоколу огляду місця події від 24.03.2014 року, висновку судово-медичної експертизи № 329 від 23.04.2014 року, виправдав ОСОБА_11 за вчинення злочину, передбаченого ст. 121 ч.2 КК України.
Заслухавши доповідача, прокурора про часткове задоволення апеляційної скарги, скасування вироку суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_10 , які вважали вирок суду законним і обгрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до положень ст. 412 ч.2 п.7 КПК України судове рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню, якщо: у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання, або технічний носій інформації на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції.
З матеріалів кримінального провадження видно, що до них були долучені шість дисків з аудіо записами судових засідань.Однак, на даних дисках були відсутні записи з показаннями, які давали в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_11 , потерпіла ОСОБА_9 , свідки: ОСОБА_20 , ОСОБА_18 і ОСОБА_21
19 жовтня 2015 року на адресу апеляційного суду суддею Богунського районного суду м. Житомира ОСОБА_1 були додатково направлені три диски з аудіо записами всіх судових засідань.Під час прослуховування вказаних дисків було встановлено, що на них відсутній звукозапис судового засідання від 23.07.2015 року з показаннями свідка ОСОБА_21 , що перешкоджає колегії суддів перевірити законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції.
З гідно ст. 415 ч.1 п.1 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 ч.2 ст. 412 КПК України.
За таких обставин, вирок суду не може вважатись законним і обгрунтованим, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Новий розгляд кримінального провадження слід провести з дотриманням вимог КПК України, при цьому слід перевірити доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора зі змінами.
При постановленні вироку до набрання ним чинності, судом обвинуваченому був залишений запобіжний захід попередній, тримання під вартою.
Скасовуючи вирок суду першої інстанції та призначаючи новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, колегія суддів не знаходить підстав для зміни чи скасування обраного ОСОБА_11 запобіжного заходу.
Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 407 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , до якої були внесені зміни заступником прокурора Житомирської області ОСОБА_15 задовольнити частково.
Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 24 липня 2015 року щодо ОСОБА_11 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у тому ж суді в іншому складі.
Запобіжний захід ОСОБА_11 залишити попередній, тримання під вартою.

Ухвала апеляційного суду в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Судді: