АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1535/15 Головуючий І-ої інстанції
Справа №638/9033/15-к ОСОБА_1
Категорія: ст.336 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 , обвинуваченого, захисника ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 10 червня 2015 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, українець, громадянин України, приватний підприємець, одружений, малолітніх дітей на утриманні не має, із середньо-спеціальною освітою, раніше не судимий, солдат запасу, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , -
визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України та йому призначено покарання 2 роки позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили у відношенні обвинуваченого обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Як визнав доведеним суд, ОСОБА_9 , 1981р.н., будучи військовозобов`язаним, перебуваючи на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_2 , вчинив злочин у сфері забезпечення призову та мобілізації за наступних обставин.
Відповідно до пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України, 14.01.2015р. Президентом України підписано Указ № 15/2015 «Про часткову мобілізацію», що затверджений Законом України № 113 - VIII від 15.01.2015 р. Відповідно до даного Указу Президента України оголошено протягом 2015 року часткову мобілізацію військовозобов`язаних, у тому числі на території Харківської області.
На виконання зазначеного Указу, солдату запасу ОСОБА_9 01.04.2015 р. вручена повістка про виклик представниками Дзержинського РВК, до зазначеного військового комісаріату, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , для призиву на військову службу під час мобілізації та направлення для подальшого проходження до Збройних Сил України, з роз`ясненням про наслідки у разі неявки.
ОСОБА_9 , як військовозобов`язаний запасу, у звязку з оголошеною частковою мобілізацією за викликом 06.04.2015 р. прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , де з 12.05.2009 р. перебував на військовому обліку.
22.04.2015 р. після медичного огляду та визнання придатним до військової служби, солдату запасу ОСОБА_9 у ІНФОРМАЦІЯ_2 вручено повістку з вимогою з`явитись 23.04.2015 р. за адресою: АДРЕСА_2 до ІНФОРМАЦІЯ_2 для відправлення для проходження військової служби у Збройних Силах України по мобілізації за військово - обліковою спеціальністю оператор електронних обчислювальних машин АСУ. Після того, як ОСОБА_9 відмовився отримати вказану повістку, необхідність прибути до ІНФОРМАЦІЯ_2 йому доведена усно, що підтверджується відповідним актом від 22.04.2015 р.
Однак, 23.04.2015 р. ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленим про день та час явки до ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючи для цього можливість, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, умисно, з метою ухилення від призову за мобілізацією та небажаючі проходити службу у Збройних силах України, без поважних на те причин, в порушення вимог ст.ст.65,68 Конституції України, ст.22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» та ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ухилився від призову і не прибув у вказаний час до місця призову - ІНФОРМАЦІЯ_3 , який розташований за адресою: АДРЕСА_2 для подальшого проходження військової служби у Збройних Силах України.
Таким чином, своїми умисними протиправними діями ОСОБА_9 скоїв кримінальне правопорушення - злочин, передбачений ст.336 КК України, тобто ухилення від призову за мобілізацією.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить скасувати вирок у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження у відношення ОСОБА_9 у суді першої інстанції. Зазначає, що судом при здійсненні спрощеного порядку дослідження доказів, всупереч ч.3 ст.349 КПК України, не з`ясовано чи правильно розуміють учасники судового провадження положення цієї статті про розгляд провадження без дослідження доказів, які ніким не заперечуються, не запитано про добровільність такої позиції, крім того, ОСОБА_9 не роз`яснені наслідки розгляду провадження без дослідження всіх доказів, згідно з якими учасники провадження будуть позбавлені можливості оскаржувати вирок щодо цих обставин в апеляційному порядку, що порушило право на захист обвинуваченого.
Захисник адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить постановити у відношенні ОСОБА_9 виправдовувальний вирок через відсутність у діях обвинуваченого суб`єктивних ознак злочину, передбаченого ст.336 КПК України. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що він подає апеляційну скаргу щодо обставин, які не були розглянуті через недослідження тих, обставин, які ніким не оспорювались. Захисник вказує, що він не оскаржує фактичні обставини неприбуття 23.04.2015р. ОСОБА_9 у вказаний час до місця призову ІНФОРМАЦІЯ_2 , однак заперечує придатність до військової служби обвинуваченого на день повістки про призов на військову службу по мобілізації, що тягне за собою, на думку адвоката, необхідність розгляду в межах апеляційного провадження суб`єктивних ознак інкримінованого правопорушення. Також зазначає, що незаконність та необґрунтованість вироку сталась в тому числі через відсутність належної юридичної обізнаності обвинуваченого із процесуальним законодавством та упередженості сторони обвинувачення до військовозобов`язаного. До апеляційної скарги захисник додав копію повістки, яку просить долучити до матеріалів кримінального провадження.

Обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі зазначає, що він не згоден з призначеним йому покаранням, у зв`язку з чим просить переглянути справу.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, прокурора, який просив скасувати вирок у зв`язку з допущеними судом істотними порушеннями вимог КПК України та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Так, ст.9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд повинен неухильно дотримуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства; також в силу ст.30 КПК України правосуддя здійснюється судом згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом.
Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, що витікає із змісту п.6 ст.22 КПК України. Відповідно до положень ст.ст.20,42 КПК України обвинувачений має низку прав, в тому числі він має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують, давати пояснення з приводу обвинувачення, а суд зобов`язаний забезпечити можливість здійснення цих прав.
Цих вимог суд першої інстанції не дотримався при розгляді кримінального провадження.

Доводи апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області щодо порушення прав обвинуваченого у зв`язку з розглядом кримінального провадження у скороченому порядку, є обґрунтованими.
Суд обмежив дослідження доказів допитом обвинуваченого та оголошенням документів з даними про його особу, оскільки визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Поряд з цим не було дотримано вимог ч.3 ст.349 КПК України, відповідно до яких суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадків, передбачених ч.3 ст.323 і ст.381 цього Кодексу.
Однак суд належним чином не з`ясував, чи правильно розуміє ОСОБА_9 зміст обставин пред`явленого йому обвинувачення, не упевнився в добровільності його позиції, не роз`яснив взагалі наслідки спрощеного порядку дослідження доказів.
При цьому, згідно з наданими в суді першої інстанції ОСОБА_9 поясненнями з приводу обвинувачення, він вказував, що повідомляв працівників Дзержинського РВК про неможливість з`явитись за викликом у зв`язку з тим, що має відкриті договірні зобов`язання, є єдиним годувальником в родині, в нього мати пенсіонерка та дружина, яка не працює, матеріальне забезпечення родини залежить лише від нього, тобто фактично обвинувачений заперечував наявність в нього прямого умислу на вчинення злочину, що суперечить пред`явленому йому обвинуваченню, в якому йдеться про те, що ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленим про день та час явки до Дзержинського РВК м. Харкова, маючи для цього можливість, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, умисно, з метою ухилення від призову за мобілізацією та небажаючі проходити службу у Збройних силах України, без поважних на те причин, ухилився від призову і не прибув у вказаний час до місця призову - ІНФОРМАЦІЯ_3 , для подальшого проходження військової служби у Збройних Силах України.
Не дивлячись на те, що в своїх поясненнях обвинувачений фактично оспорював обставини пред`явленого йому обвинувачення, суд, всупереч вимогам ст.349 КПК України, прийняв рішення про недоцільність дослідження всіх доказів по справі.
Викладені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що відповідно до вимог ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку та направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд, під час якого суд має усунути зазначені у цій ухвалі недоліки і прийняти у справі таке рішення, яке б точно відповідало вимогам закону. Обговоривши прохання захисника про ухвалення за результатами апеляційного розгляду виправдувального вироку, колегія суддів вважає його безпідставним, оскільки така вимога апелянта суперечить положенням ст.407 КПК України, де чітко зазначені повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на вирок.

Оскільки вирок підлягає скасуванню в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги захисника щодо відсутності в діях ОСОБА_9 складу злочину, а також доводи обвинуваченого щодо суворості призначеного йому покарання, підлягають перевірці в ході нового судового розгляду.
Разом з тим, у зв`язку зі скасуванням вироку, колегія суддів вважає необхідним змінити обвинуваченому запобіжний захід у виді тримання під вартою на особисте зобов`язання. При цьому колегія суддів враховує дані про особу ОСОБА_9 , який раніше не судимий, одружений, має матір-пенсіонерку, працює приватним підприємцем, має постійне місце проживання, де характеризується позитивно.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 задовольнити. Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 10 червня 2015 року у відношенні ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 змінити із тримання під вартою на особисте зобов`язання, поклавши на нього наступні обов`язки: прибувати за кожною вимогою до суду, не відлучатися із м. Харкова без дозволу суду, повідомляти суд про зміну свого місця проживання.

ОСОБА_9 звільнити з-під варти в залі суду, негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_5 ОСОБА_4