Справа № 460/3119/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/909/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2015 року м.Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

при секретарі ОСОБА_6 ,

розглядаючи кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новий Яричів Кам`янка-Бузького району Львівської області, українця, громадянина України, працюючого водієм ФОП ОСОБА_8 , жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, - у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 332 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

та захисника ОСОБА_11

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Яворівського районного суду Львівської області від 18 вересня 2015 року,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_12 засуджений за ч.2 ст. 332 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією транспортного засобу автомобіля марки «ДАФ», реєстраційний номер НОМЕР_1 з причепом-цистерною реєстраційний номер НОМЕР_2 , без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю. Згідно ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням іспитовим строком на два роки з покладенням відповідно до ст. 76 КК України певних обов`язків.

ОСОБА_12 визнаний винуватим у тому, що він у групі із невстановленою досудовим слідством особою, умисно, шляхом надання засобу переміщення та здійснення керівництва діями громадянина Сирії ОСОБА_13 , який бажав незаконно перетнути державний кордон України, організували його незаконне переправлення 06 серпня 2014 року вантажним автомобілем марки «ДАФ», реєстраційний номер НОМЕР_1 , причеп-цистерна реєстраційний номер НОМЕР_2 , у ємкості причепу (цистерни) через пункт пропуску «Краковець» Яворівського району Львівської області, через державний кордон України у Республіку Польща, де в цей же день громадянин Сирії ОСОБА_13 був затриманий прикордонною вартою Республіки Польща в пункті пропуску «Корчова» та 07 серпня 2014 року в офіційному порядку переданий представникам Державної прикордонної служби України.

Так, громадянин Сирії ОСОБА_13 , не маючи законного дозволу для в`їзду в країни Євросоюзу, на початку серпня 2014 року, в одному із кафе в селищі Давидів, Пустомитівського району Львівської області познайомився з особою, яка назвалась на ім`я « ОСОБА_14 » з проханням допомогти йому незаконно потрапити до країн Західної Європи, на що останній погодився допомогти потрапити до Федеративної Республіки Німеччини незаконним шляхом. У свою чергу ОСОБА_12 , працюючи водієм у ФОП ОСОБА_8 та виконуючи міжнародне вантажне перевезення автомобілем марки «ДАФ», реєстраційний номер НОМЕР_1 , причеп-цистерна реєстраційний номер НОМЕР_2 з м.Комсомольськ Харківської області у м.Слаков Республіки Польща вантажу «жирні кислоти», перебуваючи у злочиннній змові з невстановленою слідством особою на ім`я « ОСОБА_14 », за попередньою домовленістю з останнім погодився незаконно переправити громадянина Сирії ОСОБА_13 у порожній ємкості цистерни вказаного автомобіля через міжнародний пункт пропуску «Краковець» Яворівського району Львівської області. Так, 6 серпня 2014 року ОСОБА_12 , виконуючи свій злочинний намір, здійснюючи міжнародне перевезення згаданим автомобілем з України у Республіку Польща, зупинився у м.Новояворівську біля АЗС, куди за попередньою домовленістю « ОСОБА_14 » привіз на невстановленому автомобілі громадянина Сирії ОСОБА_13 з метою подальшого незаконного переправлення його через державний кордон України. Після того як «Артур» познайомив ОСОБА_13 з ОСОБА_12 , він сів у свій автомобіль та поїхав у невідомому напрямку, а ОСОБА_13 пересів у автомобіль під керуванням ОСОБА_12 . Біля 04 години ранку 06 серпня 2014 року ОСОБА_12 разом з ОСОБА_13 вирушили з м.Новояворівська у напрямку пункту пропуску «Краковець» автомобілем марки «ДАФ», реєстраційний номер НОМЕР_1 , причіп-цистерна реєстраційний номер НОМЕР_2 . Приблизно через пів години ОСОБА_12 зупинив автомобіль біля узбіччя дороги та наказав ОСОБА_13 вийти з автомашини. В подальшому ОСОБА_12 виліз на цистерну, відкрив кришки середньої секції цистерни, яка була порожня, та наказав ОСОБА_13 туди залізти, що останній і зробив, після чого ОСОБА_12 закрив кришки середньої секції у спосіб, щоб був доступ повітря до секції, у якій перебував ОСОБА_13 , сів у автомобіль та вирушив у пункт пропуску «Краковець». У такий спосіб ОСОБА_12 , пройшовши всі види контролю на МАПП «Краковець» незаконно переравив ОСОБА_13 на територію Республіки Польща у пункті пропуску «Корчова», але у зв`язку з важкими умовами, які були в цистерні, з огляду на небезпеку життю і здоров`ю, ОСОБА_13 здійснив спробу звільнення, почав просити про допомогу і під час спроби вилізти з цистерни був затриманий прикордонниками у пункті пропуску «Корчова» Республіки Польща, після чого для надання медичної допомоги доставлений у лікарню, де він перебував до 7 серпня 2014 року і в цей же день був переданий представникам прикордонної служби України в пункті пропуску «Краковець».

На вказаний вирок обвинувачений ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи кваліфікацію своїх дій, фактичних обставин справи та доведеність винуватості, просить вирок суду змінити в частині призначеного йому додаткового покарання у виді конфіскації транспортного засобу та у цій частині постановити новий вирок, яким застосувати відносно нього ч.2 ст. 69 КК України та призначити більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, і не призначати додаткове покарання. В обґрунтування апеляційної скарги покликається на те, що автомобіль марки «ДАФ», реєстраційний номер НОМЕР_1 , причеп - цистерна, реєстраційний номер НОМЕР_2 є власністю роботодавця, у якого він працює водієм з 2006 року і характеризується з позитивної сторони. Конфіскація транспортного засобу позбавляє його можливості працювати та утримувати сім`ю, у якій він є основним годувальником. На його утриманні перебувають двоє неповнолітніх дітей, дружина хворіє. Судом не були враховані дані обставини та не надано відповідної правової оцінки.

Вказаний вирок в апеляційному порядку оскаржив прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_15 , який просить вирок суду стосовно ОСОБА_12 за ч.2 ст. 332 КК України скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_16 за ч.3 ст. 332 на 7 років позбвавлення волі з конфіскацією майна. Мотивує це тим, що суд, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_12 з ч.3 на ч.2 ст. 332 КК України, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, пославшись на те, що в ході сдового розгляду не встановлено належних та допустимих доказів отримання обвинуваченим ОСОБА_12 коштів, як наслідок у діях останнього відсутній корисливий мотив. Однак, громадянин Сирії ОСОБА_17 неодноразово вказував на перевезення його через державний кордон сааме з корисливих мотивів. Обране ОСОБА_12 покарання не відповідає тяжкості вчиненного злочину, внаслідок м`якості, оскільки санкцією ч.3 ст. 332 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 9 років. ОСОБА_12 заперечуючи свою вину, перешкоджав встановленню істини по справі. Суд призначив покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину внаслідок м`якості.

Згідно поданих прокурором у кримінальному провадженні змін до апеляційної скарги, такий просить вирок Яворівського районного суду Львівської області від 18 вересня 2015 року відносно ОСОБА_12 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та виключити з вироку покликання на застосування додаткового покарання у виді конфіскації транспортного засобу, у решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги ОСОБА_12 , прокурора на підтримку поданої ним апеляційної скарги зі змінами, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, апеляційна скарга обвинуваченого до часткового задоволення з таких підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 332 КК України, за обставин, описаних у ви року, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скарзі обвинуваченого та у змінах до апеляційної скарги прокурора не оспорюється.

Апелянти подали апеляційні скаргу щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ст. 77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Як зазначається у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року з наступними змінами «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня. При прийнятті такого рішення у вироку мають бути наведені відповідні мотиви; посилатися на статтю 69 КК не потрібно.

Таким чином, суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_12 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, не дотримався вимог ст. 77 КК України та призначив додаткове покарання у виді конфіскації транспортного засобу автомобіля марки «ДАФ», реєстраційний номер НОМЕР_1 з причепом-цистерною реєстраційний номер НОМЕР_2 .

Як вбачається з матеріалів справи, транспортний засіб автомобіль марки «ДАФ», реєстраційний номер НОМЕР_1 з причепом-цистерною реєстраційний номер НОМЕР_2 належить на праві власності ФОП ОСОБА_8 , що посвідчується свідоцтвами про реєстрацію транспортних засобів, відповідно: серії НОМЕР_3 ІНА № НОМЕР_4 та НОМЕР_5 .

Згідно п.1 ч.9. ст. 100 КПК України, питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю);

Враховуючи наведене, вирок суду в частині призначення додаткового покарання ОСОБА_12 підлягає зміні.

У решті вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, підстав для його скасування не вбачається.

Покликання обвинуваченого на не взяття до уваги судом першої інстанції таких пом`якшуючих обставин як щиросердечне розкаяння у вчиненому кримінальному правопорушенні та визнання своєї вини, позитивну характеристику за місцем праці, що являється єдиним годувальником сім`ї та як наслідок необхідність застосування при обранні покарання норм ч.2 ст. 69 КК України не заслуговує на увагу, оскільки суд врахував при визначенні покарання особу обвинуваченого, який вперше притягається до кримінальної відповідальності, по місцю проживання характеризується позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей та звільнив засудженого ОСОБА_12 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням. Необхідності застосовувати дану норму права для виключення з вироку призначення обвинуваченому додаткового покарання у вигляді конфіскації транспортного засобу немає.
За наведених обставин апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_15 підлягає задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_12 - частковому задоволенню, а вирок суду - зміні.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу зі змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Яворівського районного суду Львівської області від 18 вересня 2015 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення додаткового покарання змінити.
Виключити з вироку призначення обвинуваченому покарання у вигляді конфіскації транспортного засобу.
Накладений арешт на транспортний засіб - вантажний автомобіль марки «ДАФ», реєстраційний номер НОМЕР_1 , причіп-цистерна реєстраційний номер НОМЕР_2 скасувати та повернути власнику ФОП ОСОБА_18 .
В решті вирок місцевого суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_3 ОСОБА_19