Ухвала

іменем україни

15 вересня 2015 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії суддів:

головуючого ОСОБА_8,
суддів: при секретаріОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11,
за участю прокурора ОСОБА_12,
розглянувши касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2014 року у кримінальному провадженні № 003109 щодо

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, мешканця АДРЕСА_1,

засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК,

в с т а н о в и в:

Вироком Довгінцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 липня 2014 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 369-2 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням спеціального звання - 9 рангу державного службовця на підставі ст. 54 КК. У відповідності до ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено обов'язки, передбачені пунктами 2 - 4 ч. 1 ст. 76 КК.

Вирішено питання щодо речових доказів і судових витрат у кримінальному провадженні.

Ухвалою апеляційного суду вирок місцевого суду змінено.

За обставин, детально викладених у вироку, ОСОБА_6 визнано винним у одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднаної з вимаганням такої вигоди.

Так, ОСОБА_6 у період з 01 вересня 2011 року по 07 березня 2013 року працював начальником Управління Держкомзему у місті Кривому Розі Дніпропетровської області, начальником Управління Держземагенства у Криворізькому районі і був службовою особою, яка координує діяльність усіх структурних підрозділів управління Держземагенства району, приймає рішення з питань здійснення землеустрою на території м. Кривого Рогу та Криворізького району, брав участь у погодженні документації із землеустрою а також володів інформацією про суб'єктів господарювання, які виготовляли документацію із землеустрою, та про обставини щодо здійснення землеустрою на вказаній адміністративній території. В подальшому з 11 березня 2013 року ОСОБА_6 у порядку переведення призначено на посаду начальника Головного управління Держземагентства у Миколаївській області.

Після призначення на вказану посаду ОСОБА_6 висунув фізичній особі - підприємцю ОСОБА_7, вимогу передачі йому неправомірної вигоди - 10 000 доларів США, що відповідно офіційного курсу становило 79930 грн за вплив на прийняття службовими особами Управління Держземагенства у Софіївському районі Дніпропетровської області позитивного рішення про погодження документів із землеустрою.

З березня 2013 року ОСОБА_6, під час розмов зі ОСОБА_7 неодноразово нагадував та вимагав, щоб останній передавав йому обумовлену суму коштів, погрожуючи, що у разі непередачі зазначеної суми щомісячно, засудженим буде вирішено питання про відмову потерпілому у погодженні документації із землеустрою, яка в свою чергу негативно вплине на здійснення ОСОБА_7 господарської діяльності у сфері землеустрою.

Сприйнявши загрозу у перешкоджанні йому реалізації права на здійснення господарської діяльності в сфері землеустрою як реальну, ОСОБА_7 04 липня 2013 року приблизно о 09.00 год. у салоні автомобіля, який перебував напроти буд. № 10 на вул. Кириленка в м. Кривому Розі, передав ОСОБА_6 гроші в сумі 80 000 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2014 року зазначений вирок змінено. Кваліфіковано дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 369-2 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських обов'язків, на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено обов'язки, передбачені пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК.

У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м'якість. Стверджує, що апеляційний суд безпідставно перекваліфікував діяння засудженого на ч. 2 ст. 369-2 КК, оскільки залишив поза увагою докази, які свідчать про вимагання засудженим неправомірної вигоди. Указує на те, що апеляційний суд усупереч вимогам ч. 2 ст. 419 КПК належним чином не перевірив доводи апеляції прокурора щодо необґрунтованого застосування до засудженого положень ст. 75 КК.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою, відповідати вимогам, зазначеним у статтях 372, 419 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 419 КПК передбачено, що у мотивувальній частині ухвали має бути зазначено встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними.

Вказаних вимог кримінально-процесуального закону апеляційний суд не виконав.

