Справа № 361/809/2014-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/20/15 Доповідач у 2 інстанції Капічон
Категорія 41 13.01.2015

УХВАЛА
Іменем України
13 січня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі : ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження № 0005341 за апеляційними скаргами обвинуваченого та захисника на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 22 жовтня 2014 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Бровари Київської області, українця, громадянина України, із повною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , відповідно до ст. 89 КК України є особою, що немає судимості,

засуджено: за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі; ч. 2 ст. 307 КК України, з урахуванням вимог ст. 69 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі без конфіскації майна; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено до відбування 4 (чотири) роки позбавлення волі без конфіскації майна. Постановлено стягнути з обвинуваченого на користь держави судові витрати в сумі 1862.82 грн. Вирішене питання про речові докази, -

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, ОСОБА_8 незаконно придбав, виготовив та зберігав наркотичний засіб, без мети збуту, а також вчинив незаконне зберігання наркотичного засобу з метою збуту, при таких обставинах.

Так, напередодні 28 листопада 2013 року, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, обвинувачений ОСОБА_8 незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи, невстановлену кількість наркотичного засобу, обіг якого обмежено метадон, розпочав умисно та незаконно зберігати в паперовому згортку з фольги, поклавши до попільнички у власній кімнаті на другому поверху будинку по місцю свого фактичного проживання в АДРЕСА_2 , для власного вживання, без мети збуту. Після цього, обвинувачений ОСОБА_8 зберігаючи незаконно придбаний наркотичний засіб «метадон», частину помістив до шприца одноразового використання ємністю 5 мл., та розвівши його з дистильованою водою, одержав готову до використання форму наркотичного засобу, чим вчинив незаконне виготовлення наркотичного засобу.

Крім цього, 28 листопада 2013 року, близько 18 години 20 хвилин, під час огляду працівниками міліції кімнати, де фактично проживав обвинувачений ОСОБА_8 в буд. АДРЕСА_2 , за добровільною згодою на огляд особистих речей обвинуваченого, було виявлено та вилучено згорток з фольги, в якому знаходилась кристалоподібна речовина білого кольору, глянцевий папір з нашаруванням білого кольору, електронні ваги та шприц одноразового використання, ємністю 5 мл., у якому перебувала мутна рідина, яка відповідно до висновку експертизи являється наркотичним засобом, обіг якого обмежено метадоном, який він придбав та зберігав, для власного вживання, без мети збуту.

Відповідно до висновку судової-хімічної експертизи № 1845/х від 10 грудня 2013 року встановлено, що представлена на експертизу кристалоподібна речовина білого кольору, яка знаходиться в паперовому згортку з одного боку білого кольору, з іншого сріблястого, що вилучена з будинку у ОСОБА_8 містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон). Маса наркотичного засобу метадону (фенадону) становить 0,0381 гр., маса сильнодіючого лікарського засобу дифенгідраміну (димедролу) становить 0.0002 гр.

Представлена на експертизу мутна рідина світло-коричневого кольору, яка знаходилась в медичному шприці одноразового використання, номінальною ємністю 5 мл., вилучена з будинку у гр. ОСОБА_8 містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон). Маса наркотичного засобу метадону (фенадону) становить 0,00191 гр.

Метадон (фенадон), згідно «Списку № 1 Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці 1» «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Кабінетом Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, (із змінами внесеними згідно з Постановами Кабінету Міністрів України), є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.

Крім цього, 28 листопада 2013 року, близько 16 години 30 хвилин, обвинувачений ОСОБА_8 перебував на території, що поблизу домоволодіння в АДРЕСА_2 , попередньо домовившись, про збут наркотичного засобу «метадону» з ОСОБА_10 , після чого обвинувачений, незаконно зберігав при собі наркотичний засіб «метадон», з метою його збуту. В подальшому, в цей же день 28 листопада 2013 року, біля 18 години 10 хвилин, під час огляду місця події, у обвинуваченого ОСОБА_8 який перебував біля домоволодіння по АДРЕСА_2 , працівниками міліції було виявлено та вилучено два паперових згортки, в одному з яких знаходилась кристалоподібна речовина білого кольору, в іншому три згортки з фольги з кристалоподібною речовиною білого кольору, які обвинувачений зберігав при собі в лівій кишені куртки, з метою їх збуту.

Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 1844/х від 10 грудня 2013 року в представлених на експертизу речовинах білого кольору, які знаходилися у чотирьох згортках вилучених у ОСОБА_8 міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон та сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол). Загальна маса метадону в речовинах становить 0,0448 грами. Загальна маса дифенгідрамін (димедрол) в речовинах становить 0, 00056 грами.

Відповідно до висновку судової-хімічної експертизи № 1954 /х від 26 грудня 2013 року в наданих на експертизу речовинах, вилучених у ОСОБА_10 під час поверхневого огляду 28 листопада 2013 року в АДРЕСА_3 та у ОСОБА_8 під час поверхневого огляду 28 листопада 2013 року в м. Бровари поблизу будинку № 42/1 по вул. П.Мирного, однакові за якісним хімічним складом, містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон та сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол).

Метадон (фенадон), згідно «Списку № 1 Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці 1» «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.

В апеляційних скаргах:
- обвинувачений просить скасувати вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 22 жовтня 2014 року та постановити новий, яким виправдати його у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України й закрити кримінальне провадження. Свої апеляційні вимоги мотивує тим, що судовий розгляд в першій інстанції був неповним, а вирок не відповідає фактичним обставинам справи, огляд який проводився в домоволодінні, де були вилучені наркотичні засоби, був незаконним, а докази, добуті в його результаті є неналежними. Окрім того, обвинувачений вказує на те, що він не мав на меті збут наркотичних засобів та судом не було досліджено доказів його невинуватості;

- захисник просить повторно дослідити обставини кримінального провадження, які недостатньо досліджені судом першої інстанції та дослідити нові докази, які не досліджувалися судом першої інстанції через відхилення клопотання захисту про їх дослідження, вирішити додані до апеляційної скарги клопотання, за наслідками апеляційного розгляду вирок Броварського міськрайонного суду Київської області скасувати і закрити кримінальне провадження. Свої апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що висновки суду першої інстанції щодо придбання ОСОБА_8 наркотичних засобів не мають доказового підґрунтя; судом не взято до уваги докази, заявлені захистом. Також судом першої інстанції винесено вирок без врахування висновків перевірки неправомірних дій працівників органів внутрішніх справ щодо обвинуваченого, оскільки на момент ухвалення вироку результати її були ще невідомими. Окрім того, огляд житла обвинуваченого, в якому були вилучені наркотичні засоби, проводився незаконно. В протоколі огляду місця події не зазначено анкетні дані всіх присутніх, підписи понятих на вказаному протоколі різняться між собою на різних сторінках та виконані не ними. Суд не відкинув суперечливі покази свідків, висновки експертиз та не врахував, що обвинувачений ні з ким крім ОСОБА_11 не спілкується, знаходиться весь час вдома через хворобу. Таким чином, розгляд провадження в суді першої інстанції, на думку апелянта, був не повним.

Заслухавши доповідача, захисника, який повністю підтримав подані ним та його підзахисним апеляційні скарги; обвинуваченого ОСОБА_8 , який в дебатах та останньому слові просив вирок суду скасувати, а провадження щодо нього закрити; думку прокурора, який заперечував проти поданих апеляційних скарг та вважав вирок суду законним і обґрунтованим, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Будучи допитаним в судовому засіданні ОСОБА_8 свою вину в пред`явленому йому обвинуваченні визнав частково та пояснив, що дійсно 28.11.2013 року він придбав у ОСОБА_11 метадон для власного вживання, збувати наркотичний засіб не мав наміру, хотів його повернути ОСОБА_12 , оскільки в пакетах була різна вага. Зазначив, що його огляд на вулиці та обшук домоволодіння було проведено незаконно.

Однак, не дивлячись на невизнання обвинуваченим своєї вини, його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, наведених у вироку, доведена об`єктивними доказами, які належним чином оцінені судом.

Зокрема, як на доказ вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309 та ч.2 ст.307 КК України суд вірно послався на показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які в судовому засіданні пояснили, що 28.11.2013 року близько 18 19 години їх запросили працівники міліції бути понятими. В їх присутності ОСОБА_8 дістав з лівої кишені згорток з білим порошком і сказав, що за ним має хтось прийти і забрати. Також обвинувачений пояснив, що наркотичні засоби є в нього і вдома, після чого з будинку також були вилучені наркотичні засоби в згортку, в шприці та маленькі ваги. ОСОБА_15 дав дозвіл на огляд його кімнати.

Свідок ОСОБА_10 , суду пояснив, що 28.11.2013 року десь після обіду він придбав у обвинуваченого метадон, за що передав 450 грн. Після цього його затримали працівники міліції та виявили наркотичний засіб. Він вказав у кого придбав наркотик. Оскільки він є особою, яка залежна від наркотичних засобів, то знову зателефонував ОСОБА_16 та просив продати два чеки наркотиків. Коли він підходив до будинку, де мешкав ОСОБА_15 , то побачив підозрілий автомобіль і пішов з того місця зрозумівши, що щось не так. ОСОБА_15 прислав на його телефон СМС повідомлення, що віддячить йому. Він особисто ОСОБА_16 наркотичні засоби ніколи не продавав.

Із показань свідка ОСОБА_17 , яка є матір`ю обвинуваченого вбачається, що 28.11.2013 року працівники міліції оглянули кімнату її сина та вилучили наркотики, ваги, шприці, після чого склали протокол.

Відповідно до висновків судово - хімічних експертиз, вилучені у ОСОБА_8 та представлені на експертизу кристалоподібна речовина білого кольору є наркотичним засобом метадоном, а речовина білого кольору сильнодіючим лікарським засобом димедролом.

Сам ОСОБА_8 як в суді першої інстанції так і в апеляційному суді не заперечує факт зберігання і виготовлення ним наркотичного засобу для власного вживання, а також для передачі ОСОБА_10 , тому підстав визнавати висновки експертиз щодо визнання метадону та димедролу наркотичними засобами та закривати кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 у суду немає підстав.

