Справа № 1313/1752/12 Головуючий у 1 інстанції: Дем'яновський Ю.Г.
Провадження № 11/783/664/13 Доповідач: Урдюк Т. М.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

Головуючого - Урдюк Т.М.;

суддів - Голубицького С.С., Танечника І.І.;

з участю прокурора Малиш Н.С., Шахрайчук Н.І.;

адвокатів - ОСОБА_1, ОСОБА_2;

потерпілої - ОСОБА_3

та законного представника

малолітньої потерпілої - ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляціями прокурора Миколаївської міжрайонної прокуратури ОСОБА_5, представника потерпілої ОСОБА_3- ОСОБА_4, адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 24.01.2013 року, -

в с т а н о в и л а:

Ц и м в и р о к о м: ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, жителя ІНФОРМАЦІЯ_3, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_4, одруженого, непрацюючого, раніше не судимого, військовозобов'язаного,-

визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 156 КК України та засуджено на 5 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 (двох) років не вчинить нового злочину.

Міру запобіжного заходу, щодо ОСОБА_6 до набранням вироком законної сили змінено з тримання під вартою на підписку про невиїзд, звільнивши з під варти в залі суду.

Речові докази по справі:матерчатий банний халат голубого кольору, дві наволочки з подушок,труси чоловічі чорного кольору, чоловічі труси сірого кольору, простирадло червоного кольору, штани чорного кольору, матерчастий банний халат рожевого кольору ( том 1 а.с.96-97), та флакон із вмістом крові

ОСОБА_6, флакон із вмістом крові ОСОБА_3, паперовий конверт в якому знаходиться - дві марлеві серветки зі змивами із статевого члена ОСОБА_6, предметні скельця з відбитками статевого члена ОСОБА_6, паперовий конверт в якому знаходяться дві багатошарові марлеві серветки, предметні скельця з нашаруваннями речовини білуватого кольору, ватна гігієнічна паличка, паперовий конверт у якому знаходяться дві багатошарові марлеві серветки, частково просочуванних речовини білуватого кольору, предметні скельця з нашаруваннями речовини білуватого кольору,фіксовані між собою гумками (том 1 а.с. 100-101), які знаходяться в камері зберігання речодах-доказів Перемишлянського РВ ГУМВСУ у Львівській області вирішено знищити.

Стягнуто із ОСОБА_6 в користь Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУМВСУ у Львівській області 29468,40 гривень витрат за проведення судово-імунолого-молекулярних експертиз (том 1 а.с.106; том 1 а.с.114; том 1 а.с.126; том 1 а.с.135; том а.с.144; том 1 а.с. 153; том а.с. 162; том 1 а.с. 171; том 1 а.с.180;том 1 а.с.188; том 1 а.с.197).

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 18 вересня 2011 року біля 24 години в своєму житловому будинку, що по вулиці Бічна Чуперносівська, 4, м. Перемишляни Львівської області, вчинив розпусні дії стосовно малолітньої потерпілої ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, які полягали в тому, що ОСОБА_6 оголював свої статеві органи в присутності ОСОБА_3, а також роздягнув потерпілу та з метою викликати сексуальний потяг, цілував її, а також непристойно торкався руками її статевих органів.

Заступником прокурора Миколаївської міжрайонної прокуратури подано апеляцію, в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції, а справу скерувати на новий судовий розгляд у іншому складі суду. Не оспорюючи встановлені, як у ході досудового слідства, так і при судовому розгляді справи, фактичні обставини вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України та висновки суду, щодо вини останнього у вчиненні інкримінованого йому злочину, вважає вирок суду незаконним, у звязку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого ОСОБА_6 в наслідок мякості.

Апелянт зазначає, що всупереч положенням ст. 333 КПК України (в редакції 1960 року), у вступній частині вироку судом не зазначено участь у судовому розгляді малолітньої потерпілої ОСОБА_3, а також її представників ОСОБА_7, ОСОБА_8, адвоката ОСОБА_9, адвоката ОСОБА_2

В результативній частині вироку неправильно вказано по батькові засудженого ОСОБА_10.

