Дата документу Справа № 316/1318/13-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/125/16 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 316/1318/13-к
Категорія: ст.ст. 15 ч.1, 185 ч.1, 213 ч.1 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднані кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000010 та № 0000025, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Примірне Кам`янко-Дніпровського району Запорізької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 15 ч. 3, 185, ч. 1 213 ч. 1 КК України,

встановила:
До суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою звернулись обвинувачений ОСОБА_7 та в його інтересах захисник ОСОБА_8 , в якій просять обвинувальну частину вироку Енергодарського міського суду від 25.09.2015 року, якою ОСОБА_7 визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 213 КК України, - скасувати та закрити кримінальне провадження, а в решті вирок суду - залишити без змін, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого, на думку апелянтів, є всі правові підстави, передбачені ст. 409 КПК України, для постановлення виправдувального вироку.

В обґрунтування скарги апелянти послалися на наступні обставини:

- згідно зі зміненим обвинувальним актом від 16.07.2015 року, заявником є заступник генерального директора ВП «Запорізька АЕС з юридичних питань та економічної безпеки - начальник юридичного управління ОСОБА_9 », проте сторона обвинувачення заяву зазначеного заявника про вчинене кримінальне правопорушення, подану відповідно до положень ст. 214 КПК України, суду не надала, бо її взагалі не існує та в матеріалах розслідування її також немає, при цьому, в матеріалах кримінального провадження є витяг з ЄРДР, відповідно до якого внесено запис, що поступив рапорт о/у Корж про виявлення 18.05.2013 року о 10.50 год. на площадці ПП «Ресурс» факту незаконного прийому металобрухту, таким чином, відомості, які викладені в обвинувальному акті, в цій частині не підтверджуються відповідними доказами;

ОСОБА_7 інкримінувалося, що він здійснював придбання від фізичних осіб, зберігання з метою реалізації побутового брухту чорного та кольорових металів, проте, в інкримінований ОСОБА_7 період, здійснення фізичними особами придбання (прийому) від фізичних осіб металобрухту, не було кримінально караним діянням та, крім того, якщо ОСОБА_7 інкримінувалося здійснення незаконних операцій з металобрухтом, то заготівля металобрухту (збирання, купівля) нерозривно пов`язана з подальшим зберіганням такого металобрухту та його реалізацією;

- суб`єктивна сторона кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 213 КК України, характеризується прямим умислом, проте, доказів того, що ОСОБА_7 мав умисел на реалізацію металобрухту, обвинувачення суду не надало та у вироку суду про це нічого не зазначено;

- ОСОБА_7 під час судового розгляду пояснював, що саме для власних потреб він дійсно інколи купував металобрухт, при цьому, протилежного висновку, а саме умислу ОСОБА_7 на реалізацію, отримання доходу від такої реалізації, сторона обвинувачення суду не довела;

- суд неправильно застосував кримінальний закон, а саме положення ст. 213 КК України, бо в діях ОСОБА_7 відсутній склад зазначеного злочину;

- у вироку суд послався як на докази вини обвинуваченого на показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , жоден з яких не доводить вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, оскільки під час нового розгляду справи, у судовому засіданні 02.03.2015 року допитані в якості свідка ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , а в судовому засіданні 26.03.2015 року свідок ОСОБА_19 , пояснювали, що в період з 01.01.2013 по 18.05.2013 року вони не здавали ОСОБА_7 металобрухт;

- суд виклав покази зазначених свідків неповно, неточно, без зазначення дати допиту, хоча саме це є одним з важливих моментів, бо первинне обвинувачення вказувало на період «злочинних дій» ОСОБА_7 з 01.01.2013 р. по 18.05.2013 р., коли ці свідки заявляли, що в цей період вони здавали ОСОБА_7 металобрухт, проте в захисту не було жодних підстав для перевірки їх інших показів, бо вони не стосувалися обвинувачення, 16.07.2015 р. прокурором, який підтримував обвинувачення, було змінено обвинувачення та добавлено період «злочинних дій» ОСОБА_7 з 01.06.2012 р. по 18.05.2013 р., підтягуючи їх під показання вищезазначених свідків, при цьому, після зміни обвинувачення, жоден зі свідків у суді не допитувався, а суд залишив поза увагою твердження ОСОБА_7 , що вказані свідки його оговорюють;

