АПЕЛЯЦИОННЫЙ СУД ХЕРСОНСКОЙ ОБЛАСТИ
№ делопроизводства 11/791/463/2013 председательствующий в 1й инстанции:
категория: жалоба на постановление ОСОБА_1
о направлении дела на дополнительное расследование докладчик: Литвиненко И.И.
2013 года апреля месяца 16 дня
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Херсонской области в составе:
председательствующего Литвиненко И.И.,
судей: Геммы Ю.Н.,
с участием прокурора Дворецкого А.А.,
рассмотрев в открытом судебном заседании в городе Херсоне уголовное дело по апелляции прокурора, обвиняемого ОСОБА_4 на постановление Комсомольского районного суда г. Херсона от 26 декабря 2012 года,-
у с т а н о в и л а:
Этим постановлением уголовное дело по обвинению ОСОБА_4 направлено прокурору для проведения дополнительного расследования.
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, проживающий ІНФОРМАЦІЯ_2? А, кВ.61, г. Херсон, ранее судимый:
- 24.05.1996 года Суворовским районным судом г. Херсона по ч.1 ст.229? 6 УК Украины к одному году лишения свободы;
- 08.09.1999 года Комсомольским районным судом г. Херсона по ч.3 ст.17, ст.140,ч.2 ст.229-6, ст.42 УК Украины к четырем годам лишения свободы;
- 14.01.2004 года Комсомольским районным судом г. Херсона по ч.2 ст.307 УК Украины к пяти годам лишения свободы;
органами досудебного следствия обвиняется в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.307 УК Украины, а именно: что он, повторно при неустановленных досудебным следствием обстоятельствах, незаконно с целью сбыта приобрёл концентрированный опий, изготовил из него и хранил по месту своего проживания по адресу: ІНФОРМАЦІЯ_3, вещество, часть которого, являющегося согласно заключения эксперта НИЭКЦ при УМВД Украины в Херсонской области №1808-х от 17.12.2010года особо опасным наркотическим средством - ацетилированный опий, массой в перерасчёте на сухое вещество равной 0,089 г. 20.11.2010 года около 10.45, находясь возле первого подъезда дома №5-а по ул. Патона в г. Херсоне, незаконно, путём продажи за 60 гривен, сбыл ОСОБА_5,ІНФОРМАЦІЯ_4.
Повторно, при неустановленных досудебным следствием обстоятельствах, незаконно, с целью сбыта, приобрёл концентрированный опий, изготовил из него и хранил по месту своего проживания в ІНФОРМАЦІЯ_5, вещество, часть которого, являющегося согласно заключения эксперта НИЭКЦ №1807-х от 14.12.2010 года особо опасным наркотическим средством ацетилированный опий, массой, в перерасчёте на сухое вещество, равной 0,055 г 24.11.2010 года около 11.50, находясь возле первого подъезда дома №5-а по ул. Патона в г. Херсоне, незаконно, путём продажи за 60 гривен сбыл ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4.
Кроме того, ОСОБА_4 повторно, при неустановленных досудебным следствием обстоятельствах, незаконно, с целью сбыта, приобрёл концентрированный опий, изготовил из него и хранил по месту своего проживания в ІНФОРМАЦІЯ_5, вещество, часть которого, являющегося согласно заключения эксперта НИЭКЦ №1832-х от 17.12.2010 года особо опасным наркотическим средством ацетилированный опий, массой в перерасчёте на сухое вещество равной 0,256 г, которое незаконно с целью сбыта хранил в 2-х пластмассовых ёмкостях по месту своего проживания в квартире ІНФОРМАЦІЯ_6 до момента его обнаружения и изъятия из незаконного оборота работниками милиции в результате проведения обыска по указанному адресу 24.11.2010 года в период времени с 19.40 по 21.25.
