АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/2483/15 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Дзержинського району м. Харкова ОСОБА_9 , заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 06.11.2015 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Вказаним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, що не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1) 10.10.2000 Дзержинським районним судом міста Харкова за ч.2 ст.141, ч.1 ст.229-6 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці, звільненого з місць позбавлення волі 10.11.2000 року за відбуттям строку покарання;
2) 23.11.2001 року Дзержинським районним судом міста Харкова за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.263 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;
3) 29.01.2008 року Алуштинським міським судом Автономної республіки Крим за ч.2 ст.190 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, звільненого умовно - достроково на невідбутий строк 4 місяці 25 днів на підставі постанови Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 20.11.2008 року;
4) 19.05.2010 року Дзержинським районним судом міста Харкова за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки звільненого від відбуття покарання умовно - достроково на 6 місяців 18 днів на підставі постанови Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 31.10.2011 року;
5) 19.05.2014 року Дзержинським районним судом міста Харкова за ч.2 ст.185 КК України до обмеження волі строком на 1 рік, із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік,
засуджений за ч.2 ст.190 КК України до 1 року позбавлення волі.
Згідно з ч.4 ст.70 КК України призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.
Строк покарання відраховано з дня затримання - з 27.09.2014 року.
Відповідно до вироку, ОСОБА_7 05.05.2014 року приблизно о 13:00 годині, знаходячись на зупинці громадського транспорту «АТС» по проспекту Л. Свободи в м. Харкові, зустрів знайомого ОСОБА_11 з компанією раніше незнайомих йому осіб. Після розмови з ним, побачивши, що ОСОБА_12 намагається налаштувати свій мобільний телефон марки «PHONE 1290», ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння шахрайським шляхом чужим майном під виглядом надання допомоги налаштування, взяв зазначений мобільний телефон у останньої та реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, та повторно, заволодів цим телефоном, вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи складає 158,65 грн., та відійшов від компанії людей, серед яких була ОСОБА_12 . Викраденим мобільним телефоном він розпорядився на власний розсуд, продавши незнайомому таксисту за 50 грн.
Крім того, 06.07.2014 року приблизно о 18:00 годині ОСОБА_13 на своєму велосипеді, марки «Rock Machine Heat Wave 70», під`їхавши до магазину «Пивна лавка», що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , зустрівся з малознайомим йому ОСОБА_7 та попросив його подивитися за велосипедом, поки він зайде до вищезазначеного магазину. Вийшовши з магазину, ОСОБА_13 побачив, як ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, катається на вищевказаному велосипеді. Після чого ОСОБА_14 попросив ОСОБА_15 віддати його велосипед. ОСОБА_15 , діючи з корисних мотивів спрямованих на заволодіння чужим майном та подальшого обертання на свою користь, зловживаючи довірою, повідомив ОСОБА_14 , що він віддасть велосипед після того, як на ньому деякий час покатається. ОСОБА_14 погодився та дозволив ОСОБА_15 покататися на своєму велосипеді. ОСОБА_15 продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння велосипедом, зловживаючи довірою ОСОБА_14 , поїхав на велосипеді від магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у напрямку вулиці Дерев`янко м. Харкова та з місця скоєння кримінального правопорушення - злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд. Тим самими ОСОБА_15 заволодів велосипедом марки «Rock Machine Heat Wave 70», вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи становить 2500 грн., чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційних скаргах:
-прокурор прокуратури Дзержинського району м. Харкова ОСОБА_9 просить скасувати вирок, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ст.. 71 КК України остаточно призначити покарання у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі. Зазначив, що ОСОБА_15 скоїв злочин у період іспитового строку за попереднім вироком, а тому суду необхідно застосувати положення ст.. 71 КК України;
-заступник прокурора Харківської області ОСОБА_10 просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 71,72 КК України призначити покарання за сукупністю вироків, частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського райсуду м. Харкова від 19.02.2014 р. за ч. 2 ст. 185 КК України, та остаточно призначити покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі. Зазначив, що ОСОБА_15 раніше 5 разів судимий, не працює, призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину, є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів. Крім того, вважає, що судом невірно застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, тоді як необхідно було керуватися положеннями ст.ст. 71,72 КК України.
Заслухавши доповідача, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляції, обвинуваченого та на його захист адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти апеляцій та просили застосувати до обвинуваченого ч. 5 ст. 72 КК України, звільнивши в залі суду, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи скарг, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляції прокурора прокуратури Дзержинського району м. Харкова ОСОБА_9 та часткове задоволення апеляції заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 , виходячи з наступного.
Обгрунтованість висновків суду щодо кваліфікації за ч. 2 ст. 190 КК України відносно ОСОБА_15 ніким не оспорюється.

Суд апеляційної інстанції у зв`язку з цим відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 06.11.2015 року ОСОБА_7 визнаний винним за ч. 2 ст. 190 КК України та йому призначено покарання 1 рік позбавлення волі. Згідно з ч.4 ст.70 КК України призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 скоїв злочин 05.05.2014 року та 06.07.2014 року.

Згідно з п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з кваліфікації злочину, а також з особливостей конкретних злочинів та обставин їх вчинення (форма, вина, мета, мотив, спосіб, стадія вчинення).

При призначенні покарання суд повинен виходити з вимог ст.. 65 КК України, щоб воно було достатнім для виправлення засудженого та попередження скоєння ним нових злочинів, з урахуванням ступеню суспільної небезпечності скоєного, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як видно з вироку, ці вимоги закону районний суд виконав не в повній мірі, тому вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню.

Суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон при призначенні покарання за сукупністю вироків.

Так, обґрунтовано враховано, що перший епізод правопорушення ОСОБА_15 скоїв до засудження його вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 19.05.2014 року, проте не враховано, що після постановлення вироку ОСОБА_15 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України.

Таким чином, районний суд неправильно застосував кримінальний закон, а саме замість призначення покарання за правилами ст.. 71 КК України, призначив покарання за ч. 4 ст. 70 КК України.

Даний факт не прийнято до уваги, тому порушені вимоги ст.. 413 КК України, неправильно застосований закон про кримінальну відповідальність.

У зв`язку з цим доводи апеляцій прокурорів в цій частині підлягають задоволенню.

Доводи заступника прокурора Харківської області про м`якість призначеного покарання задоволенню не підлягають

ОСОБА_7 скоїв 2 епізоди злочинів, до цього був судимий, тому покарання йому призначається у виді позбавлення волі, але в межах санкції ч. 2 ст. 190 КК України. Крім того після постановлення вироку 19.05.2014 року в період іспитового строку ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, тому покарання йому призначається за правилами ст. 71 КК України, частково приєднується покарання у виді 3 місяців позбавлення волі за вироком від 19.05.2014 року.

Як видно з вироку, обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою провину у вчинених злочинах, розкаявся у скоєному, претензій від потерпілих ні морального, ні матеріального характеру немає, тому суд правильно призначив йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.

З урахуванням наведеного, призначене покарання відповідає вимогам ст.ст. 65-67 КК України, тому доводи апеляції заступника прокурора області про м`якість покарання задоволенню не підлягають.

26.11.2015 року прийнятий Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», згідно з яким ст.. 72 КК України доповнена частиною 5, відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Та відповідно до цього закону, суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
З урахуванням наведеного, суд проводить розрахунок строку попереднього ув`язнення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора прокуратури Дзержинського району м. Харкова ОСОБА_9 задовольнити, апеляцію заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 06.11.2015 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання за ч. 4 ст. 70 КК України - скасувати.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 71, 72 КК України, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 19.05.2014 року у вигляді 3 місяців позбавлення волі та остаточно призначити покарання у вигляді 1 (одного) року 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дня позбавлення волі.
У зв`язку з відбуттям покарання, звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду негайно.
В інший частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий
Судді: