АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/1653/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №644/4252/15-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 листопада 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Харківської області апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 11 липня 2015 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Зазначеним вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, освіта середньо-спеціальна, працює без офіційного працевлаштування вантажником в ТЦ «Барабашово», має 2 неповнолітніх дітей, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , такий, що не має судимості;

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та засуджений до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Як встановлено вироком, ОСОБА_7 , 28 липня 2014 року, близько 18 години 30 хвилин, під час проведення негласної слідчої дії оперативної закупки, знаходячись поблизу будинку №63 по вул.Франтішека Крала у м.Харкові, збув ОСОБА_9 за 170 грн. особливо небезпечний наркотичним засіб канабіс, масою у перерахунку на суху речовину 0,9948 грам.

Крім того, ОСОБА_7 маючи умисел на незаконне придбання, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, у невстановлений час, у невстановленому місці, при невстановлених під час досудового слідства обставинах, незаконно придбав особливо небезпечний засіб канабіс, який незаконно зберігав при собі з метою збуту.

28 вересня 2014 року приблизно о 20 годині 50 хвилин ОСОБА_7 , під час проведення негласної слідчої дії оперативної закупку, знаходячись поблизу будинку №59 по вул.Франтішека Крала у м. Харкові, незаконно збув ОСОБА_9 , за 170 гривень особливо небезпечний наркотичним засіб канабісом, масою у перерахунку на суху речовину 0,6562 грам.

В апеляційній скарзі обвинувачений просив вирок пом`якшити та застосувати до нього положення ст.69, 75 КК України. В обґрунтування своєї апеляційної скарги обвинувачений посилається на те, що він щиро кається у вчиненому, сприяв розкриттю злочину, має на утриманні 2 малолітніх дітей, мати пенсіонерку, дружину, яка не працює.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу з наведених підстав, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягають задоволенню з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів справи висновки суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів ґрунтуються як на показаннях самого обвинуваченого, так і на інших доказах, які не були оспорені і за згодою сторін в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувались.

Із матеріалів справи також вбачається, що вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 19 грудня 2014 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні цього ж злочину та засуджено, із застосуванням положень ст.69 КК України, до 5 років позбавлення волі.

Відповідно до положень ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробувальним строком - 3 роки і на нього покладені обов`язки, передбачені п.п. 2,3 ст.76 КК України.

Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 9 квітня 2015 року цей вирок було скасовано та призначено новий судовий розгляд.

Скасовуючи вирок, суд апеляційної інстанції вказав на необхідність провести новий судовий розгляд з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Оскільки вирок було скасовано не у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання 6 років позбавлення волі, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що потягло за собою неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а тому , відповідно до положень ч.1 ст.ст. 412, 414 КПК України вирок має бути змінено, а призначене обвинуваченому покарання пом`якшене.

Отже з цих підстав апеляція обвинуваченого підлягає задоволенню.

Крім того, в судовому засідання обвинувачений пояснив, що він став на шлях виправлення, офіційно працевлаштувався, має постійне джерело доходу, має на утриманні 2 неповнолітніх дітей, дружину та матір, за тривалий час більше року після вчинення злочину, ні в чому протиправному не помічений.

Враховуючи обставини справи, а також наявність, встановлених судом першої інстанції, обставин що пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, даних про його особу, які свідчать про те, що він характеризується позитивно, колегія суддів вважає необхідним застосувати положення ст.69 КК України і визначити обвинуваченому покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.307 КК України.

Крім того, з урахуванням викладеного, на підставі ст.75 КК України, колегія суддів дійшла висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання і він може бути від нього звільнений з випробуванням. З цих підстав апеляційний суд не застосовує до обвинуваченого додаткове покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.307 КК України конфіскацію майна.

З урахуванням викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, ч.1 ст.ст. 412, 414, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 1 липня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Застосувати до ОСОБА_7 положення ст.69 КК України і призначити йому покарання, з урахуванням цього закону, за ч.2 ст.307 КК України п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 (три) роки.

Згідно з п.п.2,3 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий-суддя -

Судді: