АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №642/3067/14-к Головуючий у 1 інстанції:
Провадження №11-кп/790/9/15 ОСОБА_1
Категорія: ст.185 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 січня 2015р. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого, судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

За участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові справу за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 15 квітня 2014р.,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 15 квітня 2014р.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Зугрес Донецької області, громадянин України, з середньою освітою, тимчасово непрацюючий, проживаючий АДРЕСА_1 , судимий:

1. 19.06.2008р. Ленінським районним судом м. Харкова за ст.263 ч.2 КК України до 1 року позбавлення волі. Відповідно до ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

2. 01.10.2012р. Ленінським районним судом м. Харкова за ст.185 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі. Відповідно до ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

3. 25.02.2014р. Ленінським районним судом м. Харкова за ст.ст.15 ч.2, 185 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі Відповідно до ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

4. 13.03.2014р. Ленінським районним судом м. Харкова за ст.190 ч.2 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,-

засуджений за ст.185 ч.2 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України до покарання призначеного новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 13.03.2014р. та остаточно призначене до відбуття 2 роки позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 встановлено рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 25.03.2014р.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 , до набрання вироку законної сили, залишено без змін, у вигляді тримання під вартою в Харківському слідчому ізолятори №27.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Омельчик Кременчуцького району Полтавської області, громадянин України, з середньою освітою, пенсіонер, проживаючий АДРЕСА_2 , раніше несудимий,-

засуджений за ст.185 ч.2 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Начало іспитового строку ОСОБА_8 встановлено рахувати з моменту проголошення вироку.

Питання щодо речових доказів вирішено.
За вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 , ОСОБА_8 визнані винними у вчинені злочину за таких обставин.

1. 06 березня 2014р., приблизно о 20-00 години, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 біля будинку по вул. Лісна, 7 в м. Харкові, за попередньою змовою, скориставшись тим, що за ними ніхто не спостерігає, таємно викрали 2 листи хвилястого металу, котрі згідно до висновку експертизи коштують 70грн. кожен, тобто на загальну суму 140грн. Вони же, розпорядились викраденим на власний розсуд чим завдали потерпілому ОСОБА_12 шкоду на зазначену суму.

2. 07 березня 2014р., приблизно о 14-00 години, ОСОБА_8 біля будинку по вул. Лісна 7, в м. Харкові, скориставшись тим що за ним ніхто не спостерігає, таємно викрав 3 листи хвилястого металу котрі згідно до висновку експертизи коштують 70грн. кожен, на загальну суму 210грн. Він же, розпорядився викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_12 шкоду на зазначену суму.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 просить вирок районного суду скасувати за м`якістю призначеного покарання та постановити новий вирок, за яким ОСОБА_7 визнати винним у скоєні злочину передбаченого ст.185 ч.2 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, ОСОБА_8 визнати винним в скоєні злочину передбаченого ст.185 ч.2 КК України та призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

Прокурор вказав, що покарання, призначене вироком суду ОСОБА_7 на підставі ст.71 КК України з урахуванням вироку від 13.03.2014р. є незаконним. Оскільки, суд повинен був визначити самостійне виконання зазначених вироків. Так як, відповідно до вимог п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ст.70 ч.1 КК остаточною покарання, виходячи з його виду й розміру. Також коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановления вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний впрок виконується самостійно.

Прокурор також вказав, що покарання призначене судом ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не відповідає вимогам ст. 65 КК України в частині ступеня тяжкості вчиненого злочину, особам винних та обставинам справи внаслідок м`якості. Оскільки, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скоїли корисливі злочини, на момент скоєння злочинів не працювали.

Невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення відповідно до ст.409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення. Прокурор також вказує, що суд належним чином не обгрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про можливість виправлення засудженого ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, а лише послався на обставини, обгрунтування яких вимагає закон.

Заслухавши доповідь судді; думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 ; пояснення обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, та в письмових клопотаннях просили про застосування до них Закону України «Про амністію у 2014 році», ОСОБА_7 також вказав, що він з 25.03.2014р. знаходиться під вартою в Харківському слідчому ізолятори №27; колегія суддів вважає, що апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора підлягає частковому задоволенню, клопотання ОСОБА_7 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2014 році» задоволенню ні підлягає, клопотання ОСОБА_8 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2014 році» підлягає задоволенню, з наступних підстав,
Відповідно до ст.349 ч.3 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.
Згідно матеріалам кримінального провадження, вказана кримінальна справа була розглянуто в порядку, передбаченому ст.349 ч. 3 КПК України. Потерпілому, обвинуваченим та іншим учасникам судового розгляду були роз`яснені вимоги ст.349 ч.3 КПК України.

Суд першої інстанції, з`ясувавши думку учасників судового провадження, обмежився допитом обвинувачених та вивченням даних про їх особи, без дослідження інших письмових доказів, відповідно до положень ст.349 ч.3 КПК України.

В ході досудового та судового слідства ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтвердили факт скоєння зазначених злочинів за обставин, наведених у судовому рішенні. Винуватість у скоєнні цього злочину обвинувачені визнали повністю, у скоєному щиро розкаялися. Зазначеним обставинам суд дав належну оцінку, дії обвинувачених за ст.185 ч.2 КК України кваліфікував вірно.

Колегія суддів вважає, що районний суд, призначаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, дотримався вимог ст.ст.65, 66, 67 КК України, з урахуванням ступені тяжкості скоєного злочину, конкретних обставин справи, а також даних про особу обвинувачених:

- ОСОБА_7 якій раніше неодноразово судимий, має не зняту і не погашену судимість, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у нарколога з залежністю від алкоголю, характеризується негативно. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого судом вірно визнано щире каяття. Обставиною, яка обтяжує його покарання судом обґрунтовано визнано рецидив злочину. Суд правильно вказав, що покарання ОСОБА_13 повинно бути призначено пов`язане з позбавленням волі, оскільки саме таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нового злочину.
- ОСОБА_8 , якій є пенсіонером, раніше несудимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, характеризується позитивно. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого судом вірно визнано щире каяття. Обставин які обтяжують його покарання судом першої інстанції не виявлено. Суд також вірно вказав, що покарання ОСОБА_14 повинно бути призначене з іспитовим строком з урахуванням вимог ст.75 КК України, оскільки його виправлення можливе без ізоляції від суспільства
Призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за вироком районного суду у вчинені кримінальних правопорушення, передбаченого ст.185 ч.2 КК України, знаходиться у межах, установлених у санкції статей, що передбачають відповідальність за вчинений злочин. Тому доводи апеляційної скарги прокурора, про занадто м`яке покарання колегія суддів вважає недоцільними. Вважати покарання, призначене судом першої інстанції обвинуваченим, несправедливим, внаслідок м`якості, підстав не має. Оскільки, відповідно до ст.50 КК України покарання має на маті не тільки кару а й виправлення засуджених. Тому, суд правильно, в силу ст.75 КК України, звільнів ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком. Своє рішення суд мотивував належним чином.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд припустив помилки при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_7 згідно ст.71 КК України за сукупністю вироків.

Із матеріалів справи вбачається, що вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 13.03.2014р. ОСОБА_7 був засуджений за ст.190 ч.2 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, та згідно ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.

Відповідно пункту 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. № 7, із наступними змінами, «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, частково чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується окремо.

ОСОБА_7 судом першої інстанції визнаний винним у вчиненні злочину передбаченого ст.185 ч.2 КК України, за якою йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі, що належить відбувати реально, а тому застосування на підставі ст.71 КК України принципів часткового складання зазначеного покарання і покарання, призначеного за попереднім вироком є неприпустимим і неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів вважає, що у зв`язку з допущенним порушенням норм кримінального закону істотно погіршено становище обвинуваченого. Тому відповідно до ст.ст.404 ч.2, 413 КПК України рішення суду, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків підлягає виключенням із оскаржуваного вироку, в якому також необхідно внести зміну в частині того, що вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 13.03.2014р. відносно ОСОБА_7 засудженого за ст.190 ч.2 КК України, підлягає виконанню самостійно.

Далі, 15.07.2014р. до апеляційного суду Харківської області надійшло клопотання ОСОБА_7 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2014 році», у якою просить застосувати до нього акт амністії та звільнити від відбування призначеного покарання у вигляді позбавлення волі. У судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_7 також вказав, що з 25.03.2014р. знаходиться під вартою в Харківському слідчому ізолятори №27.

Колегія суддів вважає, що застосування Закону України «Про амністію у 2014 році» відносно ОСОБА_7 є недоцільним. Так, згідно ст.2 Закону України «Про амністію» від 08.04.2014р., звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, крім тих, які підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статті 1 цього Закону, засуджених за будь-які злочини, які не поєднані з насильством, небезпечним для життя і здоров`я, якщо вони на день набрання чинності цим Законом відбули не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 районним судом встановлено рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 25.03.2014р. Слід на день набрання чинності цього Закону 08.04.2014р. ОСОБА_7 відбув менше однієї чверті призначеного строку основного покарання.

За ст.9 цього Закону питання про застосування амністії суд вирішує за ініціативою прокурора, органу або установи виконання покарань, а також за ініціативою обвинуваченого чи засудженого, їх захисників чи законних представників. Згідно ст.10 Закону рішення про застосування чи незастосування амністії приймається судом стосовно кожної особи індивідуально після ретельної перевірки матеріалів особової справи та відомостей про поведінку засудженого за час відбування покарання. Крім того, на момент подання клопотання вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 15.04.2014р. відносно ОСОБА_7 не набрав законної сили.

Далі, 13.01.2014р. в судовому засіданні ОСОБА_8 подав клопотання про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2014 році».

Відповідно до ст.1 п.«ґ» Закону України «Про амністію у 2014 році» підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, засуджених за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, та за злочини, вчинені з необережності, які не є особливо тяжкими відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України особи, які на день набрання чинності цим Законом досягли пенсійного віку, встановленого ст.26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування.

ОСОБА_8 , як вбачається з матеріалів кримінального провадження ІНФОРМАЦІЯ_3 на момент скоєння злочину 06.03.2014р. досяг пенсійного віку, а тому колегія суддів вважає, що він підпадає під дію Закону України «Про амністію у 2014 році».

З урахуванням викладеного, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 слід задовольнити частково, оскільки інших порушень вимог кримінального та кримінального процесуального закону, які б тягли за собою зміну або скасування постановленого вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, 413, 418 ч.2, 419, 423 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 15.04.2014р. за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у скоєні злочину передбаченого ст.185 ч.2 КК України змінити.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку суду про те, що, в силу ст.71 КК України до покарання, призначеного по новому вироку частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 13.03.2014р. та остаточно призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

Вважати правильним, що вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 15.04.2014р. ОСОБА_7 засуджений за ст.185 ч.2 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 13.03.2014р., яким ОСОБА_7 засуджено за ст.190 ч.2 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, виконувати самостійно.

Відповідно до ст.1 п. «ґ» Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014р. ОСОБА_8 1946 року народження звільнити від відбування покарання призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 15.04.2014р. за ст.185 ч.2 КК України у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України звільнений з іспитовим строком на 1 рік.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 у вигляді домашнього арешту скасувати.

В інший частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена сторонами кримінального провадження в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у той же строк з моменту вручення нім копії вироку.

Головуючий
Судді: