УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №274/1505/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 408 ч.1 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 серпня 2015 року.
Апеляційний суд Житомирської області у складі суддів:
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участі: прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
секретаря ОСОБА_7 , -
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, доводи обвинуваченого в заперечення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд, -
у с т а н о в и в:
Вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 15 квітня 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 408 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на 2 роки та зобов`язано його не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Згідно вироку, 20 червня 2014 року ІНФОРМАЦІЯ_2 було призвано на військову службу під час мобілізації, на особливий період старшого солдата ОСОБА_6 .
16 липня 2014 року ОСОБА_6 прибув для проходження військової служби до військової частини - польова пошта НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ). Того ж дня наказом № 76 командира військової частини старшого солдата ОСОБА_6 зараховано до списків особового складу частини на всі види забезпечення і призначено на посаду - водій-заправник автомобільного відділення взводу матеріально-технічного забезпечення другого гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону, та відповідно до статей 2, 4, 24 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» старший солдат ОСОБА_6 вважається військовослужбовцем, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.
28 липня 2014 року відповідно до наказу командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 № 86 старший солдат ОСОБА_6 в складі підрозділу убув у зону проведення АТО для виконання бойових завдань.
31 серпня 2014 року за усним розпорядженням командира взводу матеріально-технічного забезпечення другого гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону старший солдат ОСОБА_6 убув у реабілітаційну відпустку строком до 23 вересня 2014 року.
Однак, 23 вересня 2014 року військовослужбовець військової частини - польова пошта НОМЕР_1 старший солдат ОСОБА_6 в порушення статей 17, 65, 68 Конституції України, статей 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статей 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом та з метою ухилитися від військової служби, знаючи про те, що він повинен проходити військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України та без поважних причин і без дозволу командування не прибув на службу із відпустки до військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , що дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , після чого до військової частини більше не повертався та проводить час на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 408 КК України реальне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Твердить про явну несправедливість призначеного обвинуваченому покарання через м'якість.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 в заперечення апеляційної скарги та його показання у суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, однак, вирок підлягає зміні в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, - з наступних підстав.
Висновки суду про нез'явлення військовослужбовця ОСОБА_6 вчасно на службу з відпустки без поважних причин тривалістю понад один місяць відповідають фактичним обставинам справи, оскільки підтверджуються доказами, дослідженими у судовому засіданні.
Разом з тим, за змістом показань обвинуваченого в апеляційному суді та в суді першої інстації, він не мав наміру зовсім ухилитися від військової служби, а лише тимчасово не повернувся до військової служби у зв`язку з лікуванням гострої хвороби у цивільному закладі охорони здоров'я.
У справі немає достовірних доказів, які б безсумнівно підтверджували мету ОСОБА_6 ухилитися зовсім від військової служби.
Тому вишевказані дії ОСОБА_6 неправильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 408 КК України та підпадають під ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 407 КК України, - нез'явлення вчасно на службу з відпустки без поважних причин тривалістю понад один місяць.
Призначаючи покарання, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 407 КК України, особу винного, який позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, та обставини, що пом'якшують покарання, - щире розкаяння, сприяння розкриттю злочину та вчинення злочину вперше.
За таких обставин є обгрунтованим висновок місцевого суду про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання та необхідність прийняття рішення про звільнення його від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 76 КК України.
Доводи апеляційної скарги прокурора про явну несправедливість призначеного ОСОБА_6 покарання, на думку колегії суддів, не можна визнати обгрунтованими.
На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -
у х в а л и в:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 15 квітня 2015 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 1 ст. 408 КК України на ч. 3 ст. 407 КК України.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 407 КК України - 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_6 від покарання з випробуванням на 2 роки та зобов?язати його не виїзджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи.
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді: