АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11сс/778/654/13 Головуючий в 1 інстанції
Категорія ст.303 КПК Доповідач Бочарников С.О.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2013 р. м. Запоріжжя

Колегія суддів палати у кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді Бочарникова С.О.,

суддів Літвіної В.В.,

Старовойт І.П.,

при секретарі Вечеренкові Є.М.,

за участю прокурора Коваль І.М.,

апелянта ОСОБА_3,

представника апелянта адвоката Астафєва Г.В.,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі матеріал за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 06 грудня 2013 року, якою скаргу ОСОБА_3 на постанову про закриття кримінального провадження залишено без задоволення.

З наданих матеріалів вбачаться, що 03.12.2013 р. ОСОБА_3 звернувся до суду зі скаргою на постанову старшого слідчого СВ Шевченківського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області капітана міліції Бойко В.Р. від 06.11.2013 р. про закриття кримінального провадження за № 0000392 від 09.02.2013 року.

При цьому зазначив, що зазначену постанову про закриття кримінального провадження від 06.11.2013 року він отримав тільки 26.11.2013 року на його звернення в Шевченківський РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області.

Вважав постанову необґрунтованою та незаконною на підставі того, що 21.01.2013 року державним виконавцем Шевченківського відділу державної виконавчої служби ЗМУЮ ОСОБА_6 було здійснено незаконне проникнення до житлового будинку АДРЕСА_1, що належить йому на праві власності, шляхом взламування вхідних дверей, описано та вилучено майно, що знаходиться в житловому будинку.

Крім того зазначив, що питання, які виникають під час та після виконання вироку суду вирішується судом в порядку кримінального судочинства та справа підсудна тому суду, що виніс вирок - Ленінський районний суд м. Запоріжжя, а такого судового рішення на час примусового проникнення до його житла у державного виконавця не було. Також вказав на те, що державний виконавець дуже грубо поводила себе з ним та членами його сім'ї, при виконанні своїх службових обов'язків.

Скаржник зазначав, що слідчим Бойко В.Р. не були проведені належні слідчі дії, а саме не було виявлено, хто був присутнім з держвиконавцем при незаконному проникненні до його житла; яким чином проводилось незаконне проникнення 21.01.2013 р. держвиконавцем в оселю скаржника, на підставі яких документів держвиконавцем проводилось проникнення та чи було завдано матеріальної шкоди ОСОБА_3 її діями. Також при винесені постанови про закриття кримінального провадження старший слідчий не опитала держвиконавця, дільничного інспектора та інших осіб, які були присутні при незаконному проникненні держвиконавця до житла скаржника.

На підставі вищевикладеного ОСОБА_3 просив скасувати зазначену постанову в зв'язку з її незаконністю та необґрунтованістю та направити матеріали справи на проведення додаткового розслідування до Шевченківського ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області.

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 06 грудня 2013 року, скаргу ОСОБА_3 на постанову про закриття кримінального провадження було залишено без задоволення.

Не погоджуючись зі вказаною ухвалою ОСОБА_3 подав на неї апеляційну скаргу. Він вважає, що ухвала слідчого судді є необґрунтованою, прийнята з порушенням норм матеріального і процесуального права, просить скасувати її та постановити нову, якою скасувати постанову слідчого про закриття кримінального провадження за № 0000392 від 09.02.2013 року та направити матеріали справи на проведення додаткового розслідування до Шевченківського ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області.

Перевіривши надані матеріали, заслухавши доповідача, приймаючи до уваги думку ОСОБА_3 та його представника, які підтримали апеляційну скаргу, висновок прокурора, на переконання якого ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Слідчий суддя в ухвалі зазначив, що в ході досудового розслідування по кримінальному провадженню за заявою ОСОБА_3 було встановлено, що державний виконавець зайшла до його будинку на законних підставах, згідно ухвали Шевченківського районного суду від 19.12.2012 р. Перед цим вона попередила боржника про свої наступні дії по виконанню вироку суду. Але ОСОБА_3 перешкоджав державному виконавцю, посилаючись на оскарження ухвали суду, на підставі якої діяла виконавець. При цьому вона пояснила ОСОБА_3, що оскарження ухвали суду не призупиняє виконавчі дії.

На думку слідчого судді, орган досудового слідства правомірно прийшов до висновку про відсутність у діях державного виконавця складу злочину.

Посилання ОСОБА_3 на те, що ухвала суду від 19.12.2012 р. була незаконною, на думку слідчого судді, не можна було приймати до уваги, оскільки державний виконавець в цьому випадку не мав права давати оцінку правомірності ухвали, а тільки виконував її в рамках виконавчого провадження. Сам ОСОБА_3 скористався своїм правом оскаржити ухвалу суду, яку він вважав незаконною.

За наведених обставин слідчий суддя дійшов висновку, що підстав для скасування постанови слідчого не вбачалось.

Інші посилання ОСОБА_3 на поведінку державного виконавця під час проникнення до його житла на переконання слідчого судді не стосувалися того складу злочину, за яким було розпочато кримінальне провадження.

Проте з висновками слідчого судді та слідчого, який виніс постанову про закриття кримінального провадження колегія суддів не погоджується.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що за заявою ОСОБА_3 до ЄРДР 09.02.2013 р. за №000392 були внесені відомості про зловживанням службовим становищем посадовими особами Шевченківського ВДВС ЗМУЮ.

Відповідно ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, окрім іншого, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення). Згідно ч. 1 ст. 92 КПК України обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Оскільки кримінальне правопорушення передбачене ст. 366 КК України не охоплюється главою 36 КПК України (кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення), обов'язок доказування в першу чергу покладається на слідчого.

Згідно. ч. 2 ст. 93 сторона обвинувачення, в даному випадку слідчий, здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Дійсно слідчим в рамках зазначеного кримінального провадження було проведено ряд слідчих дій (допит потерпілого ОСОБА_3; допит свідків, які були понятими підчас проведення виконавчих дій - ОСОБА_7, та ОСОБА_8, відібрано пояснення від головного державного виконавця Шевченківського ВДВС ЗМУЮ ОСОБА_6). Однак слідчий ухвалюючи оскаржувану постанову спирався, в першу чергу, на ухвалу Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19.12.2012 р. про примусове проникнення до житла.

У своїй заяві ОСОБА_3 перелічував обставини, які, на його думку, свідчили про порушення діючого законодавства державним виконавцем Шевченківського ВДВС ЗМУЮ підчас проведення виконавчих дій 21.01.2013 р. ОСОБА_3 зазначав, що державним виконавцем Шевченківського відділу державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції ОСОБА_6 в порушення Конституції України від 28.06.1996 року, Закону України «Про виконавче провадження» від 21.04.1999 року №606-ХІУ, Наказу Міністерства юстиції України Про затвердження Інструкції про проведення виконавчих дій, державний виконавець виконавчі дії від 15.12.1999 року №74/5, що заключалося у проведенні опису, арешту та вилучення майна, проводив з грубим порушенням діючого законодавства України, на дуже низькому професійному рівні, а саме:

- в примусовому проникнення до житла, що належить боржнику з пошкодженням

майна боржника (вхідних дверей до будинку, воріт до гаражу, при цьому ОСОБА_3 було

надано державному виконавцю ключі від гаражу);

- без встановлення правового статусу майна, що знаходилося в будинку АДРЕСА_1;

- без встановлення матеріального положення боржника;

- за присутності одного понятого;

- при особистій заінтересованості понятого у провадженні виконавчих дій:

як вбачається з адреси проживання понятої ОСОБА_7 -АДРЕСА_2, остання являється сусідкою стягувача - ОСОБА_10, яка проживає за адресою: АДРЕСА_3, тим самим понята є заінтересованою особою.

- без всілякого нормального відображення самого кола питань, які перевіряються;

- без всілякого нормального відображення, обставин, встановлених в ході

перевірки питань, а саме:

скасування ухвали Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 25.09.2012 року про примусове проникнення до житла ОСОБА_3 та закриття провадження по справі;

оскарження ухвали Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19.12.2012 року про примусове проникнення до житла ОСОБА_3;

дружина ОСОБА_3 - ОСОБА_11 являється інвалідом III гр., але державним виконавцем при примусовому вилучені речей та побутової техніки першої необхідності, як-то праски, пральної машинки, пилососу, що були в одному екземплярі, даний факт прийнятий до уваги не був.

- державний виконавець ОСОБА_6 дуже грубо поводилася при виконання своїх службових обов'язків, а саме:

ображала та штовхала ОСОБА_3 як сторону виконавчого провадження та власника житлового будинку АДРЕСА_1, в якому на її вимогу було пошкоджено вхідні двері та ворота до гаражу, при цьому ОСОБА_3 було надано державному виконавцю ключі від гаражу, не роз'яснила останньому права як стороні виконавчого провадження, не надала документів, що посвідчують особу понятого, на питання до понятого стосовно її особи, державний виконавець ОСОБА_6 сказала

мовчати, не надала ОСОБА_3 можливість самостійно вказати на ті види майна чи предмети, на які потрібно звернути стягнення в першу чергу;

ображала та штовхала представника ОСОБА_3, не надала представнику документів, що посвідчують особу понятого, на питання до понятого стосовно її особи, державний виконавець ОСОБА_6 сказала їй мовчати;

не прийняла до уваги те, що дружина ОСОБА_3 - ОСОБА_11 являється інвалідом III гр. та вилучила речі, необхідні для боржника, дружини боржника, яка перебуває на його утриманні;

внаслідок неправомірних дій державного виконавця ОСОБА_6 у дружини ОСОБА_3 - ОСОБА_11 погіршився стан здоров'я, на що державний виконавець уваги не звернула, не викликала швидку допомогу як-то передбачено діючим законодавством України та продовжувала проводити виконавчі дії, «по-звірячому» виносила речі з будинку, які були подарунком дружині ОСОБА_3, навіть намагалася вирізати вбудовану в стіну кухню та вилучити акваріум, в якому плавали рибки, що являються живими істотами. На прохання ОСОБА_3, його дружини та представника ОСОБА_3 не чіпати акваріум, так як в ньому є рибки та більше 100л. води, ОСОБА_6 зазначила: «Ладно, я сегодня добрая, скажите мне спасибо за мою доброту.»

Так, 21.01.2013 року о 12.30 год., із-за погіршення стану здоров'я дружини ОСОБА_3 внаслідок неправомірних дій державного виконавця ОСОБА_6, ОСОБА_3, для його дружини було викликано карету швидкої допомоги, яка надала першу допомогу останній.

24.01.2013 року із-за погіршення стану здоров'я дружини ОСОБА_3 внаслідок неправомірних дій державного виконавця ОСОБА_6, ОСОБА_11 вимушена була звернутися до лікарняного закладу АТ «Мотор-Січ», де остання перебувала на лікуванні період з 24.01.2013 року по 29.01.2013 року.

- державним виконавцем ОСОБА_6 було складено Акт опису та арешту майна серії ВП №32798017 від 21.01.2013 року з порушенням ЗУ «Про виконавче провадження» і Наказу Міністерства юстиції України Про затвердження Інструкції про проведення виконавчих дій, державний виконавець виконавчі дії від 15.12.1999 року №74/5, так як в Акті не було зазначено часу початку опису майна, а час закінчення опису майна, зазначеній ОСОБА_6 в Акті опису та арешту майна, не відповідає дійсності, оскільки виконавчі дії були закінчені о 12.50 год., а не о 11.10 год., як-то зазначила в документі ОСОБА_6

Проте, доводи ОСОБА_3, які він зазначав у своїй заяві і перелічені у цій заяві обставини, які, на думку останнього, свідчили про порушення діючого законодавства головним державним виконавцем Шевченківського ВДВС ЗМУЮ ОСОБА_6 підчас проведення виконавчих дій 21.01.2013 р., фактично слідчим не перевірялись, більш того, не була допитана головний державний виконавець Шевченківського ВДВС ЗМУЮ ОСОБА_6

Слідчий суддя підчас розгляду скарги формально поставився до перевірки доводів ОСОБА_3, в матеріалах провадження навіть відсутні данні того, що слідчим суддею досліджувались матеріли вказаного кримінального провадження.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що при проведенні досудового розслідування слідчим не було проведено необхідного обсягу слідчих дій і прийняте їм рішення про закриття кримінального провадження є передчасним. Слідчий суддя на вказані порушення не звернув уваги, тому ухвалу від 03 червня 2013 року законною і обґрунтованою визнати не можна, через що вона підлягає скасуванню.

Також колегія суддів вважає, що за наведених вище підстав, підлягає скасуванню і постанова слідчого від 01 листопада 2013 року про закриття кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0000392 від 09.02.2013 року за ознаками злочину передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України. Матеріали по заяві ОСОБА_3 за фактом зловживанням службовим становищем посадовими особами Шевченківського ВДВС ЗМУЮ необхідно направити до СВ Шевченківського РВ ЗМУ УМВС України в Запорізькій області для поновлення досудового розслідування, підчас якого слід, визначити повний обсяг слідчих дій і після їх проведення, прийняти законне та обґрунтоване рішення по заяві ОСОБА_3

Керуючись ст.ст. 303, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 06 грудня 2013 року, якою скаргу ОСОБА_3 на постанову про закриття кримінального провадження залишено без задоволення, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою скасувати постанову старшого слідчого СВ Шевченківського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області капітана міліції Бойко В.Р. від 06.11.2013 р. про закриття кримінального провадження за № 0000392 від 09.02.2013 року.

Матеріали по заяві ОСОБА_3 направити до СВ Шевченківського РВ ЗМУ УМВС України в Запорізькій області для поновлення досудового розслідування.

Ухвала Апеляційного суду є остаточною, оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді