АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1663/15 Справа № 208/2545/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 грудня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження №0000455 за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Заводського району м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області ОСОБА_8 та першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 червня 2015 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, громадянина України, росіянина, одруженого, який має на утриманні неповнолітніх дітей 1999 року народження та 2013 року народження, має середньо - технічну освіту, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який мешкаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 04.09.2014 року вироком Ленінського районного суду м. Харкова за ст.ст.309 ч. 1, 15 ч. 2 305 ч. 2, 69, 70 ч. 1 КК України до 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття призначеного покарання, з випробуванням, з випробувальним строком на 3 роки, та покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,
яким його засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України та призначено покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 гривень на користь держави, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він приблизно о 17 годині 00 хвилин 29.01.2015 року, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, прийшовши до квартири за адресою: АДРЕСА_3 , реалізуючи свій заздалегідь виниклий злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи умисно, з корисливих мотивів, шахрайським шляхом, з метою збагачення, представившись працівником міліції, хоча таким не являвся, повідомив у квартирі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , що невідомою особою викрадено ювелірні прикраси в одному з ювелірних магазинів міста Дніпродзержинська. Після цього, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , що у правоохоронних органів є обґрунтовані підстави вважати, що викрадені прикраси знаходяться в даній квартирі, у зв`язку з чим, необхідно провести огляд квартири та вилучити необхідні речові докази, які перебувають у володінні ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Далі, ОСОБА_7 вилучив в квартирі мобільний телефон Samsung GN-C3050 IMEI НОМЕР_1 вартістю 350 гривень, телевізор Daewoo 21T2 чорного кольору вартістю 180 гривень та гаманець в якому знаходилися гроші у сумі 600 гривень, які належали ОСОБА_10 та зник з майном у невідомому напрямку, спричинивши останній збитки на загальну суму 1130 грн.

В апеляційних скаргах:

- прокурор прокуратури Заводського району м. Дніпродзержинська ОСОБА_8 та перший заступник прокурора області ОСОБА_9 просять вирок скасувати та постановити свій вирок у зв`язку із неправильним застосуванням судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В обґрунтування доводів своїх апеляційних скарг зазначають про те, що ОСОБА_7 вчинив умисний корисливий злочин в період іспитового строку, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 04.09.2014 року, яким його було засуджено до 5 років позбавлення волі, із звільненням від реального відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки. Але суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 71 КК України, не призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків.

Просять ухвалити свій вирок та призначити ОСОБА_7 покарання з застосуванням ст. ст.71, 72 КК України.

При цьому прокурор району просить призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України покарання у вигляді 2 років обмеження волі, та на підставі п. п. «б» п.1, ч.1 ст.72 КК України, перерахувати призначене покарання на позбавлення волі строком на 1 рік, і остаточно призначити обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Перший заступник прокурора області ОСОБА_9 просить призначити обвинуваченому покарання аналогічним чином, але за ч.1 ст.190 КК України призначити його у вигляді 1 року обмеження волі, не вказуючи про необхідність перерахування призначеного покарання, та просить остаточно призначити покарання ОСОБА_7 строком на 5 років 1 місяць позбавлення волі.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, яка повністю підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора області, а прокурора області- частково, прохаючи вирок скасувати, призначити ОСОБА_7 остаточно покарання з застосуванням ст. ст. 72, 71 КК України у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який прохав апеляційні скарги обох прокурорів залишити без задоволення, а вирок районного суду без змін, обговоривши доводи, викладені в апеляціях та в судовому засіданні, перевіривши матеріали справи, дослідивши відповідні матеріали, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню, а вирок - скасуванню, з постановленням нового вироку, з наступних підстав.

Висновки суду щодо винності ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, обґрунтовано наявними у справі доказами, що в апеляційному порядку ніким не оскаржено.

Фактичні обставини справи, правильність юридичної кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 190 КК України також ніким не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються. Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які б могли істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, - не виявлено.

Колегією суддів перевірено доводи в апеляціях прокурорів району та області щодо обґрунтованості призначення ОСОБА_7 покарання.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 засуджений вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 04.09.2014 року за ст.ст. 309 ч. 1, 15 ч. 2 305 ч. 2, з застосуванням ст.ст. 69, 70 ч. 1 КК України - до 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України він був звільнений від відбування покарання, з іспитовим строком на 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

Після цього, 29 січня 2015 року обвинувачений, в період іспитового строку, знову скоїв злочин, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України, за який його засуджено 04.06.2015 року до штрафу.

При цьому судом першої інстанції при призначенні покарання було допущено порушення вимог ст. ст. 78 ч. 3, 71 КК України, що полягло у неправильному застосуванні Закону України про кримінальну відповідальність.

Виходячи зі змісту ч.2 ст.75; ст. 78 ч. 3 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, вказане розцінюється як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і тому, в такому випадку слід призначати покарання такій особі на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків. При цьому, в такому випадку повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням, - є неприпустимим.

Згідно вимог вказаної статті, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

За таких обставин суд першої інстанції мав призначити ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків.

Але судом вказані вимоги Закону порушені, про що обгрунтовано вказано в апеляціях прокурорів.

Крім цього, відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження скоєнню нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Ці вимоги закону судом першої інстанції також не дотримано, про що обґрунтовано йдеться в апеляції прокурора.

Посилання у вироку районного суду про те, що призначаючи покарання ОСОБА_7 у вигляді штрафу - 850 гривень, суд врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення є формальним. Адже судом фактично не було враховано характер вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії середньої тяжкості, залишено поза увагою обтяжуючу обставину рецидив злочинів, а також те, що кримінальне правопорушення було вчинене в період іспитового строку, встановленого вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 04.09.2014 року, за вчинення ряду злочинів, які відносяться до категорій середньої тяжкості та тяжкого та пов`язані з незаконним обігом наркотичних речовин.

Тому, приймаючи до уваги характер та тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, враховуючи те, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, не виправдав довіру суду та в період іспитового строку вчинив новий злочин середнього ступеню тяжкості, при цьому достеменно знаючи про обов`язки, покладені на нього у зв`язку із встановленням іспитового строку та можливі наслідки у разі порушення цих обов`язків або вчинення нового злочину, колегія суддів приходить до висновку, що призначене судом першої інстанції покарання у вигляді штрафу є невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та за своїм характером є явно не справедливим через м`якість.

Відповідно ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Тому на підставі вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції вказаних вимог Закону не дотримався. В зв`язку з цим даний вирок відповідно до ч. 2 ст. 409 та п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також, у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, - підлягає скасуванню.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Вирішуючи питання щодо призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі, про що просять в своїх апеляціях прокурори ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , колегія судів виходить з наступного.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, котра вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд враховує, що останній характеризується позитивно, приймав участь в будівництві оборонних об`єктів на другій лінії оборони в зоні проведення антитерористичної операції на Донбасі, в якості обставини, що пом`якшує покарання, колегія суддів враховує його щиросердне каяття у скоєному.

В той же час, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 раніше судимий, скоїв новий злочин в період іспитового строку, та наявність обтяжуючої покарання обставини - рецидиву злочинів.

Тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, а ні ж призначив районний суд, а саме вважає необхідним призначити йому покарання за ст.190 ч.1 КК України у вигляді обмеження волі строком на 1 рік , на підставі ст. 72 КК України вважає за необхідне перевести його за відповідними правилами у позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України вважає за необхідне остаточно призначити обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, і до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 04.09.2014 року.

На думку колегії суддів, саме такий вид покарання, буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєнню ним нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляції прокурора прокуратури Заводського району м. Дніпродзержинська ОСОБА_8 та перший заступник прокурора області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у вигляді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі п. п. «б» п.1 ч. 1 ст. 72 КК України призначене покарання у вигляді 1 року обмеження волі, перевести у 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України призначити обвинуваченому покарання за сукупністю вироків та до призначеного покарання, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 04.09.2014 року, і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня його фактичного затримання.

В решті вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

На ухвалені рішення апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_7 може бути подано касаційні скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4