У ході судового слідства, в судовому засіданні 20.12.2012 року, судом прийнято рішення про допуск до участі у справі як захисника двох осіб ( свідка ОСОБА_11 та малолітньої потерпілої ОСОБА_3М.) адвоката ОСОБА_12. Адвокат ОСОБА_12 у судових засіданнях здійснювала захист - свідка ОСОБА_11 та малолітньої потерпілої ОСОБА_3, що суперечить на думку апелянта вимогам ст.61 ч. 5 КПК України 1960 року.

При постановленні вироку, судом неправильно застосовано кримінальний закон, оскільки суд безпідставно визнав обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 вчинення злочину, щодо неповнолітньої, оскільки це є кваліфікуючою ознакою обєктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України.

Апелянт вважає, що обране ОСОБА_6 покарання є надто мяким і явно несправедливим і буде недостатнім для його виправлення та перевиховання.

Оскільки, останнім не визнано своєї вини,судом безпідставно застосовано ст. 75 КК України, та не покладено обовязок згідно ст. 76 КК України.

Законним представником малолітньої ОСОБА_3 ОСОБА_4 подано апеляційну скаргу, в якій ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції та постановлення виправдувального вироку.

Апелянт ОСОБА_4 вважає, що на стадії досудового та судового слідства на потерпілу ОСОБА_3 чинився тиск сторонніх осіб і тому остання оговорила ОСОБА_6

Неповнолітню ОСОБА_3 на час досудового слідства та певний період судового слідства безпідставно, з метою чинення тиску було забрано від матері ОСОБА_11 Її представником було призначено сторонніх осіб, хоча матері не було позбавлено батьківських прав.

Оскільки неповнолітня ОСОБА_3 могла бути безпосереднім учасником події і лише вона могла підтвердити чи спростувати факти, які мали місце, а від таких вона відмовилась, тому на думку апелянта вина ОСОБА_6 не доведена і такий підлягає до виправдання.

Адвокатом ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_6 подано апеляцію, в якій ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції та винесення виправдувального вироку, щодо його довірителя.

Зазначену позицію, апелянт мотивує тим, що в матеріалах справи відсутні будь-які прямі докази вчинення його підзахисним інкримінованого злочину.

Так на думку апелянта , жодна з проведених експертиз, конкретно не вказує на причетність ОСОБА_6 до вчинення злочину, їх висновки не можуть бути прямими доказами, ґрунтуються на припущеннях.

Показання допитаних свідків у справі, прямо не вказують на обставини справи та особу засудженого, огляд та вилучення речових доказів, не надають будь якої інформації з приводу вчинення злочину ОСОБА_6, а тому не можуть бути доказами у справі.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав подану свою апеляцію та просить відхилити інші апеляції, засудженого ОСОБА_6 та його адвоката ОСОБА_1, потерпілу ОСОБА_3 та її законного представника ОСОБА_4 та адвоката ОСОБА_2, які просять ОСОБА_6 виправдати, задоволити їх апеляції, а апеляцію прокурора відхилити, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів визнала, що апеляції представника потерпілої ОСОБА_3- ОСОБА_4, адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_6 до задоволення не підлягають, а апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини засудженого ОСОБА_6 у вчиненні розпусних дій щодо малолітньої особи, вчинених за обставин, встановлених судом і викладених у вироку є обґрунтованими, дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами, яким судом першої інстанції надано належну оцінку у вироку

Допитана на досудовому слідстві малолітня ОСОБА_3 в присутності законних представників та у передбаченому Законом порядку (а.с.24-28, 51-55 Т.1) показала, що 18.11.2011 року втікаючи від пяного батька ОСОБА_13, який її шарпав та тягав за волосся, втекла та сховалась у мікроавтобусі білого кольору, де перебували тітка ОСОБА_4 з чоловіком ОСОБА_14, а батько продовжував воювати на подвір'ї.

В подальшому із ОСОБА_10 та його сином ОСОБА_15 поїхали у м.Перемишляни, де проживає хресний ОСОБА_10 та його син ОСОБА_15.

ОСОБА_16 ОСОБА_10 сказав, щоб вона помилась і загрів води.

…коли остання покупалась то одягла піжаму голубого кольору, однак ОСОБА_10 сказав, щоб вона оділась у халат, і може бути в трусиках або без них…

Коли ОСОБА_3 вийшла з ванної кімнати в піжамі і трусиках, то хресний ОСОБА_6 підійшов до неї (ОСОБА_3М.) та сказав пройти у ванну кімнату і вона погодилась, переодягнувшись в халат… Вона зняла з себе светер та піжаму, оділа на себе халат рожевого кольору, який був у ванній кімнаті і зняла із себе штани піжами, а після цього хресний ОСОБА_10, який перебував при цьому біля неї зняв з неї трусики.

… На ліжку брат ОСОБА_9 лежав у куті з лівого боку, вона лежала по середині, а хресний ОСОБА_10 лежав з правої сторони біля ОСОБА_3

Біля 24 год. ОСОБА_3 проснулась від того, що хтось до неї чіпляється, і коли відкрила очі, то побачила, що халат у якому вона була одягнута розстібнутий, хоч, коли вона лягала спати то він був застібнутий і обличчям вона була повернута до хресного, хоча, коли засинала, то спиною була повернута до дядька.

Вона відчула, що він однією рукою гладить її по тілу, а іншою рукою пхає пальці у піхву… Вона йому нічого не говорила, бо боялась…, цілував її. (а.с.53-54 т.1).

Аналогічні покази ОСОБА_3 давала у присутності законних представників протягом усього досудового слідства та частково у суді першої інстанції та під час ставки віч-на-віч із ОСОБА_6 (а.с.77-78 Т. 1), (а.с.118-121 Т.2).

Крім того, про розпусні дії щодо неї зі сторони її батька ОСОБА_13 та хресного ОСОБА_10 вона розповіла у школі класному керівнику ОСОБА_17 і психологу ОСОБА_18 У вечері все розповіла своїй бабці ОСОБА_8 та тітці ОСОБА_7 та ОСОБА_19.

Малолітня ОСОБА_3 як в суді першоїї інстанції, так і в суді апеляційної інстанції зазначила, що зі ОСОБА_10 в неї були хороші відносини. Він їй дарував подарунки, оскільки є її хресним.

Після подій 18.09.2011 року вона із родичами ходила до лікаря гінеколога, однак у дома помилась і одягла інші трусики.

Допитана в суді першої інстанції в якості законного представника потерпілої ОСОБА_3 ОСОБА_7 пояснила, що сімя ОСОБА_3 є її родиною, у них в сімї не нормальні відносини.

20.09.2011 року додому прийшли вчителі Липовецької ЗСШ та привели її племінницю ОСОБА_3 і повідомили, що зі слів Роксалани їм стало відомо, що її батько ОСОБА_11 вчиняє, щодо неї розпусні дії та домагається у сексуальному відношенні.

В подальшому у міліції ОСОБА_3 розповіла, у присутності ОСОБА_8, що 18.09.2011 року, коли вона спала у помешканні ОСОБА_10, останній гладив її по тілу, оголював свої статеві органи, вчиняв розпусні дії, щодо неї...

Допитаний неповнолітній свідок ОСОБА_20 син ОСОБА_10 показав, що в ніч з 18 на 19 вересня 2011 року ОСОБА_3 ночувала у них в будинку. Крім нього, був ще батько ОСОБА_10.

Допитана в якості свідка ОСОБА_21 мама ОСОБА_11 та бабуся ОСОБА_3 показала, що її син інколи може випити горілки. ОСОБА_22 рік тому їй говорила, що батько до неї чіпляється, не думала, що мова йшла про сексуальні домагання.

Допитана на досудовому слідстві та в суді першої інстанції педагоги Липовецької ЗСШ ІІІ ступенів ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_18 зазначили, що 20.09.2011 року у школі ОСОБА_3 була подавлена, хотіла висловитись. Під час бесіди, остання повідомила, що зі сторони батька, щодо неї вчиняються розпусні дії, а 18.09.2011 року, вони були у ОСОБА_10 у с.Липівці, який забрав її до себе, після святкування церковного празника.

Допитаний в судовому засіданні судово-медичний експерт ОСОБА_25, підтримала висновок судово-медичної експертизи та зазначила, що…малоймовірне скоєння повноцінного статевого акту з малолітньою ОСОБА_3 без порушення цілісності дівочої плівки. Тілесних ушкоджень у ОСОБА_3 не виявлено.

Допитана в якості свідка ОСОБА_26 лікар гінеколог Перемишлянської ЦРЛ пояснила, що 21.09.2011 року оглядала, малолітню ОСОБА_3 у присутності ОСОБА_7 Було проведено зовнішній огляд малолітньої, огляд у дзеркалах не проводився (Т.2 а.с.234).

Допитаний на досудовому слідстві доцент кафедри практичної психології ЛДУВС ОСОБА_27 пояснила, що у її присутності 28.12.2011 року була допитана ОСОБА_3: свідок зазначила, що при допиті дівчина проявляє адекватність сприйняття, демонструє здатність зосереджуватись, детально відтворювати емоційно насичені для неї події… Вербальне мовлення дівчинки співпадає із змістом того, про що розповідає дівчинка. Отже це дало підстави стверджувати, що дівчина дає правдиві показання. Загалом стан і поведінка потерпілої вказують на те, що мала місце психологічна травма, перенесена внаслідок вчинення над нею неправомірних дій (Т. 2 а.с.104).

Згідно висновку комісійної-комплексної-судово-психолого-психіатричної експертизи №7 від 04.01.2012 року ОСОБА_3 психіатричним захворюванням не страждає. В період неправомірних дій відносно неї, вона також не виявила будь яких розладів психічної діяльності.

ОСОБА_3 могла розуміти характер вчинюваних з нею дій, але не розуміла їх соціального значення. ОСОБА_3 із урахуванням її індивідуально- психологічних особливостей та рівня розумового розвитку, віку здатна давати фактичні покази по справі (Т.2 а.с.110-116).

Допитані в судовому засіданні свідки, працівники міліції ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, пояснили, що 21.09.2011 року вони входили у слідчо-оперативну групу, яка виїжджала по місцю проживання ОСОБА_10 у м.Перемишляни, вул. Бічна Чуперносівська, 4. Проводились слідчо-оперативні дії у присутності ОСОБА_6 Зокрема вилучались речі, з помешкання, зокрема два халати: рожевого та голубого кольору, труси.

ОСОБА_10, не заперечував, що ОСОБА_3 була одягнута у рожевому халаті, однак, що відбувалась у вечері 18.09.2011 року, він не памятає, бо був сильно пяний.

Допитаний на досудовому слідстві в якості підозрюваного ОСОБА_10В, пояснив, що дійсно він запропонував у вечері 18.09.2011 року, коли ОСОБА_3 перебувала у нього в помешканні одягти халат його дружини. В подальшому всі троє: він та його син ОСОБА_15 і ОСОБА_3 лягли на одне ліжко.

ОСОБА_31 лежала посередині. Він дивився телевізор та заснув. Що відбувалось дальше у ночі не памятає, бо був пяний, однак зазначив, що напевно було так, як говорить ОСОБА_3 (Т.1 а.с.62-63).

З протоколу огляду місця події від 21.09.2011 року вбачається, що з помешкання ОСОБА_10 по вул. Бічна Чуперносівська, 4, вилучено махровий халат рожевого кольору, махровий халат голубого кольору, труси та штани ОСОБА_10, дві наволочки від подушок, простирадло червоного кольору (Т. 1 а.с 9-11).

З висновку імунологічно-молекулярно-генетичної експертизи №3/1694 від 01.11.2011 року вбачається, що на халаті рожевого кольору, наданому на дослідження виявлено сперматозоїди (обєкт №2)та встановлено їх генетичні ознаки.

