Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/721/15 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 грудня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області в складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7

розглянула в м. Запоріжжя у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17 січня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянська Запорізької області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 17.07.1994 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч.3 ст.140, ч.1 ст.145, ст.42 КК України 1960 року до 6 років позбавлення волі;

2) 31.10.1994 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч.3 ст.81, ст.17, ч.3 ст.81, ст.42, ч.3 ст.42 КК України 1960 року до 6 років позбавлення волі, звільненого 01.02.2000 року по відбуттю покарання;

3) 28.11.2001 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч.2 ст.140 КК України 1960 року, ч.2 ст.309, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого 26.02.2005 року по відбуттю покарання;

4) 17.10.2006 року Артемівським міським судом Донецької області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого 17.10.2009 року умовно-достроково за постановою Веселівського районного суду Запорізької області від 09.10.2009 року на невідбутий строк 5 місяців 2 дні;

5) 23.06.2011 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.186, ст.69 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 14.05.2012 року умовно-достроково за постановою Оріхівського районного суду Запорізької області від 04.05.2012 року на невідбутий строк 8 місяців 27 днів;

6) 17.02.2014 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.185 КК України до 4 місяців арешту, звільненого 17.06.2014 року по відбуттю покарання;

засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки, передбачені п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, обраний відносно ОСОБА_7 залишений без змін та продовжений до набрання вироком законної сили.

Вироком вирішена доля речових доказів у порядку ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду, 15 жовтня 2014 року, приблизно о 10 год. 35 хв., ОСОБА_7 з особою яку оголошено у розшук прийшли до салону мобільного зв`язку "МТС", який розташований за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, пр. Праці, 33-Г, та, перебуваючи безпосередньо в приміщенні салону, підійшли до вітрини з мобільними телефонами, де побачили, що замок цієї вітрини відкритий. В цей час у ОСОБА_7 та особи яку оголошено у розшук виник умисел на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, особа яку оголошено у розшук став спостерігати за діями сторонніх осіб та прикривати своїм тулубом ОСОБА_7 , який діючи узгоджено з особою яку оголошено у розшук, шляхом підняття створки вітрини, безпосередньо проник до вітрини, звідки таємно, повторно, викрав належне ФОП ОСОБА_9 майно: мобільний телефон "Nokia 301 RM-839" вартістю 1299 грн. 00 коп.; мобільний телефон "Nokia 225 DS RM-1011" вартістю 929 грн. 00 коп.

Після чого ОСОБА_7 та особа яку оголошено у розшук з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, завдавши потерпілому майнову шкоду на загальну суму 2228 грн. 00 коп.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_8 в апеляційній скарзі, не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , доведеність його вини у скоєному просить вирок скасувати у зв`язку з м`якістю призначеного судом покарання. Вказує, що суд призначаючи покарання ОСОБА_7 не достатньо врахував його неодноразові судимості за вчинення аналогічних злочинів, за всіма вироками обвинувачений відбував покарання реально. Незначні перерви між судимостями вказують на те, що він як не ставав на шлях виправлення, так становитися і не бажає.

У зв`язку з викладеним, заступник прокурора Запорізької області просить вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17 січня 2015 року відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

Виключити із числа обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

В запереченнях на апеляційну скаргу, захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17 січня 2015 року без змін.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив вирок суду щодо нього залишити без зміни, перевіривши кримінальне провадження, колегія судів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Запорізької області не підлягає задоволенню, у зв`язку з наступним.

Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину при обставинах, зазначених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються матеріалами провадження, ніким, у тому числі, обвинуваченим, не оспорюється та є обґрунтованими.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 в апеляційній скарзі також не оспорюється і є правильною.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при обранні виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 прийняв до уваги характер і ступінь тяжкості злочину, скоєного обвинуваченим, дані, що характеризують особу обвинуваченого, а також обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання нижче межі, яка передбачена законом і з іспитовим строком, прийняв до уваги факт наявності у нього сім`ї, хворого батька, постійного місця проживання, а також щире каяття і сприяння органам досудового розслідування у викритті злочину. Колегія суддів не вбачає достатніх підстав для скасування вироку і призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання за мотивами, які наведені в апеляції прокурора.

Крім того, відповідно до ч.4 ст.67 КК України якщо будь яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Таким чином, міськрайонним судом необґрунтовано враховано в якості обставин, що обтяжує покарання рецидив злочину, у той час як неоднократність вчиненнях корисливих злочинів утворює таку кваліфікуючу ознаку як повторність злочинів. Через зазначене наведена обставина підлягає виключенню з вироку.

Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що обране судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 є необхідним і достатнім для виправлення. Колегія суддів не вбачає достатніх підстав для задоволення апеляції за наведеними у неї мотивами.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17 січня 2015 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Виключити із числа обставин, що обтяжують покарання рецидив злочинів.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою, в той строк з моменту отримання ним повного тексту даної ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4