АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа №11кп/796/25/2015 Головуючий в суді 1інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 лютого 2014 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарях судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000789 від 17.01.2013 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, працюючого МП «Газда», не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України, -

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289 та ч. 1 ст. 309 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10
обвинуваченого ОСОБА_8
за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Шевченківського району м. Києва ОСОБА_11 та потерпілої ОСОБА_12 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 травня 2014 року відносно ОСОБА_8 ,
ВСТАНОВИВ:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 27 травня 2014 року ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні злочину; за ч. 1 ст. 309 КК України визнано винуватим та призначено покарання у виді арешту на строк шість місяців.
Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді застави залишено без змін до набрання вироком законної сили.
За вироком суду, ОСОБА_13 , визнано винуватим у вчиненні злочину за таких обставин.
Обвинувачений ОСОБА_14 29.03.2013 року приблизно о 16 годині 00 хвилин, маючи умисел на незаконне придбання психотропних речовин у невстановленої досудовим розслідуванням особи, в м. Києві по вул. М.Берлінського, 23/8 без мети збуту придбав психотропну речовину - амфетамін, яка містилася у поліетиленовому пакеті. Після чого, ОСОБА_8 незаконно без мети збуту зберігав психотропну речовину при собі. 29.03.2013 року по вул. М.Берлінського, 23/8 в м. Києві ОСОБА_8 затриманий працівниками міліції. В ході проведення огляду ОСОБА_8 добровільно із задньої кишені брюк видав поліетиленовий пакет з вмістом психотропної речовини амфетаміну, маса амфетаміну в наданій речовині становить 0,250 г.
Крім того, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 10.06.2012 року приблизно о 18 годині 00 хвилин, знаходячись за місцем свого мешкання в кв. АДРЕСА_3 , маючи при собі ключ від замка запалювання автомобіля марки «Mitsubishi», вирішив незаконно заволодіти транспортним засобом.
Згідно пред`явленого обвинувачення, реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 взяв ключ від замка запалювання автомобіля та за допомогою брелка сигналізації, що був з ключем, за адресою м. Київ, вул. Шамрило, З-А виявив автомобіль «Mitsubishi Outlender», державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить потерпілій ОСОБА_12 . Після чого передав ключ запалювання своєму знайомому ОСОБА_15 та попросив його сісти за кермо автомобіля, при цьому не повідомив, що автомобіль йому не належить. Заволодівши вищезазначеним способом автомобілем «Mitsubishi Outlender», державний номерний знак НОМЕР_1 , вартістю 149 745, 09 грн. ОСОБА_8 залишив автомобіль у невстановленому місці та в подальшому продав, чим завдав ОСОБА_12 значної матеріальної шкоди.
Постановляючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України, за недоведеністю його участі у вчиненні злочину, суд першої інстанції виходив з того, що наявними та дослідженими в судовому засіданні доказами не підтверджена вина обвинуваченого, дані обвинувального акту, не підтверджені в стадії судового розслідування.

В апеляційних скаргах:

- прокурор, просить вирок суду першої інстанції скасувати, матеріали провадження направити на новий судовий розгляд іншим складом суду. Мотивуючи доводи апеляційної скарги прокурор вказує на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. По епізоду за яким ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, оскільки суд залишив недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного рішення. Так, в ході судового розгляду не враховано ряд доказів, а саме не допитано всіх свідків, а отже, на думку прокурора, допущено неповноту судового слідства;
- потерпіла ОСОБА_12 просить вирок суду скасувати, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі. Міру запобіжного заходу змінити на тримання під вартою. Цивільний позов задовольнити . ОСОБА_16 стверджує, що судом безпідставно проігноровані показання свідків та потерпілої, у зв`язку із чим виправдувальний вирок є необґрунтованим.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково та задовольнити апеляційну скаргу потерпілої, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляцій, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово ОСОБА_8 , колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та потерпілої не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції переглядається апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Фактичні обставини справи та доведеність винуватості ОСОБА_8 за ст. 309 ч. 1 КК України будь - ким із учасників судового розгляду, в тому числі і прокурором не оспорюється, а тому вирок в цій частині не є предметом розгляду апеляційної інстанції.
Одночасно судом досліджено всі наявні докази зібрані по справі щодо ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та встановлено, що участь обвинуваченого у вчиненні даного кримінального правопорушення не доведена, ОСОБА_8 виправдано. Висновок суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_8 за ст. 289 ч. 2 КК України зроблено на всебічно, повно і об`єктивно досліджених матеріалах справи, та аналізі основних складових ознак злочину.
Колегія суддів, погоджується з висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 в судове засідання суду першої інстанції не з`явились. Суд вживав передбачені законом заходи для забезпечення їх явки, приводу в судове засідання. Справа розглядом у зв`язку з неявкою свідків більше десяти разів відкладалась. Гр. ОСОБА_15 навіть не включено до списку свідків.

