ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
Ухвала
іменем україни

10 грудня 2015 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ
у складі колегії:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000003, за касаційною скаргою захисника ОСОБА_5 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 15 травня 2014 року та вирок Апеляційного суду Запорізької області від 27 квітня 2015 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Бородіно Тарутинського району Одеської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
якого визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 365 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и в:

до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ звернулась захисник ОСОБА_5 із касаційною скаргою на судові рішення щодо ОСОБА_6 .
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 порушує питання про їх скасування та призначення нового розгляду у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. За змістом скарги посилається у тому числі на невідповідність висновків суду обставинам провадження, не погоджується із оцінкою зібраних у провадженні доказів на доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, вважає що його вину не доведено. Зазначає, що має місце істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачене п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, оскільки відсутні аудіозаписи судових засідань за період із 30 жовтня 2013 року по 30 січня 2014 року. Вказує про те, що стягнутий з ОСОБА_6 розмір відшкодування за моральну шкоду є завищеним та не відповідає наданим потерпілим доказам, при цьому не враховано, що цивільна дружина засудженого перебуває у стані вагітності.

У запереченнях на касаційну скаргу потерпілий ОСОБА_8 зазначає про необґрунтованість її доводів та просить судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

За вироком місцевого суду ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 365 КК України та засуджено до покарання:
- за ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік, із позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 1 рік;
- за ч. 2 ст. 365 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, із позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70, 72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, із позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 2 роки.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених пунктами 2- 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_6 позбавлено спеціального звання старший сержант міліції.

Цим же вироком визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів та засуджено ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 365, статей 70, 72, 54 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, із позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 2 роки, з позбавленням спеціального звання сержант міліції. Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених пунктами 2- 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Апеляційний суд Запорізької області, частково задовольнивши апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_8 та прокурора, вищевказаний вирок в частині призначеного покарання та вирішення цивільного позову скасував та ухвалив свій вирок від 27 квітня 2015 року, відповідно до якого ухвалено вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання:
- за ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік, із позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 1 рік;
- за 2 ст. 365 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років, із позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70, 72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, із позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 2 роки.
На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_6 позбавлено спеціального звання старший сержант міліції.
Цим вироком також ухвалено вважати засудженим ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 365, статтями 70, 72 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 2 роки. На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_9 позбавлено спеціального звання старший сержант міліції.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_9 солідарно на користь потерпілого ОСОБА_8 50 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.
У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Судові рішення щодо ОСОБА_9 у касаційному порядку не оскаржено.

За вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_9 визнано винуватими у вчиненні злочинів за таких обставин.
19 листопада 2012 року приблизно в 00:00 год. ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , знаходячись при виконанні своїх службових обов`язків, на зупиночному комплексі по вул. Новгородська м. Запоріжжя, підійшли до ОСОБА_8 , який стояв біля свого автомобіля «Ніссан Кашкай», реєстраційний номер НОМЕР_1 та дізнались, що останній зробив вимушену зупинку у зв`язку із несправністю автомобіля, на даний час шукає евакуатор та вживає алкогольні напої.

ОСОБА_6 разом з ОСОБА_9 почали звинувачувати ОСОБА_8 у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП, тобто керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння. Отримавши категоричну відмову від ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , діючи умисно, маючи умисел на перевищення влади та своїх службових повноважень, всупереч інтересам служби, виходячи за межі наданих йому прав та службових повноважень, як представника влади, розуміючи, що своїми діями перевищує свої службові обов`язки, безпричинно, в порушення вимог ст. 12-14 Закону України «Про міліцію» разом з ОСОБА_9 застосували фізичний вплив та повалили ОСОБА_8 на землю.
Продовжуючи свої дії, реалізовуючи умисел, направлений на перевищення влади та своїх службових повноважень, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_9 за відсутності загрози їх життю і здоров`ю, вчинення будь - якого опору, застосували до ОСОБА_8 спеціальний засіб - палку резинову ПР-73, завдавши нею останньому не менше 10 ударів в область голови, тулубу, рук та ніг. Після цього, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , продовжуючи свої неправомірні дії, застосували заходи фізичного впливу, в тому числі прийоми рукопашного бою, завели руки ОСОБА_8 за спину, наділи на них наручники та направились на стаціонарний пост 475 км автодороги Бориспіль - Дніпропетровськ - Запоріжжя для складання адміністративного протоколу за ст. 130 КУпАП.

В результаті дій ОСОБА_6 та ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_8 були спричинені чисельні рани та садна різних частин тіла, що відносяться до легких тілесних ушкоджень.
19 листопада 2012 року о 01:40 год., у приміщенні стаціонарного посту, ОСОБА_6 , будучи службовою особою та представником влади, вчинив умисні дії, які явно виходили за межі наданих йому прав та повноважень, що виразилися у незаконних методах, з метою штучного нарощування показників роботи (створення видимості ефективної роботи), шляхом внесення неправдивих даних в офіційні документи, склав та особисто підписав адміністративний протокол про адміністративне правопорушення серії АГ2 № 413908, до якого вніс завідомо неправдиві дані щодо обставин вчинення ОСОБА_8 правопорушення передбаченого ст. 130 КУпАП, чим порушив охоронювані законом права та інтереси останнього та своїми діями здійснив підрив авторитету правоохоронного органу в особі взводу № 2 з ОСП роти ДПС ДАІ ГУМВС України в Запорізької області, чим заподіяв істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян і державним інтересам.

Після цього, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою укриття своїх дій, в порушення вимог п. 2.7 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом МВС №185 від 22.02.2001 р. склали неправдиві офіційні документи; а саме рапорти на ім`я начальника Хортицького РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області в які внесли відомості щодо обставин здійснення ОСОБА_8 непокори законним вимогам працівників міліції, що не відповідали дійсності. Після складання зазначених офіційних документів, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_9 , на патрульному автомобілі ВАЗ 2109, реєстраційний номер НОМЕР_2 , 19 листопада 2012 року о 04:05 год. доставили ОСОБА_8 до чергової частини Хортицького РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області для складання адміністративного протоколу та надали зазначені неправдиві офіційні документи.

На підставі наданих ОСОБА_6 та ОСОБА_9 неправдивих офіційних документів старшим дільничним Хортицького РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області, складено адміністративний протокол ЗП №194453 відносно ОСОБА_8 за ст. 185 КУпАП.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який зазначив про необґрунтованість доводів касаційної скарги, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи, наведені у скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. З урахуванням вимог ст. 438 КПК України однобічність та неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду обставинам провадження, про що також фактично посилається захисник ОСОБА_5 у касаційній скарзі, не можуть бути предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.
Отже, касаційний суд при касаційному розгляді виходить із обставин провадження, встановлених судами.
При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 365 КК України та кваліфікацію його дій за даними нормами кримінального закону судом зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності із дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у вироку наведено докладні мотиви.
Так, в основу вироку обґрунтовано покладено дані, встановлені із показань потерпілого ОСОБА_8 , який послідовно зазначав про обставини вчинення протиправних дій щодо нього працівниками дорожньої автомобільної інспекції ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які спостерігали як обвинувачені, використовуючи дубинку, застосовували насильство до потерпілого, який від них відходив, після чого одягнули на нього кайданки та поїхали з ним, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які підтвердили показання потерпілого про обставини, які передували вчиненню злочину щодо нього та спостерігали, як обвинувачені вели ОСОБА_8 у наручниках до автомобіля, ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 працівників міліції, які повідомили про відомі їм обставини події, експерта ОСОБА_18 , яка пояснила те, що можливість спричинення у ОСОБА_8 тілесних ушкоджень внаслідок падіння із висоти власного зросту виключається.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 судом також підтверджено на основі даних, встановлених із аналізу сукупності зібраних у ході досудового розслідування письмових доказів, у тому числі даних висновку спеціаліста № 1545/с, висновку експерта №300 від 14.02.2013 про характер виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень, постанови Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 26 грудня 2012 року про закриття адміністративної справи щодо ОСОБА_8 за ст. 185 КУпАП у зв`язку з відсутністю події адміністративного правопорушення, постанови Заводського районного суду м. Запоріжжя від 04 грудня 2012 року про закриття справи щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 130 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Висновки суду щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину належним чином обґрунтовані та вмотивовані, а вирок суду відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.
За встановлених судом фактичних обставин провадження дії засудженого ОСОБА_6 зач. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 365 КК України кваліфіковані правильно.
При цьому твердження захисника ОСОБА_5 про наявність безумовної підстави для скасування судових рішень, передбаченої п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, а саме у зв`язку з відсутністю технічного носія інформації, на якому зафіксовано судові засідання, що проводились із 30 жовтня 2013 року по 30 січня 2014 року, знайшли своє спростування у суді касаційної інстанції.
Так, у судовому засіданні 12 листопада 2015 року ухвалою суду касаційної інстанції з метою перевірки повноти фіксування судового провадження в суді першої інстанції технічними засобами було задоволено клопотання прокурора про витребування із Хортицького районного суду м. Запоріжжя копії технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження щодо ОСОБА_6 в суді першої інстанції.
Із надісланої на адресу касаційного суду архівної копії технічного носія інформації диску № 5553, на якому зафіксовано судове провадження щодо ОСОБА_6 , убачається, що під час розгляду кримінального провадження місцевим судом здійснювався технічний запис судових засідань, на відсутність яких посилається захисник ОСОБА_5 , а саме проведених 29 листопада 2013 року, під час якого допитувались свідки обвинувачення, а також 30 січня 2014 року, під час якого розгляд справи перенесено на 17 лютого 2014 року у зв`язку із неявкою прокурора.
Судом установлено відсутність на вказаному вище носії запису судового засідання, яке відповідно до журналу, наявному в матеріалах провадження, проводилось 30 жовтня 2013 року, однак, на думку колегії суддів, ця обставина не свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки в матеріалах справи наявний акт від 30 жовтня 2013 року (т. 1, а. с. 89), складений секретарем судового засідання про те, що у зв`язку з технічними несправностями комплексу «Камертон» неможливо сворити аудіо запис цього судового засідання. При цьому із журналу судового засідання вбачається, що розгляд справи по суті 30 жовтня 2013 року не здійснювався та його було перенесено на 29 листопада 2013 року, про що учасники процесу, які з`явилися у судове засідання, були повідомлені під розписку.
Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для зміни чи скасування судових рішень, ухвалених у кримінальному провадженні, колегією суддів не встановлено.
Вирок апеляційного суду у частині вирішення цивільного позову щодо відшкодування моральної шкоди потерпілому ОСОБА_8 є обґрунтованим та належним чином мотивованим, оскільки сума стягнутої моральної шкоди відповідає характеру моральних страждань потерпілого, завданих злочинними діями обвинувачених, відсутності добровільного відшкодування завданої шкоди, а також засадам розумності та справедливості. Обставини, на які посилається захисник, зокрема, вагітність цивільної дружини засудженого ОСОБА_6 висновків суду в частині вирішення цивільного позову не спростовують.
З огляду на викладене, підстав для задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 колегія суддів не вбачає.
З урахуванням наведеного, керуючись статтями 433-436 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Залишити вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 15 травня 2014 року та вирок Апеляційного суду Запорізької області від 27 квітня 2015 року щодо ОСОБА_6 без змін, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3