Змінюючи кваліфікацію діяння ОСОБА_6 з ч. 3 на ч. 2 ст. 369-2 КК суд апеляційної інстанції вказав, що наведені у вироку місцевого суду докази не підтверджують факту примусу з боку ОСОБА_6, поєднаного з погрозою заподіяння шкоди правам та законним інтересам ОСОБА_7, а тому виключив з обвинувачення кваліфікуючу ознаку - вимагання.

Обґрунтовуючи висновок про відсутність вимагання неправомірної вигоди, апеляційний суд послався лише на показання засудженого ОСОБА_6, який заперечив пред'явлене йому в цій частині обвинувачення.

Проте суд не навів переконливих аргументів на спростування позиції потерпілого ОСОБА_7, який на досудовому слідстві та в судовому засідання послідовно стверджував, що починаючи з кінця травня 2013 року ОСОБА_6 у телефонних розмовах вимагав від нього по 10000 доларів США кожного місяця за неперешкоджання ведення господарської діяльності у сфері землеустрою. Враховуючи, що ОСОБА_6 раніше обіймав посаду начальника управління Держкомзему у місті Кривому Розі та Криворізького району ОСОБА_7 сприйняв загрозу у перешкоджанні йому реалізації права на здійснення такої діяльності як реальну.

Вирішуючи питання про застосування до ОСОБА_6 норми закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд не врахував правової позиції з цього питання Верховного Суду України, яка зокрема висловлювалась у постанові від 4 жовтня 2012 року в справі № 5-14кс12, де зазначено, що «вимагання хабара може бути поставлено за провину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара, погрожуючи вчиненням або невчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, має бути однією з основних і обов'язкових ознак вимагання».

Таким чином, на думку колегії суддів, апеляційний суд дійшов передчасного висновку про відсутність у діянні ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки - вимагання неправомірної вигоди.

Також заслуговують на увагу доводи прокурора про порушення щодо засудженого загальних засад призначення покарання та звільнення від його відбування.

Як убачається з матеріалів справи, прокурор оскаржив вирок місцевого суду в апеляційному порядку через необґрунтоване застосування до ОСОБА_6 положень статті 75 КК.

Апеляційний суд, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора, зазначив в ухвалі, що ОСОБА_6 вину визнав та розкаявся, позитивно характеризується, має на утриманні неповнолітню дитину.

Разом із тим, за змістом кримінального закону ступінь тяжкості вчиненого злочину передбачає не тільки врахування самої категорії тяжкості, визначеної ст. 12 КК, а й індивідуальних особливостей злочинного діяння.

Виходячи з положень ст. 50 КК рішення суду про призначення покарання, з-поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У цьому випадку, постановивши рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, суд апеляційної інстанції повною мірою не врахував характеру, суспільної небезпечності та ступеня тяжкості вчиненого злочину. Так, засуджений, будучи службовою особою, обіймаючи посаду у державній установі з корисливою метою вчинив корупційний злочин. При цьому зміст та обсяг протиправних дій, що підривають авторитет державних органів, вказують на підвищену суспільну небезпечність вчиненого.

За таких обставин колегія суддів вважає, що викладені в касаційній скарзі доводи прокурора про безпідставне застосування ст. 75 КК та звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням є слушними.

Таким чином, ухвалу суду апеляційної інстанції не можна вважати законною, обґрунтованою та вмотивованою, адже її було ухвалено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Тому ця ухвала на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - призначенню нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати викладене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей, перевірити доводи, наведені у апеляційній та касаційній скаргах прокурора, дати на все вичерпну відповідь та ухвалити справедливе рішення, яке відповідатиме положенням ст. 370 КПК з урахуванням приписів ст. 439 цього Кодексу.

У разі доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину в тому ж або в більшому обсязі та тих самих даних про його особу, призначення засудженому покарання із застосуванням ст. 75 КК слід вважати неправильним і м'яким.

Керуючись статтями 433-436 КПК, суд

п о с т а н о в и в:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду області від 16 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_8 ОСОБА_9 ОСОБА_10