Дата документу Справа № 321/955/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1047/15 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 321/955/14-к
Категорія: ст. 190 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 листопада 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участі:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

потерпілих: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000040, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. П`ятихатки Василівського району Запорізької області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч. 2 КК України,

встановила:
До суду апеляційної інстанції на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 16.03.2015 року /т. 3 а.п. 112-116/ звернулись: прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 від 15.04.2015 року /т. 3 а.п. 149-151/, захисник ОСОБА_12 від 11.04.2015 року в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 /т. 3 а.п. 137-141/, захисник ОСОБА_13 від 18.05.2015 року в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 /т. 3 а.п. 180-183/, потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від 19.05.2015 року /т. 3 а.п. 166-171/, в яких:
прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 , просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 16 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки.

Прокурор вважає, що у мотивувальній частині вироку суд обґрунтовано зазначив, що ОСОБА_7 ніде не працює, свою вину у вчиненні інкримінованого йому суспільно-небезпечного діяння не визнав, жодних заходів до відшкодування завданої потерпілим майнової шкоди не вжив, при цьому, не повною мірою врахував думку потерпілих, які наполягали саме на призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 максимально суворого покарання, а також, що завдана потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 майнова шкода, є значною та взагалі не відшкодована.

Крім того, ОСОБА_7 вчинено два однорідних епізоди корисливої злочинної діяльності, направлених на неправомірне збагачення.

Зазначені обставини, на думку апелянта, свідчать про байдуже ставлення обвинуваченого до вчиненого ним кримінального правопорушення та наслідків, що від нього настали, а також до сталих у суспільстві інтересів та норм поведінки, до людської гідності та її конституційних прав, зокрема права власності, що вказує на підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_7 ;

потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 просять скасувати вирок суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі з звільненням від покарання відповідно до ст.ст. 75,76 КК України, та в частині, пов`язаній із закриттям провадження за цивільними позовами ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на підставі п.2 ч.1 ст.205 ЦПК України, часткового задоволення цивільного позову ОСОБА_9 щодо стягнення з ОСОБА_7 моральної шкоди в сумі 2 000 грн., часткового задоволення цивільного позову ОСОБА_10 в сумі 1 500 грн. Після чого просять постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 cт.190 КК України покарання відповідно до вимог ч.2 cт.65, ч.4 cт.74 та санкції ч.2 cт. 190 КК України у виді обмеження волі строком 5 років.

В обґрунтування скарги апелянти послались на наступне:

- вирок суду першої інстанції в частини призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік та в частини стягнення з нього на користь кожного з них моральної шкоди за відсутністю звернення до Василівського районного суду Запорізької області суду як самих потерпілих, так і прокурора в їх інтересах з цивільними позовами про стягнення з обвинуваченого моральної шкоди, взагалі не відповідає нормам матеріального та процесуального права;

- вони, як потерпілі, з самого початку розгляду кримінального провадження Василівським районним судом Запорізької області надали суду пояснення про те, що рішеннями апеляційного суду Запорізької області відповідно від 12 та 20 лютого 2014 року задоволені цивільні позови кожного з них до ОСОБА_7 та стягнуто з останнього на їх користь у повному обсязі суми грошових коштів, якими обвинувачений заволодів у шахрайський спосіб. Вони, як потерпілі, та прокурор з цих підстав під час усього судового слідства Василівським районним судом Запорізької області у кримінальному провадженні відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , ані усно, ані письмово не заявили цивільних позовів про стягнення з нього будь-яких сум моральної шкоди. Вони ще під час першого судового засідання 13.06.2014 року Михайлівського районного суду Запорізької області заявили про залишення без розгляду їх цивільних позовів до обвинуваченого, поданих кожним з них під час досудового слідства, та надали у цьому судовому засіданні відповідні заяви, які є в матеріалах кримінального провадження;

- Василівський районний суд Запорізької області в жодному судовому засіданні під час судового слідства взагалі не розв`язував з потерпілими, прокурором та іншими учасниками судового провадження питання, пов`язані зі стягненням з обвинуваченого моральної шкоди на користь потерпілих;

- оскаржуваний ними вирок в частині стягнення з обвинуваченого моральної шкоди на користь ОСОБА_9 в сумі 2 000 грн. та на користь ОСОБА_10 в сумі 1 500 грн., у повному обсязі не відповідає нормам КПК України, якими встановлені правила задоволення цивільних позовів в кримінальному провадженні, а саме: ч. 4 ст. 128 КПК України, згідно з якою, форма та зміст цивільного позову в кримінальному провадженні зобов`язані відповідати вимогам, встановленим до позовів, які заявляються в порядку цивільного судочинства; ч. 1 ст. 129 КПК України про те, що, приймаючи обвинувальний вирок, суд задовольняє цивільний позов повністю або частково або відмовляє в ньому відповідно до доведених підстав та розміру позовних вимог; абзацу 8 п.2 ч.3 ст.374 КПК про те, що у мотивувальній частині вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови в ньому, залишення його без розгляду.

Крім того, потерпілі не погоджуються з призначеним ОСОБА_7 покаранням, посилаючись на те, що зазначені судом у вироку обставини, зокрема, що ОСОБА_7 не визнав свою вину, не має наміру повернути потерпілим грошові кошти, якими заволодів шахрайськими діями, не працює, а також показання ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , які крім обставин, пов`язаних з інкримінованими обвинуваченому протиправними діями, надали суду показання про те, що ОСОБА_7 , внаслідок зловживання довірою до нього, кожному з них завдав матеріальної шкоди у значних розмірах, внаслідок відмови повернути отримані в борг грошові кошти або здійснити оплату вартості насіння соняшнику, закупленого у ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 на умовах після оплати, спростовують висновок суду про те, що призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення воли на певний строк із застосуванням ст. ст. 75,76 КК України є необхідним і достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення ним нових злочинів.

Також апелянти вважають, що суд не встановив та не зазначив у вироку обов`язкові вимоги для звільнення від покарання - бездоганну поведінку та сумлінне ставлення до праці обвинуваченого ОСОБА_7 , а призначене судом покарання, не зобов`язує ОСОБА_21 повернути їм грошові кошти, отримані у шахрайський спосіб, та фактично є для ОСОБА_7 способом і надалі ухилитися від зобов`язання компенсувати заподіяну ним матеріальну шкоду;

захисник ОСОБА_12 просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати та закрити кримінальне провадження, а також залишити без задоволення позови про відшкодування моральної шкоди ОСОБА_9 на суму 2 000 грн. і ОСОБА_10 на суму 1 500 грн., у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та допущеними судом істотними порушеннями вимог кримінального та кримінального процесуального закону, зокрема, порушенням вимог ст. ст. 370, 409, 411 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог апелянт послався на наступне:
- суд у вироку зазначив, що 29.12.2011 року ОСОБА_7 шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 в сумі 75 000 грн., при цьому, як на докази винуватості ОСОБА_7 , суд послався на: рішення апеляційного суду Запорізької області від 12.02.2014 року у цивільній справі № 321/946/13-ц провадження № 2/321/299/2013 Михайлівського районного суду Запорізької області; покази ОСОБА_9 ; розписку ОСОБА_7 від 28.12.2011 року, між тим, ці докази не підтверджують, а навпаки, спростовують вказаний висновок суду про заволодіння грошима шляхом обману. Рішенням апеляційного суду Запорізької області від 12.02.2014 року у цивільній справі №321/946/13-ц провадження № 2/321/299/2013, яке за приписами ст. 319 ЦПК України набрало законної сили одразу після проголошення, 29.12.2011 року ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 78 000 грн. за договором позики та за відсутності обману, ОСОБА_9 при розгляді цивільної справи у своїх показах, в позовних заявах та в інших процесуальних документах теж стверджував, що передав гроші ОСОБА_7 за договором позики, укладення якого підтверджує й розписка ОСОБА_7 від 28.12.2011 року. Апеляційний суд Запорізької області в рішенні від 12.02.2014 року дійшов висновку, що ОСОБА_7 не виконує свої обов`язки за договором позики та на виконання укладеного договору позики стягнув з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 предмет позики та відсотки - 78 000 грн.;

- суд зазначив у вироку, що ОСОБА_7 вчинив також інший злочин, передбачений cт. 190 ч. 2 КК України, а саме, 26.04.2012 року шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 в сумі 40 000 грн., при цьому, як на докази винуватості ОСОБА_7 послався на наступні докази: рішення апеляційного суду Запорізької області від 20.02.2014 року у цивільній справі № 0816/1902/2012 провадження № 2/321/2/2014 Михайлівського районного суду Запорізької області; покази ОСОБА_10 ; розписку ОСОБА_7 від 26.04.2012 року, між тим, ці докази теж не підтверджують, а навпаки, спростовують вказаний висновок суду про заволодіння грошима шляхом обману. Рішенням апеляційного суду Запорізької області від 20.02.2014 року у цивільній справі №0816/1902/2012 провадження № 2/321/2/2014, яке за приписами ст. 319 ЦПК України набрало законної сили одразу після проголошення, 20.02.2012 року ОСОБА_10 передала ОСОБА_7 40 000 грн. за договором позики та за відсутності обману. ОСОБА_10 при розгляді цивільної справи у своїх показах, в позовних заявах та в інших процесуальних документах теж стверджувала, що передала гроші ОСОБА_7 за договором позики, укладення договору позики підтверджується розпискою ОСОБА_7 від 26.04.2012 року. Апеляційний суд Запорізької області в рішенні від 20.02.2014 року дійшов висновку, що ОСОБА_7 не виконує свої обов`язки за договором позики та на виконання укладеного договору позики стягнув з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 предмет позики та відсотки 41 600 грн.

На думку апелянта, апеляційний суд Запорізької області при розгляді вказаних цивільних справ не застосував положення ст. 230 ЦК України, яка регулює правовідносини у випадку отримання грошей внаслідок обману та порядок їх повернення, через відсутність обману в діях ОСОБА_7 при отриманні грошей від ОСОБА_9 і від ОСОБА_10 , не виявив в діях ОСОБА_7 ознак обману, не визнав укладені договори позики недійсними, як укладені внаслідок обману, та не застосував наслідки, передбачені ст. 230 ч 2 ЦК України, а також не встановив наявність договорів застави у правовідносинах між ОСОБА_7 і ОСОБА_9 та у правовідносинах між ОСОБА_7 і ОСОБА_10 при укладанні договорів позики, тобто, з рішень апеляційного суду вбачається, що ОСОБА_7 і ОСОБА_9 та ОСОБА_7 і ОСОБА_10 договори застави не укладали.

Таким чином, як вважає захисник, оскаржуваний вирок суперечить іншим судовим рішенням, які набрали законної сили, а саме: рішенню апеляційного суду Запорізької області від 12.02.2014 року та рішенню апеляційного суду Запорізької області від 20.02.2014 pоку, які є обов`язковими для виконання також і для Василівського районного суду Запорізької області, який був зобов`язаний при ухваленні оскаржуваного вироку робити висновки відповідно до вказаних рішень апеляційного суду та не мав права ігнорувати ці судові рішення, трактувати на свій розсуд обставини, вже встановлені зазначеними рішеннями апеляційного суду.

Крім того, апелянт вважає, що обставини справи, викладені судом у вироку, виключають наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ст. 190 КК України, при отриманні грошей від ОСОБА_10 , посилаючись на те, що суд у вироку вказав, що ОСОБА_9 переконав ОСОБА_10 передати в борг грошові кошти ОСОБА_7 , судом встановлено, що ОСОБА_7 не вів перемови із ОСОБА_10 про отримання грошей у сумі 40 000 грн., а всі перемови вів із ОСОБА_9 і гроші в сумі 40 000 грн. передав ОСОБА_7 ОСОБА_9 , отримавши їх від невістки ОСОБА_10 , тому ОСОБА_7 за викладених обставин не міг ввести в оману ОСОБА_10 навіть у разі, якби мав такий намір. З вироку суду вбачається, що саме ОСОБА_9 переконав свою невістку ОСОБА_10 передати у позику ОСОБА_7 гроші в сумі 40 000 грн.

