АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе:
Председательствующего судьи Яценко Т.Л.
судей Русаковой И.Ю., Шевченко Н.А.
с участием прокурора Ивченко С.Н.
осужденного ОСОБА_2
рассмотрела 11 августа 2010 года в открытом судебном заседании в гор.Кривом Роге уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, осужденного ОСОБА_2, его защитника ОСОБА_3 на приговор суда Жовтневого района г.Кривого Рога от 31 мая 2010 года, которым
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_2, гражданин Украины, ранее не судимый
осужден по ч.1 ст.309 УК Украины к 2 годам лишения свободы, по ч.2 ст. 307 УК Украины к 5 годам лишения свободы с конфискацией всего лично принадлежащего осужденному имущества, по ч.3 ст. 309 УК Украины к 5 годам лишения свободы. На основании ч.1 ст. 70 УК Украины, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы 6 лет, с конфискацией всего лично ему принадлежащего имущества.
Приговором суда ОСОБА_2 осужден за совершение преступлений в сфере оборота наркотических средств и психотропных веществ.
Так, 29 ноября 2005 года, в дневное время, ОСОБА_2, находясь возле реки Саксагань, рядом с разрушенным строением насосной станции по ул.Новостроек в г.Кривом Роге, незаконно, без цели сбыта приобрел у неустановленного следствием лица два медицинских стеклянных флакона, содержащих жидкость коричневого цвета в количестве по 50.0 мл. в каждом, являющуюся, особо опасным наркотическим средством, - опием ацетилированным (отнесен к особо опасному наркотическому средству - опию), сухой вес составил - 2,0 гр. и 2,0 гр, данное средство он незаконно приобрел и хранил, без цели сбыта.
В этот же день, примерно в 12 час.35 мин., около дома № 25 по ул. Армавирской в г. Кривом Роге, сотрудники милиции обнаружили и изъяли у ОСОБА_2 указанное наркотическое средство.
Кроме того, 26.08.2009 года, в утреннее время, ОСОБА_2, находясь возле реки Саксагань, рядом с разрушенным строением насосной станции по ул.Новостроек в г.Кривом Роге, у неустановленного следствием лица, незаконно приобрел жидкость в количестве 5,0 мл. и 180,0 мл., являющуюся, особо опасно наркотическим средством, - опием ацетилированным, сухой вес составил, соответственно, 0,25 гр., 9.0 гр., данное средство он незаконно приобрел и хранил для употребления и с целью сбыта.
26.08.2009 года, примерно в период с 14 час.45 мин. по 15 час.20 мин., возле гаража №42 ГСК «Горняк», расположенного в Жовтневом районе г.Кривого Рога, сотрудники милиции обнаружили и изъяли у ОСОБА_2 медицинский шприц, содержащий, жидкость в количестве - 5,0 мл., являющуюся, особо опасным наркотическим средством опием ацетилированным, сухой вес составил 0.25 гр., а также полиэтиленовую емкость, содержащую жидкость в количестве 180.0 мл., являющуюся, особо опасным наркотическим средством - опием ацетилированным, сухой вес составил 9,0 гр., указанное средство ОСОБА_2 незаконного хранил в своей сумке, с целью сбыта.
ОСОБА_2, в начале июля 2009 года, в неустановленное в ходе досудебного следствия время, находясь в лесопосадке, расположенной в районе с.Новоивановка Криворожского района Днепропетровской области, повторно, действуя с прямым умыслом, направленным на незаконное изготовление, хранение и перевозку особо опасного наркотического средства - каннабис (марихуана) в особо крупных размерах, без цели сбыта, повторно, незаконно из растения дикорастущей конопли, путем высушивания и перетирания изготовил особо опасное наркотическое средство, - каннабис (марихуана) (высушенный) общей массой 28 721, 7 гр., что являются особо крупным размером.
После этого, ОСОБА_2 на неустановленном следствием автомобиле, такси, повторно, незаконно перевез вышеуказанное особо опасное наркотическое средство в арендованную им квартиру АДРЕСА_1, где для удобства хранения, расфасовал особо опасное наркотическое средство - каннабис (марихуана) (высушенный) в полиэтиленовые пакеты и стал повторно незаконно хранить, без цели сбыта, с целью личного употребления.
После этого, ОСОБА_2 в начале августа 2009 года в неустановленное в ходе следствия время, находясь на остановке общественного транспорта «17-й квартал» в г.Кривом Роге, у неустановленного следствием лица, повторно незаконно, без цели сбыта, приобрел за 2 тыс.грн особо опасное наркотическое средство «опий ацетилированный» объемом - 280 мл и 20 мл, а также вещество массой - 1,28 гр., содержащее психотропное вещество, - тетамфетамин. После этого, ОСОБА_2, повторно, незаконно храня при себе вышеуказанное особо опасное наркотическое средство опий ацетилированный и психотропное вещество метамфетамин, на общественном транспорте осуществил повторную незаконную перевозку без цели сбыта, в арендованную им квартиру № 19, расположенную в доме № 6 по ул.Глаголева г.Кривого Рога, где продолжил повторно незаконно хранить указанное наркотическое и психотропное средство без цели сбыта, с целью личного употребления.
14 августа 2009 года в период с 12 час. 53 мин. до 16 час. 10 мин. в ходе обыска арендованной ОСОБА_2 кв. № 19, расположенной в доме № 6 по ул.Глаголева в г. Кривом Роге, работниками милиции было обнаружено и изъято:
- жидкость, объемом 280 мл. и 20 мл., которая содержит опий ацетилированный (отнесен к особо опасному наркотическому средству, - опию), количество которого в пересчете на сухую массу составляет - 11.2 гр. и 1,2 гр. (соответственно), что является крупным размером;
- вещество массой - 1,28 гр., которое согласно содержит психотропное вещество метамфетам, масса которого составляет - 0,691 гр.;
- вещество общей массой 28 721, 7 гр., которое является особо опасным наркотическим средством каннабис (марихуана) (высушенный), что является особо крупным размером;
Вышеуказанные наркотические средства и психотропное вещество ОСОБА_2 повторно, незаконно изготовил, приобрел, перевозил и хранил без цели сбыта, с целью личного употребления.
Прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, в измененной апелляции просит приговор отменить в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, в нарушение требований ст. 299 ч.3 УПК Украины суд не выяснил у подсудимого правильность понимания данной нормы закона, поскольку ОСОБА_2 по ст.307 ч.2 УК Украины виновным себя фактически не признал. Кроме того прокурор считает необходимым исключить квалифицирующий признак «в крупных размерах»из квалификации действий осужденного по ст. 309 ч.3 УК Украины.
Защитник осужденного в апелляции просит приговор изменить, учесть смягчающие наказание обстоятельства: признание вины, раскаяние, удовлетворительную характеристику, нахождение на иждивении малолетней дочери и назначить ОСОБА_2 наказание с применением ст. 75 УК Украины.
Осужденный в апелляции просит назначить наказание с применением ст. 69 УК Украины, учесть то, что у него малолетняя дочь, жена-сирота, также находится на его иждивении.
Заслушав доклад судьи апелляционного суда, прокурора, поддержавшего апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции; осужденного, поддержавшего свою апелляцию, проверив доводы апелляций, сопоставив их с имеющимися в деле материалами, коллегия судей считает, что апелляция прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции подлежит удовлетворению, а апелляции осужденного и его защитника - подлежат частичному удовлетворению, по следующим основаниям.
Как видно из материалов уголовного дела и протокола судебного заседания, судом 1 инстанции допущены существенные нарушения норм уголовно-процессуального закона, влекущие отмену приговора.
Так, суд признал нецелесообразным исследование доказательств в отношении обстоятельств совершения ОСОБА_2 преступлений, мотивируя тем, что он признал себя виновным полностью.
Однако, из материалов дела видно, что осужденный по ч.2 ст.307 УК Украины виновным себя не признаёт и выдвигает версии своей не причастности к содеянному.
Коллегия судей считает, что суд ошибочно пришел к выводу о нецелесобразности исследования доказательств по делу, поскольку они никем не оспаривалась, так как, осужденный признавая себя виновным, фактически отрицал незаконный сбыт наркотических средств.
Суд не исследовал в совокупности все доказательства по делу, не допросил осужденного, не предоставиив ему возможность изложить свою позицию по доказанности вины.
Вышеуказанные нарушения уголовно-процессуального закона влекут на основании ст. 367 УПК Украины отмену приговора и направление дела на новое судебное рассмотрение.
Коллегия не входит в обсуждение доводов осужденного и его защитника о строгости назначенного наказания, при новом рассмотрении дела, с учетом всех обстоятельств по делу, установленной степени вины следует определить наказание необходимое и достаточное для его перевоспитания.
Доводы прокурора о том, что из квалификации действий ОСОБА_2 по ч.3 ст. 309 УК Украины, в случае признания его виновным, подлежит исключению признак «в крупных размерах» обоснованы.
В п.21 Постановления Пленума Верховного ОСОБА_4 Украины № 4 от 26.04.2002 года «О судебной практике по делам о преступлениях в сфере оборота наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов или прекурсоров», указано, что при решении вопроса о квалификации действий виновного, суд должен иметь в виду, что в тех случаях, если они были связаны с наркотическими средствами, психотропными веществами или их аналогами разных видов, размер этих средств (веществ) определяется исходя из их общего количества. Исходя из изложенного, общий размер наркотических средств и психотропных веществ, согласно предъявленному обвинению образует особо крупный размер и в дополнительной квалификации по признаку «крупный размер» не нуждается.
Руководствуясь ст.ст.365, 366 УПК Украины, коллегия судей, -
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции - удовлетворить, апелляции осужденного ОСОБА_2 и его защитника ОСОБА_3 удовлетворить частично, а приговор суда Жовтневого района г.Кривого Рога от 31 мая 2010 года в отношении ОСОБА_2 - отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение, в тот же суд в ином составе судей.
Судьи апелляционного
суда
Категория ст.307 ч.2 УК Украины Докладчик судья Русакова И.Ю.