Дата документу Справа № 313/45/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1869/15 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 313/45/15-к
Категорія: ст. ст. 15 ч. 2, 115 ч. 2 п.п. 5, 7,
194 ч. 2, 263 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 листопада 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000572, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Красовичи Веселівського району Запорізької області, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 15, п. 5, п. 7 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 194 КК України,

встановила:
До суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою звернувся прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , в якій просить вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 19.08.2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 194 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15, п. п. 5, 7 ч. 2 ст. 115 КК України, із застосуванням ст. 68 КК України, у вигляді 10 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 263 КК України (за епізодом виготовлення в 2012 році нунчаків) у вигляді 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 263 КК України (за епізодом виготовлення дубинки у 1994 році) у вигляді 2 років позбавлення волі та звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності (ч. 1 п. 3 ст. 49 КК України). На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, просить призначити обвинуваченому остаточне покарання у вигляді 10 років позбавлення волі та повністю задовольнити цивільний позов.

Крім того, апелянт просить дослідити у судовому засіданні докази, а саме: допитати потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , а також дослідити висновки судово-медичної експертизи (т.1 а.с. 178-182), пожежо-технічної експертизи (т.1 а.с. 206-213), судово-хімічної експертизи нафтопродуктів і паливо-мастильних матеріалів (т.1 а.с. 196-205), судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи (т.1 а.с. 186-195), автотоварознавчої експертизи (т.1 а.с. 145-162), протокол обшуку від 12.09.2014 року, проведеного за місцем мешкання ОСОБА_7 (т.1 а.с. 68-72).

В обґрунтування своїх вимог апелянт послався на наступні обставини:

- суд не врахував, що вина ОСОБА_7 повністю доведена та доказується дослідженими під час судового розгляду доказами, а саме: допитом потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , а також висновками судово-медичної експертизи (т.1 а.с. 178-182), пожежо-технічної експертизи (т.1 а.с. 206-213), судово-хімічної експертизи нафтопродуктів і паливо-мастильних матеріалів (т.1 а.с. 196-205), судово-медичної молекулярно - генетичної експертизи (т.1 а.с. 186-195), автотоварознавчої експертизи (т.1 а.с. 145-162), протоколом обшуку від 12.09.2014, проведеного за місцем мешкання ОСОБА_7 (т.1 а.с. 68-72);

- суд не надав належної оцінки свідченням свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що 12.09.2014 року, близько 01 години 37 хвилин, він виїхав із завода «СОМ» за скупкою молока у с. Софіївку Херсонської області (тобто рухався по тому ж маршруту, що й потерпілий ОСОБА_10 ), близько 03 години, тобто в час вчинення вказаних кримінальних правопорушень, проїжджаючи через с. Мусіївку Веселівського району Запорізької області, він побачив автомобіль, яким керував ОСОБА_10 , передня частина автомобіля горіла. Будь-яких транспортних засобів та осіб по даному маршруту він не бачив. З урахуванням того, що на місці вчинення кримінального правопорушення вилучено ємкості із згущеним молоком, на яких, згідно з судово-медичною молекулярно-генетичною експертизою, виявлені ознаки клітин з ядрами, які належать особі чоловічої генетичної статі і збігаються з генетичними ознаками зразка букальних клітин ОСОБА_7 , суд дійшов неправильного висновку про те, що ОСОБА_7 не вчиняв вказані кримінальні правопорушення;

- судом не враховано, що саме з метою встановлення, з яких частин банок з-під згущеного молока робилися змиви, на яких потім, згідно з судово-медичною молекулярно-генетичною експертизою № 361, виявлено зразки букальних клітин ОСОБА_7 , у судовому засіданні були допитані слідчі СВ Веселівського РВ ГУМВС України в області ОСОБА_15 , який проводив огляд місця події, ОСОБА_16 , яка проводила огляд предметів та здійснювала змиви з цих банок, а також поняті ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які були присутні під час вказаної слідчої дії;

- судом вказано на те, що у порушення ст. ст. 52, 53 КПК України, у ОСОБА_7 відбиралися зразки букальних клітин без присутності захисника, проте, судом не враховано, що на час проведення вказаної слідчої дії ОСОБА_7 не було оголошено про підозру, а також були відсутні підстави для обов`язкового залучення захисника, передбачені ч. 2 ст. 52 КПК України.

З урахуванням таких обставин та вказаних доказів, апелянт вважає, що суд дійшов неправильного висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, п.п. 5,7 ч. 2 ст. 115 та ч. 2 ст. 194 КК України, при цьому, належним чином не обґрунтувавши та не вмотивувавши своє рішення, та, крім того, у порушення ст. 374 КПК України, не вирішив долю цивільного позову, заявленого потерпілим, та процесуальних витрат, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 :

- визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 263 КК України (за скоєне ним у 2012 році) до 1 року позбавлення волі;

- визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 263 КК України (за скоєне ним у 1994 році) до 1 року позбавлення волі, та на підставі ст. 49 КК України звільнено від кримінальної відповідальності;

- за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, п.п. 5, 7 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 194 КК України, виправдано за недоведеністю.

Оскаржуваним вироком (з урахуванням виправлень, внесених до нього ухвалою Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 19.08.2015 року) запобіжний захід щодо обвинуваченого у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишений без змін.
Строк відбуття покарання постановлено з 16.10.2014 року.

Вирішена доля речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

Як вказано у вироку суду, ОСОБА_7 в 1994 році, точна дата та місяць під час досудового слідства не встановлені, в денний час, за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , діючи з прямим умислом, направленим на незаконне виготовлення холодної зброї, не маючи передбаченого законом дозволу, кустарним шляхом, виготовив для особистого користування дубинку, яка згідно з висновком криміналістичної експертизи № 18/30-44 від 19.09.2014 року є холодною зброєю ударнодробильної дії по аналогу дубинки вільного типу, яку незаконно зберігав за місцем свого мешкання, до моменту вилучення, а саме до 18 години 20 хвилин 12.09.2014 року, де у приміщенні кімнати будинку, розташованого по АДРЕСА_1 , під час санкціонованого обшуку було вилучено.

Крім того, ОСОБА_7 , приблизно в кінці листопада 2012 року, точна дата під час досудового розслідування не встановлена, в денний час за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , діючи з прямим умислом, направленим на незаконне виготовлення холодної зброї, не маючи передбаченого законом дозволу, кустарним шляхом, виготовив для особистого користування предмет, який згідно з висновком криміналістичної експертизи № 18/30-42 від 13.09.2014 є холодною зброєю ударно - дробильної дії - нунчаку, яку незаконно носив при собі в сумці, до моменту вилучення, а саме до 16 годин 30 хвилин 12.09.2014 року, де у приміщенні кімнати прийому громадян Веселівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області, розташованого по вул. Калініна № 46 в смт Веселе Запорізької області, у ОСОБА_7 її було вилучено.

Виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, п. п. 5, 7, ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 194 КК України, суд послався на те, що надані суду докази провини ОСОБА_7 у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень, є недостатніми.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги, прокурора, який підтримав скаргу прокурора, обвинуваченого, у тому числі й в дебатах та останньому слові, а також його захисника, які заперечували проти скарги прокурора, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду провадження за наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене щодо кримінального провадження компетентним судом, за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання вимог кримінального процесуального закону. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 КПК України, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ст. 374 ч. 3 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Як вбачається із вироку суд, виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, п. п. 5, 7, ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 194 КК України, не зазначив у ньому формулювання обвинувачення, яке йому було пред`явлене досудовим розслідуванням, у зв`язку з чим, з вироку не зрозуміло, в чому конкретно він обвинувачувався, у відношенні кого, згідно з обвинувальним актом, ним були вчинені ці злочини.

У вироку також не зазначено, які докази обвинувачення досліджувались у судовому засіданні, мотиви, з яких суд відкинув ці докази, а зазначивши у вироку, що висновок судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи № 361 від 24.09.2014 року фактично не є доказом пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, не вказав мотивів такого висновку.

Крім того, суд не зазначив у вироку, які докази обвинувачення він визнав неналежними, недостовірними, а які недопустимими.

Із вироку суду також вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні у 1994 році та в кінці листопада 2012 року злочинів, передбачених ч.2 ст. 263 КК України.

Суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 263 КК України, як незаконне виготовлення, носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу та зазначаючи в мотивувальній частині вироку, що за епізодом вчиненого ним у 1994 році злочину, він підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, в резолютивні частині необґрунтовано окремо визнає обвинуваченого винним за кожним епізодом вчиненого злочину, передбаченого ч.2 ст. 263 КК України, призначає по кожному з них покарання, у тому числі і за епізодом, по якому прийняв рішення про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 не можна визнати законним, обґрунтованим і вмотивованим, у зв`язку з чим, він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у тому ж суді першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку суду та призначенням нового розгляду провадження у суді першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне змінити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід із тримання під вартою на особисте зобов`язання, звільнити його з-під варти в залі апеляційного суду та зобов`язати обвинуваченого ОСОБА_7 прибувати за кожною вимогою до суду та не відлучатись із населеного пункту, в якому він проживає без дозволу суду.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 9 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 19 серпня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляду провадження у тому ж суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 змінити з тримання під вартою на особисте зобов`язання, звільнивши його з-під варти в залі апеляційного суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4