АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1182/15 Справа № 180/909/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 червня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000098, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 17 квітня 2015 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Марганець Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз: 20.02.2015 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ст.ст. 71, 72 КК України до 3 років 5 днів позбавлення волі, -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

В с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та йому призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за даним вироком і за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2015 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Згідно вироку суду ОСОБА_6 визнаний винним в тому, що він 26 січня 2015 року приблизно о 20.35 годині, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, проник до квартири АДРЕСА_2 , звідки таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів викрав належне потерпілій ОСОБА_9 майно всього на загальну суму 8 225 грн., заподіявши останній матеріальної шкоди на вказану суму.
Також, 28 січня 2015 року приблизно о 19 годині 05 хвилин ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, підійшов до балкону квартири АДРЕСА_3 , через який проник до вказаної квартири звідки таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів викрав належне потерпілій ОСОБА_10 майно, всього на загальну суму 2705 грн., чим заподіяв останній майнової шкоди на вказану суму.
Крім того, 13 лютого 2015 року приблизно о 13 години 15 хвилин ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, перестрибнувши через паркан, зайшов у двір домоволодіння квартири АДРЕСА_4 , після чого проник в середину вказаної квартири, звідки таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів викрав належне потерпілій ОСОБА_11 майно, всього на загальну суму 2 625 грн., чим заподіяв останній майнової шкоди на вказану суду.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати, розглянути кримінальне провадження та постановити новий вирок.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які, на його думку, проявились в тому, що в розгляді даного кримінального провадження приймав участь суддя, який підлягав відводу. Вважає, що головуючий по справі в суді першої інстанції був заінтересований у вирішенні справи у зв`язку з тим, що потерпіла ОСОБА_9 є працівником місцевого суду, в провадженні якого знаходилось дане кримінальне провадження.
В судовому засіданні обвинувачений підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити в повному обсязі, уточнив апеляційні вимоги і просив покарання призначене вироком суду 1 інстанції пом`якшити, вважав, що судовий розгляд в суді першої інстанції проведений не об`єктивно та упереджено.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вважав її необґрунтованою, доводи безпідставними, а вирок суду законним та вмотивованим і просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в частині упередженості та не об`єктивності суду першої інстанції при вирішенні даного кримінального провадження, колегія суддів, перевіривши обставини кримінального провадження, матеріали провадження та звукозапис судового розгляду, приходить до наступних висновків.

Відповідно до пунктів 1, 2 та 5 ч. 1 ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні:1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
Обставин, передбачених вищевказаними пунктами статті та які були б безумовною підставою для заявлення відводу або самовідводу судді, в ході апеляційного провадження не встановлено.
Аналізуючи доводи обвинуваченого щодо упередженості та необ`єктивності головуючого судді при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції у зв`язку з тим, що потерпіла ОСОБА_9 є працівником суду, який розглядав кримінальне провадження, колегія суддів приходить до висновку, що такі доводи є необґрунтованими з огляду на наступне.
Відповідно до пунктів 3, 4 ч. 1 ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Як вбачається із апеляційної скарги обвинуваченого, останній не наводить, в чому саме, на його думку, упередженість або необ`єктивність суду першої інстанції. Апеляційна скарга не містить посилань на незаконність певних процесуальних дій або рішень судді місцевого суду під час розгляду даного кримінального провадження, посилань на створення судом перешкод в реалізації обвинуваченим своїх прав або ігнорування судом клопотань обвинуваченого та інших законних вимог.
Із матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його звукозапису вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 вину в інкримінованих йому злочинах визнавав в повному обсязі, правильність фактичних обставин кримінального провадження та правова кваліфікація його ніким з учасників судового розгляду не оспорювались, визнавались обвинуваченим в ході судового провадження в суді першої інстанції, у зв`язку з чим судовий розгляд був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до власноручно написаної розписки обвинуваченого про отримання копії обвинувального акту, обвинувачений знав, що потерпіла по одному з епізодів є працівником суду, якому належить розглядати кримінальне провадження за його обвинуваченням. Обвинувальний акт містить відомості про місце роботи потерпілої ОСОБА_9 (а.к.п. 3, 6).
Учасникам судового провадження, в тому числі і обвинуваченому, були вручені пам`ятки про права та обов`язки і роз`яснювалось право на відвід судді. Під час підготовчого судового розгляду та в ході самого судового розгляду обвинувачений відводів судді на заявляв (а.к.п. 15, 19, 46).

Колегія суддів вважає, що та обставина, що потерпіла ОСОБА_9 є працівником суду, в провадженні якого перебувало дане кримінальне провадження, сама по собі не є достатньою підставою для сумнівів в неупередженості судді та для його відводу або самовідводу. Також колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_9 є потерпілою тільки по одному епізоду злочинної діяльності ОСОБА_6 , тоді як він визнавав вину і був засуджений за три аналогічні епізоди.
Крім того, кримінальний процесуальний закон не передбачає процесуальних наслідків у виді визначення підсудності кримінального провадження у випадку, якщо потерпілим у провадженні є працівник суду, до юрисдикції якого відноситься таке провадження відповідно до ст. 32 КПК України.
КПК України містить одне виключення щодо підсудності кримінального провадження щодо обвинувачення судді. Так, відповідно до ч. 2 ст. 32 КПК України кримінальне провадження щодо обвинувачення судді у вчиненні кримінального правопорушення не може здійснюватися тим судом, у якому обвинувачений обіймає чи обіймав посаду судді.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо: в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою.
Апеляційним судом встановлено, що учасниками кримінального провадження, в тому числі і обвинуваченим, відводи головуючому судді під час судового розгляду даного кримінального провадження на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді провадження, - не заявлялись.
Крім того, з огляду на практику Європейського суду з прав людини, (далі ЄСПЛ), як джерело права, встановлюючи, чи було в даному випадку порушення права на неупереджений суд, ЄСПЛ вказав у постанові від 01 жовтня 1982 по справі Пьерсак, що неупередженість «може бути перевірена різними способами»: відмінність має бути проведено між суб`єктивним підходом, тобто спробою встановити особисту упередженість даного судді в даній справі, і об`єктивним підходом, тобто визначенням того, чи були надані гарантії, достатні, щоб виключити розумні сумніви в даному відношенні». Далі ЄСПЛ зазначив, що особиста безсторонність судді презумується, поки не доведено протилежне, і встановив, що в даній справі таких доказів заявник Суду не представив.

У § 55 постанови по справі Ясінсків проти Польщі (20 грудня 2005 року) відмічається: «Дійсно, у випадках, коли суддя, головуючий у розгляді справи по суті, вже мав відношення до справи на ранніх стадіях і виносив різні рішення щодо заявника на досудовій стадії, включаючи рішення про продовження терміну утримання під вартою, у обвинуваченого можуть з`явитися побоювання. Такі побоювання зрозумілі, але вони не можуть самі по собі тлумачитися як об`єктивно виправдані. Насправді, питання, на які має відповісти суд, приймаючи рішення про продовження терміну утримання під вартою, відрізняються від тих, які мають вирішальне значення при винесенні вироку».

Таким чином, в ході апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено достатніх підстав, які б свідчили про об`єктивні або суб`єктивні ознаки упередженості головуючого судді, який розглядав дане кримінальне провадження, а сам факт, що потерпіла є працівником даного суду, не є підтвердженням упередженості суду і сам по собі не може тлумачитися як об`єктивно виправданий, тим більше, що ОСОБА_6 обвинувачувався і визнавав вину і в інших епізодах вчинення аналогічних злочинів.

При вирішенні обґрунтованості доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо упередженості та необ`єктивності головуючого судді суду першої інстанції, колегія суддів також враховує вид і розмір покарання, яке відповідає вимогам ст.ст. 50, 65, 70 КК України, призначене обвинуваченому з урахуванням ступеню тяжкості кримінального правопорушення, кількості вчинених епізодів, рівня суспільної небезпеки вчиненого та даним про особу обвинуваченого, є законним та обґрунтованим і не оскаржується ОСОБА_6 в апеляції.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 є необґрунтованими, безпідставними та задоволенню не підлягають.

Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст. ст. 87, 412 КПК України, які були б підставою для визнання деяких доказів недопустимими або для зміни чи скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

В ході апеляційного розгляду в мотивувальній частині оскаржуваного вироку було виявлено описку в написанні ініціалів обвинуваченого. Так, обвинувачений ОСОБА_6 , а у вироку зазначено ОСОБА_12 . Вказана описка може бути усунена за ініціативою суду або за клопотання учасників судового розгляду в порядку ст.379 КПК України.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 17 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 , залишити без змін.
Рекомендувати суду першої інстанції виправити описку в написанні ініціалів обвинуваченого відповідно до ст. 379 КПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4