Справа № 428/6007/14-к
Провадження № 11кп/782/289/15
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 січня 2016 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі : ОСОБА_4

за участю прокурора: ОСОБА_5

обвинуваченого : ОСОБА_6

захисника обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Сєвєродонецьку Луганської області апеляційні скарги, поданих прокурором відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 , обвинуваченим ОСОБА_6 по кримінальному провадженню № 0000323 від 01.10.2014 року на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 23.10.2015 року, яким -

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Попасна, Луганської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 -

засуджено:

-за ч. 1 ст. 263 КК України визнаний невинуватим через недоведеність вчинення ним кримінального правопорушення та виправданий;

-за ч. 2 ст. 260 КК України до покарання у виді 3 (три) роки позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою. Строк покарання обчислюється з дня його фактичного виконання з урахуванням в строк відбуття покарання перебування ОСОБА_6 під вартою з дня його фактичного затримання з 09 серпня 2014 року.

Процесуальні витрати у розмірі 245 ( двісті сорок п`ять ) гривень 70 копійок за проведення балістичної експертизи віднесені за рахунок держави.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А :
З вироку суду першої інстанції вбачається, що суд визнав ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.1 ст.263 КК України через недоведеність вчинення ним даного кримінального правопорушення та виправдав його.

Згідно обвинувального акту органом досудового розслідування було встановлено, що він обвинувачується у тому, що маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання ,носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу при невстановлених обставинах отримав 7 патронів калібру 7,.62 мм та носив їх і зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 . 09.08.2014 року вказані бойові припаси було вилучено працівниками правоохоронних органів . Згідно висновку експерта № 258 від 10.09.2014 року патрони, які було вилучено в ході огляду місця події за адресою : АДРЕСА_2 , є бойовими припасами калібру 7,.62 мм мисливськими патронами до нарізної мисливської зброї, виготовлені промисловим способом, всі патрони до стрільби придатні.

Суд першої інстанції визнав винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.260 КК України, пославшись на те, що суд встановив наступне:

В квітні 2014 року, точний час та дату під час досудового розслідування встановити не виявилося можливим, на території Луганської області було створено не передбачене законами України воєнізоване та збройне формування , члени та структурні підрозділи якого за попередньою змовою зорганізувалися для спільної злочинної діяльності, з метою безпосереднього вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів.

В кінці червні 2014 року, точний час та дату під час досудового розслідування встановити не виявилося можливим, в структурний підрозділ збройного формування, не передбаченого законами України, діючого на території м. Попасна, Луганської області на добровільної основі увійшов ОСОБА_6 , який мав умисел приймати активну участь в діяльності даного збройного формування , при цьому розуміючи ,що діяльність зазначеного збройного формування спрямована на заволодіння окремими територіями та їх утримання , силову підтримку окремих владних структур, депортацію населення з регіону знаходження даного збройного формування , знищення живої сили супротивника та його матеріальних коштів, з використанням вогнепальної зброї, вибухових речовин та іншої зброї.

Вступивши в зазначене збройне формування ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом, розуміючи незаконність діяльності формування, став приймати активну участь в збройному формуванні, а саме: виконував вказівки осіб, які було рангом вище нього.

З кінця червні 2014 року до моменту затримання ОСОБА_6 , діючи в складі збройного формування , керуючись прямим умислом, здійснював патрулювання вулиць м. Попасна, Луганської області, перевіряв у громадян документи, що посвідчують особу, здійснював особистий догляд громадян, огляд речей, що при них знаходяться.

В своїй апеляційної скарги прокурор відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати в частині визнання невинуватим ОСОБА_6 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.1 ст.263 КК України через недоведеність вчиненні ним кримінального правопорушення, як необґрунтований у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.260 КК України та ч.1 ст.263 КК України та призначити йому покарання: за ч.2 ст.260 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК України 3 роки 1 місяць позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

При цьому прокурор послався на те, що він вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, якій підлягає скасуванню в частині виправдання ОСОБА_6 та визнання його невинуватим за ч.1 ст.263 КК України. Він не згоден з тим, що суд оцінив надані стороною обвинувачення докази, які підтверджують вину ОСОБА_6 за ч.1 ст. 263 КК України, як такі, що здобуті внаслідок істотного порушення гарантій отримання доказів, передбачених Конституцією України, міжнародними договорами щодо прав та свобод людини, зокрема, недоторканості житла, та визнав їх недопустимими, у зв`язку з чим прийшов до висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення за ч.1 ст.263 КК України.

Він зазначив, що 2 огляди місця події , а саме: за місцем фактичного проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 , під час якого було вилучено 7 патронів калібру 7,62 мм, та за адресою його реєстрації : АДРЕСА_1 , під час якого було вилучено військовий одяг, було проведено за добровільною згодою ОСОБА_6 .

Він також послався на те, що в мотивувальної частині вироку суд зазначив, що сторона обвинувачення в якості підтвердження вини ОСОБА_6 за ч.1 ст.263 КК України надала доказ протокол огляду місця події від 09.08.2014 року за адресою: АДРЕСА_2 , під час якого було вилучено 7 набоїв. Також в якості доказу був наданий протокол від 09.08.2014 року про роз`яснення положень ст..30 Конституції України ОСОБА_6 , який надав добровільну згоду на огляд вказаного будинку.

У мотивувальної частині вироку судом не прийнято рішення щодо недопустимості вказаних доказів , що , на думку прокурора, свідчить про те, що судом вони визнані допустимими , належними, та такими ,що повністю підтверджують обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст.263 КК України.

Крім того, прокурор вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги вказані докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а також зазначив, що вина ОСОБА_6 повністю підтверджується крім протоколів огляду місця події від 09.08.2014 року , висновком експерта № 258 від 19.08.2014 року, показами свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

На йогу думку, в мотивувальної частині вироку судом безпідставно визнано недопустимим доказом лише протокол огляду місця події від 09.08.2014 року за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого вилучено військовий одяг, оскільки його проведено без ухвали слідчого судді та лише за добровільною згодою обвинуваченого. Даний протокол був використаний стороною обвинувачення та судом, досліджений у судовому засіданні поряд з іншими доказами, як доказ у доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.260 КК України.

Прокурор вважає, що висновок суду про те, що прокурор зобов`язаний звернутися до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку чи огляду житла у разі наявності добровільної згоди особи, яка ним володіє, не відповідає діючим нормам закону. Так, наприклад, у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку. Відповідно до положень ч.ч.1,3 ст.233 КПК України ніхто не має право проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч.3 цією статті.

Прокурор вважає, що суд порушив вимоги ст.ст.94,370 КПК України, що перешкодило йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому суд істотно порушив вимоги кримінально-процесуального закону.

Прокурор зазначає, що відповідно до п.3 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_6 в своїй апеляційної скарги просить обвинувальний вирок суду першої інстанції щодо нього скасувати, повторно дослідити обставини кримінального провадження, кваліфікувати його дії за ч.1 ст.260 КК України, а саме: як за створення, не передбачених законами України воєнізованих формувань або участь у їх діяльності. Повторно допитати свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . Також допитати у якості свідка колишнього співробітника Попаснянського РВ УМВС ОСОБА_13 , як члена слідчо-оперативної групи. Притягнути окремих з них до кримінальної відповідальності за дачу завідомо неправдивих показань.

Обвинувачений вважає, що вирок суду за обвинуваченням його за ч.2 ст.260 КК України є необґрунтованим у зв`язку з порушеннями процесуального закону, які допустив суд першої інстанції під час судового розгляду справи та постановлення вироку. Так, на його думку, суд при дослідженні окремих обставин надав ним неналежну оцінку. Суд фактично не взяв до уваги його доводи щодо обставин вчинення злочину. Він вчинив злочин у зв`язку з тяжкими сімейними обставинами, що є пом`якшуючими його вину обставинами. У вироку суду не вказано, що він добровільно вийшов з даного збройного формування . Суд у вироку зазначив, що він з кінця червня 2014 року до моменту затримання діяв у збройному формуванні, незважаючи на те, що м. Попасна був звільнений у двадцятих числах липня 2014 року, а затримали його 09.08.2014 року.

Вступів у незаконне формування , він не бажав спричинити комусь шкоду своїми діями. Він здійснював патрулювання вулиць міста, перевіряв документи громадян та їх особисті речи. Він не стояв на блокпостах. Зброю йому не давали. Свідки підтвердили його показання. Суд не врахував суперечності у показаннях свідків. Так, свідок ОСОБА_8 поясняла, що вона була у складі слідчо-оперативної групи, та при обшуку присутній був ОСОБА_6 , а на вулиці знаходилися люди з батальйону швидкого реагування « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Він поясняв, що спочатку приїхали до нього невідомі люди у камуфльованої формі, як було встановлено пізніше, з батальйону « ІНФОРМАЦІЯ_2 », які побили його та провели обшук за адресою: АДРЕСА_2 , погрожували спричинити шкоду його сім`ї, а потім приїхали співробітники Попаснянського РВ УМВС ОСОБА_8 та ОСОБА_14 .

Свідок ОСОБА_8 пояснювала , що поняті бачили як вилучалися речи.

Свідок ОСОБА_9 пояснював, що коли його запросили бути понятим, він бачив, як ОСОБА_6 лежав біля двору. Коли зайшли у дім, ОСОБА_6 стояв у тамбурі рядом з військовим, а не з ОСОБА_8 , також свідок ОСОБА_9 не бачив як вилучалися набої.

Свідок ОСОБА_10 пояснювала, що вона пізніше зайшла до квартири ,де проводився обшук, через декілька часу , коли камуфльований одяг вже лежав на підлозі.

Свідок ОСОБА_11 пояснював, що ОСОБА_6 запрошував його вступити до лав ополчення, але коли та при яких обставинах це було, він не пояснив.

Суд не прийняв до уваги інші його доводи.

Крім того обвинувачений ОСОБА_6 надав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, де зазначив наступне. Він вважає, що протокол огляду місця події від 09.08.2014 року за адресою : АДРЕСА_2 , а також протокол огляду місця події від 09.08.2014 року за адресою: АДРЕСА_2 , а також висновок експерта № 258 від 19.09.2014 року здобуті внаслідок істотного порушення гарантій отримання доказів, передбачених Конституцію України, міжнародними договорами щодо прав і свобод людини, зокрема, недоторканості житла. У зв`язку з чим просить визнати ці докази недопустимими відповідно до вимог ст.87 КПК України. Також він вважає, що будь яких інших доказів в підтвердженні обвинувачення його за ч.1 ст.263 КК України державним обвинуваченням суду не надано.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_7 надала свої заперечення на апеляційну скаргу прокурора, у якої зазначила, що апеляційна скарга прокурора у частині скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст.263 КК України є необґрунтованою. Вирок суду у цієї частині необхідно залишити без змін. На її думку, трактування прокурором норм ст..233 КПК України є невірним та одностороннім. Оскільки ухвал слідчого судді першої інстанції про дозвіл увійти до житла не було надано , відповідно, на її думку, суд визнав протоколи оглядів недопустимими доказами, та законно виправдав ОСОБА_6 .

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого, який не погодився з доводами прокурора, та просив задовольнити його апеляційну скаргу, скасувати вирок суду, та направити на новий судовий розгляд, думку його захисника, адвоката ОСОБА_7 , яка погодилася з доводами апеляційної скарги обвинуваченого, та просила вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_6 за ч.1 ст.263 КК України залишити в силі, а вирок суду в частині визнання винуватим його у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.260 КК України змінити, а саме: змінити правову кваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч.2 ст.260 на ч.1 ст.260 КК України та визначити йому покарання у мінімальному розмірі визначеному санкцією цієї частини статті, крім того, при визначенні покарання ОСОБА_6 застосувати ст.72 КПК України в новій редакції закону від 25.11.2015 року і зарахувати йому у строк відбування покарання строк перебування у місцях позбавлення волі на попередньому ув`язненні, як 1 день за 2 від дня його затримання -09.08.2014 року,заслухавши також думку прокурора, якій підтримав доводи своєї апеляційної скарги, та просив задовольнити її, а апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, заслухавши судові дебати та останнє слово обвинуваченого, колегія суддів надійшла до наступного.

Згідно до ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:1) вчинено кримінальне правопорушення , в якому обвинувачується особа;2) кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим;3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої ст..284 цього Кодексу. Тобто, якщо судом встановлена відсутність події кримінального правопорушення, або встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення , суд ухвалює обвинувальний вирок , який не може ґрунтуватися на припущеннях ї ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальної частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнано судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції вищевказані вимоги закону не виконав належним чином.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що суд визнав обвинуваченого за ст..263 ч.1 КК України ОСОБА_6 невинуватим через недоведеність вчинення ним кримінального правопорушення та виправдав його.

Мотивуючи прийняте рішення , суд першої інстанції послався на покази обвинуваченого ОСОБА_6 , зазначивши, що заслухав показання обвинуваченого, який своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.1 ст.263 КК України не визнав, показання свідків, надані стороною обвинувачення докази, які були досліджені кожний окремо з точки зору належності, допустимості ,достовірності, та сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Також, суд визнав ключовий доказ протокол огляду місця події, здобутий внаслідок істотного порушення гарантії отримання доказів, передбачених Конституцією України , міжнародними договорами щодо прав та свобод людини, зокрема ,недоторканості житла, безумовною підставою для визнання його недопустимим, а саме: протокол огляду місця події від 09.08.2014 року за адресою: АДРЕСА_1 .

Суд прийшов до висновку, що всі інші докази, які є похідними від нього, також не можуть бути визнані належними і покладені в основу обвинувального вироку, а саме: висновок експерта № 258 від 19.09.2014 року. Суд також зазначив, що державне обвинувачення будь які докази в підтвердженні обвинувачення за ч.1 ст.263 КК України, яке інкримінується ОСОБА_6 , суду не надало, у свою чергу судом було вжито передбачені законом заходи для допиту усіх свідків, зазначених стороною обвинувачення.

Не погодившись з цими висновками суду, прокурор у своєї апеляційної скарги , обґрунтовано послався на те, що по матеріалам кримінального провадження було проведено 2 огляди місця події , а саме: за місцем фактичного проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 , під час якого було вилучено 7 патронів калібру 7,62 мм, та за адресою його реєстрації : АДРЕСА_1 , під час якого було вилучено військовий одяг.

Він також обґрунтовано послався на те, що в мотивувальної частині вироку суд зазначив, що сторона обвинувачення в якості підтвердження вини ОСОБА_6 за ч.1 ст.263 КК України надала доказ протокол огляду місця події від 09.08.2014 року за адресою: АДРЕСА_2 , під час якого було вилучено 7 набоїв, та по якому у мотивувальної частині вироку судом не прийнято рішення щодо недопустимості вказаного доказу. Крім того прокурор зазначив, що в якості доказу був наданий протокол від 09.08.2014 року про роз`яснення положень ст.30 Конституції України ОСОБА_6 , який надав добровільну згоду на огляд вказаного будинку. По даному доказу судом також не прийняте рішення.

На думку прокурора, це свідчить про те, що судом вони визнані допустимими , належними, та такими ,що повністю підтверджують обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст.263 КК України.

Колегія суддів погоджується з цими доводами прокурора , та вважає, що суд у мотивувальної частині вироку не надав належного законного обґрунтування прийнятого судового рішення у частині виправдання обвинуваченого за ч.1 ст.263 КК України ОСОБА_6 відповідно до вимог ст.94 КПК України.

У мотивувальної частині вироку суд не назвав жодного свідка, який би спростовував або підтвердив вину обвинуваченого ОСОБА_6 , не надав належну оцінку показам свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , обмежившись словами, що « у судовому засіданні були допитані особи, свідчення яких мали значення для правильного вирішення кримінального провадження, досліджені всі надані сторонами провадження докази, всім дана оцінка.»

Після чого суд зробив висновок, що « з таких обставин, суд вважає доведеним те, що ОСОБА_6 брав участь у діяльності не передбачених законом збройних формувань, і ці його дії кваліфікує за ч.2 ст.260 КК України.»

Така позиція суду першої інстанції є недостатньо обґрунтованою та мотивованою, у зв`язку з чим обвинувачений ОСОБА_6 у своєї апеляційної скарги послався на те, що він не згоден з кваліфікацією своїх дій по ч.2 ст.260 КК України, та вважає, що його дії потрібно кваліфікувати за ч.1 ст.260 КК України.

Більш того, стосовно обвинуваченого за ч.2 ст.260 КК України ОСОБА_6 був складений обвинувальний акт, у якому формулювання обвинувачення , а саме: фабула обвинувачення відрізняється від диспозиції ч.2 ст.260 КК України. Зокрема, як у тексті обвинувального акту, так у мотивувальної частині вироку ( формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним…) судом зазначено, що суд встановив наступне: В квітні 2014 року, точний час та дату під час досудового розслідування встановити не виявилося можливим, на території Луганської області було створено не передбачене законами України воєнізоване та збройне формування…..
Згідно диспозиції ч.2 ст.260 КК України , об`єктивна сторона злочину виражається у таких формах: 1) створення не передбачених законом збройних формувань;2) участь у їхній діяльності.

Під збройними формуваннями ,згідно примітки до ст.260 КК України, слід розуміти воєнізовані групи, які мають на озброєні придатну для використання вогнепальну, вибухову чи іншу зброю.

Тобто суд першої інстанції не зробив відмежування таких різних злочинів, та не з`ясував у обвинуваченого ОСОБА_6 , у вчиненні якого злочину він визнає себе винним.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що в мотивувальної частині вироку судом визнано недопустимім доказом лише протокол огляду місця події від 09.08.2014 року за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого вилучено військовий одяг, оскільки його проведено без ухвали слідчого судді та лише за добровільною згодою обвинуваченого. Даний протокол був використаний стороною обвинувачення та судом, досліджений у судовому засіданні поряд з іншими доказами, як доказ у доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.260 КК України.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, він має право вийти за межи апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Крім того, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо при дослідженні таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони сталі відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Враховуючи те ,що у своєї апеляційної скарги прокурор не ставить питання про дослідження доказів, які стосуються обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, а обвинувачений ОСОБА_6 в своєї апеляційної скарги заявив клопотання про повторне вивчення обставин інкримінуємого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.260 КК України, але йому було відмовлено у цьому , оскільки колегія суддів встановила, що судом першої інстанції згідно журналів судових засідань та змісту технічних носіїв інформації були досліджені всі докази, які були надані стороною обвинувачення, у тому числі заслухані свідки ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , стислий зміст показань яких обвинувачений ОСОБА_6 зазначив у апеляційної скарги, але суд першої інстанції не дав ним належної оцінки , що відноситься до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та перешкоджає суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими у частині того, що необхідно скасувати виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 за обвинуваченням його за ч.1 ст.263 КК України з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що впливає на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого.

Що стосується доводів прокурора про ухвалення нового вироку у суді апеляційної інстанції, яким визнати винним ОСОБА_6 за ч.1 ст.263 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.420 КПК України, то вони підлягають перевірки при новому судовому розгляді у суді першої інстанції.

Колегія суддів згодна з доводами обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що вирок суду першої інстанції щодо нього підлягає скасуванню, оскільки суд першої інстанції не взяв до уваги його показання, які були дані ним під час судового розгляду під головуванням судді ОСОБА_16 06.04.2014 року та не перевірив всі його доводи, не дав ним мотивовану оцінку.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно і всебічно, з дотриманням кримінального та кримінально - процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, перевірити інші доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 , та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи те, що запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_6 до набрання вироком суду першої інстанції законної сили був залишений у виді тримання під вартою , то у зв`язку з скасуванням вироку апеляційний суд на підставі вимог ст..331 КПК України зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою з дня скасування даного вироку апеляційним судом .

Також апеляційний суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину проти громадської безпеки, який відноситься до категорії тяжких злочинів ,за вчинення якого передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк до восьми років , а також те, що ОСОБА_6 не має сім`ї , що свідчить про відсутність міцних соціальних зв`язків , а тому колегія суддів вважає, що зазначені під час досудового слідства ризики, передбачені п.п.1,5 ч.1 ст.177 КПК України , а саме те, що ОСОБА_6 може , знаходячись на свободі, переховуватись від органів досудового розслідування та суду не зменшились .

Що стосується клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про застосування до нього вимог ч.5 ст.72 КК України, а саме: зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то воно повинно розглядатися судом першої інстанції під час винесення вироку при призначенні покарання. У даному випадку апеляційний суд скасовує вирок та призначає новий судовий розгляд.

При цьому суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ч.2,3 ст..415 КПК України не має право вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення ,достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Але висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

На підстави вищевикладеного, та керуючись ст..ст.405,409, 412,415, 419 ,376 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 23.10.2015 року у кримінальному провадженні № 0000323 від 01.10.2014 року, яким обвинувачений ОСОБА_6 був засуджений за ч.2 ст.260 КК України , та за ч.1 ст.263 КК України виправданий через недоведеність вчинення ним кримінального правопорушення скасувати, та призначити новий судовий розгляд .

Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляду тримання під вартою продовжити до 14 лютого 2016 року.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3