Встановлено, що генетичні ознаки слідів сперми на халаті (обєкт №2) збігається з генетичними ознаками крові ОСОБА_10

Зібраним у справі та наведеним у вироку доказам, судом першої інстанції надана всебічна обєктивна оцінка та вони обґрунтовано покладені ним в основу обвинувального вироку, щодо ОСОБА_6

Разом з тим, судом першої інстанції підставно взято до уваги первинні покази малолітньої ОСОБА_3 Дані покази у потерпілої, як органами досудового слідства, так і судом відбирались у встановленому Законом порядку. Зміну в подальшому показів ОСОБА_3 суд розцінює, як вплив зі сторони матері ОСОБА_11 та інших, які не бажають притягнення до відповідальності ОСОБА_6

Зокрема з листів адресованих на адресу Прокурора Львівської області від імені ОСОБА_11 вбачається, що остання: Вимушена їхати за кордон на заробітки, щоб забезпечити сімю, возити передачі чоловікові ОСОБА_11, якого посадили на пять років з брехливих свідчень дочки ОСОБА_31 Ніяких розбещень зі сторони чоловіка і ОСОБА_10 не було. (а.с.33 Т. 3).

З вироку Перемишлянського районного суду Львівської області від 08.02.2012 року вбачається, що ОСОБА_11 визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 156 КК України на 5 років позбавлення волі, за вчинення розпусних дій щодо малолітньої дочки ОСОБА_31. Вирок вступив в законну силу 20.04.2012 року (а.с 19-23 Т.3).

Покликання апелянта ОСОБА_4 сестри ОСОБА_11 та законного представника малолітньої ОСОБА_3, в тій частині, що ОСОБА_3 безпідставно та з метою чинення тиску було забрано від матері і законними представниками визнано сторонніх осіб не заслуговує на увагу.

Згідно постанови слідчого від 21.09.2011 року (а.с 50, 51 Т.1) законними представниками малолітньої ОСОБА_3, визнано ОСОБА_8 її бабцю та ОСОБА_7 тітку, тобто матір та рідну сестру ОСОБА_32. Крім того інтереси малолітньої представляв адвокат - ОСОБА_9, що не суперечить вимогам Закону. Як і допуск до участі у справі захисника ОСОБА_2

Під час розгляду справи судом першої інстанції належним чином дослідженні і перевірені усі наявні в матеріалах справи докази, в тому числі відносно їх допустимості, достатності та відповідності вимогам кримінально-процесуального закону, а тому його висновки викладені у вироку, всупереч твердженням захисника ОСОБА_1, відповідають фактичним обставинам справи та зібраним доказам.

Разом з тим, при постановлені вироку, судом безпідставно визнано обставиною ,яка обтяжує покарання ОСОБА_6 вчинення злочину, щодо неповнолітньої, оскільки це є кваліфікуючою ознакою обєктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, тому така підлягає до виключення з вироку суду.

Таким чином, суд першої інстанції повно, всебічно та обєктивно дослідивши матеріали справи та зібрані докази, перевіривши доводи засудженого, висунуті ним на свій захист, надавши їм належну оцінку, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих діянь та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 156 КК України.

Будь яких істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б були безумовними підставами для скасування вироку суду першої інстанції, колегією суддів у справі не встановлено.

Покарання ОСОБА_10 призначене судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 65 КК України, з урахуванням фактичних обставин справи, за своїм видом і розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, також є необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу засудженого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні неповнолітню дитину. Разом з тим при обранні покарання враховується думка потерпілої та її законних представників, які не настоюють на покаранні.

Враховуючи вищенаведене, керуючись ст. 362, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

апеляції представника потерпілої ОСОБА_3 - ОСОБА_4, та адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_6 відхилити.

Апеляцію прокурора Миколаївської міжрайонної прокуратури ОСОБА_5 задоволити частково.

Виключити з мотивувальної частини вироку покликання суду на обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину, щодо неповнолітньої.

У відповідності до вимог ст. 333, 365 КПК України, вирок привести у відповідність і зазначити у вступній частині вироку, що розгляд справи відбувся з участю: малолітньої потерпілої ОСОБА_3, її представників ОСОБА_7, ОСОБА_8, адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_2

В решті вирок суду залишити без змін.

Головуючий:

Судді: