АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1798/15 Справа № 188/693/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 жовтня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Дніпропетровськ кримінальне провадження №000359 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 22 червня 2015 року щодо

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

який народився у м. Першотравенськ Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України,

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

який народився та проживає:

в

АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України,

ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 ,

який народився в с.Вязівок Павлоградського району

Дніпропетровської області, проживає за адресою:

АДРЕСА_3 ,

обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України,

ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_4 ,

який народився в с.Губиниха

Новомосковського району Дніпропетровської області проживає за адресою:

АДРЕСА_4 ,

обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України,

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_5 ,

який народився у с.Миколаївка Петропавлівського району Дніпропетровської області,

проживає за адресою:

АДРЕСА_5 ,

обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України,

за участю прокурора - ОСОБА_12

обвинувачених - ОСОБА_6 , ОСОБА_8

представника КМСД - ОСОБА_13

захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_14

ВСТАНОВИЛА:

Прокурором принесена апеляційна скарга на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 22 червня 2015 року, в якій він просить вирок змінити в частині призначення покарання ОСОБА_6 , призначивши останньому покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладанням обов`язків передбачених п.п.2,3,4 ст.76 КК України, зазначити у мотивувальній частині вироку щодо ОСОБА_6 , як пом`якшуючу покарання обставину, вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім та виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на обтяжуючу покарання обставину щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 - вчинення злочину щодо особи престарілого віку.

Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 вирок суду просить змінити, призначивши ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладанням обов`язків, передбачених п.п.2,3,4 ст.76 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та призначити йому покарання з застосуванням ст.ст.75, 104 КК України або пом`якшити йому покарання.

На вирок відносно обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 апеляційні скарги не подано.

Вироком суду визнано винними та засуджено ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 22 квітня 2015 року остаточно до відбування призначено 5 років 6 місяців позбавлення волі;

ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 24 грудня 2013 року остаточно призначено 5 років 6 місяців позбавлення волі;

ОСОБА_10 за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, відповідно до ст.76 КК України покладено обов`язки;

ОСОБА_11 за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.ст.75,104 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, відповідно до ст.76 КК України на останнього покладено відповідні обов`язки;

ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи. Вважає, що судом при призначенні покарання ОСОБА_6 не було взято до уваги пом`якшуючу покарання обставину вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім, не враховано того факту, що останній давав чіткі та послідовні свідчення, у скоєному щиросердечно розкаявся, активно сприяв розкриттю правопорушення, у зв`язку з чим сторона обвинувачення вважає, що виправлення засудженого можливе і без ізоляції від суспільства, через що до ОСОБА_6 повинно бути застосовані положення ст.ст.75,104 КК України. Також в апеляції не погоджується з висновками суду щодо визнання обтяжуючою покарання обставиною обвинуваченим ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 вчинення злочину щодо особи престарілого віку.

Обвинувачений ОСОБА_6 , обґрунтовуючи доводи своєї апеляційної скарги, зазначає про невідповідність призначеного йому покарання тяжкості скоєного та особіі обвинуваченого, вважає, що судом не враховано його щире каяття, сприяння у розкритті злочину, його особу, вчинення ним злочину у неповнолітньому віці, а також не взято до уваги думку представника сторони обвинувачення, який прохав призначити покарання з застосуванням ст.75 КК України.

В обґрунтування доводів скарги захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , вказує, що судом при призначенні виду та міри покарання ОСОБА_6 , не було враховано пом`якшуючу покарання обставину вчинення злочину неповнолітнім, а також що спричинені ОСОБА_6 збитки повністю відшкодовані, потерпілі ніяких претензій до обвинуваченого не мають, вказані обставини на думку захисту істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого. Вважає, що перебування у місцях позбавлення волі спричинить для ОСОБА_6 непоправні наслідки, позбавить його можливості в подальшому адаптуватись до нормального життя та приносити користь суспільству.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі вказує на невідповідність призначеного йому покарання тяжкості скоєного ним злочину та його особі, зазначивши, що суд не прийняв до уваги його щире каяття, допомогу слідству та стан його здоров`я.

Згідно вироку суду ОСОБА_9 разом із ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою, 22 квітня 2015 року близько 23.30 години, шляхом зриву дерев`яних дощок на господарському приміщенні, розташованому на території домоволодіння ОСОБА_15 за адресою АДРЕСА_6 , проникли до останнього, звідки таємно повторно викрали 600кг вугілля, яке належить ОСОБА_15 , чим спричинили потерпілій майнову шкоду на суму 345,36 грн.

Крім того, ОСОБА_9 , 23 квітня 2015 року приблизно о 14-00 годині, шляхом вільного доступу з подвір`я домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_7 , повторно таємно викрав металеві вироби загальною вагою 103,2 кг, які належать ОСОБА_16 спричинивши останньому майнову шкоду загальну суму 288, 96 грн.

Крім того, ОСОБА_9 разом із ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_6 28 квітня 2015 року приблизно о 22.30 годині, за попередньою змовою групою осіб, розподіливши між собою ролі, за допомогою молотка та лому зламали замки на вхідних дверях магазину «Продмаг №6» на АДРЕСА_8 , звідки викрали товарноматеріальні цінності, що належали фізичній особі підприємцю ОСОБА_17 , загальною вартістю 2164,60 гривень, спричинивши своїми діями потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_8 , 05 червня 2015 року приблизно о 00.10 годині, через незамкнуті вхідні ворота проник до приміщення гаражу розташованого за адресою АДРЕСА_2 , звідки таємно повторно викрав велосипед марки «Десна», вартістю 790 гривень, який належить потерпілій ОСОБА_18 , чим спричинив останній майнову шкоду на вказану суму.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив вирок суду змінити в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , застосувавши до обвинуваченого ОСОБА_6 положення ст.ст.75, 104 КК України. Не заперечував проти часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 в частині пом`якшення покарання.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник, адвокат ОСОБА_7 , підтримали доводи своїх апеляційних скарг, апеляційної скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 , просили задовольнити їх у повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник, адвокат ОСОБА_14 , підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та не заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 .

Представник кримінальної міліції у справах дітей ОСОБА_13 заперечувала проти доводів апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , зазначивши, що обвинувачений перебував на обліку і зарекомендував себе посередньо, в прийнятті рішення покладається на думку суду.

Заслухавши доповідь судді, промову прокурора, вислухавши думки учасників судового процесу, дослідивши та перевіривши матеріали кримінального провадження разом з доводами апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Як видно з вироку, суд перевірив обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_6 обвинувачення та дав відповідну оцінку доказам по даному кримінальному провадженню.

Висновки суду про винуватість обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_6 у скоєнні кримінальних правопорушень, за які їх засуджено, кваліфікація їх дій, в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному, суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину

Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд врахував особу обвинуваченого, який раніше судимий, судимості не погашені, за місцем проживання характеризується посередньо, врахував пом`якшуючі покарання обставини, такі як щире каяття та сприяння розкриттю злочину, обставин, що обтяжують покарання, не встановив, та прийшов до висновку, що за спрямованістю поведінки обвинувачений представляє небезпеку для оточуючих, маючи непогашену судимість на шлях виправлення не став, і вчинив умисні злочини, тому його виправлення і перевиховання можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства.

При призначенні неповнолітньому покарання слід враховувати, що вік неповнолітньої особи згідно з п.3 ч.1 ст.66 КК є обставиною, яка пом`якшує покарання незалежно від того, чи досяг обвинувачений на час розгляду кримінального провадження повноліття. Зважаючи на конкретні обставини справи, суди повинні враховувати як такі, що пом`якшують покарання, інші обставини, перелічені у частині 1 зазначеної статті, а також обставини, які хоча й не зазначені у законі, але знижують ступінь суспільної небезпеки злочину чи особи, в тому числі примирення з потерпілим, втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність іншою особою тощо. Однак, судом при призначенні покарання ОСОБА_6 не було враховано зазначену пом`якшуючу покарання обставину, а також те, що вимоги майнового характеру щодо обвинуваченого та його законного представника потерпілим не заявлено, про що обґрунтовано зазначає в апеляційній скарзі прокурор.

Суд, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , зазначив, що останній вчинив нові умисні злочини. Але, як встановлено вироком суду, ОСОБА_6 вчинив один злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України.

Також ні під час досудового слідства ні під час судового розгляду не було встановлено обставини, які обтяжують покарання.

Тому судом, при призначенні покарання, було враховано також відсутність обставин, що обтяжують покарання, відсутність тяжких наслідків від вчиненого злочину, відсутність від потерпілого претензій матеріального чи морального характеру.
Представник сторони обвинувачення в дебатах під час розгляду справи судом першої інстанції, просив призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі з застосуванням ст.ст.75,104 КК України та звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком.

Суд, ухвалюючи судове рішення щодо неповнолітнього, має максимально індивідуалізувати покарання, призначаючи його конкретній неповнолітній особі за конкретне кримінальне правопорушення. Тому призначення покарання з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи неповнолітнього на час вчинення злочину, та обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, повинно максимально сприяти досягненню мети покарання, яке полягає виправленні неповнолітнього засудженого, його вихованні та соціальній реабілітації. Відповідно п.17 Мінімальних стандартних правил ООН, що відносяться до відправлення правосуддя відносно неповнолітніх міри впливу, повинні бути співмірні не тільки з обставинами та тяжкістю правопорушення, а й з положеннями та потребами неповнолітнього, а також потребами суспільства, рішення про обмеження особистої свободи неповнолітнього повинні прийматися тільки після ретельного розгляду питання і обмеження повинно по можливості бути зведено до мінімуму. Максимально широко повинна застосовуватися система апробації шляхом винесення умовних вироків, відстрочки їх виконання.

Відповідно до вимог ст.75 КК, якщо суд при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. За вимогами ст.103 КК України при призначенні покарання неповнолітньому суд, крім обставин, передбачених у статтях 65-67 КПК України, враховує умови його життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього. Обвинувачений ОСОБА_6 виховувався в неповній сім`ї, оскільки мати його померла.

Враховуючи вищенаведене, виходячи з сукупності пом`якшуючих обставин та відсутності обтяжуючих обставин, даних про особу обвинуваченого, вважає, що за даних обставин покарання з реальним його відбуванням в місцях позбавлення волі не буде сприяти виправленню та перевихованню обвинуваченого, а покарання у виді позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України є необхідним та достатнім для його виправлення, виховання та соціальної реабілітації, попередження вчинення нових злочинів. Сама тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, без врахування його наслідків, інших вимог ст.65, ст.50 КК України не є виключною підставою для призначення йому покарання у виді позбавлення волі, без можливості застосування ст.75, ст.104 КК України.

Тому колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без реального відбування покарання, зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням, та в свою чергу задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення і зміні рішення суду відповідно вимогам ч.2 ст.409, ч.1 ст.414 КПК України: підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Також є обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного визнання обтяжуючою покарання обставиною при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 вчинення злочину щодо особи престарілого віку за фактом крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_15 , оскільки під час судового розгляду кримінального провадження не було достовірно встановлено, що обвинувачені знали, що потерпілим, якому належить майно, є особа похилого віку. Таким чином, не відповідає фактичним обставинам справи висновок суду, викладений у вироку в цій частині, що відповідно п.2 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд, виконуючи вимоги ст.ст.50, 65 КК України, за якими покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів якщо обвинуваченим, так і іншими особами, врахував що за ст.12 КК України вчинені ним злочини є тяжкими, особу винного, який раніше судимий, вчинив злочини в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, судимості не погашені, та обставини, що пом`якшують як каяття та сприяння розкриттю злочинів, тому обґрунтовано прийшов висновку, що ОСОБА_8 на шлях виправлення не став, і підстав для застосування норм ст.75 та ст.69 КК України щодо ОСОБА_8 не має, а йому має бути призначено покарання з застосуванням ст.71 КК України у виді позбавлення волі з реальним відбуванням, яке необхідне й достатнє для його виправлення та попередження скоєння ним нових злочинів.

А доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , що судом при призначенні йому покарання не взято до уваги його щире каяття та допомога слідству є безпідставними.

В той же час, за повідомленням Дніпропетровського слідчого ізолятора від 06 жовтня 2015 року - обвинувачений ОСОБА_8 з часу прибуття до СІЗО до даного часу перебуває в медичній частині під наглядом лікаря за наявності хронічного захворювання.

Враховуючи стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_8 , відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також відшкодування майнової шкоди потерпілим, відсутність претензій матеріального характеру з боку потерпілих, думку представника сторони обвинувачення, який не заперечував проти пом`якшення покарання обвинуваченому, колегія суддів вважає, що призначене покарання ОСОБА_8 є несправедливим через суворість, тому призначене йому покарання у виді позбавлення волі може бути пом`якшено шляхом зменшення строку призначеного покарання відповідно до ч.1 ст.414 КПК України, вирок суду змінено відповідно ч.2 ст.409 КПК України, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 частково задоволено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_19 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Змінити вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 22

червня 2015 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_6 .

На підстав ст.ст.75, 104 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 22 червня 2015 року за ч.3 ст.185 КК України , у виді 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки. На підставі п.п.3, 4 т.76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально виконавчій інспекції.

Звільнити ОСОБА_6 з-під варти в залі суду.

Пом`якшити ОСОБА_8 покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 22 червня 2015 року за ч.3 ст.185 КК України, знизивши покарання до 3 років 6 місяці позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 24 грудня 203 року і остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обтяжуючу покарання обставину скоєння ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 злочину щодо особи пристарілого віку.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців учасниками кримінального провадження, а засудженими, що тримаються під вартою - в той же строк з дня вручення копії ухвали.

Судді