Апеляційний суд Івано-Франківської області
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2012 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі :

головуючого - судді Поповича С.С.

суддів Гриновецького Б.М., Фіцака Т.Д.

з участю секретаря Бутко Г.В.

прокурора Салиги О.В.

захисника ОСОБА_1

потерпілої ОСОБА_2

засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4, . ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 на вирок Галицького районного суду від 28 вересня 2011 року,-

у с т а н о в и л а :

Вказаним вироком ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше судимого, востаннє вироком Івано-Франківського міського суду від 15 жовтня 2009 року за ст. ст. 309 ч. 2, 185 ч. 1 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі

визнано винуватим та засуджено :

за ст. 186 ч. 2 КК України на чотири роки і шість місяців позбавлення волі

за ст. 309 ч. 2 КК України на два роки позбавлення волі

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання п»ять років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з 12 червня 2011 року.

Запобіжний захід залишено попередньо обраний - тримання під вартою.

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимого

визнано винуватим та засуджено за ст. 186 ч. 2 КК України на чотири роки і шість місяців позбавлення волі

Початок строку відбування покарання рахувати з 10 червня 2011 року.

Запобіжний захід залишено попередньо обраний - тримання під вартою.

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_6, одруженого на утриманні малолітня дитина, раніше судимого, востаннє вироком Івано-Франківського міського суду від 10 лютого 2003 року за ст. ст. 140 ч. 3, 185 ч. 5, 357 ч. 3 КК України на 7 років позбавлення волі

визнано винуватим та засуджено за ст. 186 ч. 2 КК України на чотири роки і шість місяців позбавлення волі

Початок строку відбування покарання рахувати з 22 червня 2011 року.

Запобіжний захід залишено попередньо обраний - тримання під вартою.

Відповідно до ст. 81 КПК України вирішено долю речових доказів по справі.

За вироком суду ОСОБА_3, ОСОБА_5 засуджено за те, що вони вчинили відкрите викрадення чужого майна ( грабіж ) вчинений повторно за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_4 - за відкрите викрадення чужого майна ( грабіж ) вчинений за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_3, крім цього, за незаконне придбання, виготовлення, перевезення та зберігання без мети збуту наркотичних засобів, вчинене повторно.

І, зокрема, за те, що ОСОБА_3 24 травня 2011 року біля 20 год. в с. Сваричів Рожнятівського району був затриманий працівниками Рожнятівського РВ УМВС та при його поверхневому огляді було виявлено та вилучено два медичні шприци з голками та одну голку, на внутрішніх поверхнях яких виявлено залишки наркотичних речовин, які згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетилів, загальна кількість якого в перерахунку на суху речовину становить 0,017 грама.

10 червня 2011 року біля 09 год. 50 хв. ОСОБА_4 перебував в приміщенні Галицького відділення ПАТ «Укрсоцбанк», яке розташоване по вул. Коновальця, 14 м. Галича, де побачив, що визнана по справі потерпілою ОСОБА_2 провадила обмін значної суми доларів США та вирішив заволодіти ними. З метою швидкої втечі з місця події та надання допомоги у заволодінні чужим майном, ОСОБА_4 зателефонував до знайомих ОСОБА_5 та ОСОБА_3, запропонувавши останнім відкрито викрасти у ОСОБА_2 побачені ним гроші, на що останні погодились.

Того ж дня біля 10 год. 10 хв. ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_4 та ОСОБА_5, з метою відкритого викрадення чужого майна, приїхав на автомобілі «Мітсубісі Ланцер», номерний знак НОМЕР_1, під керуванням ОСОБА_5, з м. Івано-Франківська в м. Галич.

Попередньо розподіливши між собою дії при вчинені злочину : ОСОБА_5 залишився в автомобілі по вул. Майдан Різдва поруч із будинком № 22, щоб надати допомогу ОСОБА_4 та ОСОБА_3 у швидкій втечі з викраденим з місця події, в цей час ОСОБА_4 та ОСОБА_3 мали переслідувати потерпілу по справі ОСОБА_2, яка поверталась з банківської установи. Біля 10 год. 15 хв. поруч з приміщенням магазину «Продукти» по вул. Майдан Різдва 12, що в м. Галичі, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 відкрито викрали, вирвавши із руки ОСОБА_2 пакет, в якому знаходились : 2593 долари США, що в перерахунку до гривні, згідно довідки НБУ, становить 20795 грн. 86 коп., продукти харчування на суму 14 грн. та препарат для знешкодження жуків вартістю 20 грн., а всього майна на загальну суму 20829 грн. 86 коп.. Після чого останні прибігли до автомобіля в якому перебував ОСОБА_5 та з місця скоєння злочину втекли.

Прокурор в апеляції з доповненнями, не оспорюючи кваліфікації дій засуджених, вважає, що вирок є незаконним у звязку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчинених злочинів та особам засуджених внаслідок м»якості, а також зазначив, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_3 допустив неправильне застосування кримінального закону, вказавши, що застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, фактично призначив покарання як при частковому складанні покарань, вважає що і ця обставина є підставою до скасування вироку, просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок яким призначити засудженим більш суворі покарання. в межах санкцій інкримінованих статей.

Засуджений ОСОБА_4 просить вирок суду скасувати, мотивуючи свою позицію тим, що суд при призначенні покарання не врахував стан його здоров»я, має на утриманні матір, повністю визнав вину і у вчиненому розкаявся.

Засуджений ОСОБА_3 в апеляції просить застосувати до нього менш суворе покарання з застосуванням ст. 69 КК України, мотивуючи свою позицію тим, що суд не взяв до уваги ряд пом»якшуючих відповідальність обставин, а саме : те, що він з»явився з повинною в Галицький РВ УМВС, вину визнав повністю та щиро розкаявся, має на утриманні батьків, та стан його здоров»я.

Засуджений ОСОБА_5 в апеляції теж просить пом»якшити йому покарання, мотивуючи це тим, що судом не були взяті до уваги всі по»якшуючі обставини, а саме : те, що він хворіє, на утриманні має малолітню дитину, а також не враховане його щире каяття та повне визнання вини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала доводи апеляції прокурора, що приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції у зміненому вигляді, заперечила апеляції засуджених, пояснення засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, котрі підтримали доводи своїх апеляцій, заперечили апеляцію прокурора, захисника ОСОБА_1, котрий підтримав апеляцію засудженого ОСОБА_5 та заперечив апеляцію прокурора, перевіривши матеріали кримінальної справи, провівши судове слідство в частині дослідження обставин, що мають значення при призначенні покарання, обговоривши викладені в апеляціях доводи, колегія суддів вважає, що апеляцію прокурора, у зміненому вигляді, слід задовольнити частково, а апеляції засуджених слід залишити без задоволення виходячи з наступного.

Визнавши ОСОБА_3 винуватим за ст. ст. 186 ч. 2 та 309 ч. 2 КК України суд призначив йому покарання :

за ст. 186 ч. 2 КК України чотири роки і шість місяців позбавлення волі

за ст. 309 ч. 2 КК України два роки позбавлення волі

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання п»ять років позбавлення волі.

Що мав на увазі суд, призначаючи ОСОБА_3 покарання і яку саме при цьому допустив описку чи помилку невідомо, з мотивувальної частини вироку цього не вбачається. Виправити її шляхом зміни вироку не можна. Слід прийти до висновку, що фактично суд не визначив ОСОБА_3 належно покарання за вчинені злочини. Апеляційний суд не вправі визначити первинне покарання ОСОБА_3 сам, а тільки вправі був би змінити призначене покарання чи скасувати його у зв»язку з м»якістю, але в даному випадку при викладених обставинах не вправі такого зробити. А тому, виходячи з такого істотного порушення судом вимог кримінально-процесуального закону при призначення покарання вирок у зв»язку з цим в частині засудження ОСОБА_3 підлягає безумовному скасуванню.

Ч. 3 ст. 299 КПК України передбачає, що суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з»ясовує, чи правильно розуміють підсудний та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз»яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи у апеляційному порядку.

Проте, як підтверджує протокол судового засідання, суд не з»ясував чи правильно розуміють підсудні зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції.

Як зазначено у протоколі судового засідання підсудні подали суду про таке відповідні заяви. Такі заяви є в матеріалах справи.

Але ОСОБА_3, котрого обвинувачували та засудили за двома статтями : 309 ч. 2 та 186 ч. 2 КК України, подав суду заяву в якій дав згоду на скорочене судове слідство в порядку ч. 3 ст. 299 КПК України тільки за ст. 186 ч. 2 КК України, суд же провів розгляд справи в такому порядку за обома вказаними статтями.

З матеріалів справи вбачається, що в ході досудового слідства всі троє засуджених свою вину визнавали фактично тільки частково, що вказано в протоколах їх допиту.

В ході судового розгляду справи засуджені хоч і пояснили, як це зазначено у протоколі судового засідання, що вину визнають повністю, але суть їх фактичних показань, які відображені у протоколі судового засідання, достовірно підтверджує, що жоден з них не визнав повністю того обвинувачення, що їм було пред»явлено органом досудового слідства та за яким їх визнано винуватими та засуджено судом.

В ході апеляційного розгляду засуджені пояснили, що саме дані ними в суді першої інстанції показання відповідають фактичним обставинам, що мали місце по справі.

Суд же не звернув уваги на суть пояснень засуджених і на той факт, що вони фактично не визнали своєї вини у пред»явленому їм органом досудового слідства обвинуваченні, в той же час суд визнав їх винуватими в такому та засудив за таким обвинуваченням тільки на підставі вказаних їх пояснень, прийшовши до хибного висновку, що засуджені свою вину визнали повністю і потреби досліджувати інші докази немає.

Така позиція суду суперечить фактичним обставинам по справі, про що вказано вище.

Тому колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції провів розгляд справи в порядку передбаченому ст. 299 ч. 3 КПК України з істотним порушенням вимог встановлених цією ж статтею. Тим самим було істотно порушено процесуальні права засуджених на захист їх фактичних інтересів, що вплинуло і на суть постановленого судом вироку.

Як роз»яснив Пленум Верховного Суду України у своїй Постанові № 1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків ( постанов ) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», пункт 7, у випадку коли суд першої інстанції відповідно до ст. 299 КПК України докази не досліджував, або досліджував частково, але визначив обсяг досліджених ним доказів із порушенням вимог зазначеної статті, що мало місце і в даному випадку, апеляційний суд не вправі постановити свій вирок ( як це просить прокурор ), а повинен скасувати вирок суду першої інстанції у зв»язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та направити справу на новий судовий розгляд.

При викладених обставинах не вбачається і підстав для вирішення по суті та задоволення апеляцій засуджених.

А тому колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду слід скасувати та повернути справу на новий судовий розгляд в ході якого суду слід врахувати викладене вище, повно і всебічно дослідити всі обставини справи, доводи обвинувачення, пред»явленого засудженим, перевірити і обставини, на які посилаються апелянти у поданих на вирок апеляціях, дати їм належну правову оцінку і з врахуванням зазначеного та інших вимог чинного законодавства, постановити законне та мотивоване судове рішення в залежності від встановлених обставин.

Керуючись ст. ст. 365, 366,367 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

У задоволенні апеляцій засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 - відмовити.

Апеляцію прокурора, що приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції у зміненому вигляді - задовольнити частково.

Вирок Галицького районного суду від 28 вересня 2011 року щодо ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд іншим складом суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С У Д Д І :

------------------------------ --------------------------------- ---------------------------- С. С. ОСОБА_6 ОСОБА_7 Фіцак