АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 658/1094/15-к
Справа № 11кп/791/835/15. Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
категорія ст.185 ч.3 Доповідач ОСОБА_2
Унікальний №658/1094/15-к
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 листопада 2015 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі :
Головуючого судді ОСОБА_2
Суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4
При секретарі ОСОБА_5
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Любимівка Каховського району Херсонської області, громадянина України, не одруженого, не маючого освіти, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , судимого 25.12.2014 року за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на один рік позбавлення волі з іспитовим строком в один рік,
засуджено за ч.3 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднане покарання за попереднім вироком та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки вісім місяців.
Міра запобіжного заходу обрана взяття під варту після набрання вироком чинності.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 матеріальної шкоди у розмірі 1690 грн. та моральної 500 грн., та на користь держави судових витрат 491 грн.92 коп.
Учасники судового провадження:
В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_6 визнаний винним і засуджений судом за те, що в ніч на 20.01.2015 року, шляхом пошкодження замку воріт, проник до приміщення гаражу розташованого на подвір`ї будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав запасне колесо від автомобіля марки «Тойота», флеш накопичувач та грошові кошти у сумі 40 грн., а всього, на загальну суму 1690 грн., чим завдав матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_8 на зазначену суму.
Суд першої інстанції такі дії ОСОБА_6 кваліфікував за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше приміщення.
В апеляційних скаргах:
обвинувачений ОСОБА_6 посилається на те, що його вина не доведена, на неповноту судового слідства, істотні порушення як досудовим слідством так і судом норм кримінального процесуального закону. Зазначає, що огляд місця події проведений не тільки до внесення відомостей про злочин до ЄРДР а й до прийняття заяви від потерпілого про злочин. Протокол огляду складений з порушенням норм КПК, в ньому не зазначено в якій частині багажника автомобіля знаходилась коробка на якій виявлені сліди пальців рук і він не оголошувався учасникам огляду. Ставить під сумнів наявність запасного колеса в автомобілі, який йому інкримінується, та його вартість, оскільки щодо вартості не проведена експертиза, та ставить під сумнів висновок дактилоскопічної експертизи. Посилається на порушення права на захист, так як копія позовної заяви потерпілого йому належним чином не вручена і вона не відповідає вимогам ЦПК України та потерпілим не доведена завдана матеріальна та моральна шкода.
Прохає вирок щодо нього скасувати та ухвалити новий, яким його виправдати.
захисник - адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 вважає вирок також незаконним у зв`язку з істотним порушенням судом та досудовим слідством кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що суд своє рішення належним чином не мотивував, не зазначив чому взяв до уваги докази обвинувачення, які містять характер припущень та не доводять вини ОСОБА_10 у вчинення інкримінованого йому злочину, та не взяв до уваги пояснення ОСОБА_10 про те, що він злочин не вчиняв, та не зазначив у вироку конкретних підстав, через які він доводи ОСОБА_10 визнав необґрунтованими.
Ставить питання про скасування вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Заслухавши суддю доповідача, прокурора, який не підтримав апеляційні скарги та прохав залишити вирок без змін, провівши судові дебати, де прокурор залишився на своїх міркуваннях, перевіривши матеріали кримінального провадження та перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до слідуючого.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у відповідності зі ст..94 цього Кодексу, в якому наведені належні докази і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Приписами ч.5 ст.27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченого цим Кодексом.
При цьому ч.4 ст.107 КПК України визначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Зазначених вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції, розглядаючи дане кримінальне провадження, повною мірою не дотримався, що позбавило можливості колегію суддів апеляційного суду перевірити доводи апеляційних скарг.
Як убачається із журналу судового засідання кримінальної справи щодо ОСОБА_6 від 21.07.2015 року (а.к.п.28), у ньому містяться дані про перевірку доказів, проведені судові дебати, надано останнє слово обвинуваченому і вихід суду до нарадчої кімнати, при цьому час проведення цих дій судом не зазначено.
Між тим, на доданому до матеріалів судового провадження офіційному технічному носії інформації фонограма перебігу в судовому засіданні зазначених вище дій судом відсутня повністю.
Отже суд першої інстанції припустився істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки на кожному судовому розгляді суд повинен переконатись у працездатності технічного засобу та реальному здійсненні за його допомогою фіксації кримінального провадження в суді.
Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.
За таких обставин, вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 21.07.2015 року щодо ОСОБА_6 не може залишатись в силі та підлягає скасуванню з призначенням на підставі п.1 ч.1 ст.415 КПК України нового розгляду в суді першої інстанції з метою здійснення судового провадження відповідно до вимог розділу 1У цього Кодексу в іншому складі суду.
При новому розгляді у суді першої інстанції, іншому складу суду слід врахувати наведене, також перевірити доводи викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника, оцінити докази за правилами ст. 94 КПК України, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про часткове задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 в частині скасування вироку.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.2 ст.455 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, перевагу одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.
Міра запобіжного заходу відповідно до вироку фактично обвинуваченому ОСОБА_6 не обиралась.
Керуючись ст.ст. 404, 405, ч.1 п.6 407, 415 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого, задовольнити частково.
Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 21.07.2015 року, щодо ОСОБА_6 , - скасувати.

Призначити за обвинувальним актом відносно ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № №0000153 новий судовий розгляд у суді першої інстанції згідно з вимогами розділу 1У КПК України в іншому складі суду.

Матеріали судового провадження повернути в Каховський міськрайонний суд Херсонської області для розгляду по першій інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:(три підписи)

згідно оригінала суддя ОСОБА_2 .