АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/739/15 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Справа № 623/417/14-к Доповідач : ОСОБА_2
Категорія; ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України
У Х В а Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
4 червня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження №0000258 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 6 лютого 2015 року у відношенні ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізюм, Харківської області, громадянина України, раніше судимого 1) 02.03.1998 року Ізюмським районним судом Харківської області за ст. 206 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 45 КК України - 1 рік випробувального терміну, штраф 170 грн., 2) 17.07.1998 року Ізюмським районним судом Харківської області за ст. 140 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі, 3) 25.11.1998 року Ізюмським районним судом Харківської області за ст. 140 ч. 3 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна, 4) 30.10.2003 року Ізюмським районним судом Харківської області за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі, 5) 12.12.2013 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ст.ст. 286 ч. 2, 185 ч. 3 КК України до 4 років позбавлення волі, ст. 75 КК України - 1 рік випробувального терміну, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. Згідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначено у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна. В строк покарання зараховано його перебування під вартою з часу затримання із 18.12.2013 року. Запобіжний захід до набуття вироком законної сили залишено тримання під вартою. Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 12.12.2013 року, яким ОСОБА_7 був засуджений за ч.2 ст. 286, ч.3 ст. 185 КК України до остаточного покарання у вигляді 4 років позбавлення волі із застосуванням ст.. 75 КК України із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік підлягає виконанню окремо.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , в ніч на 9 грудня 2013 року разом з невстановленою особою, переслідуючи корисливу мету - наживу, шляхом пошкодження запірного пристрою на воротах гаражу № НОМЕР_1 , проник у вищевказаний гараж, звідки таємно викрав,4 колеса в зборі, з покришками ТВ «Hankook», з металевим диском для автомобіля «Mitsubishi lancer», TI 295/45/R-19, вартістю 1782 грн. за одне колесо, на загальну суму 7128 грн., комплект чохлів «Автопілот lancer-10 sd» на автомобіль «Mitsubishi lancer», вартістю 650 грн., мотоциклетний шолом «Mustang», вартістю 250 грн., мотоциклетний шолом «BID», вартістю 160 грн., підставку для колес для автомобілю «Mitsubishi lancer», вартістю 95 грн., прикурювач «Player» OC 500 , вартістю 45 грн., передній бампер від мопеду «APRILIA LEONARDO», вартістю 78 грн, багажник з динаміком від мопеду «APRILIA LEONARDO», вартістю 200 грн., модулятор від автомобіля «Mitsubishi lancer», вартістю 110 грн., електронасос «Автостоп АС-58», вартістю 350 грн., які належали ОСОБА_9 , чим причинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 9066 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , в ніч на 9 грудня 2013 року, з невстановленою особою, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння транспортними засобами, шляхом пошкодження запірного пристрою на воротах гаражу № НОМЕР_1 , проник у вищевказаний гараж, звідки таємно викрав мопед «АРRІLІА LEONARDO 250», вартістю 7593, 35 грн., та мопед «APRILIA LEONARDO 150», вартістю 11989, 50 грн., викотивши їх з гаражу, тим самим незаконно заволодів вищевказаними мопедами, які належали ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі із змінами та доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 просив вирок скасувати, кваліфікувавши його дії за ст.. 198 КК України, призначивши покарання, не пов`язане із позбавленням волі. Вказав, що досудове та судове слідство проводились неповно, а тому призвели до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи. Суд першої інстанції не дав належної оцінки тій обставині, що один із мопедів перебував у розібраному стані, який виключав можливість рухатися на ньому. На другому мопеді було зафіксоване рульове управління, замок запалювання не мав слідів втручання з метою запуску двигуна. Обидва мопеди не були зареєстровані в ДАІ, не проходили техогляд, а тому їх неможливо вважати механічними транспортними засобами, що виключає кваліфікацію діяння за ознаками ст.. 289 КК України. Крім того посилається на свою непричетність до вчинення цих злочинів та крадіжки майна із гаражу потерпілого ОСОБА_9 , оскільки про це свідчить відсутність на місці злочину його відбитків пальців, слідів взуття, одягу, тощо, які зафіксовані в протоколах огляду місця пригоди. Показами свідка ОСОБА_10 підтверджується, що саме 9 грудня 2013 року близько 19-00 години свідок на власному мікроавтобусі забрав його з дому та підвозив до вул.. Шкільної в м. Ізюм, де знаходився гр.. ОСОБА_11 з двома мопедами. Свідок ОСОБА_10 не міг бачити із якого гаражу він разом із ОСОБА_11 викочували мопеди. Натомість, згідно із показами потерпілого ОСОБА_9 , майно із його гаражу було викрадене в ніч з 8.12.2013 р на 9.12.2013 року, що свідчить про його непричетність до даного злочину. Вказує також на необґрунтоване відхилення судом його клопотання про виїзд судом на місце, де знаходився мікроавтобус ОСОБА_10 , щоб переконатись у неможливості свідка бачити гараж потерпілого ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі із зміненими доводами прокурор просить вирок змінити, виключивши із вступної його частини вказівку суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 286 КК України. Зазначив, що суд першої інстанції замість ч.2 ст. 289 КК України, за якою визнав винним підсудного, помилково у вступній частині навів іншу статтю КК України, за якою обвинувачення не пред`являлось.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду скасувати та кваліфікувати дії обвинуваченого за ст.198 КК України, призначивши покарання в межах санкції цієї статті, не пов`язане із позбавленням волі; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив задовольнити змінену апеляційну скаргу прокурора і змінити вирок лише в частині виключення із вступної частини вироку помилкової вказівки щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 286 КК України , перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи із наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України, підтверджується сукупністю встановлених та перевірених судом першої інстанції наступних доказів.

Так, потерпілий ОСОБА_9 дав суду покази, що у нього із гаражу № НОМЕР_1 кооперативу «Лінза» по вул.. Сосновій в м. Ізюм в ніч з 08.12.2013 року на 09.12.2013 року невідомі особи , зірвавши навісний замок, викрали запчастини до автомобіля «Mitsubishi lancer» та інше майно а також мопеди «АРRІLІА LEONARDO 250», та «APRILIA LEONARDO 150». В подальшому він упізнав свої речі під час огляду їх в міліції.

Згідно даних протоколу огляду місця події від 09.12.2013 року в м. Ізюм по вул. Сосновій на території гаражного кооперативу «Лінза» в гаражі № НОМЕР_1 , що належить гр.. ОСОБА_9 виявлено пошкодження навісного замку та відсутність двох мопедів й іншого майна. Під час огляду було вилучено слід тканини, виявленої на запчастинах в гаражі, виявлено фрагмент сліду підошви взуття, а на відстані 8 метрів від гаражу зафіксовано слід протектору автомобіля ( т.1 а.с.183).

Згідно даних протоколу обшуку від 18.12.2013 року у гр.. ОСОБА_10 в АДРЕСА_2 виявлено та вилучено 4 колеса в зборі, з покришками ТВ «Hankook», з металевим диском для автомобіля «Mitsubishi lancer», комплект чохлів «Автопілот lancer-10 sd» на автомобіль «Mitsubishi lancer», мотоциклетний шолом «BID», підставку для колес для автомобілю, мопед «APRILIA LEONARDO 150» ( т.1 , а.с.227).

Згідно даних протоколу обшуку від 18.12.2013 року у гр.. ОСОБА_12 в м. Ізюм по провул..Космонавтів,4 виявлено та вилучено мопед «APRILIA LEONARDO 250», мотоциклетний шолом «Mustang», прикурювач «Player» OC 500 , передній бампер від мопеду «APRILIA LEONARDO», багажник з динаміком від мопеду «APRILIA LEONARDO», модулятор від автомобіля «Mitsubishi lancer» ( т.1 а.с.231).

Згідно даних протоколу обшуку від 18.12.2013 року у гр.. ОСОБА_13 в АДРЕСА_3 виявлено та вилучено електронасос «Автостоп АС-58» ( т.1 а.с.234).

Як вбачається із протоколу огляду речей від 19.12.2013 року потерпілий ОСОБА_9 впізнав як свої речі, вилучені під час обшуків у гр.. ОСОБА_10 , ОСОБА_12 ОСОБА_13 ( т.1 а.с.185).

Свідок ОСОБА_10 показав у судовому засіданні, що в грудні 2013 року домовлявся із ОСОБА_7 щодо придбання 4 колес для автомобіля, навіть передав тому завдаток. Приблизно 9 грудня 2013 року ввечері зателефонував ОСОБА_14 та запропонував під`їхати на мікроавтобусі до гаражного кооперативу. Там обвинувачений повідомив, що колес поки немає, але є два мопеди, які будуть гарантією повернення грошового боргу. Погодившись на цю пропозицію, він бачив як ОСОБА_14 та інший незнайомий чоловік викотили два мопеди та погрузили їх в мікроавтобус. Один мопед вивантажили у брата ОСОБА_14 , а інший він забрав собі в гараж. Наступного дня обвинувачений передав йому чотири колеса , мотоциклетний шолом та автомобільні чохли. Все це майно було вилучено під час проведення обшуку.

Свідок ОСОБА_12 дав покази, що неодноразово придбавав у ОСОБА_7 різні речі. В першій половині грудня 2013 року він придбав у того мопед «APRILIA LEONARDO 250», мотоциклетний шолом «Mustang», прикурювач «Player» OC 500 , передній бампер від мопеду «APRILIA LEONARDO», багажник з динаміком від мопеду «APRILIA LEONARDO», модулятор від автомобіля, які вилучили у нього працівники міліції під час обшуку.

Свідок ОСОБА_13 дав покази, що на початку грудня 2013 року йому зателефонував ОСОБА_7 та запропонував придбати автомобільні колеса на титанових дисках. Тоді він придбав у ОСОБА_14 також інші речі, серед яких був електронасос, що вилучили під час обшуку.

Зазначені докази, наведені у вироку, в своїй сукупності свідчать про доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні цих кримінальних правопорушень.

Однак, обвинувачений ОСОБА_7 , як в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду, на обґрунтування доводів апеляційної скарги, вказував на непричетність до вчинення крадіжок майна із гаражу потерпілого ОСОБА_9 , вказавши що лише продавав майно на прохання свого знайомого на прізвисько « ОСОБА_15 ». Суд першої інстанції встановив, що « ОСОБА_15 » це громадянин ОСОБА_11 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , а тому ОСОБА_7 намагається перекласти свою провину саме на цього громадянина.

З метою перевірки версії обвинуваченого судом першої інстанції допитані свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_16 . Позиція обвинуваченого спростовується показами свідка ОСОБА_10 про те , що він бачив як саме ОСОБА_7 разом із незнайомим чоловіком викотив мопеди із якогось гаражу та завантажив їх в його мікроавтобус. Свідок ОСОБА_16 зазначила, що ОСОБА_7 приходив додому до ОСОБА_11 , але ніяких сторонніх речей у них вдома не появлялось і вона не чула, щоб ОСОБА_11 просив ОСОБА_7 щось продавати.

Судом апеляційної інстанції також був допитаний свідок ОСОБА_10 з метою перевірки доводів апеляційної скарги обвинуваченого. ОСОБА_10 підтвердив, що обидва мопеди до нього в мікроавтобус прикотили та завантажили ОСОБА_7 разом із невідомим чоловіком в грудні 2013 року, в період з 5 по 25 число, більш точної дати він не пам`ятає і не впевнений, що це відбулося саме 9 грудня о 19-00 годині. Він пояснив, що не бачив із якого саме гаражу викотили ці мопеди, але вказав, що гараж був на території гаражного кооперативу. В подальшому під час обшуку у нього вилучили той мопед і ті речі , які йому продав ОСОБА_7 .

Аналізуючи зазначену групу доказів, досліджених судом першої інстанції, колегія суддів звертає увагу, що потерпілий ОСОБА_9 впізнав речі, вилучені під час обшуку у ОСОБА_10 , чим підтверджується той факт, що події, на які вказав свідок ОСОБА_10 , могли відбуватись лише в період, зазначений в заяві потерпілого , а саме ввечері 8 грудня 2013 року. Підстав обмовляти обвинуваченого у цього свідка немає. Тому спростовуються доводи обвинуваченого про його непричетність до незаконного заволодіння майном ОСОБА_9 , оскільки наведену в тексті вироку дату і час події 9 грудня 2013 року о 19-00 годині, свідок вказав лише як можливу дату подій, що відбулись в першій половині грудня 2013 року, що й було з`ясовано під час апеляційного розгляду. Свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 давали стабільні покази щодо придбання ними в грудні місяці 2013 року саме у обвинуваченого ОСОБА_7 майна, яке, як було пізніше з`ясовано, викрадено із гаражу потерпілого ОСОБА_9 .

Не заслуговують на увагу й доводи обвинуваченого про відсутність на місці пригоди його слідів та відбитків, так як із протоколу огляду місця події вбачається, що відбитків пальців в гаражі потерпілого не було виявлено, а зафіксовані сліди тканини та взуття в якості доказів обвинувачення органами досудового слідства та судом не зазначені.

Незважаючи на це, висновок суду про винність ОСОБА_7 у незаконному заволодінні транспортним засобом і таємному викраденні чужого майна, поєднаних із проникненням в сховище, вчинені повторно, підтверджується наведеними вище іншими достовірними доказами, одержаними відповідно до встановлених законом джерел, які в своїй сукупності дають можливість установити всі обставини справи , які входять до предмета доказування в даному кримінальному провадженні.

Відповідно до постанови №14 Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» ( із змінами від 19.12.2008 року) пунктом 15 звертається увага судів, що «…незаконне заволодіння транспортним засобом слід розуміти як умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника…всупереч його волі …шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший транспортний засіб…».

Колегія суддів вважає, що суд правильно дійшов висновку про кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , який разом із невстановленою особою викотив з гаражу потерпілого два мопеди та завантажив їх в мікроавтобус, як незаконне заволодіння транспортним засобом за ч. 2 ст.. 289 КК України. При цьому факт відсутності державної реєстрації вказаних мопедів та їх державного технічного огляду, на які посилається в своїй апеляції обвинувачений, на думку колегії суддів, не впливає на кваліфікацію його дій.

З огляду на все вищевказане, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неправильності кваліфікації дій ОСОБА_7 судом першої інстанції, а тому не знаходить підстав для зміни судового рішення з цих підстав.

Як вбачається із вироку, суд першої інстанції у вступній частині поряд із ч.3 ст.185 КК України помилково зазначив в якості закону про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 ст.. 286 ч.2 КК України замість ст.. 289 ч.2 КК України, за якою кваліфікував його дії, визнав винним та призначив покарання. Проте відповідно до положень ст.. 379 КПК України виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки має право суд, який ухвалив судове рішення. Виходячи із вказаного, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та обмежується пропозицією до районного суду виправити описку за власною ініціативою.

Судом було розглянуто та відхилено клопотання обвинуваченого про виїзд судом на місце, де знаходився мікроавтобус ОСОБА_10 , щоб переконатись у неможливості свідка бачити гараж потерпілого ОСОБА_9 . На думку колегії суддів, таке рішення не вплинуло на ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Під час допиту в апеляційному суді свідок ОСОБА_10 зазначив, що через темряву та відстань, на якій він знаходився, він не може вказати із якого саме гаражного боксу були викочені мопеди.

Таким чином, істотних порушень кримінального процесуального закону органами досудового слідства та судом першої інстанції, які б тягнули за собою безумовне скасування судового рішення не встановлено.

Керуючись: ст.ст.404, 405,407, 418, 419, ч.2 ст. 376 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 6 лютого 2015 року у відношенні ОСОБА_7 залишити без змін.

Запропонувати Ізюмському міськрайонному суду Харківської області в порядку ст.. 379 КПК України виправити очевидну описку у вступній частині цього вироку щодо посилання на ч.2 ст. 286 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - з дня вручення копії ухвали.

Головуючий-суддя:

Судді: