АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 608/345/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/191/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 червня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

1)
секретаря судового засідання ОСОБА_5
2) з участю прокурора ОСОБА_6
3) захисника ОСОБА_7
4) розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Чортківського району Тернопільської області ОСОБА_8 на вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 18 березня 2015 року, -
5) ВСТАНОВИЛА:
6) Цим вироком затверджено угоду про примирення між потерпілою ОСОБА_9 та обвинуваченим
7) ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дрокія Молдова, жителя АДРЕСА_1 ,
8) укладену 18 березня 2015 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України.
9) ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено узгоджене сторонами покарання із застосуванням ст.69 КК України у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень.
10) На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднано не відбуте покарання, призначене за вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 17 жовтня 2014 року у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки із застосуванням ст.75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки і покладенням обов`язків згідно п. п. 2, 3 ст.76 КК України і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки із застосуванням ст.75 КК України із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки і покладенням обов`язків згідно п. п. 2, 3 ст.76 КК України та штрафу в розмірі 850 гривень, кожен з яких згідно ст.72 КПК України підлягає виконанню окремо.
11) Вирішено питання щодо речових доказів.
12) Згідно вироку суду, 25 грудня 2014 року біля 11 год. 40 хв. ОСОБА_10 перебуваючи в приміщенні магазину "Watsons", який належить ТОВ ДЦ Україна та розташований в м.Чорткові по вул.Шевченка,16А, умисно з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав із прилавка магазину декоративну косметику, а саме: туш для вій торгової марки "Bovrjois", вартість якої становить 166 гривень, внаслідок чого заподіяв ТОВ ДЦ Україна матеріальну шкоду на вказану суму.
13) В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_10 , просить скасувати оскаржений вирок у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення кримінального закону, яке суперечить його точному змісту при призначенні покарання. Постановити новий, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді штрафу в розмірі 850грн. На підставі ст.71 КК України, до покарання за вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 18.11.2014 року у виді 4 років позбавлення волі і остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі та штрафу у розмірі 850 грн., який згідно ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.
14) В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_7 . В інтересах ОСОБА_10 просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок Чортківського районного суду від 18 березня 2015 року без змін.
15) Заслухавши суддю-доповідача, прокурора який підтримав подану апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, та просив її задовольнити, захисника ОСОБА_7 , який вважає вирок суду законним, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши наведені в апеляціях доводи, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до переконання, що апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.
16) Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вирок суду був постановлений на підставі угоди про примирення між обвинуваченим ОСОБА_10 з однієї сторони та потерпілою ОСОБА_9 з іншої.
17) Доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України, вид і межі призначеного судом покарання в апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються.
18) Разом з тим, як обгрунтовано зазначив прокурор в апеляційній скарзі, судом при постановленні вироку було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення кримінального Закону, яке суперечить його точному змісту при призначенні покарання.
19) Так, відповідно до вимог ч.1, 4 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинання одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
20) Згідно роз`яснень п.10, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 Про практику призначення судами кримінального покарання у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку ст.ст.75,79, 104 КК України, та призначення покарання, яке згідно з частиною 3 ст.72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд незважаючи на це має застосувати вимоги ст.71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.
21) Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_10 за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України не дотримався вищевказаних вимог.
22) Також коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробовуванням (ст.ст.75,104) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (ст.ст.81, 107 КК) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.
23) Проте, суд першої інстанції застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_10 ст 75 КК України, не звернув увагу, на те, що останній був звільнений на підставі ст.75 КК України від призначеного покарання за попереднім вироком від 17 жовтня 2014 року з випробуванням на строк 2 роки та під час іспитового строку знову вчинив кримінальне правопорушення.
24) Домовленості сторін угоди при узгодженні покарання не мають виходити за межі загальних засад призначення покарання, встановлених законом України про кримінальну відповідальність.
25) Однак, суд першої інстанції остаточне покарання ОСОБА_10 призначив на підставі ст.71 КК України, що не могло бути предметом угоди між потерпілим та обвинуваченим.
26) Таким чином, суд не переконавшись, що угода може бути затверджена, ухвалив вирок, яким затвердив угоду, яка складена з порушеннями ст.471 КПК України та призначив узгоджену сторонами міру покарання, яке не відповідає вимогам кримінального Закону, чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального Закону та неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, яке тягне за собою безумовне скасування вироку, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає до задоволення.
27) Проте, оскільки, сама угода складена з порушеннями Закону, то суд апеляційної інстанції позбавлений можливості ухвалити новий вирок, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.
28) На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 412, 413, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
29) УХВАЛИЛА:
30) Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Чортківського району Тернопільської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
31) Вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 18 березня 2015 року відносно ОСОБА_10 , яким його засуджено за ч.2 ст.185 КК України скасувати, а у кримінальному провадженні призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.
32)
Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2