Згідно ч. 3 ст. 23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
Суд повністю використав всі можливості збирання доказів, вжив всі передбачені законом заходи забезпечення судового провадження, шляхом винесення ухвал про привід свідків, доручав провести слідчим (розшукові дії) щодо свідків обвинувачення в порядку ст. 333 КПК України, проте ці ухвали суду залишились не виконаними.
Докази здобуті в судовому засіданні не дали підстав для усунення всіх сумнівів щодо доведеності обвинувачення, а тому суд дав належну оцінку доказам та витлумачив сумніви на користь обвинуваченого. При цьому суд детально виклав у вироку докази, досліджені в судовому засіданні та їх оцінку судом в сукупності.
Обвинувачений ОСОБА_8 , як в судовому засіданні суду першої інстанції, так і апеляційної інстанції заперечував свою вину у пред`явленому обвинуваченні.
Колегія суддів вважає, що судом повно перевірені зібрані органами досудового розслідування докази шляхом допиту обвинуваченого, потерпілого, свідків, дослідженням письмових доказів, наданих суду.
Разом з тим прокурор при розгляді справи не надав суду додаткових доказів, не забезпечив явку свідків в судове засідання. Явка зазначених свідків також не була забезпечена і в судове засідання апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ст. 28 КПК України під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані в розумні строки. Кожен має право щоб обвинувачення щодо нього в найкоротший строк або стало предметом судового розгляду, або щоб відповідне кримінальне провадження щодо нього було закрите.
Враховуючи, що справа перебуває в провадженні апеляційного суду з 1 липня 2014 року і до цього часу, та вищенаведені вимоги закону, колегія суддів приходить до висновку, що прокурором не виконані вимоги закону щодо забезпечення присутності свідків під час судового розгляду, як в суді першої інстанції так і в судовому засіданні апеляційного суду.
За наведених обставин суд правильно прийняв рішення про виправдання ОСОБА_8 по епізоду викрадання автомобіля, з яким судова колегія погоджується.
Крім того, суд не звернув увагу на те, що ОСОБА_8 фактично не пред`явлено обвинувачення у вчиненні цього злочину.
Так, згідно з п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) КК України та формулювання обвинувачення. Вказівка ж при викладі особистих даних обвинуваченого про те, що він підозрюваний, яка не знайшла свого відображення при формулюванні обвинувачення, не може вважатись частиною обвинувачення. Саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, згідно ст. 337 КПК України, суд здійснює судовий розгляд.
Як вбачається з обвинувального акта у кримінальному провадженні № 0000789, в ньому взагалі відсутнє формулювання обвинувачення, що є порушенням вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України та порушенням права на захист обвинуваченого ОСОБА_8 . Такі порушення кримінального процесуального закону є істотними і тягнуть скасування вироку.
Разом з тим, відповідно до вимог ч. 3 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення кримінального процесуального закону та прав обвинуваченого.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів не вбачає законних підстав для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції, та задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілої.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА :

Апеляційні скарги прокурора прокуратури Шевченківського району м. Києва ОСОБА_11 та потерпілої ОСОБА_12 залишити без задоволення.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 травня 2014 року, щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців, а засудженим з моменту вручення.

Судді

______________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3