АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа: 11-кп/796/1071/2015 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 185, ч.ч. 1, 4 ст. 358 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарях: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
уродженця м. Горлівки, Донецької
області, громадянина України,
не працюючого, не одруженого,
зареєстрованого та проживаючого за
раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця Києва,
громадянина України, учня 11-Г класу,
загальноосвітньої школи № 328 м. Києва,
не працюючого, не одруженого, не
зареєстрованого, проживаючого за адресою:
раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України.
за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_13 ,
законного представника неповнолітнього ОСОБА_12 ОСОБА_14 ,
представників відділу кримінальної міліції у справах дітей Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,
представника служби у справах дітей Голосіївської РДА в м. Києві: ОСОБА_17 ,
захисників: ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ,
обвинувачених: ОСОБА_12 , ОСОБА_11 ,
Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 21.04.2015 року ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання - 3 (три) роки 7 (сім) місяців позбавлення волі.
ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358КК України, та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 358 КК України - 2 (два) місяці арешту; за ч. 4 ст. 358 КК України - 1 (один) місяць арешту; за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 (три) роки 7 (сім) місяців позбавлення волі.
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_12 покарання за сукупністю злочинів, за принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 3 (три) роки 7 (сім) місяців позбавлення волі.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_12 покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Оболонського районного суду м. Києва від 29.10.2014 року 3 (три) роки 8 (вісім) місяців позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обраховувати з 21.04.2015
Згідно ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_20 строк його попереднього ув`язнення з 02.07.2014 року по 23.12.2014 року включно.
Згідно ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_12 в строк його попереднього ув`язнення з 02.07.2014 року по 21.04.2015 року включно.
Вироком також вирішено питання щодо речових доказів.
Стягнуто в рівних долях з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 процесуальні витрати за проведення дактилоскопічної експертизи в сумі 393 (триста дев`яносто три) грн. 12 коп. - по 196 (сто дев`яносто шість) грн. 56 коп. з кожного, за проведення судово-товарознавчої експертизи в сумі 1107 (одна тисяча сто сім) грн. 00 коп. - по 553 (п`ятсот п`ятдесят три) грн. 50 коп. з кожного.
Крім того стягнуто зі ОСОБА_12 процесуальні витрати за проведення судової технічної експертизи документів в сумі 393 (триста дев`яносто три) грн. 12 коп.
Згідно вказаного вироку, обвинувачені ОСОБА_11 та неповнолітній ОСОБА_12 за попередньою змовою між собою, маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, 02.07.2014 року приблизно о 02 год. 20 хв. проникли до приміщення туристичної агенції « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що розташоване у будинку АДРЕСА_3 , для чого ОСОБА_12 , діючи згідно відведеної йому ролі, відтиснув вхідні двері агенції, а ОСОБА_11 , діючи згідно відведеної йому ролі, перебував в цей час поблизу даного приміщення та спостерігав за навколишньою обстановкою з метою попередження викриття їх злочинних дій, після чого ОСОБА_11 взяв 2 ноутбуки «Соні» вартістю 3000 грн. кожний та мобільний телефон «Нокіа» вартістю 200 грн., що належать потерпілій ОСОБА_21 , а ОСОБА_22 взяв із сейфу грошові кошти в сумі 2290 доларів США, що згідно курсу Національного банку України станом на 02.07.2014 року складало 27022 грн., та 2135 грн., після чого залишили приміщення даної туристичної агенції, чим завдали потерпілій ОСОБА_21 матеріального збитку на загальну суму 39363 грн., однак були затримані працівниками міліції з викраденим майном неподалік від місця вчинення кримінального правопорушення.
Крім того, неповнолітній ОСОБА_12 наприкінці червня 2014 року, перебуваючи у розважальному клубі «Мікс», що розташований по вул. Київській в м. Житомирі, знайшов паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_23 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , серії НОМЕР_1 , виданий Дубенським MB УМВС України в Рівненській області 28 листопада 2011 року, після чого, перебуваючи за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_4 , вклеїв на першу сторінку вказаного документу фото з власним зображенням, тим самим, підробивши паспорт з метою його використання.

В подальшому, 02.07.2014 року приблизно о 02 год. 40 хв., перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_3 , під час його затримання працівниками міліції, ОСОБА_12 пред`явив їм паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_23 , тим самим використав завідомо підроблений документ.

На даний вирок суду, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу стосовно обвинуваченого ОСОБА_12 , в якій просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання неповнолітньому ОСОБА_12 , у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого та постановити новий вирок, яким ОСОБА_12 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 358 КК України 30 днів арешту, за ч. 4 ст. 358 КК України 45 днів арешту, за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, 4 роки позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання за попереднім вироком Оболонського районного суду м. Києва від 29.10.2015 р. остаточно призначити ОСОБА_12 покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що при призначенні покарання ОСОБА_12 судом неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, оскільки суд не в повній мірі взяв до уваги характер та суспільну небезпеку вчиненого засудженим кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, не прийняв до уваги зухвалий характер вчинення злочину, антисоціальну та суспільно-небезпечну спрямованість у поведінці обвинуваченого, відверте нехтування ОСОБА_12 встановлених у суспільстві правил поведінки, небажання останнього слідувати загальноприйнятим нормам моралі. Також прокурор вказує на те, що суд, при призначенні покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, не врахував антигромадську поведінку ОСОБА_12 , який протягом 6 місяців вчинив декілька злочинів, не дотримувався обов`язків, передбачених ст. 104 КК України, за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 14.04.2014 р., що дає підстави наполягати на не допущенні м`якості призначеного йому покарання з метою запобігання продовження останнім злочинної діяльності в майбутньому.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 21.04.2015 р. про засудження ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 185 КК України змінити та звільнити останнього від відбування покарання із випробуванням строком на три роки.
Мотивуючи свої доводи, викладені в апеляційній скарзі, захисник вказує на невідповідність призначеного ОСОБА_11 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі останнього, оскільки судом не було враховано ряд пом`якшуючих обставин, таких, як визнання вини, щире каяття, відшкодування повністю матеріальної шкоди та відсутність цивільного позову з боку потерпілої ОСОБА_21 . Також, судом залишено поза увагою той факт, що ОСОБА_11 влаштувався на офіційну роботу, про що надав суду відповідну довідку з місця роботи, за яким характеризується позитивно на обліку у лікаря-нарколога, лікаря-психіатра не перебуває, має на утриманні матір ОСОБА_24 , яка є інвалідом 2 групи та має постійне місце проживання за яким також характеризується позитивно, що на думку захисника свідчить про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_11 положень ст. 75 КК України.
Також захисник обвинуваченого вказує на порушення судом вимог ч. 3 ст. 354 КПК України, оскільки представнику неповнолітнього, під час проведення допиту не було роз`яснено його права, крім того в порушення вимог ст. 494 КПК України під час досудового розслідування не було поставлене питання про виділення в окреме провадження матеріалів щодо кримінального правопорушення, вчиненого неповнолітнім.
24.06.2015 року захисником ОСОБА_10 подані зміни та доповнення до апеляційної скарги, в яких вона просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на доводи, викладені в апеляційній скарзі, і крім того, вказує, що суд першої інстанції в порушення норм ч. 3 ст. 349 КПК України, не дослідив обставини, передбачені у ст.ст. 91 та 45 КПК України, щодо ОСОБА_12 , в матеріалах кримінального провадження відсутні дані на підтвердження повноважень судді ОСОБА_1 на розгляд справ, щодо неповнолітніх.
Крім того, зазначає, що потерпіла ОСОБА_21 не приймала участі в судових засіданнях, чим порушені її права.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_12 просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 21.04.2015 р. змінити в частині призначеного йому покарання та застосувати до нього положення ст. 75 КК України, або застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2014 році».
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом, при призначенні йому покарання, не в повній мірі враховано характеризуючи дані про особу, а саме його щире каяття, те, що в нього в родині семеро дітей, четвертим з яких являється він, а матір є інвалідом 3-ої групи з дитинства та матір`ю героїнею.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та не підтримав апеляційні скарги захисника та обвинуваченого ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника, які частково підтримали апеляційну скаргу прокурора та повністю апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 з доповненнями і змінами та обвинуваченого ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_12 , його захисника та законного представника, які частково підтримали апеляційну скаргу прокурора та підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 із змінами і доповненнями та обвинуваченого ОСОБА_12 , представника відділу кримінальної міліції у справах дітей Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві, який послався на розсуд суду, представника служби у справах дітей Голосіївської РДА в м. Києві, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_10 , провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_25 із змінами та доповненнями підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_12 не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Судом апеляційної інстанції були перевірені матеріали кримінального провадження, та встановлено наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, суд розглянув кримінальну справу у відповідності з вимогами ч. 3 ст. 349 КПК України, обмеживши дослідження доказів по справі допитом обвинувачених, які повністю визнали себе винними у вчиненні інкримінованих їм злочинів, дали детальні пояснення з приводу обставин вчинення ними злочину, та дослідженням матеріалів, які характеризують обвинувачених та матеріалів, які долучені в судовому засіданні.

Однак, в подальшому, судом першої інстанції порушені вимоги закону, щодо порядку дослідження доказів.
Відповідно до вимог ч. 1ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ці вимоги закону судом першої інстанції не дотримані.

Так, з матеріалів провадження видно, що під час судового засідання 21.04.2015 року, про яке не була повідомлена потерпіла ОСОБА_26 , прокурором пред`явлений новий обвинувальний акт від 21.04.2015 року, в якому змінене обвинувачення в частині суми нанесеної шкоди потерпілій, а саме: в ході судового слідства встановлено, що сума викрадених грошових коштів 2290 доларів США (згідно даних НБУ на момент вчинення злочину становить 27022 грн., вартість викраденого ноутбука «Соні» модель: PCG-71912V, s/n: 00156, SERVIS TAG: C107B39X, становить 9750 грн., ноутбука «Соні» модель PCG-71912V, s/n: 27552754 5005643, SERVIS TAG: C10761GLстановить 9750 грн.,мобільного телефону «Нокіа» MEID DEC: 083239716, MEID HEX: A00000017F19Fстановить 500 грн. і враховуючи викрадені кошти в сумі 12135 грн., загальна сума спричинених збитків становить 59157 грн.
У цьому ж судовому засіданні - 21.04.2015 року суд першої інстанції, не з`ясувавши думку потерпілої, щодо зміненого обвинувачення в частині нанесеної їй матеріальної шкоди, так як вона була відсутня у судовому засіданні, завершив судове слідство та перейшов до судових дебатів.
При цьому, суд також не зясував обсяг доказів, які будуть досліджуватись за зміненим обвинуваченням і не допитав обвинувачених щодо встановлених обставин, які послужили підставою для зміни обвинувачення.

Крім того, в матеріалах провадження на а.с. 256-259 т. 3, знаходиться висновок експерта № 5476 від 19.04.2015 року за результатами проведеної судової товарознавчої експертизи, щодо визначення товарознавчої вартості 2 викрадених ноутбуків «Соні» та мобільного телефону «Нокіа», які належать потерпілій.
Даний висновок експерта послужив підставою для зміни обвинувачення, однак потерпіла також не була ознайомлена з цим висновком.
Враховуючи викладене, що потерпіла не була присутня у даному судовому засіданні 21.04.2015 року, і не висловлювала свою думку, щодо зміненого обвинувачення, не була повідомлена про дату, час і місце проведення судового засідання, тому ці порушення кримінального-процесуального закону, колегія суддів вважає істотними, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Що стосується розписки потерпілої про отримання нею обвинувального акту із зміненим обвинуваченням (а.с.12 т.4), то колегія суддів не може взяти її до уваги, оскільки в ній виправлена дата обвинувального висновку та дата написання цієї розписки потерпілою 21.04.2015 року, оскільки з журналу судового засідання за 21.04.2015 року видно, що вона не була присутня і, крім того, ці виправлення не завірені у встановленому законом порядку.

Відповідно до ч. 2 п. 5 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що при розгляді справи по суті, суд першої інстанції порушив вимоги кримінального процесуального закону, що є істотним, не прийняв важливі рішення про порядок дослідження доказів, щодо порядку подальшого розгляду справи за зміненим обвинуваченням, в тому числі, і за відсутності потерпілої, належними чином не повідомленої про дату, час і місце судового засідання.

Вищевказані порушення кримінального процесуального закону є істотними, такими, що перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а розгляд справи по суті у відсутності потерпілої, яка не була повідомлена про дату, час і місце проведення судового засідання, є безумовною підставою для скасування вироку суду, як незаконного і необґрунтованого, з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або не достовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність і покарання.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_12 не підлягає задоволенню, вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 21.04.2015 року у кримінальному провадженні № 0005362 підлягає скасуванню, а справа призначенню до нового розгляду в тому ж суді.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419, КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді судом першої інстанції ОСОБА_27 , задовольнити частково.
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_12 , залишити без задоволення.
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 21 квітня 2015 року, щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_11 у виді тримання під вартою змінити на заставу, звільнивши його з під варти в залі суду.
На підставі ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на ОСОБА_11 , наступні обов`язки:
- не відлучатися із населеного пункту, у якому він проживає, без дозволу суду;
- повідомляти суд про зміну свого місця проживання;
- здати на зберігання суду, у разі наявності, свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд за кордон.
Строк виконання обов`язків, покладених на ОСОБА_11 , у зв`язку із застосуванням запобіжного заходу у виді застави визначити - 2 місяці, тобто до 22 грудня 2015 року.
Роз`яснити заставодавцю, адвокату ОСОБА_10 та обвинуваченому ОСОБА_11 , що у разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також якщо обвинувачений, будучи належним чином повідомлений, не з`явиться за викликом до суду без поважних причин чи не повідомить про причини своєї неявки, або якщо порушить інші, покладені на нього при застосуванні застави обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Держаного бюджету України і використовується у порядку, встановленому законом, для використання коштів судового збору.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_12 залишити у виді тримання під вартою строком на 30 днів, тобто до 21 листопада 2015 року, включно.
Ухвала Апеляційного суду м. Києва оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

________________ __________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3