Справа №11-533/10 Головуючий у суді у 1 інстанції -
Номер провадження - Суддя-доповідач - ОСОБА_1
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2010 року жовтня 26 дня колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Сумської області у складі:

головуючого: Лугового М.Г.

суддів: Сінашенка В.Г., Борсая В.М.

з участю прокурора: Ворфоломеєвої Н.П.

засуджених: ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Суми справу за апеляцією прокурора Фролкова М.В. на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 13 серпня 2010 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, мешканець АДРЕСА_1, раніше судимий:

1) 14.4.2005 року за ст.ст. 15 ч.2, 186 ч.2, 69,187 ч.З, 62, 296 ч.І, 70 КК України до трьох років позбавлення волі,

2) 17.7.2008 року за ст.ст. 185 ч.2, 71 ч.І КК України до двох років п'яти днів позбавлення волі, звільнився 5.2.2010 року умовно-достроково на не відбутий строк 4 місяці 5 днів,

засуджений за ст. 187 ч.З з застосуванням ст. 69 КК України до пяти років позбавлення волі з конфіскацією майна за виключенням житла, за 190 ч.2 КК України до трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.І КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання пять років позбавлення волі з конфіскацією особисто належного майна за виключенням житла.

На підставі ст. 71 ч.І КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за попереднім вироком у вигляді одного місяця позбавлення волі і остаточно, за сукупністю вироків, призначено пять років один місяць позбавлення волі з конфіскацією особисто належного майна за виключенням житла.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, мешканець АДРЕСА_2, раніше судимий:

1) 21.07.1993 року за ст.ст. 140 ч.2, 45 КК України до трьох років позбавлення волі, умовно, з іспитовим терміном два роки.

2) 07.12.1995 року за ст.ст. 223 ч.І,222 ч.І, 81 ч.З, 140 ч.2, 144 ч.З, 140 ч.З, 17 ч.2, 140 ч.З, 183 ч.І, 42 КК України до восьми років позбавлення волі з конфіскацією майна,

засуджений за ст. 187 ч.З, 69 КК України до пяти років позбавлення волі з конфіскацією майна за виключенням житла, за 190 ч.2 КК України до трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.І КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді пяти років позбавлення волі з конфіскацією особисто належного майна за виключенням житла.

Стягнуто з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 судові витрати в дольовому порядку по 107 грн. 94 коп. з кожного.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.81 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_2 і ОСОБА_3 визнанні винними та засуджені за те, що 19 квітня 2010 року близько 18 год. під час вживання спиртних напоїв у квартирі №53 будинку по вул.Охтирська, 15 в м.Суми, яка належить ОСОБА_4, ОСОБА_2 діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_3, шляхом обману заволоділи мобільним телефоном «Залізшу СІ60» вартістю 250 грн. та сім карткою МТС, на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 10 грн., що належали потерпілому ОСОБА_4, завдавши останньому матеріальної шкоди на загальну суму 260 грн.

Продовжуючи злочинні дії, 19 квітня 2010 року, близько 23 год. 20 хв., ОСОБА_2, який раніше вчинив розбій, за попередньою змовою з ОСОБА_3 проникли у вищезазначену квартиру і вчинили розбійний напад на ОСОБА_4, під час якого заволоділи телевізором «Л/Б», моделі АУ-2106ВЕ, відеоплеєром «Заішшщ 8УІІ-17С» ОСОБА_4 загальною вартістю 1014 грн.

В поданій апеляції прокурор, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, не оспорюючи доведеності вини засуджених, вважає, що в діях ОСОБА_3 за ч.З ст. 187 КК України відсутня кваліфікуюча ознака вчинення злочину особою, яка раніше вчинила розбій, яку зазначив суду у вироку. Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 суд безпідставно застосував ст. 69 КК України, не врахувавши, що вони раніше судимі, мають не зняті та не погашені судимості, ОСОБА_2, крім того, за розбій і останній злочин вчинив у період умовно-дострокового звільнення, також суд немотивовано не взяв до уваги як обтяжуючу покарання обставину перебування засуджених під час вчинення злочину у стані алкогольного спяніння, а тому просить вирок суду відносно ОСОБА_2 і ОСОБА_3 скасувати у звязку із м'якістю призначеного покарання та неправильним застосуванням кримінального закону, і справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.

Заслухавши доповідача про обставини справи та доводи поданої апеляції, пояснення засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3Д, які не погодились з апеляцією прокурора і вважали вирок суду законним та обгрунтованим, думку прокурора Ворфоломеєвої Н.П., яка підтримала апеляцію прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи поданої апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню.

Відповідно до ст.367 КПК України підставами для скасування або зміни вироку при розгляді справи в апеляційному суді є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Постановивши вирок відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3, суд у мотивувальній частині вироку не навів мотивів щодо кваліфікації дій ОСОБА_3 за ст.187 ч.З КК України, продублювавши мотиви кваліфікації за цим законом дій ОСОБА_2

При призначенні покарання засудженому ОСОБА_2 за ст.187 ч.З КК України суд не звернув уваги на те, що ОСОБА_2 19 квітня 2010 року вчинив умисні злочини у стані алкогольного сп'яніння на протязі невідбутої частини покарання за попереднім вироком, будучи умовно-достроково звільненим 5 лютого 2010 року від цього покарання, за місцем проживання характеризується незадовільно, а тому неправильно застосував кримінальний закон, призначивши йому покарання з застосуванням ст.69 КК України, яке є м'яким.

Призначаючи покарання ОСОБА_3 за ст.187 ч.З КК України суд також не звернув уваги на те, що ОСОБА_3 вчинив умисні злочини у стані алкогольного сп'яніння, був ініціатором вчинення цих злочинів, за місцем проживання характеризується незадовільно, а тому неправильно застосував кримінальний закон, призначивши йому покарання з застосуванням ст.69 КК України, яке є м'яким.

При постановленні вироку суд не перевірив доводи органів досудового слідства щодо погашення судимостей у ОСОБА_3.

Відповідно до ст.299 КПК України допит підсудного, якщо тільки він не відмовля¬ється від дачі показань, проводиться обов'язково, а відповідно до ст.301 КПК України оголошення судом показань підсудного, даних під час досудового слідства дозволяється як за ініціативою суду, так і за клопотанням прокурора та інших у часників судового розгляду в разі відмови підсудного давати показання на судовому слідстві.

Відповідно до ст.323 КПК України суд обгрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.

Під час розгляду справи щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у скороченому порядку на підставі ст.229 КПК України суд дослідив матеріали, що характеризували їх особи. При цьому суд припустився неповноти судового слідства, оскільки за відмови ОСОБА_2 і ОСОБА_3 давати покази у судовому засіданні не дослідив їх покази на досудовому слідстві і не з'ясував чи підтверджують вони ці покази. Суд у вироку навів покази ОСОБА_2 і ОСОБА_3, які ніби-то вони надали у судовому засіданні, що не відповідає протоколу судового засідання, з якого вбачається, що у судовому засіданні вони показів не давали.

За таких обставин вирок суду щодо ОСОБА_2 і ОСОБА_3 не можна визнати законним та обгрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування кримінального закону, м'якості призначеного ОСОБА_2 і ОСОБА_3 покарання та неповноти судового слідства, з направленням справи на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.362, 365,366, 377 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляцію прокурора задовольнити.

Вирок Зарічного районного суду м.Суми від 13 серпня 2010 року відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасувати і справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Мірою запобіжного заходу щодо ОСОБА_2 і ОСОБА_3 залишити тримання під

вартою.

СУДДІ:

ОСОБА_5 ОСОБА_1 ОСОБА_6