- у матеріалах кримінального провадження не має жодних доказів того, що, приблизно з 01.06.2012 року по 18.05.2013 року, ОСОБА_7 мав умисел на здійснення операцій з брухтом кольорових та чорних металів, а також, що у цей час, знаходячись на території ПП «Ресурс», розташованого по вул. Промисловій, 120 А в м. Енергодарі Запорізької області, без державної реєстрації та без отримання спеціального дозволу (ліцензії), обов`язкова наявність якої встановлена п. 36 ст. 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарчої діяльності», у порушення ч.ч. 7, 9 ст. 4 Закону України «Про металобрухт», здійснив придбання від фізичних осіб, зберігання з метою реалізації побутового брухту чорного та кольорових металів;

- показання свідків обвинувачення ОСОБА_20 та ОСОБА_21 повністю виправдовують ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні, проте суд про це нічого у вироку не зазначає, а показання свідка ОСОБА_10 та ОСОБА_16 , також не дають підстав для визнання ОСОБА_7 винним у скоєнні інкримінованого злочину;

- показання свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_14 щодо обставин приїзду в м. Енергодар, де провели час, як добиралися копати метал, як шукали пункт прийому металу тощо містять суттєві протиріччя, оскільки допитана в суді 26.03.2015 року ОСОБА_22 пояснювала, що коли вона разом з ОСОБА_14 18.05.2013 року прийшли здавати металобрухт, то ОСОБА_7 був на приймальному пункті та з ним пішов ОСОБА_23 (свідок ОСОБА_14 ) для проведення розрахунку, допитаний у цьому ж засіданні свідок ОСОБА_14 дав зовсім протилежні показання та пояснив, що здав металобрухт іншому чоловіку, а не ОСОБА_7 , та останнього в момент здачі металобрухту взагалі не було на території ПП «Ресурс»;

- 17.05.2013 року слідчий ВСМ ГУ МВСУ в Запорізькій області ОСОБА_24 вдруге звернулася до суду з клопотанням про проведення обшуку на території бази ПП «Ресурс» за адресою: Запорізька область м. Енергодар вул. Промислова, 120А незаконно, ввівши суд в оману викладенням обставин, які нібито є підставою для проведення обшуку, а сам обшук проведено з порушенням вимог ст. 236 КПК України, так як перед початком виконання ухвали слідчого судді, особі, яка володіє ПП «Ресурс» та є директором цього приватного підприємства - ОСОБА_10 - не була пред`явлена ухвала і надана її копія, не було надано протокол обшуку, а копія протоколу обшуку була надана тільки 23.05.2013 року ОСОБА_7 , обшук проведено з перевищенням обсягу, необхідного для досягнення мети обшуку, до протоколу обшуку не було внесено заяв осіб ( ОСОБА_16 , ОСОБА_10 та інших), в присутності яких частково проводився обшук, про належність саме ним вилучаємого майна;

- згідно з протоколом обшуку, на території бази ПП «Ресурс» за адресою: Запорізька область, м. Енергодар, вул. Промислова, 120А виявлено 14 кг кольорового металобрухту та 15 780 кг чорного металобрухту, при цьому було проведено 4 заміри ваги вилученого лому вагою: 14 880 кг, 15 740 кг, 15 670 кг, 13 130 кг, далі зазначено, що загальна вага лома становить 15 780 кг, між тим, за розрахунком видно, що середнє арифметичне чотирьох зважувань становить 14 855 кг;

- сторона обвинувачення не надала стороні захисту для огляду речові докази, вилучені під час обшуку, при цьому, відмови у задоволенні даного клопотання сторона захисту не отримувала;

- судом винесено вирок з порушенням положень ст. ст. 23, 85 КПК України щодо допустимості доказів та безпідставно не взято до уваги докази наявності у ПП «Ресурс» власного металобрухту на момент обшуку в кількості 18 400 кг;

- під час надання оцінки доказам, дослідженим в судовому засіданні, суд не міг брати до уваги акт контрольної перевірки інвентаризації цінностей, проведеної в ПП «Ресурс» (т.4 а.с.205), оскільки він складений 01.01.2013 року, що значно передує часу проведення обшуку, та у зв`язку з цим, не міг відображати реальний залишок металобрухту в ПП «Ресурс» станом на 18.05.2013 року. Крім того, наведений акт суперечить довідці №16 від 18.05.2013 року, яка також видана ПП «Ресурс», згідно з якою станом на 20.05.2013 року за ПП «Ресурс» рахується 13,326 тон брухту чорних металів, які не повернуті підприємству як власнику незаконно вилученого майна;

- суд дійшов безпідставного висновку про належність ПП «Ресурс» 13 326 кг чорного металобрухту з виявленого під час обшуку, та що 14 кг кольорового металобрухту, 2 454 кг чорного металобрухту придбані обвинуваченим ОСОБА_7 , а також, що ОСОБА_7 здійснював прийом металобрухту на території ПП «Ресурс» до березня 2010 року;

- вирішуючи питання щодо долі речових доказів, суд не взяв до уваги, що пропановий та газовий балони, різак та шланга до нього належать ОСОБА_16 , одні ваги належать ОСОБА_10 , а належність та походження грошових коштів в сумі 32 грн. не встановлювалися ані судом, ані під час досудового розслідування.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 :
- визнано винним та засуджено за ст. 213 ч. 1 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт; призначене покарання постановлено вважати відбутим, з урахуванням фактичного відбуття покарання обвинуваченим за вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 26.03.2014 року, який в подальшому скасовано ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 04.12.2014 року;

- визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 15 ч. 1, ст. 185 ч. 1 КК України, та він виправданий у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.

Цивільний позов Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» - залишений без розгляду.

Вирішена доля речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

Як вказано у вироку суду, приблизно з 01 червня 2012 року по 18 травня 2013 року, ОСОБА_7 , маючи умисел на здійснення операцій з брухтом кольорових та чорних металів, без державної реєстрації та без спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено законодавством, знаходячись на території ПП «Ресурс», розташованого по вулиці Промисловій, 120А м. Енергодара Запорізької області, без ліцензії, отримання якої передбачено п. 36 ст. 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарчої діяльності», в порушення ч.ч. 7, 9 ст. 4 Закону України «Про металобрухт» діючих на той час, здійснював придбання від фізичних осіб, зберігання з метою реалізації побутового брухту чорного та кольорових металів.

Так, 18 травня 2013 року під час проведення обшуку на території ПП «Ресурс», розташованого за адресою: м. Енергодар, вул. Промислова, 120 А, було виявлено та вилучено: напільні металеві механічні ваги в кількості 3 шт., максимальною вагою зважування до 500 кілограмів; напільні металеві електронні ваги, максимальною вагою зважування до 30 кілограмів; один пропановий та три газові балони; один різак по металу; блокноти та зошити з чорновими записами щодо прийому-здачі металобрухту; грошові кошти в сумі 32 грн.; брухт чорного металу вагою 15 780 кг та брухт кольорового металу вагою 14 кг.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги, просили вирок скасувати, провадження за ч.1 ст. 213 КК України закрити у в`язку відсутністю доказів вини обвинуваченого у вчиненні злочину, прокурора, який заперечував проти скарги, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступного висновку.
Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог п. 5 ч. 1 ст. 407 КПК України та ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційної скарги на вирок суду першої інстанції має право скасувати вирок і закрити кримінальне провадження при встановленні обставин, передбачених ст. 284 КПК України.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Як вбачається із вироку суду, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за здійснення операцій з брухтом чорних та кольорових металів, без державної реєстрації та без спеціального дозволу (ліцензії), організацію незаконного пункту прийому, схову та збуту металобрухту.