Кроме того, ОСОБА_4 повторно при неустановленных досудебным следствием обстоятельствах, незаконно, с целью сбыта приобрёл маковую солому, изготовил из неё вещество, являющееся согласно заключения эксперта НИККЦ №1831-х от 23.12.2010 года особо опасным наркотическим средством - концентрат из маковой соломы, массой в перерасчёте на сухое вещество равной 1,132 г, которое незаконно с целью сбыта хранил в эмалированной миске по месту своего проживания в ІНФОРМАЦІЯ_7 до момента его обнаружения и изъятия из незаконного оборота работниками милиции в результате проведения обыска 24.11.2010 года в период времени с 19.40 по 21.25.
Органами досудебного следствия ОСОБА_4 обвиняется в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.321, а именно, что он, при неустановленных досудебным следствием обстоятельствах, незаконно, с целью сбыта, приобрел и хранил по месту своего проживания: ІНФОРМАЦІЯ_8 одну таблетку, содержащую согласно заключения эксперта НИЭКЦ при УМВД Украины в Херсонской области №1680-х от 28.12.2010 года, димедрол, относящийся к сильнодействующим лекарственным препаратам, которую 20.11.2010 года около 10.45 ч., находясь возле первого подъезда дома № 5-а по ул. Патона в г. Херсона, незаконно, путём продажи за 20 гривен, сбыл ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4.
ОСОБА_4 обвиняется в совершении преступлений, предусмотренного ч.3 ст.321 УК Украины, а именно: что он, повторно, при неустановленных досудебным следствием обстоятельствах, незаконно, с целью сбыта приобрёл одну таблетку, содержащую, согласно заключения эксперта НИЭКЦ при УМВД Украины в Николаевской области №1681-х от 28.12.2010 года димедрол, относящийся к сильнодействующим лекарственным средствам, которую 24.11.2010 года около 11.50 ч., находясь возле первого подъезда дома № 5-а по ул. Патона в г. Херсоне, незаконно, путём продажи за 20 гривен, сбыл ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4.
Кроме того, ОСОБА_4, повторно, при неустановленных досудебным следствием обстоятельствах, незаконно с целью сбыта приобрёл две таблетки, содержащие согласно заключения эксперта НИЭКЦ при УМВД Украины в Николаевской области №1678-х от 28.12.2010 года, димедрол, относящийся к сильнодействующим лекарственным средствам, которые незаконно, с целью сбыта <ранил по месту своего проживания в ІНФОРМАЦІЯ_5, до момента его обнаружения и изъятия из незаконного оборота работниками милиции в результате проведения эбыска 24.11.2010 года в период времени с 19.40 ч. по 21.25 ч.
ОСОБА_4 органами досудебного следствия обвиняется в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.309 УК Украины, а именно: что он при неустановленных досудебным следствием обстоятельствах, незаконно без цели сбыта, приобрёл измельчённое вещество растительного происхождения, являющееся согласно заключения эксперта НИЭКЦ №1809-х от 17.12.2010 года, особо опасным наркотическим средством - каннабис, массой 6,32 г, которое незаконно, без цели сбыта хранил по своему месту жительства в ІНФОРМАЦІЯ_9 до момента его обнаружения и изъятия из незаконного оборота работниками милиции в результате проведения санкционированного обыска, имевшего место по вышеуказанному адресу 24.11.2010 года в период времени с 19.40 ч. по 21.25 ч.
Органами досудебного следствия ОСОБА_4 обвиняется в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.315 УК Украины, а именно, что он, преследуя прямой умысел, направленный на склонение определённого лица к употреблению наркотических средств, в первых числах ноября 2010 года путём убеждения лица в том, что при помощи употребления наркотических средств можно расслабиться, осуществлённого в устной форме во время беседы, склонил ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_10 к употреблению наркотического средства -ацетилированного опия, путём внутривенной инъекции.
Органами досудебного следствия ОСОБА_4 обвиняется в совершеии преступления, предусмотренного ч.1 ст.317 УК Украины, а именно: что он, преследуя прямой умысел, направленный на организацию и предоставление помещения для незаконного употребления наркотических средств, 24.11.2010 года, в период времени с 15.00 до 19.00 ч. предоставил, принадлежащую ему квартиру № 61, расположенную в доме № 5-а по ул. Патона в г. Херсоне для незаконного употребления наркотических средств, а именно: ацетилированного опия, путём внутривенной инъекции ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_11.