Зважаючи на те, що відсутні належні та допустимі докази винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 190 КК України, апелянт вважає, що у суду були всі законні підстави ухвалити виправдувальний вирок через відсутність в діяннях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення (ст. 284 ч 1 п. 2 КПК України);

захисник ОСОБА_13 просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати та закрити провадження щодо ОСОБА_7 за відсутністю в його діях події кримінального правопорушення, оскільки вина обвинуваченого ОСОБА_7 не знайшла свого підтвердження, а тому він підлягає виправданню, виходячи з наступного:

- висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень є надуманими та не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами;

- висновки суду про завчасність наміру та неможливість повернення ОСОБА_7 отриманих в позику у потерпілих коштів, наміри ОСОБА_7 не повертати грошові кошти в момент їх отримання через відсутність такої можливості, є недоведеними і, навпаки, не підтверджуються, а спростовуються матеріалами справи, зокрема: довідкою Михайлівського відділення Токмацької ОДПІ Запорізької області (а.с. 238 т. 2), яка свідчить про те, що ОСОБА_7 на час отримання коштів від потерпілих отримував доходи від підприємницької діяльності до жовтня 2012 року та декларував їх, тобто протягом 6 місяців після граничного терміну отримання в позику грошових коштів від ОСОБА_10 він постійно працював та мав прибуток;

- висновки суду про те, що ОСОБА_7 запевнив потерпілих у забезпеченні виконання зобов`язань через передачу їм в заставу обладнання по переробці соняшнику, також є недоведеними, оскільки обвинувачений такого в судовому засіданні не говорив, він взагалі відмовився від дачі свідчень, про це говорив лише потерпілий ОСОБА_9 , однак його твердження не підтверджені в суді іншими засобами доказування, потерпіла ОСОБА_10 нічого не чула про передачу майна в заставу, а належних письмових доказів існування договору застави стороною обвинувачення не надано;

- покладений в основу вироку, як доказ, факт неповернення обвинуваченим грошових коштів в межах виконання рішення суду в цивільних провадженнях, не є належним доказом в розумінні ст. ст. 84, 85 КПК України і суд послався на цю обставину виключно на підставі суб`єктивного ставлення до обвинуваченого;

- висновок суду про те, що обвинувачений ОСОБА_7 не надав суду жодного підтвердження, які б свідчили про добросовісне використання отриманих ним від потерпілих коштів, як доказ провини обвинуваченого, є надуманим та не ґрунтується на законі, зокрема, положеннях ст. 92 КПК України;

- станом на 28.12.2011 року та 26.04.2012 року, коли обвинувачений ОСОБА_7 отримав у позику грошові кошти у потерпілих, йому достовірно не було відомо про право власності саме ОСОБА_22 на обладнання по переробці соняшнику і ці обставини в суді не доведені, що підтверджується рішенням Михайлівського районного суду у цивільних справах від 10.04.2013 року (а.с. 16-18 т. 2) та від 13.05.2013 року (а.с. 9-10 т. 2), на які послався у вироку суд, та які були винесені вже після отримання грошових коштів і вони підтверджують саме існування спору про право власності на обладнання. У разі відсутності спору, суд мав би відмовити у прийнятті позову до розгляду або відмовити у задоволенні позову. Посилання суду на те, що під час розгляду цих цивільних справ ОСОБА_7 визнав позовні вимоги в повному обсязі і це слугувало підставою для задоволення позовних вимог ОСОБА_22 , також не відповідають дійсності, оскільки ОСОБА_7 не був відповідачем у справах і мав опосередковане відношення до справ.

Також захисник вважає, що суд у вироку не надав належної правової оцінки доказам на підтвердження обставин, які підлягають доказуванню відповідно до положень ст. 91 КПК України, а саме:

- судом взагалі не мотивовані сумнівні час та дата вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 відносно ОСОБА_9 - 28.12.2011 року, оскільки з самого початку і до кінця судового слідства потерпілий стверджував, що він надав у позику саме ті грошові кошти, які були ним зняті з депозитного рахунку в «Ощадбанку». Згідно з довідкою цього банку, грошові кошти в розмірі 40 000 грн. були зняті потерпілим тільки 29.12.2011 року (а.с. 9 т. 3), в той час, як в розписці вказана дата 28.12.2011 року. Сумнівні свідчення потерпілого ОСОБА_9 у судовому засіданні щодо дати передачі грошових коштів взагалі перевірені судом не були, суд обмежився лише думкою органу досудового розслідування, викладеною в обвинувальному акті, про те, що ОСОБА_7 навмисно в розписці змінив дату отримання коштів. Ця обставина не визнається обвинуваченим ОСОБА_7 , а належним чином вона доведена в суді не була;

- надані стороною обвинувачення в якості письмових доказів: рішення Михайлівського районного суду Запорізької області від 05.11.2013 року (а.с. 12-13 т. 2), скасоване рішенням Апеляційного суду Запорізької області від 12.02.2014 року (а.с. 14-15 т. 2), та рішення Михайлівського районного суду Запорізької області від 09.01.2014 року (а.с. 21-22 т. 2), скасоване рішенням Апеляційного суду Запорізької області від 20.02.2014 року (а.с. 23-24 т. 2), не мають сили належного письмового доказу, оскільки судом були стягнуті з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 суми основного боргу більші, ніж вказані в обвинувальному акті, а тому в них вказані інші обставини, ніж ті, які вказані в обвинувальному акті.

Крім того, на думку апелянта, суд у вироку не надав належної оцінки сумнівним свідченням неправдивості та шахрайства відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме:

- за змістом розписки ОСОБА_7 від 28.12.2011 року, він отримав від ОСОБА_9 грошові кошти терміном на 1 місяць. Після спливу строку позики, ОСОБА_9 , не отримавши свої кошти від ОСОБА_7 протягом наступних 3 місяців, розуміючи «злочинний намір» ОСОБА_7 , умовляє свою невістку ОСОБА_10 надати йому знов у позику ще 40 000 грн. і знову на 1 місяць. Крім того, в матеріалах справи наявна третя розписка ОСОБА_7 на ім`я ОСОБА_9 , датована 10.07.2012 року (а.с. 8 т. 2), зі змісту якої вбачається, що потерпілий вдруге надає в позику грошові кошти, вже знаючи про те, що ОСОБА_7 не повернув дві попередні позики, що викликає дуже великий сумнів;

- допитані в судовому засіданні свідки обвинувачення ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_20 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , взагалі нічого не знають про стосунки обвинуваченого та потерпілих, їх свідчення не стосуються суті обвинувального акту.

З урахуванням зазначених обставин, захисник вважає, що досліджені в сукупності докази сторони обвинувачення є недостатніми для того, щоб зробити висновок про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а досліджені в суді докази носять виправдувальний характер.

У запереченнях потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 /т. 3 а.п. 188-200, 201-203, 204-209/, просять залишити без задоволення скаргу прокурора, заперечуючи проти запропонованої ним обвинуваченому міри покарання, а також просять залишити без задоволення скарги обох захисників обвинуваченого, вважаючи, що в скаргах не зазначено жодного доказу порушення обвинувальним вироком норм матеріального та процесуального права в частині визнання ОСОБА_7 винним в скоєнні злочинів щодо кожного з них.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ст. 190 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України обвинувачений звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 ч. 1 п. 3, п. 4 КК України:періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції і повідомляти про зміну місця проживання.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишений у виді особистого зобов`язання.
Провадження за цивільним позовом ОСОБА_9 в частині стягнення суми боргу в сумі 75 000 грн., 3 % річних за час прострочення боргу в сумі 4 500 грн. - закрите на підставі п.2 ч.1 ст.205 ЦПК України.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 - задоволений частково, постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 моральну шкоду в сумі 2 000 грн., в решті позову ОСОБА_9 - відмовлено.

Провадження за цивільним позовом ОСОБА_10 в частині стягнення суми боргу в сумі 40 000 грн., 3 % річних за час прострочення боргу в сумі 2 080 грн. - закрите на підставі п.2 ч.1 ст.205 ЦПК України.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задоволений частково, постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 моральну шкоду в сумі 1 500 грн., в решті позову ОСОБА_10 - відмовлено.

Вирішена доля речового доказу на підставі ст. 100 КПК України.

Як вказано у вироку суду, ОСОБА_7 , будучи зареєстрованим приватним підприємцем, займався закупівлею у населення та переробкою насіння соняшника. Підприємницьку діяльність він здійснював за адресою: АДРЕСА_1 , де знаходилось обладнання по переробці насіння соняшника, яке придбано та належить на праві приватної власності ОСОБА_22 (відповідно до рішень Михайлівського районного суду Запорізької області від 10.04.2013 року та 13.05.2013 року).

29 грудня 2011 року, в денний час доби, знаходячись в службовому приміщенні маслоцеху, що розташований по АДРЕСА_1 , діючи з корисливих мотивів, з умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами ОСОБА_9 , користуючись виниклими з останнім протягом тривалого часу дружніми стосунками, не повідомляючи ОСОБА_9 про дійсного власника обладнання по переробці насіння соняшника, ввівши ОСОБА_9 в оману про негайне звернення заставного майна, що ніби належить ОСОБА_7 на праві особистої власності, завідомо не маючи наміру повертати отримані злочинним шляхом грошові кошти, отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 75 000 гривень, написавши розписку про те, що він отримує від ОСОБА_9 в борг строком на один місяць грошові кошти в сумі 78 000 гривень.

При цьому, в розписці ОСОБА_7 зазначив, що запорукою повернення грошових коштів є обладнання по виробництву соняшникової олії, яким фактично розпоряджатися в такий спосіб він не міг. Одночасно, ОСОБА_7 для унеможливлення в подальшому встановлення дійсної дати вчинення ним кримінального правопорушення в розписці вказав невірну дату отримання грошових коштів, після чого ОСОБА_7 шляхом обману ОСОБА_9 заволодів грошовими коштами останнього в сумі 75 000 гривень, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.

Крім цього, ОСОБА_7 , діючи повторно, з корисливих мотивів, з умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном, а саме: грошовими коштами ОСОБА_10 , використовуючи дружні стосунки з ОСОБА_9 , попросив останнього переконати свою невістку ОСОБА_10 про прибутковість передачі грошових коштів в борг ОСОБА_7 на аналогічних умовах боргових зобов`язань, що були між ним та ОСОБА_9 .

У зв`язку із впевненістю у прибутковості такого займу ОСОБА_9 переконав ОСОБА_10 передати в борг грошові кошти ОСОБА_7 , в результаті чого 26.04.2012 року, в денний час доби, останній, знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , діючи повторно, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 , не повідомляючи останню про дійсного власника обладнання по переробці насіння соняшника та відсутність повноважень щодо розпорядження цим майном, ввівши ОСОБА_10 в оману про негайне звернення заставного майна, що ніби то належить ОСОБА_7 на праві особистої власності, завідомо не маючи наміру повертати отримані злочинним шляхом грошові кошти, заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 в сумі 40 000 гривень, написавши розписку про те, що він взяв в борг у ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 41 600 гривень, та зазначивши в розписці, що запорукою повернення грошових коштів є обладнання млина, обладнання по виробництву соняшникової олії, яким фактично розпоряджатися саме в такий спосіб він не міг, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 40 000 гривень.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просив її задовольнити, частково підтримав апеляційну скаргу потерпілих в частині скасування вироку з призначенням обвинуваченому покарання в межах зазначених в скарзі прокурора вимог, а апеляційні скарги захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не підтримав, просив їх залишити без задоволення.
Потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 усудовому засіданні апеляційного суду свою апеляційну скаргу підтримали частково, просили вирок скасувати, постановити щодо ОСОБА_7 новий вирок, призначивши йому покарання у виді п`яти років обмеження волі, в частині вирішення цивільних позовів направити матеріали провадження на новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просили залишити без задоволення.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 усудовому засіданні апеляційного суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 підтримали частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_13 підтримали повністю, просили вирок суду скасувати, провадження щодо ОСОБА_7 закрити за відсутністю події кримінального правопорушення, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги, прокурора, потерпілих, обвинуваченого, його захисників, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, а апеляційна скарга потерпілих підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.
Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину при обставинах, зазначених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються матеріалами провадження та є обґрунтованими.

Доводи апеляційних скарг захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які були підтримані обвинуваченим і захисником ОСОБА_8 про скасування вироку суду та закриття провадження щодо ОСОБА_7 за відсутністю події кримінального правопорушення, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки обвинувачений не заперечував, що він 29.12.23011 року отримав в борг від ОСОБА_9 75000 гривень, а 26.04.2012 року отримав в борг від ОСОБА_10 40000 гривень, про що написав розписки.
В розписках ОСОБА_7 зазначив, що бере у ОСОБА_9 в борг строком на один місяць гроші в сумі 78000 гривень і заставою є обладнання по виробництву соняшникової олії та, що взяв в борг у ОСОБА_10 гроші в кількості 41600 гривень терміном на один місяць і в заставу залишає обладнання млина, обладнання олійниці.
При цьому, як було встановлено в суді першої інстанції, зазначене ОСОБА_7 в розписках майно йому не належало, у зв`язку з чим, він не міг розпоряджатися ним.
Про те, що обладнання по виробництву соняшникової олії, обладнання млина, обладнання олійниці на час написанні боргових розписок не належали ОСОБА_7 на праві власності, у суді першої інстанції підтвердили свідок ОСОБА_26 , який пояснив, що обладнання по переробці соняшникової олії, що належало йому, він у 2011 році продав ОСОБА_22 .
Свідок ОСОБА_22 у суді першої інстанції пояснив, що він придбав у ОСОБА_26 та ОСОБА_29 для ОСОБА_7 обладнання по виробництву соняшникової олії, а в 2011 році між ним і ОСОБА_7 було укладено договір про передачу обладнання йому в користування і це обладнання, яке йому належить на праві власності, знаходиться за адресою АДРЕСА_1 .
За таких обставин, доводи апеляційних скарг захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 про відсутність події кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.190 КК України, яке інкримінується ОСОБА_7 , є необґрунтованими.
Також є необґрунтованими доводи скарг захисників про те, що ОСОБА_7 на час отримання у потерпілих у позику грошових коштів не було відомо, що обладнання по виробництву соняшникової олії належали ОСОБА_22 , а не йому, оскільки вони спростовуються показами свідків ОСОБА_26 і ОСОБА_22 .
Необґрунтованими є доводи захисників про те, що суд безпідставно послався у вироку на рішення Михайлівського районного суду Запорізької та рішення Апеляційного суду Запорізької області по цивільній справі, оскільки ці рішення набули законної сили та підлягають виконанню.

Критикуючи в апеляційній скарзі рішення Апеляційного суду Запорізької області захисник ОСОБА_12 не враховує, що це рішення винесено по цивільній справі та не відноситься до компетенції колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ і не стосується кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .
Доводи захисника ОСОБА_13 про те, що суд не врахував при постановленні обвинувального вироку, що ОСОБА_9 , не отримавши від ОСОБА_7 повернення боргу, умовляє невістку ОСОБА_10 знову надати йому позику, не спростовують висновок суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.190 КК України, та не вказують на відсутність події кримінального правопорушення.
Посилання захисника ОСОБА_13 про те, що висновки суду щодо намірів ОСОБА_7 не повертати грошові кошти потерпілим в момент їх отримання через відсутність такої можливості, спростовуються довідкою Михайлівського відділення Токмацької ОДПІ Запорізької області (а.с. 238 т. 2), згідно з якою ОСОБА_7 на той час отримував доходи від підприємницької діяльності до жовтня 2012 року та мав прибуток, не спростовують вчинення обвинуваченим шахрайства, оскільки борг потерпілим він не повернув, а під час отримання позики, шляхом обману, знаючи, що майно, яке він зазначив у якості застави йому не належить, що свідчить про його намір не повертати борги.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд обґрунтовано дійшов висновку, що ОСОБА_7 шляхом обману заволодів грошовими коштами потерпілих і вірно кваліфікував його дії за ч. 2 ст.190 КК України.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості дані про його особу, що він раніше не судимий, задовільно характеризується за місцем роботи та призначив покарання в межах санкції ч. 2 ст.190 КК України, а також на підставі ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробовуванням.

Колегія суддів вважає, що підстави для скасування вироку в частині призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання та звільнення його від відбування призначеного покарання з випробовуванням, про яке зазначає в апеляційній скарзі прокурор, відсутні.
Також відсутні підстави для призначення ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, про що зазначають у скарзі потерпілі, оскільки це покарання є більш м`яким, ніж покарання, призначене судом.
Крім того, посилання потерпілих у скарзі, про те, що ОСОБА_7 завдав також матеріальної шкоди ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 внаслідок неповернення отриманих в борг грошових коштів, у зв`язку з чим, він не підлягає звільненню від відбування призначеного покарання з випробовуванням, є безпідставними, оскільки потерпілими по даному провадженню визнані лише ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Також, при призначені обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, відповідно до вимог кримінального закону, не передбачено зазначення у вироку про зобов`язання відшкодування ним заподіяної шкоди.

Проте вирок суду підлягає скасуванню в частині вирішення цивільних позовів потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 щодо стягнення упущеної вигоди, 3% річних на підставі ст. 625 ЦК України та моральної шкоди.
Як зазначено у вироку суду ОСОБА_9 просить стягнути з обвинуваченого на його користь борг за розпискою в сумі 75 000 грн., 3% річних за час прострочення боргу відповідно до ч.2 ст.625 ЦК України станом на дату подачі позову 16.12.2013 року в сумі 4 500 грн., а ОСОБА_10 просила стягнути з обвинуваченого на її користь борг за розпискою в сумі 40 000 грн., 3% річних за час прострочення боргу відповідно до ч.2 ст.625 ЦК України станом на дату подачі позову 16.12.2013 року в сумі 2 080 грн.

Суд обґрунтовано на підставі п.2 ч.1 ст.205 ЦПК України закрив провадження у справі за цивільним позовом ОСОБА_9 в частині стягнення суми боргу в сумі 75 000 грн., 3 % річних за час прострочення боргу в сумі 4 500 грн. та за цивільним позовом ОСОБА_10 в частині стягнення суми боргу в сумі 40 000 грн., 3 % річних за час прострочення боргу в сумі 2 080 грн., оскільки рішенням апеляційного суду Запорізької області від 12 лютого 2014 року з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 вже стягнута сума боргу 82 485 гривень, з яких 75 000 грн. основна сума боргу, 3 000 грн., обумовлена розпискою винагорода за користування грошовими коштами, а також 4 485 грн. 3% річних за користування коштами, а рішенням апеляційного суду Запорізької області від 20 лютого 2014 року з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 вже була стягнута сума боргу в розмірі 43 784 грн., з яких 41 600 грн. сума боргу за розпискою, а також 2 184 грн. - інфляція і 3% річних за користування коштами.

Проте, відмовляючи потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в задоволенні позовів в частині стягнення упущеної вигоди - 3% річних, суд не врахував, що потерпіла на підставі ч.2 ст. 625 ЦК України просили стягнути 3% річних за весь час прострочення виконання грошового зобов`язання, тобто і за час після постановлення рішень апеляційного суду від 12 лютого 2014 року та 20 лютого 2014 року, і фактично не мотивував у вироку підстави для відмови у задоволенні позовів в цій частині.

Також, задовольняючи цивільні позови потерпілих про відшкодування моральної шкоди частково, суд недостатньо врахував обставини вчинення ОСОБА_7 злочину, сум завданих збитків, які до теперішнього часу не відшкодовані, вимоги ст.1167 ЦК України та не мотивував у вироку стягнені суми моральної шкоди.

Враховуючи викладене, а також, що потерпілі в апеляційному суді просили вирок в частині вирішення цивільних позовів скасувати та матеріали провадження направити на новий судовий розгляд, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині вирішення цивільних позовів щодо стягнення упущеної вигоди - 3% річних на підставі ст. 625 ЦК України та моральної шкоди підлягає скасуванню з направленням матеріалів провадження в цій частині на новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства.
У решті вирок суду слід залишити без змін

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 16.03.2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати в частині вирішення цивільних позовів потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 щодо стягнення упущеної вигоди - 3% річних на підставі ст. 625 ЦК України, моральної шкоди та направити матеріали провадження в цій частині на новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4