Доказами вини ОСОБА_7 у вчиненні ним зазначеного злочину, передбаченого ч. 1 ст. 213 КК України, суд у вироку зазначив покази свідків, протокол обшуку від 18.05.2013 року, протоколи огляду від 20.05.2013 року, документи, які підтверджують право власності виробничої бази за адресою: АДРЕСА_2 за

ПП «Ресурс».

Проте, згідно з вироком суду жоден свідок, допитаний у суді першої інстанції не зазначав, що їм відомо, що ОСОБА_7 в період з червня 2012 року по травень 2013 року організував незаконний пункт прийому, схову та збуту металобрухту, а свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 не стверджували, що саме ОСОБА_7 вони здавали металобрухт на території ПП «Ресурс», а пояснили, що приймав металобрухт у них чоловік схожий на обвинуваченого.

Покази свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_14 про те, що вони особисто здавали металобрухт ОСОБА_7 у 2012- 2013 роках, не спростовують пояснення обвинувачення, що він інколи купував у людей металобрухт для власних потреб і не свідчать про те, що ОСОБА_7 організував незаконний пункт прийому, схову та збуту металобрухту та здійснював операції з брухтом чорних та кольорових металів, без державної реєстрації.

Протокол обшуку від 18.05.2013 року, в ході якого на території бази ПП «Ресурс» за адресою: Запорізька область, м. Енергодар, вул. Промислова, 120А виявлено 14 кг кольорового металобрухту та 15780 кг чорного металобрухту, троє вагів напільних, балони пропановий та газовий, різак, шланга до нього, блокноти та зошити, що містять записи з приводу прийому металобрухту, грошові кошти в сумі 32 грн., протокол огляду від 20.05.2013 року вилученого з бази ПП «Ресурс» 14 кг кольорового металобрухту та 15780 кг чорного металобрухту, в ході якого встановлено, що наведений металобрухт є побутовим брухтом та побутовими відходами, до категорії промислового брухту він не відноситься, протокол огляду від 20.05.2013 року вилученого з бази ПП «Ресурс» 14 кг кольорового металобрухту, вагів напільних, балонів пропанового та газового, різака та шланги до нього, блокнотів та зошитів, що містять записи з приводу прийому металобрухту, грошових кошти в сумі 32 грн., документи, що підтверджують реєстрацію право власності виробничої бази ПП «Ресурс» також не є достатніми доказами для підтвердження вини ОСОБА_7 у здійсненні операцій з брухтом чорних та кольорових металів, без державної реєстрації та без спеціального дозволу (ліцензії), організації незаконного пункту прийому, схову та збуту металобрухту.

Крім того, як вбачається із матеріалів провадження, обшук території бази ПП «Ресурс» здійснювався на підставі ухвали слідчого судді Енергодарського міського суду від 17.05.2013 року, згідно з якою, дозвіл на проведення обшуку було надано з метою відшукання та вилучення речових доказів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.15, ч. 1 ст. 185 КК України, а саме екскаватору, частини трубопроводу, будь-яких його елементів, фрагментів чи інших деформованих частин, а також фрагментів з кольорового металу, який входить до складу кабелю зв`язку пошкодженого при проведенні робіт з демонтажу трубопроводу, а слідчим було проведено обшук в цілому, у тому числі в рамках провадження, передбаченого ст. 213 КК України, яке на той час не існувало та не було внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Також згідно з протоколом обшуку від 18.05.2013 року, під час обшуку були виявлені блокноти та зошити, що містять записи з приводу прийому металобрухту, проте сторона обвинувачення зазначені блокноти та зошити не надала в суді для дослідження, як доказ обвинувачення і вони не досліджувались судом, у зв`язку з чим, суд вправі був посилатись на них, як на доказ вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що протокол обшуку від 18.05.2013 року не є допустимим доказом у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.1 ст. 213 КК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині визнання обвинуваченого винним та засудження його за ч.1 ст. 213 КК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 213 КК України закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості і вичерпаністю можливості їх отримання.

У решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 25 вересня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати.

Кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 213 КК України закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості і вичерпаністю можливості їх отримання.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4