Справа № 456/1435/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/730/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2015 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючогоОСОБА_2 ,
суддів апеляційного судуОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
при секретаріОСОБА_5

у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000381 від 12 березня 2015 року про обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України, за участі

прокурораОСОБА_7 ,
обвинуваченогоОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційні скарги заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 13 травня 2015 року, -

встановила:
вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 13 травня 2015 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не працюючого, одруженого, раніше судимого Стрийським міськрайонним судом Львівської області 23.09.2013 року за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку на 2 роки,

визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, судом першої інстанції призначено ОСОБА_10 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково зараховано покарання за вироком Стрийським міськрайонним судом Львівської області від 23 вересня 2013 року та частково приєднано не відбуту частину покарання за цим вироком і остаточно визначено покарання ? 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_10 у вигляді домашнього арешту змінено на тримання під вартою.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_10 суд першої інстанції постановив рахувати з 13 травня 2015 року.

Цим же вироком суду з обвинуваченого ОСОБА_6 стягнуто 343 (триста сорок три) 32 грн. судових витрат в дохід держави та вирішено питання з речовим доказом.

Вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 13 травня 2015 року обвинувачений ОСОБА_11 визнаний винним і засуджений за те, що він, 17 серпня 2013 року близько 23:00 год., реалізовуючи прямий злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження навісного замка, проник в гаражне приміщення потерпілого ОСОБА_12 , розташованого за адресою: с. Нежухів Стрийського району Львівської області, звідки таємно викрав колесо марки «Rosava», розмір 175/70 R13 вартістю 430 грн.; металеву каністру ємністю 20 літрів, вартістю 256 грн.; металевий наконечник для важеля перемикання передач автомобіля вартістю 25 грн.; десять літрів бензину марки А-92 вартістю 107,9 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 818,90 грн.

25 лютого 2015 року близько 19:00 год. ОСОБА_11 , перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , реалізовуючи злочинний умисел, спрямований на таємне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, маючи вільний доступ до автомобіля марки ВАЗ-2103, який належить потерпілому ОСОБА_14 , повторно таємно викрав із вказаного автомобіля належне останньому майно, а саме: мобільний телефон марки «Nokia 1202» IMEI-98884 вартістю 150 грн., в якому знаходився стартовий пакет мобільного оператора «Life» вартістю 15 грн., на рахунку якого були кошти в розмірі 100 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 265 грн.

25 лютого 2015р. приблизно о 22.00 год. ОСОБА_11 , реалізовуючи злочинний умисел, спрямований на таємне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з неогородженої території господарства, яке належить потерпілому ОСОБА_14 та розташоване на «хуторі Мочер» у с. Нежухів Стрийського району Львівської області, повторно таємно викрав майно потерплого, а саме: одну тракторну борону БТ 1.6 розміром 810 х 890 х 195 мм вартістю 560 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на протиправне викрадення майна потерпілого ОСОБА_12 , обвинувачений ОСОБА_11 26 лютого 2015 року близько 22:00 год. з неогородженої території господарства, що належить потерпілому та розташованої на «хуторі Мочер» у с. Нежухів Стрийського району Львівської області, повторно таємно викрав його майно, а саме: тракторну борону БТ-1.6 розміром 810 х 890 х 195 мм вартістю 560 грн.

28 березня 2015 року близько 22:00 год. ОСОБА_11 з неогородженої території господарства, яке належить потерпілому ОСОБА_14 та розташоване на «хуторі Мочер» у с. Нежухів Стрийського району Львівської області, повторно, таємно викрав майно потерпілого, а саме: 9 гайкових ключів, з яких: 3 гайкові ключі розміром 22x24 мм вартістю 93 грн.; 2 гайкові ключі розміром 27x24 мм вартістю 68 грн.; 2 гайкові ключі розміром 27x22 мм вартістю 68 грн.; 1 гайковий ключ розміром 14x19 мм вартістю 24 грн.; 1 гайковий ключ розміром 19x22 мм вартістю 27 грн.; один ручний насос вартістю 45 грн.; одну десятилітрову каністру, в якій знаходилось 10 л дизельною мастила, вартістю 350 грн.; зубило по металу довжиною 0,19 м, вартістю 42 грн.; один вороток для викручування гайок (без насадок), вартістю 40 грн., чим заподіяв ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 757 грн.

У судовому засіданні ОСОБА_11 винуватість в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях визнав повністю, ствердив наведені вище обставини, у вчиненому покаявся.

Не погоджуючись із вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 13 травня 2015 року, заступник прокурора Львівської області ОСОБА_16 та обвинувачений ОСОБА_11 подали на нього апеляційні скарги.

У своїй апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_17 за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначених за цим вироком та вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 23.09.2013 року остаточно призначити 4 роки позбавлення волі. За ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання 3 роки 6 місяці позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати покарання за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 23.09.2013 року остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без зміни.

Апелянт вважає оскаржуваний вирок в частині призначеного ОСОБА_10 покарання за сукупністю злочинів та вироків незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання, оскільки суд першої інстанції при прийнятті рішення про призначення останньому покарання не застосував закон, який підлягав застосуванню.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що призначаючи остаточне покарання, за сукупністю злочинів та вироків суд допустив помилку і не застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню, а саме в резолютивній частині відсутнє посилання на застосування ч. 4 ст. 70 КК України та призначення покарання ОСОБА_10 за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення вироку Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 23.09.2013 року.

Апелянт ОСОБА_11 в своїй апеляційній скарзі просить пом`якшити, призначене йому покарання, оскільки вважає оскаржуваний вирок занадто суворим і частково не погоджується з призначеним покаранням. В обґрунтування своєї апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_11 зазначає, що він, вчиняючи дані злочини розумів, що своїми діями не завдає значної матеріальної шкоди потерпілому, загальна матеріальна шкода, завдана його діями потерпілому становила менше 3 000 грн., щиро розкаюється у вчиненому. Додатково зазначає, що у нього у нього на утримані є батько, сестра-інвалід та вагітна дружина, які потребують його допомоги та підтримки.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та про відмову в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, думку обвинуваченого ОСОБА_18 про пом`якшення призначеного судом першої інстанції покарання, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_18 до задоволення не підлягає, а апеляційна скарга заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винності обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочинів за ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України, за які його засуджено, обґрунтовані наявними у провадженні доказами і не оскаржуються самим обвинуваченим ОСОБА_19 .

На думку колегії суддів, суд першої інстанції правильно кваліфікував злочинні дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 3 та ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки останній вчинив таємне викрадення (крадіжку) майна на загальну суму 818,90 грн., що належить потерпілому ОСОБА_14 , поєднане з проникненням у приміщення, а також - повторне, таємне викрадення належного цьому ж потерпілому майна на загальну суму 2 142 грн.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , суд першої інстанції, на думку колегії суддів обґрунтовано врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, щире каяття як обставину, яка пом`якшує покарання та дійшов до правильного висновку про те, що ОСОБА_10 необхідно призначити покарання у вигляді позбавлення волі, оскільки саме таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження нових злочинів.

Колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, призначеного судом першої інстанції, оскільки судом першої інстанції враховано обставини, на які покликається обвинувачений при призначенні йому покарання у своєму вироку, який на думку колегії суддів відповідає вимогам ст. 65 КК України.

На підставі наведеного, на думку колегії суддів, в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_20 необхідно відмовити.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 за ч. 2 та ч. 3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, не дотримався вимог ст. 65 КК України, зокрема положень Загальної частини КК України, оскільки призначаючи остаточне покарання, за сукупністю злочинів та вироків суд допустив помилку і не застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_11 був засуджений вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 23.09.2013 року за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням та встановленням іспитового строку на 2 роки.

Нові злочини, за які обвинувачений ОСОБА_11 засуджений вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 13.05.2015 року, він вчинив 17.08.2013 року, тобто до винесення вироку Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 23.09.2013 року, а також 25.02., 26.02., 28.03.2015 року під час іспитового строку за цим вироком.

За таких обставин, суд першої інстанції, при призначенні покарання повинен був керуватися ч. 4 ст.70 КК України, згідно з якою в разі, якщо до постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначає покарання за правилами, передбаченими в частинах 1-3 ст.70 КК України, а в подальшому за ст. 71 КК України.

Відповідно до роз`яснень, які містяться п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів вчинених до постановлення першого вироку, після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку і остаточно за сукупністю вироків.

Однак, як вбачається з оскаржуваного вироку суду першої інстанції, в його резолютивній частині відсутнє посилання на застосування ч. 4 ст.70 КК України та призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_10 покарання за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення вироку Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 23.09.2013 року. Таким чином, при призначенні покарання суд не застосував закон, який підлягав застосуванню.

З огляду на наведене, вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 13.05.2015 року підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а апеляційна скарга прокурора до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 відмовити, вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 13.05.2015 року про обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України змінити у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, в частині призначення покарання.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного судом покарання за цим вироком, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим приєднати невідбуте покарання за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 23.09.2013 року (за епізодом викрадення ним 17.08.2013 року майна у потерпілого ОСОБА_12 ) і вважати його засудженим на 4 роки позбавлення волі.

За ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_8 вважати засудженим на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_8 засудженим на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного судом покарання за даним вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 23.09.2013 року (за епізодами викрадення ним 25.02, , 26.02 та 28.03 2015 року майна у потерпілого ОСОБА_12 ) і остаточно вважати ОСОБА_8 засудженим на 4 (чотири) роки 6 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала вступає в законну силу з часу її проголошення і її можна оскаржити до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3 місяців після її проголошення.

Судді:
підпис підпис підпис
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 . Копія відповідно до оригіналу.
Суддя апеляційного суду ОСОБА_21 .

Ухвала вступила в законну силу 29 вересня 2015 року.

Копію виготовлено «____» ___________ 2015 року

Помічник судді ОСОБА_22