Головуюча у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
Доповідач: Слободян К.Б. Справа № 11-109/11

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Вінницької області в складі:

Головуючого: Слободяна К.Б.

Суддів: Мішеніної С.В., Нагорняка Є.П.

З участю прокурора: Фінца Д.Г.

Адвоката: ОСОБА_2

Засудженого: ОСОБА_3

розглянула «10»лютого 2011 року у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальну справу за апеляцією прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, апеляцією /з доповненнями/ адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 та апеляцією засудженого ОСОБА_3 на вирок Староміського районного суду м. Вінниці від 30 листопада 2010 року, яким

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець

та мешканець м. Ямпіль Вінницької області,

циган, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_2, не одружений,

не працюючий, раніше не судимий,-

засуджений за ст. 307 ч. 2 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_3, 15 листопада 2009 року, погодившись на пропозицію особи, матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження, спільно збути незаконно придбаний останньою особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, умисно, з метою незаконного збуту наркотичного засобу вступив у попередню злочинну змову з цією особою, і на виконання їх спільного умислу, близько 14-00 год. вони зустрілись у м. Ямполі на перехресті вул. ОСОБА_4 та Виноградної з особою, прізвищем і даними якої змінено, з ОСОБА_5, який діяв на виконання постанови заступника начальника відділення оперативного супроводження 1-го ВВБ(у Вінницькій області) СВБ ГУБОЗ МВС України від 04.09.2009р. про проведення оперативної закупівлі, з яким в ході розмови домовились про збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу, в кількості 25 стаканів загальною вартістю 7 000 грн.

Цього ж дня, близько 18-00год. ОСОБА_3, перебуваючи в стані алкогольного спяніння, за попередньою змовою з особою, матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження, діючи умисно, з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, зустрілись на території закинутої автозаправної станції, розташованій між приміщенням Ямпільських електромереж та автозаправною станцією «ТНК»по вул. Леніна у м. Ямпіль, з ОСОБА_5, де повідомили останньому, що можуть продати меншу за попередньо обумовлену кількість наркотичної речовини, а саме 10 стаканів по ціні 250 грн. за стакан, та отримавши згоду ОСОБА_5 придбати вказану ними кількість наркотичної речовини, провели його до будинку №2-в по вул. Черняховського, де передали останньому завчасно схований пакет з речовиною, яка відповідно до списку №1 Таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 р. відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено канабісом, масою 791, 50 г у висушеному стані, кількість якого, згідно наказу Міністерства охорони здоровя №188 від 01.08.2000р. є великим розміром, за що отримали від ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 2 500 грн., незаконно збувши таким чином вказаний наркотичний засіб.

В апеляції прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким призначити засудженому більш суворе покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

В апеляції засуджений ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати, матеріали справи направити на додаткове розслідування, посилаючись на те, що досудове слідство по справі проведене неповно та однобічно, з порушенням КПК України, а обставини, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи.

В апеляції/з доповненнями/ адвоката ОСОБА_2 ставиться питання про скасування вироку, постановленні відносно ОСОБА_3 виправдувального вироку з тих підстав, що вирок відносно ОСОБА_3 побудований на фальсифікованих доказах та неповно зясованих обставинах. У разі неможливості постановлення виправдувального вироку, адвокат просить направити кримінальну справу на додаткове розслідування.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора Фінца Д.Г., який підтримав апеляцію та просив скасувати вирок суду через мякість призначеного покарання, зазначивши при цьому, що судом було порушено право на захист підсудного ОСОБА_3, оскільки адвокат ОСОБА_2 раніше здійснював захист інтересів ОСОБА_6, в показаннях якого є суперечності із свідченнями засудженого; адвоката ОСОБА_2, який підтримав апеляцію та просив постановити виправдувальний вирок щодо його підзахисного або направити справу на додаткове розслідування; засудженого ОСОБА_3, який також підтримав свою апеляцію і просив вирок суду скасувати, а справу направити на додаткове розслідування; перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та адвоката підлягають частковому задоволенню, а апеляція засудженого повністю.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_3 у інкримінованому йому злочині зроблений судом передчасно, на неповно перевірених доказах, а допущеним під час досудового слідства неповноті та істотним порушенням норм кримінально-процесуального закону не дано належної оцінки.

Як вбачається з протоколу про вручення ОСОБА_3 копії постанови про порушення кримінальної справи та протоколів розяснення права на захист та процесуальних прав це було зроблено у присутності понятого ОСОБА_7, в той же час підпис під протоколами вчинено гр-ном ОСОБА_8 (а.с. 3, 71, 72, т. 1).

Згідно протоколу оперативної закупівлі 15.11.2009 року в кабінет №170 в приміщенні 1-го відділу внутрішньої безпеки було запрошено понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 і особу з вигаданими даними ОСОБА_5, якого було оглянуто і складено акт. Після цього було здійснено виїзд разом із вищезазначеними понятими до м. Ямпіль, де після декількох дзвінків до ОСОБА_6 останній призначив зустріч о 18 год. поблизу АЗС «ТНК». О 17.50 год. ОСОБА_4 власним автомобілем БМВ направився на зустріч. Близько 18.15 год. ОСОБА_5 повернувся на попереднє місце зустрічі і «в результаті його поверхневого огляду»в нього було вилучено пакети, в яких знаходилась речовина рослинного походження, яку було пересипано в присутності понятих в порожній пакет з написом «У Козака». За словами ОСОБА_5 речовину він придбав за 2500 грн. і повернув працівникам міліції решту грошей в сумі 4500 грн. (а.с. 9-10, т. 1).

З протоколу огляду, розпочатого о 18 год. 30 хв. у м. Ямполі після затримання ОСОБА_3, за участю понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 видно, що у зазначеній слідчій дії приймає участь о/у ОСОБА_11 і о 18 год. 52 хв. всі учасники переїжджають до приміщення Ямпільського РВ в звязку з необхідністю застосування стаціонарного освітлення. Огляд закінчено о 20 год. 50 хв. (а.с. 39-41, т. 1)

Через пять хвилин о 20 год. 55 хв. вже на заправці АЗС «ОККО»о/у ОСОБА_11 за участю тих же понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 розпочинає огляд автомобіля БМВ та згідно складеного протоколу, з салону автомобіля вилучає пакети з речовиною рослинного походження, яку, не проводячи її зважування, пересипає в інший пакет. Присутній при цьому ОСОБА_5 повертає о/у ОСОБА_11 4500 грн. і пояснює, що придбав речовину за 2500 грн. (а.с. 43-45, т. 1).

В цей же час в приміщенні Ямпільського райвідділу міліції ст. о/у ОСОБА_12 за участю все тих же понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відбирає пояснення у неписьменного ОСОБА_3 по обставинах його затримання (а.с. 46-49, т. 1).

Проте, з протоколу про затримання особи підозрюваної у вчинені злочину, складеного слідчим Пликанчуком С.В., який був присутній 15.11.2009р. при затриманні ОСОБА_3, вбачається, що ОСОБА_3 фактично затримано о 15 годині 16.11.2009 року (а.с. 73-74, т. 1).

Статус ОСОБА_3, якому 15.11.2009 року о 18 годині наділи кайданки та вилучили штани, до цього часу (майже добу) визначено у постанові про відмову в порушенні кримінальної справи від 07.12.2009 року як «запрошеного для опитування в приміщення ВВБ СВБ ГУБОЗ МВС України по вул. Театральній,10 у м. Вінниці»(а.с. 8-10, т. 2).

З протоколу огляду і помітки грошових купюр та акту огляду покупця «складених о/у ОСОБА_11 вбачається, що ці дії проводилась у м. Вінниці в присутності понятих ОСОБА_9 і ОСОБА_10 Помічені кошти одразу на вручені ОСОБА_5 (а.с. 11-13, а.с. 36-38, т. 1).

З протоколу судового засідання, який у відповідності до вимог ст. 87 КПК України є основним засобом фіксації перебігу судового засідання видно, що допитаний же в судовому засіданні за клопотанням прокурора в якості свідка ОСОБА_10 показав, що гроші помітили при затриманні ОСОБА_3, який опору не чинив, стояв спокійно без наручників, заявив, що не памятає чи оглядався продавець, проте стверджував, що пакетів з сировиною взагалі не бачив, а лише чув про них (а.с. 326-328, т. 2).

Неодноразові спроби суду допитати в якості свідка іншого понятого ОСОБА_9, в тому числі доставити його приводом, результату не дали, оскільки за зазначеною у матеріалах справи адресою він був відсутній, тому клопотання про допит ОСОБА_9 прокурором було знято (а.с. 317 зв., т. 2).

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції припустився неповноти судового слідства, оскільки матеріали досудового слідства містять істотні суперечності та розбіжності, яким належної оцінки не дав, тому доводи апеляції адвоката ОСОБА_2 є обґрунтованими.

На переконання колегії суддів, на повноту і обєктивність досудового слідства негативно вплинуло виділення в окреме провадження всупереч вимогам ст. 26 КПК України матеріалів кримінальної справи щодо ОСОБА_6 Зазначене у постанові слідчого захворювання гостра респіраторна вірусна інфекція та гострий ларинготрахеїт підстав для цього не давали (а.с. 112-113, т. 2).

Розслідування та розгляд справи у суді, на думку колегії, необхідно здійснювати щодо двох обвинувачених одночасно, оскільки зясування ряду питань відносно ОСОБА_6 може вплинути на вирішення питання про винуватість ОСОБА_3

Зокрема, як ОСОБА_6 так ОСОБА_3 у перших своїх поясненнях зазначили, що особа, зашифрована оперативними працівниками міліції під вигаданим прізвищем ОСОБА_5, мешканець м. Вінниця, давно відома їм як ОСОБА_13, який мешкає у м. Ямполі. При цьому ОСОБА_6 пояснював, що працюючи в Ямпільському ОБНОН, приймав участь у вилученні наркотиків у ОСОБА_13, писав на нього доповідні керівництву, тому перебував з ним у неприязних стосунках (а.с. 50-52, т. 1).

Перевірка цих обставин в межах розслідування кримінальної справи щодо ОСОБА_3 не проведена, можливість оговору чи помсти з боку ОСОБА_13 не перевірена.

В той же час, двічі допитаний в судовому засіданні за умов вилучення із залу ОСОБА_3, ОСОБА_5 (він же ОСОБА_13А.) давав плутані показання, пояснюючи суду, що гроші від працівників міліції в сумі 4.000 грн. він отримав в м. Ямпіль, а не в м. Вінниці. ОСОБА_3 відрахував 2.000 грн. При повторному допиті пояснив, що отримав вже 7.000 грн., але передав ОСОБА_3 лише 2000 грн. (а.с. 306-309, 321-322, т. 2).

Таке засекречування ОСОБА_13, до якого і ОСОБА_3, і ОСОБА_6 під час записаних розмов звертались по імені ОСОБА_6 (Сєрий, Серьога), а не ОСОБА_5, призвело до того, що всі фрази у записаних розмовах, де містилось це імя, віднесені лише як звертання до ОСОБА_6, оскільки за матеріалами слідства, оперативне відпрацювання здійснювалось щодо одного ОСОБА_6 (а.с. 29-38, т. 2).

Крім того, за висновком судової експертизи відео звукозапису №954 від 26.04.2010 року гр-н ОСОБА_3 приймав участь у записаних розмовах, слова та фрази, що ним промовлені, позначені у відповідних протоколах огляду предметів від 26.01.2010р. та 28.01.2010р. символами «К»та «Ч2»(а.с. 87-93, т. 2).

Проте, після заперечень обвинуваченого ОСОБА_3 при ознайомленні з результатами експертизи (а.с. 94, т. 2) перший заступник директора КНДІСЕ ОСОБА_14 надіслав слідчому лист про те, що у висновку зазначеної експертизи експертом ОСОБА_15 допущено технічну помилку, тому в п. 5 дослідницької частини та Висновках зазначеної експертизи просить читати позначення «Ч2»як «Ч1»(а.с. 96, т. 2).

За таких обставин колегія суддів вважає, що висновок експертизи №954 не можна визнати допустимим доказом та необхідно провести повторну експертизу, оскільки лист заступника директора інституту не є частиною експертного висновку і не має статусу експертизи, оскільки експерт повинен бути попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 384, 385 КК України.

З матеріалів справи вбачається, що на досудовому слідстві інтереси ОСОБА_6, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, захищав адвокат ОСОБА_2 (а.с. 136-140, т. 1). При надходженні кримінальної справи до суду, адвокат ОСОБА_2 уклав угоду на захист ОСОБА_16, в показаннях якого є колізія із свідченнями ОСОБА_6 (а.с. 155, т. 2).

Колегія суддів вважає, що допустивши всупереч вимогам п. 1 ч. 2 ст. 61 КПК України до участі в розгляді справи адвоката ОСОБА_2, суд порушив право підсудного ОСОБА_3 на захист (а.с. 288, т. 2).

В звязку з наведеним вирок суду підлягає скасуванню.

Враховуючи, що неповноту та неправильність досудового слідства не можна усунути в судовому засіданні, справа у відповідності до вимог ст. 281 КПК України підлягає направленню на додаткове розслідування для усунення зазначених в ухвалі недоліків та проведення інших оперативно-розшукових та слідчих дій для встановлення обєктивної істини у справі.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора, який затвердив обвинувальний висновок та апеляцію адвоката ОСОБА_2 задовольнити частково.

Апеляцію засудженого ОСОБА_3, задовольнити повністю.

Вирок Староміського районного суду м. Вінниці від 30 листопада 2010 року щодо ОСОБА_3 скасувати.

Справу направити прокурору Вінницької області для організації додаткового досудового слідства.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_3 залишити попередній тримання під вартою.

Судді:

З оригіналом вірно: