АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/124/16 Справа № 711/3917/15-к Категорія: ч.2 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 січня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
за участю прокурораОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

цивільного позивача ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями та апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в його інтересах на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 22 жовтня 2015 року, яким

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, гр. України, раніше судимого, -

засуджено за ч.2 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком цього ж місцевого суду від 11.02. 2014 року і остаточно визначено до відбування 3 (три) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з дня його затримання, а саме з 26.03. 2015 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишено попередній тримання під вартою.

Крім того, з нього на користь ОСОБА_9 стягнуто 3000 грн.

Вирішена доля речових доказів.

Вивчивши матеріали кримінального провадження, -

в с т а н о в и л а :
Як убачається із цього вироку, ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він на початку лютого 2015 року, але до 10.02. 2015 року, в денний час, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись в квартирі АДРЕСА_1 , де проживає разом із своїми родичами, скориставшись відсутністю останніх, шляхом вільного доступу, зі спальної кімнати таємно викрав чуже майно ноутбук «Асус К 56 С» вартістю 5823,90 грн., що належить його бабусі, ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 та доповненнях до неї порушується питання про скасування цього вироку із-за істотного порушення процесуального закону та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. На її обґрунтування він послався на те, що:

- суд, пославшись на показання свідка ОСОБА_11 , не допитував його в судовому засіданні;

- порушено його право на захист, оскільки судові засідання від 20.05.; 03.06. та 21.07. 2015 року проведені за відсутності захисника, якого було призначено йому ще під час досудового слідства і від якого він не відмовлявся;

- звукозапис судового засідання 20.05., 03.06., 30.07. та 12.08. 2015 року має технічні дефекти, що унеможливлює розібратись в показаннях свідків, потерпілої та питаннях, які задавались їм та відповідях на них;

- працівники міліції при вилученні ноутбука у ОСОБА_9 вдались до фальсифікації, яка полягає в тому, що вони підмінили його ноутбук на ноутбук, про крадіжку якого заявила бабуся, ОСОБА_10 , з якою він перебуває у неприязнених відносинах;

- не виконана ухвала суду від 12 серпня 2015 року щодо направлення запиту до магазину «Ельдорадо» стосовно того, чи купляв він на протязі 2011-2012 років у ньому аналогічний ноутбук та запиту до ПАТ «Приватбанк» про те, чи отримував він кредит на протязі 2011-2012 років на купівлю такого ноутбуку в магазині «Ельдорадо»;

- слідство та суд безпідставно визнали його бабусю ОСОБА_10 потерпілою, оскільки до ноутбука, що фігурує у справі як речовий доказ, вона відношення не має. Один з двох ноутбуків, що були у їх сім`ї, був придбаний в кредит не нею, а його матір`ю, ОСОБА_12 , яка в суді заявила, що до нього претензій не має;

- ні на слідстві, ні в суді щодо нього не проведена судово-психіатрична експертиза для з`ясування питання про його осудність;

- на досудовому слідстві за його участю не проведено слідчого експерименту, очної ставки з потерпілою та свідками;

- суд безпідставно застосував положення ст. 71 КК України, оскільки умовно-дострокове звільнення із місць позбавлення волі за ухвалою Бердянського міського суду від 14.11. 2014 року на не відбутий строк 2 місяці 28 днів за його підрахунками закінчилось 10.01. 2015 року, а злочин, за якого його засуджено цим вироком, був скоєний на початку лютого 2015 року.

В апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_7 ставиться питання про скасування вироку з наступним закриттям провадження у справі за відсутністю складу злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, в діях його підзахисного ОСОБА_8 . Вважає, що до такого рішення апеляційний суд обов`язково прийде тоді, коли прийме міри до виконання ухвали місцевого суду від 12 серпня 2015 року та витребує від ПАТ Приватбанк письмове підтвердження про те, що у 2012 році ОСОБА_8 придбав у кредит ноутбук, якого потім продав свідку ОСОБА_9 . До крадіжки ноутбуку у потерпілої ОСОБА_10 його підзахисний ніякого відношення немає.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів матеріали справи та доводи поданих апеляцій,

- обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які повністю підтримали подані ними апеляційні скарги та просили їх задовольнити. Заодно, обвинувачений ОСОБА_8 подав клопотання про зміну запобіжного заходу із тримання під вартою на інший, більш м`який,

- прокурора, яка повністю їх заперечила та не вбачає підстав для зміни обвинуваченому ОСОБА_8 попередньо обраного запобіжного заходу,

- цивільного позивача, який вважає, що за його позовними вимогами до обвинуваченого ОСОБА_8 суд прийняв законне і обґрунтоване рішення,

- вивчивши матеріали судової справи та кримінального провадження за № 0000945, що були витребувані із Черкаської місцевої прокуратури, і,

- обговоривши доводи вищезазначених апеляційних скарг, колегія суддів судової палати вважає, що вони підлягають до часткового задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до положень п.13 ч.1 ст. 7 та ст. 20 КПК України, однією із засад кримінального провадження є забезпечення права обвинуваченого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводі обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Як засвідчують матеріали кримінального провадження № 0000945, за заявою підозрюваного ОСОБА_8 слідчим СВ Придніпровського РВ м. Черкаси була винесена постанова від 26 березня 2015 року про призначення йому захисника Черкаським обласним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги. З того часу таким захисником ОСОБА_8 є адвокат ОСОБА_7 , від якого він жодного разу не відмовлявся ні на слідстві, ні в суді.

а.с. 69-71

Проте, підготовче судове засідання, що відбулось 20 травня 2015 року у цьому кримінальному провадженні, де, поряд з призначенням часу та дати судового розгляду, вирішувалось питання і про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_8 до 24 липня 2015 року, захисник ОСОБА_7 участі не приймав, оскільки до суду не викликався.

а. суд. справи 22-23

03 червня 2015 року, коли відбулось перше судове засідання з розгляду кримінального провадження по суті, і були допитані: обвинувачений ОСОБА_8 , потерпіла ОСОБА_10 , свідок ОСОБА_12 , - цей же захисник із-за не повідомлення про час та дату його проведення, теж участі в ньому не приймав.

а. суд. справи 33

21 липня 2015 року під час чергового судового засідання, коли вирішувалось питання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_8 до 24 вересня 2015 року, захисник ОСОБА_7 участі в ньому не приймав з тієї ж причини.

а. суд. справи 39-40

Виходячи з того, що обвинувачений ОСОБА_8 посилається на ці порушення в своїй апеляції, встановлене об`єктивно засвідчує те, що цим судом під час підготовчого засідання та судового розгляду справи у вищезазначені дні допущено грубе порушення його права на захист. Наділення обвинуваченого ОСОБА_8 правом на захист при проведенні судових засідань, що відбулись у цьому провадженні після цього, не є забезпеченням цього права в повному обсязі. Воно стало лише передумовою такого забезпечення, оскільки публічний характер кримінального процесу визначав у даному випадку обов`язок суду роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_8 право мати захисника, забезпечити йому право отримати кваліфіковану правову допомогу призначеним ще на досудовому слідстві захисником адвокатом ОСОБА_7 , а також можливість захищатися встановленим законом засобами захисту від обвинувачення. Це узгоджується з положеннями КЗПЛ ( п.»с» ч.3 ст.6), а також практикою ЄСПЛ, який у рішенні у справі «Артико проти Італії» від 13 травня 1980 року визнав, що у ст. 6 Конвенції йдеться про правову допомогу, а не про призначення захисника. Як засвідчують дані звукозапису згаданих вище судових засідань, такого обов`язку місцевим судом виконано не було. Тому, допущене судом порушення обмежило обвинуваченого у здійсненні права на захист, стало суттєвою перепоною для всебічного, повного та об`єктивного розглянути справу та постановлення законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення.

За наявності цієї безумовної підстави для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не входить в обговорення вищенаведених доводів апелянтів, що стосуються неповноти та однобічності судового розгляду. Вважає, що вони мають бути розглянуті місцевим судом під час нового розгляду цієї справи.

Стосовно клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про зміну йому запобіжного заходу із тримання під вартою на інший більш м`який, підтриманого його захисником адвокатом ОСОБА_7 , та запереченого прокурором, то воно задоволенню не підлягає, оскільки на сьогодні продовжує існувати реальний ризик того, що він буде незаконно впливати на потерпілу ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_12 , з якими, як засвідчують матеріали кримінального провадження, перебуває у неприязнених відносинах, а також вчинити інше кримінальне правопорушення як особа, яка має непогашену судимість за аналогічний злочин.

На підставі наведено, керуючись ст.ст. 405, 407ч.1п.6, 412ч.1, 409ч.1п.3, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 та апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 в його інтересах задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 22.10. 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати із-за істотного порушення процесуального закону і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_8 продовжити на 30 днів, тобто до 19.02. 2016 року.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :