АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/75/15 Справа № 712/5226/14-к Категорія: ч.1 ст.162, ч.2 ст.152, ч.2 ст.153, ч.2 ст.121, ч.3 ст.185 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 лютого 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддів секретар ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6
з участю прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 і його захисника ОСОБА_11 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 20.11.2014 року, яким

ОСОБА_12 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мари, Туркменістан, громадянина України, раніше не судимого, одруженого, приватного підприємця, зареєстрованого за адресою : АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою : АДРЕСА_2 , -

засуджений за:

- ч.2 ст.368 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки;

- ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України до 1 року позбавлення волі, згідно п. «в» ч.1 ст.1 ЗУ «Про амністію у 2014 році» звільнено від призначеного покарання.

Запобіжний захід обрано ОСОБА_9 тримання під вартою.

Вирішена доля речових доказів, відповідно до положень ст. 100 КПК України, -

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку суду ОСОБА_9 засуджений за те, що будучи службовою особою в силу займаної посади директора комунального підприємства «Черкаські ринки» Черкаської міської ради, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення під час особистої зустрічі з представником ФОП ОСОБА_13 - ОСОБА_14 в приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по АДРЕСА_3 , повідомив про можливість розташування тимчасової споруди для ведення підприємницької діяльності площею до 30 м2 на розі вулиць Руставі-Тараскова у м. Черкаси та необхідність передачі за це грошових коштів у розмірі 5000 доларів США.

10 січня 2014 року близько 14 години 30 хвилин у службовому кабінеті, який знаходиться в приміщенні адміністративної будівлі КП «Черкаські ринки» Черкаської міської ради, що розташована за адресою: м. Черкаси, вул. Хрещатик, 221, ОСОБА_9 одержав від ОСОБА_14 частину раніше обумовленої суми грошових коштів, в якості неправомірної вигоди в розмірі 5000 гривень за надання згоди на розміщення тимчасової споруди площею 30 м2 на торгівельному місці в межах території ярмарку з продажу сільськогосподарської продукції та її переробки, організованого КП «Черкаські ринки» Черкаської міської ради згідно з рішенням сесії виконавчого комітету Черкаської міської ради від 26.06.2013 року № 740 та від 18.12.2013 № 1443 на розі вулиць Руставі-Тараскова у м.Черкаси та укладення договору від імені комунального підприємства на участь у проведені ярмарку і оренду торгівельного місця, який би підтверджував законне знаходження торгівельного павільйону.

Окрім того, ОСОБА_9 , працюючи на посаді директора комунального підприємства «Черкаські ринки» Черкаської міської ради, діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, протягом листопада-грудня 2013 року, січня 2014 року, під час особистих зустрічей з представником ФОП ОСОБА_13 - ОСОБА_14 , завдяки своєму службовому становищу, з метою особистого збагачення, ввів останнього в оману щодо обсягу наданих йому повноважень, пов`язаних з наданням дозволу на розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Черкаси.

З цією метою, в грудні 2013 року, під час особистої зустріті з ОСОБА_14 в приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по АДРЕСА_3 , ОСОБА_9 повідомив його про можливість розташування двох тимчасових споруд для ведення підприємницької діяльності площею до ЗО м2 на розі вулиць Капітана Пилипенка-Пастерівська, Горького-Толстого у місті Черкаси та необхідність передачі за це грошових коштів у розмірі по 5000 доларів США за кожну із тимчасових споруд, що за курсом Національного Банку України на момент вчинення злочину складало 79930 гривень.

У подальшому, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_9 , будучи обізнаним з порядком розташування тимчасових споруд у м. Черкаси, отримання дозвільної документації для їх подальшого утримання та, усвідомлюючи правові підстави для їх розташування, усвідомлюючи відсутність у нього повноважень для надання дозволу на розміщення тимчасових споруд, вчинив усі необхідні та залежні від нього дії, спрямовані на одержання від ОСОБА_14 неправомірної вигоди у розмірі 10000 доларів США, що за курсом Національного Банку України на момент вчинення злочину складало 79930 гривень, за нібито сприяння у виготовленні та отриманні дозвільних документів для розміщення двох тимчасових споруд на розі вулиць Капітана Пилипенка-Пастерівська, Горького-Толстого у місті Черкаси, площею 12,25 м2 та 30 м2 відповідно, але не довів свій злочинний умисел до кінця, оскільки 10.01.2014 року був затриманий співробітниками правоохоронних органів.

Як вбачається з апеляції прокурора, останній просить вирок Соснівського районного суду від 20.11.2014 року, відносно ОСОБА_9 - скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.368 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК - у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки. Мотивуючи наступним:

- суд не виконав вимоги ч. 1 ст. 70 КК України та призначив покарання обвинуваченому без врахування цих положень, що свідчить про неправильне застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність;

- без призначення покарання за сукупністю злочинів, у порушення вимог ст. 86 КК України і Закону України «Про амністію у 2014 році», застосував до ОСОБА_9 не передбачену законом вибіркову (часткову) амністію, чим незаконно звільнив останнього від призначеного покарання лише за один злочин (ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України), та призначив покарання без додержання вимог ст. 70 КК України, тим самим неправильно застосувавши закон України про кримінальну відповідальність.

В апеляції обвинуваченого ОСОБА_9 і його захисника ОСОБА_11 порушується питання про скасування вироку районного суду від 20.11.2014 р. відносно ОСОБА_9 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог КПК України, та постановлення нового вироку, яким ОСОБА_9 за ч.2 ст.368, ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України виправдати.

Крім того, в доповненнях до апеляції, апелянти просять під час апеляційного розгляду дослідити матеріали кримінального провадження, а саме: Том 1 а. с. 3-5; Том 1 а. с. 16-21; Том 1 а. с. 202-206; Том 1 а. с. 207-221;Том 2 а. с. 56, 58;

Том 2 а. с. 79-80; Том 2 а. с. 99-100; Том 3 а. с. 24-55; Том 3 а. с. 56-61; Том 3 а. с. 134, 138;

Том 3 а. с. 140 ; Том 3 а. с. 150-180, 181-185; Том 4 а.с. 34-43; Том 1 а. с. 55-56; Том 1 а. с. 86-87; Том 1 матеріалів сторони захисту а. с. 175, 176-179, 180-202, 207.

Вказані нижче письмові докази підтверджують невідповідність висновків суду щодо наявних повноважень у ОСОБА_9 , як директора КП "Черкаські ринки", і статусу земельної ділянки, розташованої по вул. Руставі/Тараскова в м. Черкаси та наявності повноважень щодо розпорядження цією земельною ділянкою керівником комунального підприємства. Також зазначені докази підтверджують, що судом перш інстанції не була досліджена та не була надана належна правова оцінка процедурі на дозвільної документації на розміщення МАФів у м. Черкаси, у зв`язку з чим не визначено коло посадових осіб, які б могли приймати безпосередню участь у підписанні договору пайової участі та видачі паспорта прив`язки тимчасової споруди. Наведені письмові докази можуть підтвердити той факт, що судом невірно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки були не вірно оцінені фактичні взаємовідносини, що мали місце між ОСОБА_9 та ОСОБА_14 , підтверджують неповноту оцінки характеризуючи даних особи ОСОБА_9 при призначенні йому покарання.

Свої апеляційні вимоги мотивують наступним:

- судом порушені вимоги чинного законодавства в частині представництва, оскільки ОСОБА_14 без будь-яких належних та допустимих доказів був ідентифікований як представник ФОП ОСОБА_13 , в ході розгляду справи жодного підтверджуючого цей факт документа надано не було.

- висновки суду щодо дій ОСОБА_9 не відповідають визначенню статусу ярмарку.

- директор КП не мав об`єктивної можливості відмовитись від права користування земельною ділянкою на користь третьої особи у зв`язку з відсутністю такої ділянки та самого права користування. Висновки суду щодо можливості надання ОСОБА_9 , як директором КП "Черкаські ринки", частини наданої підприємству земельної ділянки не відповідають дійсності та спростовуються доказами, оскільки в ході судового розгляду було встановлено, що ОСОБА_9 неодноразово роз`яснював ОСОБА_14 , що для початку роботи на території ярмарку достатньо укласти договір з КП, за умовами якого щомісячна орендна плата буде складати приблизно 3000 - 3500 грн., а у випадку отримання дозволу та встановлення МАФу на вільній земельній ділянці щомісячна сплата за пайову участь в утриманні об`єктів інфраструктури буде складати приблизно 350 грн., що в рази менше, ніж на КП. Також ОСОБА_9 неодноразово роз`яснював, що документи для оформлення подаються не в КП "Черкаські ринки", а в Єдиний дозвільний центр, в подальшому передають до виконавчого комітету Черкаської міської ради. Тобто з боку ОСОБА_9 , як директора підприємства, жодних юридично-значимих дій, які він може вчинити або може не вчинити в інтересах ОСОБА_14 в цій процедурі не вимагається, він жодної участі не приймає, погоджень не надає.

- судом не була надана належна правова оцінка наявним у матеріалах кримінального провадження письмовим доказам. А саме, письмові докази наявні в матеріалах кримінального провадження, проте взагалі не були досліджені судом, їм не була надана належна правова оцінка, що стало підставою для ухвалення незаконного вироку по справі.

- враховуючи вимоги Положення про порядок розміщення малих архітектурних форм в м. Черкаси, положення Статуту КП "Черкаські ринки" є всі підстави стверджувати, що директор КП за своєю посадою, в силу наданих йому повноважень, жодним чином не може вчиняти дії в інтересах будь-якої особи в процедурі погодження місця розташування МАФів та отримання необхідної документації.

- судом не було достовірно визначено яка саме сума неправомірної вигоди була отримана чи повинна була бути отримана обвинуваченим.

- за своїм змістом висновки суду, які відображені в оскаржуваному вироку є суперечливими, оскільки по епізоду за ч. 2 ст. 368 КК України суд прийшов до висновку, що ОСОБА_9 , як директор КП "Черкаські ринки", отримав неправомірну вигоду, оскільки рішення по розміщенню тимчасової споруди повинен був приймати в межах своїх службових повноважень, як директор комунального підприємства (арк. 5 абз. 3). Натомість по епізоду за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України суд прийшов до висновків, що ОСОБА_9 , будучи обізнаним з порядком розташування тимчасових споруд у м. Черкас, отримання дозвільної документації для їх подальшого утримання та усвідомлюючи правові підстави для їх розташування, усвідомлюючи відсутність у нього повноважень для надання дозволу на розміщення тимчасових споруд вчинив усі необхідні та залежні від нього дії, спрямовані на одержання від ОСОБА_14 неправомірної вигоди у розмірі 10 000 доларів США, що за курсом НБУ складало 79 930 грн. (арк. 2 абз. 2). Такі висновки є суперечливі та взаємовиключні, підтверджують неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення.

- по епізоду одержання від ОСОБА_14 неправомірної вигоди у розмірі 10 000 доларів США, судом не вірно було кваліфіковано предмет злочину, оскільки предметом злочину за ст. 190 КК України є майно або право на майно, і не може бути неправомірна вигода, яка є предметом злочину лише у злочинах в сфері службової діяльності.

- проте при призначенні покарання судом застосовано до обвинуваченого найбільш суворе покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції від 18.04.2013 року), та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки, чим порушено вимоги Закону в частині призначення покарання необхідного та достатнього для виправлення та попередження вчинення обвинувачених: нових злочинів. Судом при призначенні покарання безпідставно не враховано, що ОСОБА_9 двічі обирався депутатом Черкаської міської ради по одномандатному мажоритарному виборчому округу, відповідно має сталі суспільні зв`язки та активну громадянську позицію, за час розгляду справи судом відносно нього не було обрано жодного запобіжного заходу, проте він з`являвся на всі виклики сумлінно та своєчасно, що є підтвердженням можливості виправлення обвинуваченого навіть за умови доведеності складу злочину в інкримінованих кримінальних правопорушеннях.

В доповненнях адвоката ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_9 від 19.01.2015 р. ставиться питання про скасування вироку від 20.11.2014 р. з призначенням нового судового розгляду в суді 1 інстанції та йде мова про те, що суд не надав належної правової оцінки фактичним взаємовідносинам між ОСОБА_9 та ОСОБА_14 . Оскільки під час затримання 10.01.2014 року останній дійсно передав ОСОБА_9 грошові кошти в загальній сумі 5 000 грн. Проте, під час зустрічі мова йшла про замовлення в подальшому та виготовлення проектантом ОСОБА_15 проектів тимчасових споруд у кількості 3 шт. Відповідно під час розгляду справи судом не було визначено яку саме суму грошових коштів із загальної суми в розмірі 5 000 грн. мав намір привласнити ОСОБА_9 , а яку суму грошових коштів мав намір отримати в якості неправомірної вигоди, оскільки всі домовленості між учасниками стосувались одночасно трьох місць для розміщення МАФів. Також судом не було враховано, що ОСОБА_9 під час особистих зустрічей зі ОСОБА_14 неодноразово детально роз`яснював останньому процедуру подання документації для отримання дозвільних документів на розміщення МАФів, детально описував хронологію та необхідні витрати під час супроводу зазначеної процедури. Зі змісту бесіди під час зустрічі 10.01.2014 року вбачається, що за виготовлення проектів тимчасових споруд проектанту необхідно сплатити грошові кошти в сумі 1 700 грн. за кожен. Підтвердження необхідності здійснення таких витрат є також відповідь на адвокатський запит від 29.01.2014 року (матеріали сторони захисту, а. с. 86), пояснення свідка ОСОБА_15 та ОСОБА_9 .

Також істотним порушенням норм кримінального процесуального законодавства судом першої інстанції під час розгляду зазначеного кримінального провадження є той факт, що суд не дослідив обставини передання ОСОБА_14 та отримання ОСОБА_9 грошових коштів у сумі 2 000 гри. Зазначена подія мала місце 26.12.2013 року. Факт передачі вказаної суми грошових коштів суд першої інстанції залишив поза увагою, хоча підтвердження зазначеного факту наявні в матеріалах кримінального провадження (т.1 а.с.3-5,) були підтверджені допитаним під час судового розгляду свідком ОСОБА_14 та обвинуваченим ОСОБА_9 . Відповідно за таких обставин суд повинен був надати правової оцінки зазначеному факту та врахувати його при кваліфікації дій ОСОБА_9 та визначенні розміру матеріальної вигоди, або неправомірної вигоди. Крім того, суд повинен був надати належну правову оцінку тим фактам, що за рахунок отриманих 26.12.2013 року від ОСОБА_14 грошових коштів у розмірі 2 000 грн. ОСОБА_9 були замовлені та отримані для ОСОБА_14 у проектанта ОСОБА_15 схеми розміщення тимчасових споруд у кількості 3 шт. та сплачені грошові кошти у сумі 1 875 грн. Зазначений факт підтверджується квитанцією до прибуткового касового ордера від 27.12.2013 року (матеріали сторони захисту т.1 а.с.-175), прибутковим касовим ордером від 27.12.2013 року (т.3 а.с. - 156), був також підтверджений під час судового розгляду свідком ОСОБА_15 та обвинуваченим ОСОБА_9 . Відповідно судом першої інстанції також не було оцінено за яким епізодом яка саме сума грошових коштів з 2 000 грн. була передана 26.12.2013 року ОСОБА_9 .

Недослідженими є обставини про отримання ОСОБА_9 грошових коштів в сумі 2 000 грн., відповідно суд не надав належної правової кваліфікації та оцінки вказаним грошовим коштам, не дослідив питання, чи була зазначена сума грошових коштів привласнена по епізоду за ч.2 ст.190 КК України, чи отримана як частина неправомірної вигоди по епізоду за ч.2 ст.368 КК України, або, можливо, частково отримані по кожному з епізодів, але тоді виникає питання в якому саме розмірі та по якому злочину ? Не було досліджено питання про цільове призначення грошових коштів та питання щодо оплати послуг проектанта за ОСОБА_14

05.01.2015 р. ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_9 подали заперечення на апеляцію прокурора, в якому просять вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 20.11.2014 року відносно ОСОБА_9 скасувати, а апеляцію прокурора залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію та просив відхилити апеляцію адвоката ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_9 ; пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_11 про задоволення спільної апеляції, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора, захисника ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду 1 інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

При цьому, колегія суддів вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_9 підлягає скасуванню, як того просить прокурор, обвинувачений ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_11 у своїх апеляціях.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо:

судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

У разі істотного порушення кримінального процесуального закону, неповноти судового розгляду, вирок суду підлягає скасуванню на підставі ст.409 КПК України.

Згідно роз`яснень п.9 Постанови Пленуму ВСУ №5 від 29.06.1990 р. із змінами та доповненнями, відповідно до КПК України вирок може бути обґрунтовано лише тими доказами, які були розглянуті в судовому засіданні, судом належить неухильно додержуватись вимог КПК України про безпосереднє дослідження всіх зібраних на попередньому слідстві і додатково поданих доказів. В умовах відкритого, усного і гласного судового розгляду суд повинен оголосити протоколи слідчих дій та інші документи.

Вказані вимоги КПК України та Пленуму ВСУ, судом 1 інстанції при постановленні вироку не виконані, так відповідно до журналу судового засідання (Т.5, а.с. 142), суд перейшов до дослідження доказів, що відбувалося на протязі 13 хвилин. І за вказаний період (13 хв.), суд дослідив матеріали справи в 5 томах. Кількість і зміст процесуальних дій, які за цей час були проведені судом, ставлять під сумнів дотримання судом вимог ст.358 КПК України. При цьому, з технічного запису судового засідання вбачається, що суд 1 інстанції фактично взагалі не досліджував докази, які знаходяться в матеріалах справи, а лише обмежився «перечисленням» найменувань доказів, при цьому, в порушення Закону безпосередньо недослідивши послався на них у вироку як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_9 .

З матеріалів провадження вбачається, що суд не надав належної правової оцінки фактичним взаємовідносинам між ОСОБА_9 та ОСОБА_14 , а саме під час затримання 10.01.2014 року останній дійсно передав ОСОБА_9 грошові кошти в загальній сумі 5 000 грн. Проте, під час зустрічі мова йшла про замовлення в подальшому та виготовлення проектантом ОСОБА_15 проектів тимчасових споруд у кількості 3 шт. Відповідно судом 1 інстанції під час розгляду справи не було визначено яку саме суму грошових коштів із загальної суми в розмірі 5 000 грн. мав намір привласнити ОСОБА_9 , а яку суму грошових коштів мав намір отримати в якості неправомірної вигоди, оскільки всі домовленості між учасниками стосувались одночасно трьох місць для розміщення МАФів.

Колегія суддів вважає, що судом не було враховано, що ОСОБА_9 під час особистих зустрічей зі ОСОБА_14 неодноразово детально роз`яснював останньому процедуру подання документації для отримання дозвільних документів на розміщення МАФів, детально описував хронологію та необхідні витрати під час супроводу зазначеної процедури. Зі змісту бесіди під час зустрічі 10.01.2014 року вбачається, що за виготовлення проектів тимчасових споруд проектанту необхідно сплатити грошові кошти в сумі 1 700 грн. за кожен.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд 1 інстанції не дослідив обставини передання ОСОБА_14 та отримання ОСОБА_9 грошових коштів у сумі 2 000 гри. Зазначена подія мала місце 26.12.2013 року. Факт передачі вказаної суми грошових коштів суд першої інстанції залишив поза увагою, хоча підтвердження зазначеного факту наявні в матеріалах кримінального провадження (т.1 а.с.3-5,) були підтверджені допитаним під час судового розгляду свідком ОСОБА_14 та обвинуваченим ОСОБА_9 . При цьому, колегія суддів вважає, що суд інстанції не надав правової оцінки зазначеному факту та не врахував його при кваліфікації дій ОСОБА_9 та визначенні розміру матеріальної вигоди, або неправомірної вигоди.

Крім того, суд не надав належну правову оцінку тим фактам, що за рахунок отриманих 26.12.2013 року від ОСОБА_14 грошових коштів у розмірі 2 000 грн. ОСОБА_9 були замовлені та отримані для ОСОБА_14 у проектанта ОСОБА_15 схеми розміщення тимчасових споруд у кількості 3 шт. та сплачені грошові кошти у сумі 1 875 грн. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що зазначений факт підтверджується квитанцією до прибуткового касового ордера від 27.12.2013 року (матеріали сторони захисту т.1 а.с.-175), прибутковим касовим ордером від 27.12.2013 року (т.3 а.с. - 156), був також підтверджений під час судового розгляду свідком ОСОБА_15 та обвинуваченим ОСОБА_9 . Судом першої інстанції також не було оцінено за яким епізодом яка саме сума грошових коштів з 2 000 грн. була передана 26.12.2013 року ОСОБА_9 .

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що недослідженими є обставини про отримання ОСОБА_9 грошових коштів в сумі 2 000 грн., відповідно суд не надав належної правової кваліфікації та оцінки вказаним грошовим коштам, не дослідив питання, чи була зазначена сума грошових коштів привласнена по епізоду за ч.2 ст.190 КК України, чи отримана як частина неправомірної вигоди по епізоду за ч.2 ст.368 КК України, або, можливо, частково отримані по кожному з епізодів, не було досліджено питання про цільове призначення грошових коштів та питання щодо оплати послуг проектанта за ОСОБА_14 .

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 пред`явлено обвинувачення в отриманні неправомірної вигоди за надання згоди на розміщення тимчасової споруди площею 30 кв.м. на розі вулиць Руставі-Тараскова в м. Черкаси. Колегія суддів вважає, що при новому розгляді, суду 1 інстанції слід ретельно дослідити питання відносно конкретного розміщення даної тимчасової споруди і відповідно належності земельної ділянки під даною спорудою, хто і на якій підставі мав право розпоряджатися даною ділянкою, якими документами підтверджується право ОСОБА_9 надавати згоду на розміщення тимчасових споруд саме на цій земельній ділянці.

Колегія суддів вважає, що доводи прокурора щодо безпідставності застосування ЗУ «Про амністію у 2014 році», є обґрунтованими. Так, суд 1 інстанції при призначенні покарання, в порушення вимог ст.70 КК України, окремо застосував ЗУ «Про амністію у 2014 році», до злочину, який входить в сукупність злочинів, що є неприпустимим.

Також при новому розгляді справи, суду 1 інстанції слід звернути увагу на те, що дії ОСОБА_9 за епізодом шахрайства, кваліфіковані органом досудового розслідування як шахрайство вчинене у великих розмірах, що є кваліфікуючою ознакою ч.3 ст.190 КК України, при цьому, обвинувачення ОСОБА_9 пред`явлене лише за ч.2 ст.190 КК України.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_9 - проведено з істотним порушенням КПК України та неповно, під час якого залишилися недослідженими вищевказані обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого вироку - і тому апеляція обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_11 підлягають частковому задоволенню, а вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 20.11.2014 року, відносно ОСОБА_9 підлягає скасуванню.

У зв`язку із скасуванням вироку суду 1 інстанції за наведених підстав, колегія суддів не входить в обговорення решти доводів апеляцій щодо його незаконності і вважає, що вони в разі наявності підстав можуть стати предметом під час нового судового розгляду.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_11 підлягає частковому задоволенню, вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 20.11.2014 року, відносно ОСОБА_9 необхідно скасувати та призначити новий розгляд у суді 1 інстанції в іншому складі суду.

На стадії досудового розслідування та судового розгляду в суді 1 інстанції, ОСОБА_9 був обраний запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, який останній не порушував і за цей час запобіжний захід йому не змінювався. При ухваленні вироку 20.11.2015 р., ОСОБА_9 було обрано запобіжний захід на тримання під вартою.

Враховуючи ту обставину, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обирався судом при ухваленні вироку, який в свою чергу підлягає скасуванню повністю, то колегія суддів вважає необхідним скасувати ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. При цьому, колегія суддів також враховує ті обставини, що ОСОБА_9 під час перебування на домашньому арешті, не порушував даний запобіжний захід, від слідства і суду не переховувався, встановленню істини по справі не перешкоджав. Крім того, колегія суддів враховує, що ОСОБА_9 обвинувачується у скоєнні злочинів середньої тяжкості, раніше не судимий, позитивно характеризується, має постійне місце проживання, на утриманні має неповнолітню дитину.

Керуючись ст.ст. 376, 407, 409 КПК України, -

у х в а л и л а :
Апеляції прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 20.11.2014 року, відносно ОСОБА_12 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Обраний ОСОБА_16 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасувати, звільнивши з-під варти негайно в залі апеляційного суду.

Головуючий :

Судді :