Щодо невизнання винуватості ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України, то слід зазначити наступне. В судовому засіданні та апеляційній скарзі обвинувачений зазначив, що наркотичний засіб, який у нього вилучили працівники міліції він хотів повернути ОСОБА_12 і забрати свої 400 грн., а тому не вважає, що даний випадок є зберіганням наркотичного засобу з метою збуту.

Однак, відповідно до ч. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів / ст.307 КК/ потрібно розуміти будь які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам «Про обіг..» та «Про заходи протидії незаконному обігу …» / продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо/.

З огляду на наведене колегія суддів вважає, що як органом досудового слідства, так і судом першої інстанції, дії ОСОБА_8 вірно кваліфіковані за

ч.1 ст.309 та ч.2 ст.307 КК України.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника з приводу порушень чинного законодавства при огляді ОСОБА_8 та домоволодіння, в якому проживає обвинувачений.

Як убачається з протоколу огляду місця події від 28 листопада 2013 року о 18 годині 10 хвилин на ділянці місцевості по вул. Панаса Мирного 42/1 був зупинений ОСОБА_8 , в якого виявлено наркотичний засіб і який повідомив, що в його кімнаті за місцем проживання також є наркотична речовина і він може це показати. Після цього був проведений огляд в кімнаті ОСОБА_8 , під час якого виявлено та вилучено електронні ваги, одноразовий медичний шприц, а також згортки, в яких знаходилася речовина білого кольору / том 1 а.с. 100 104/.

Відповідно до вимог ч.1 ст.237 КПК України слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. При цьому діючим КПК не передбачено огляд людини, здійснення такого огляду можливе лише в порядку ст.264 КУпАП у разі вчинення нею адміністративного правопорушення. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Частина 2 ст.234 КПК України передбачає, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Згідно з приписами ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Матеріалами кримінального провадження підтверджено, що будинок АДРЕСА_2 належить ОСОБА_18 , який згоди на огляд його працівникам міліції не надавав, відсутня в даних матеріалах і відповідна ухвала слідчого судді, а тому на думку колегії суддів, даний протокол огляду місця події слід визнати недопустимим доказом відповідно до вимог ст.87 КПК України та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на нього, як на доказ.

В апеляційних скаргах обвинувачений та захисник посилаються на відсутність доказів, які підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні зазначених у вироку кримінальних правопорушень, однак з цими висновками колегія суддів не погоджується, оскільки суд приймав рішення на підставі і інших доказів, крім протоколу огляду місця події, досліджених в судовому засіданні в їх сукупності.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника з приводу неможливості винесення вироку до закінчення результатів перевірки слідчим управлінням прокуратури Київської області факту неправомірних дій щодо ОСОБА_8 співробітниками Броварського МВ ГУ МВС України в Київській області, а також невідповідності підписів понятих на протоколі огляду місця події від 28.11.2014 року, то відповідно до листа слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління прокуратури Київської області ОСОБА_19 , слідчим управлінням здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за фактом перевищення службових повноважень працівниками Броварського ГУ МВС України в Київській області, вчиненого відносно ОСОБА_8 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.365, ч.2 ст.162 КК України під час якого органами досудового слідства буде дана правова оцінка наведеним фактам та діям працівників міліції.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник також посилається на те, що свідки давали протирічиві покази з приводу кількості вилучених згортків з наркотичною речовиною у ОСОБА_8 . Однак, в даному випадку кількість наркотичного засобу, яка знаходилася в кишені обвинуваченого не вплинула на кваліфікацію кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України.

Відповідно до ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд, призначаючи покарання обвинуваченому у вироку зазначив, що враховує характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, що вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України відноситься до категорії тяжких; обставини, що пом`якшують покарання: часткове визнання вини, інвалідність 2 групи, позитивну характеристику з місця проживання, перебування на його утримані матері похилого віку, відсутність матеріальної вигоди від вчиненого правопорушення і призначив покарання у виді позбавлення волі з застосуванням ст.69 КК України.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Враховуючи обставини вчинених кримінальних правопорушень, наявність пом`якшуючих обставини, стан здоров`я обвинуваченого, який переніс компресійний перелом хребта, внаслідок чого є інвалідом 2 групи довічно, а також відсутність будь яких даних про те, що ОСОБА_8 мав намір збувати наркотичні засоби крім ОСОБА_11 ще і третім особам, колегія суддів приходить до висновку про можливість пом`якшення обвинуваченому призначеного судом покарання із застосуванням до нього ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Порушень вимог кримінального процесуального закону України, які б тягли за собою скасування вироку, не виявлено.

Враховуючи наведене та керуючись ст.ст.404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задовольнити частково.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 22 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_8 змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції як на доказ - протокол огляду місця події від 28.11.2013 року.

Вважати ОСОБА_8 засудженим: за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі; ч. 2 ст. 307 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі без конфіскації майна; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити до відбування 4 (чотири) роки позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції, повідомляти зазначені органи про зміну місця проживання.

Запобіжний захід ОСОБА_8 скасувати.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Судді : підписи