Органами досудебного следствия ОСОБА_4 обвиняется в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.311 УК Украины, а именно, что он при неустановленных досудебным следствием обстоятельствах, незаконно, с целью изготовления наркотических средств приобрёл вещество, являющееся согласно заключения эксперта НИЭКЦ при УМВД Украины в Херсонской области №1833-х от 24.12.2010 года прекурсором -ангидридом уксусной кислоты, массой в перерасчёте на сухое вещество, равной 0,4 г, которое незаконно с целью его использования для изготовления наркотических средств хранил при себе в верхней одежде в шприце до момента его обнаружения и изъятия работниками милиции в результате проведения его личного осмотра, имевшего место 24.11.2010 года около 19.30 ч. возле первого подъезда дома № 9 по ул. Патона г. Херсона.
Суд первой инстанции пришел к выводу о возвращении дела на дополнительное расследование по следующим основаниям:
Так в деле невозможно установить, кто из следователей проводил досудебное следствие и на каком основании. Группа следователей ни по одному из уголовных дел по обвинению ОСОБА_4 не создавалась.
13 декабря 2010 года следователь Самотесов А.Я. безосновательно выносит постановление об объединении уголовных дел в одно производство, которым объединяет в одно производство уголовные дела, присвоив делу единый регистрационный номер №020449-10, указал, что приступает к расследованию поскольку не все уголовные дела находились в его производстве и полномочий на их объединение у него не было.
Каких-либо процессуальных документов о предоставлении следователю Микеш А.А. полномочий на принятие дел к своему производству и их расследование в материалах дела не содержится.
Следователь Самотёсов А.Я. вызвал и допросил ОСОБА_6 в качестве свидетеля, однако обстоятельства, о которых сообщил ОСОБА_6, не были предметом расследования досудебного следствия.
Уже после проведения допроса ОСОБА_6 следователь Самотёсов А.Я. написал рапорт, что досудебным следствием было установлено, что в первых числах ноября 2010 года ОСОБА_4 склонил ОСОБА_6 к употреблению наркотических средств (т.2 л.д.55) и только 30 ноября 2010 года следователь Самотёсов А.Я. возбудил уголовное дело по ч.1 ст.315 УК Украины, которое Микеш 28 декабря 2010 года переквалифицировала на ч.2 ст.315 УК Украины.
Возбуждая уголовное дело по ч.1 ст.315 УК Украины, следователь указал, как повод к возбуждению уголовного дела, свой рапорт, а основание -материалы проверки, которых материалы дела не содержат.
Кроме того, ОСОБА_6 должен быть признан не свидетелем, а потерпевшим, поскольку в отношении его совершено преступление.
Свидетель так и не был доставлен в судебное заседание приводом, судебное поручение о его местонахождении не выполнено. Документ, удостоверяющий личность ОСОБА_6, в протоколе допроса не указан, не известно на каком основании.
Свидетель ОСОБА_7 оказался на допросе у следователя Самотёсова А.Я. 24.11.2010 года.
После возбуждения уголовного дела по ч.1 ст.317 УК Украины, досудебное следствие не проводилось. В основу обвинения положен только протокол допроса ОСОБА_7 от 24.11.2010 года.
Из указанных обстоятельствах следует, что доказательства по делу собирались не уполномоченными на то лицами.
Постановление суда следователю Микеш А.А. было выдано 24.11.2010 года, в связи с возбуждением 23 ноября 2010 года уголовного дела по факту сбыта ОСОБА_4 наркотических средств 20.11.2010 года. По данному уголовному делу, а не вообще по всем делам, следователь имела право провести обыск в квартире ОСОБА_4
Квартира ОСОБА_4, согласно материалов дела, не является местом происшествия.
Кроме того, в обвинительном заключении спорное следственное действие в одном месте указывается как санкционированный обыск, в другом, как осмотр места происшествия, являясь одновременно и протоколом личного досмотра ОСОБА_4
При отсутствии чёткого разграничения доказательств по каждому уголовному делу (эпизоду) суд был лишён возможности дать оценку этим доказательствам, в частности протоколу осмотра места происшествия.
В апелляции прокурор просит постановление Комсомольского районного суда г. Херсона от 26.12.2012 о направлении уголовного дела по обвинению ОСОБА_4 по ст. 307 ч.2, 321 ч.1, 3, 315 ч.2, 317 ч.1, 309 ч.2 УК Украины для проведения дополнительного расследования отменить в связи с существенным нарушением норм уголовно-процессуального и несоответствие выводов суда изложенных в постановлении фактическим обстоятельствам дела, а дело направить на новое судебное рассмотрение.
В апелляции обвиняемый ОСОБА_4 просит направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение.
Заслушав судью-докладчика, мнение прокурора который просил удовлетворить апелляцию, защитник просила апелляции прокурора, осужденного оставить без удовлетворения; в судебных прениях прокурор, защитник остались на своих позициях; проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы апелляции, коллегия судей считает, что апелляция прокурора подлежит удовлетворению.
Согласно ст.281 УПК Украины, возвращение дела для дополнительного расследования по мотивам неполноты или неправильности досудебного следствия может иметь место лишь тогда, когда эта неполнота или неправильность не может быть устранена в судебном заседании.
Как усматривается из материалов дела, уголовное дело в отношении ОСОБА_4 возбуждено по признакам преступления, предусмотренного ст.307 ч.2 УК Украины 23.11.2010 г., следователем Микеш А. (т.1 л.д.1), а 26.11.2010 уголовное дело принято к производству следователем Самотесовым А. (л.д.5), который на основании материалов возбуждает уголовные дела в отношении ОСОБА_4 по ст. 307 ч.2, 321 ч.3, 309 ч.1, 317 ч.1, 315 ч.1 , 311 ч.1 УК Украины (т.1 л.д.6-22,26 ). а уже 13.12.2010 вышеуказанные уголовные дела объединены в одно производство и приняты к производству постановлением следователем Микеш А. (т.1 л.д.30). В свою очередь. 28.12.2010 постановлением следователя Микеш А. действия ОСОБА_4 переквалифицированы с ч.1 на ч.2 ст.309 УК Украины (л.д.12-а) и с ч.1 на ч.2 ст.315 УК Украины (т.1 л.д.21).
Согласно ст.119 УПК Украины если расследование особо сложного дела поручается нескольким следователям, о чём указывается в постановлении о возбуждении уголовного дела или выносится отдельное постановление. Один из следователей назначается старшим, он принимает дело к своему производству и посредственно руководит действиями других следователей. Постановление о назначении в деле скольких следователей оглашается обвиняемому. Согласно ч.3 ст.26 УПК Украины объединение и выделение дел производится постановлением лица, которое проводит дознание, следствие, прокурора или по определению суда.
Одним из оснований направления уголовного дела для проведения дополнительного расследования указано, о невозможность установить, кто из следователей проводил досудебное следствие, и на каком основании. При этом суд ссылается, что в материалах дела отсутствует постановление о назначении группы следователей по делу, однако по уголовному делу в отношении ОСОБА_4 следствие проводилось не группой следователей, а принималось к производству следователем Самотесовым и Микеш, о чем суд первой инстанции указал в своем постановлении, а именно, что группа следователей ни по одному из уголовных дел по обвинению ОСОБА_4 не создавалась (т.3 л.д.230).
Согласно ч.2 ст.113 УПК Украины (1960г), следователь обязан немедленно преступить к производству следствия в возбужденном им или переданном ему деле. В случае принятия к своему производству ранее возбужденного дела следователь выносит постановление о принятии его к своему производству.
В связи с чем коллегия судей считает, что направление дела на дополнительное расследование судом первой инстанции по основаниям невозможности установления следователя по уголовному делу является надуманным.
Кроме того, доводы суда о том, что указанное дело передавалось от одного следователя другому по собственному усмотрению является безосновательными, поскольку данное обстоятельство не исследовалось.
Кроме того, коллегия судей считает следователем Самотесовым 26.11.2010 года, был допрошен в качестве свидетеля ОСОБА_8, после чего составлен рапорт от 30.11.2010 согласно которого в действиях ОСОБА_4 усматривался состав преступления, предусмотренный ч.2 ст.315 УК Украины, что не является нарушением Закона. В ходе осмотра места происшествия 24.11.2010 года по месту жительства ОСОБА_4 находился ОСОБА_7 в беседе с которым установлено, что он накануне вместе с ОСОБА_4 употреблял наркотическое средство. Что послужило обстоятельством для написания рапорта следователем Самотесовым 30.11.2010, после принятия уголовного дела к своему производству. Показания свидетелей ОСОБА_8 и ОСОБА_7, положены в основу рапортов следователя, зарегистрированных до возбуждения уголовных дел в совершения преступлений ОСОБА_4
Кроме того, коллегия судей считает, что относительно эпизодов обвинения ОСОБА_4 по ст. 315 ч 2. 317 ч.1 УК Украины, при отсутствии доказательств подтверждающих факт совершения преступления, суд первой инстанции может самостоятельно принять решение и оправдать ОСОБА_4 по указанным эпизодам обвинения, без возвращения уголовного дела для проведения дополнительного расследования.
В соответствии с п.9 постанови Пленума Верховного Суда Украины №2 "О практике применения судами Украины законодательства, которое регулирует возврат уголовных дел на дополнительное расследования" от 11.02.2005 года, в соответствии с которыми, если суд имеет возможность устранить обнаруженные недостатки досудебного следствия во время судебного следствия рассмотрения дела путем, более тщательного допроса подсудимого, потерпевшего, свидетелей, вызова и допроса новых свидетелей, проведения дополнительных или повторных экспертиз, истребования документов, дачи судебных поручений в порядке, предусмотренном ст.315-1 УПК Украины, совершения других процессуальных действий, направление дела на дополнительное расследование является недопустимым.
В постановлении суда указано на то, что органами досудебного следствия проведен обыск по месту жительства ОСОБА_4, однако по результатам проведения составлен протокол осмотра места происшествия. Кроме того, суд первой инстанции указывает, что в нарушение норм уголовно-процессуального закона ОСОБА_6 допрошен в качестве свидетеля, а не потерпевшего. Коллегия судей считает, что на указанные нарушения, суд мог отреагировать, в порядке ст.23-2 УПК Украины (1960г), без возвращения дела для проведения дополнительного расследования.
Кроме того, коллегия судей считает, что доводы суда о том, что в обвинительном заключении доказательства изложены не по каждому эпизоду обвинения и суд не может понять к каким эпизодам обвинения относится, то или иное доказательство не является основанием для возвращения дела на дополнительное расследование.
В связи с невозможностью установить место нахождения свидетеля ОСОБА_6 и ОСОБА_9, которые не были допрошены в судебном заседании, поскольку правоохранительным органам не представилось возможным принудительно доставить вышеуказанных свидетелей приводом на исполнения постановлений суда, коллегия судей считает, что суд мог признать явку указанных свидетелей невозможной и огласить их показания в суде, а в случае отказа о признании явки невозможной, не ссылаться на показания указанных свидетелей, как на доказательство.
Исходя из вышеизложенного, коллегия судей считает, что суд преждевременно пришел к выводу о возврате уголовного дела на дополнительное расследования, а поэтому постановление суда является незаконным и таким, что подлежит отмене, а дело возвращению на новое судебное разбирательство, в ходе которого суду надлежит более тщательно проверить собранные по делу доказательства, дать им надлежащую оценку в их совокупности и принять законное и обоснованное решение.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей,-
о п р е д е л и л а:
Апелляцию прокурора, обвиняемого ОСОБА_4 удовлетворить.
Постановление Комсомольского районного суда г. Херсона от 26 декабря 2012 года в отношении ОСОБА_4 отменить.
Уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в другом составе судей.
судьи:(три подписи)
соответствует оригиналу
председательствующий И.И.Литвиненко