АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 травня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаряОСОБА_5
прокурораОСОБА_6
обвинуваченогоОСОБА_7
захисникаОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 19.05.2014 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Черкаси, громадянин України, українець за національністю, з середньою освітою, працюючий пекарем кондитером ФОП ОСОБА_10 , одружений, раніше не судимий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.307 КК України та якому призначено, із застосуванням положень ст.69 КК України, покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення по справі судових експертиз на загальну суму 1765 гривень 20 копійок.

В С Т А Н О В И Л А :
Згідно з вироком ОСОБА_7 у невстановлений досудовим слідством час та у невстановленому досудовим слідством місці придбав вісім пакетиків із психотропною речовиною амфетаміном в кожному, які зберігав при собі з метою збуту, після чого 24.09.2013 року приблизно о 12.00. годині, перебуваючи на перехресті вул. О.Дашкевича та бульвару Шевченка в м. Черкаси незаконно збув ОСОБА_11 , якому працівниками ВБНОН УМВС України в Черкаській області з його добровільної згоди було доручено проведення оперативної закупки, психотропну речовину амфетамін за ціною 200 гривень за 1 г., яка згідно висновку експерта №2/1521 від 25.09.2013 року містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,198 г., після чого в ході проведення обшуку ОСОБА_12 працівниками міліції було виявлено та вилучено сім пакетиків із порошкоподібною речовиною білого кольору в кожному, яка згідно висновку експерта №2/1521 від 25.09.2013 року містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою відповідно 0,236 г., 0,228 г., 0,260 г., 0,261 г., 0,240 г., 0,228 г., 0,218 г., загальною вагою 1,869 г.

Не погодившись з вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 19.05.2014 року прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій не заперечуючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_12 винним за ч.2 ст.307 КК України і призначити йому покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор вказує на те, що суд не в повній мірі врахував, що вчинений ОСОБА_7 злочин є тяжким. Пом`якшуючі обвинуваченому покарання обставини, на думку прокурора, мають загальний характер та не дають підстав для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, згідно положень ст.69 КК України. Також прокурор зазначає, що суд першої інстанції не вказав у чому полягає скрутне матеріальне становище обвинуваченого, як обставина, що пом`якшує йому покарання, а позитивні характеристики обвинуваченого мають формальний характер та не зменшують суспільної небезпеки його самого та вчиненого ним злочину, прояв гуманізму до обвинуваченого не буде сприяти його виправленню, а викличе впевненість у його безкарності та буде сприяти вчиненню нових злочинів.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду першої інстанції про винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.307 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених в судовому засіданні та ніким не оскаржується.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи те, що апеляційних скарг на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 19.05.2014 року в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , а також доведеності його вини до апеляційного суду не надходило, то й апеляційний перегляд в цій частині не проводиться.

Покарання обвинуваченому призначається відповідно до положень Загальної частини КК України, з додержанням вимог ст.65 КК України та з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу винного, всіх обставин справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до положень ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Згідно з вимогами ст.75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 03.03.2015 року скасована ухвала Апеляційного суду Черкаської області від 22.07.2014 року, якою вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 19.05.2014 року залишено без змін.

Суд касаційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції та думкою колегії суддів апеляційної інстанції про обґрунтоване застосування відносно ОСОБА_7 положень ст.69 КК України, враховуючи наявні пом`якшуючі покарання обставини, однак визнав не обґрунтованим рішення колегії суддів Апеляційного суду Черкаської області про залишення без змін вироку суду першої інстанції в частині застосування відносно ОСОБА_7 положень ст.75 КК України.

Суд касаційної інстанції скасовуючи ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 22.07.2014 року та призначаючи новий апеляційний розгляд вказав, що у разі доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину в тому ж обсязі та тих самих даних про особу, призначення засудженому покарання із застосуванням ст.75 КК України необхідно вважати неправильним і м`яким.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді. При новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.

Враховуючи вищевказані обставини та положення зазначених правових норм, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, враховуючи пом`якшуючі обставини (щире каяття, сприяння розкриттю злочину та вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин) обґрунтовано застосував відносно обвинуваченого ОСОБА_13 положення ст.69 КК України щодо призначення покарання нижчого від найнижчої межі, а також щодо не призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, визначеного як обов`язкове у санкції ч.2 ст. 307 КК України. Разом з цим, колегія суддів вважає, що необхідним і достатнім буде покарання у виді не 5-ти, а 4-х років позбавлення волі.

Застосовуючи положення ст.75 КК України суд першої інстанції не навів обставини, що дають підстави для виправлення засудженого без реального відбування покарання, враховуючи тяжкість та обстави вчиненого ним злочину.

Таким чином, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до положень п.4 ч.1 та ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з вимогами п.2 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

У відповідності до п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Таким чином, враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає, що вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 18.11.2014 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання необхідно скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Враховуючи відсутність апеляційних скарг в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , а також доведеності його вини, колегія суддів вважає доведеним, що ОСОБА_7 у невстановлений досудовим слідством час та у невстановленому досудовим слідством місці придбав вісім пакетиків із психотропною речовиною амфетамін в кожному, які зберігав при собі з метою збуту, після чого 24.09.2013 року приблизно о 12.00. годині, перебуваючи на перехресті вул. О.Дашкевича та бульвару Шевченка в м. Черкаси незаконно збув ОСОБА_11 , якому працівниками ВБНОН УМВС України в Черкаській області з його добровільної згоди було доручено проведення оперативної закупки, психотропну речовину амфетамін за ціною 200 гривень за 1 г., яка згідно висновку експерта №2/1521 від 25.09.2013 року містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,198 г., після чого в ході проведення обшуку ОСОБА_12 працівниками міліції було виявлено та вилучено сім пакетиків із порошкоподібною речовиною білого кольору в кожному, яка згідно висновку експерта №2/1521 від 25.09.2013 року містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою відповідно 0,236 г., 0,228 г., 0,260 г., 0,261 г., 0,240 г., 0,228 г., 0,218 г., загальною вагою 1,869 г.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів кваліфікує за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропних речовин у великих розмірах.

Відповідно до п.п. 3, 8 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо), а досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст.69 КК України) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

За таких обставин, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів відповідно до положень ст.65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке законом віднесено до тяжких кримінальних правопорушень, обставини вчинення кримінального правопорушення та його наслідки, особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності (а.м.с.к.п. 54), за місцем проживання характеризується формально позитивно (а.м.д.к.п. 223) та позитивно за місцем навчання (а.м.с.к.п. 55), на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває (а.м.д.к.п. 220, 222), його молодий вік (а.м.д.к.п. 218), стан здоров`я (а.м.с.к.п. 51, 53) та, крім цього, надану характеристику з місця роботи ФОП ОСОБА_10 , на яку він влаштувався 01.04.2015 року, меддовідку №104, що ОСОБА_14 , з якою він зареєстрував шлюб 21.03.2015 року, має вагітність 6 тижнів, але зі слів ОСОБА_7 перебуває у своїх батьків у м. Москві, враховуючи пом`якшуючі покарання обставини (щире каяття, сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин) та відсутність обтяжуючих покарання обставин, на думку колегії суддів обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на певний строк без конфіскації, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Застосування положень ст.75 КК України відносно ОСОБА_7 в силу положень ст. 439 КПК України є неможливим, оскільки будь-яких інших пом`якшуючих обставин, що знижують суспільну небезпечність вчиненого та особи обвинуваченого, не встановлено. Одруження та влаштування на роботу майже одразу після рішення колегії суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, на думку колегії суддів, не є тими пом`якшуючими обставинами, що знижують суспільну небезпечність вчиненого.

На підставі викладеного, керуючись положеннями постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 19.05.2014 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання, із застосуванням положень ст. 69 КК України, у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжний захід ОСОБА_7 змінити з домашнього арешту на тримання під вартою, взявши його під варту із зали суду.

Строк відбування покарання рахувати з 15.05.2015 року.

Зарахувати у строк відбування покарання термін перебування ОСОБА_7 під вартою з 24.09.2013 по 26.09.2013 року.

В решті вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 19.05.2014 року залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили.

Головуючий
Судді