Дата документу Справа № 333/6061/13-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/875/15 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 333/6061/13-к Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 липня 2015 року м.Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:
прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002231, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на ухвалу Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 17 березня 2015 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить ухвалу суду скасуватиу зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вказує, що твердження про те, що у обвинувальному акті неповно викладені фактичні обставини скоєння злочину, зокрема, щодо перебування обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння, не можуть бути підставою для повернення обвинувального акту, оскільки відповідно до ст. 291 КПК України, надання суду інших документів, ніж тих, що зазначені в ч. 4 цієї статті, до початку судового розгляду забороняється, і суд позбавлений можливості ознайомитися з матеріалами кримінального провадження до судового розгляду. Взагалі, під час підготовчого судового засідання ст. 314 КПК України не передбачено оцінки правильності кваліфікації та відповідності встановлених обставин вчинення злочину.

Вимоги щодо необхідності зазначення у фактичних обставинах, окрім події кримінального правопорушення із зазначенням часу, місця, способу та інших обставин його вчинення, також зазначення й винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форми вини, та мотиву у будь-якому є лише розширеним тлумаченням положень ст. 291 КК України. Крім того, із зазначених обставин можливо зробити лише конкретні висновки про умисні дії ОСОБА_8 та корисного мотиву його дій. Взагалі, під час підготовчого судового засідання ст. 314 КПК України не передбачено можливості надання оцінки правильності кваліфікації та відповідності встановлених обставин вчинення злочину.

Врахування закриття провадження в частині за ч. 1 ст. 125 КК України відносно ОСОБА_8 , та необхідність органу досудового розслідування визначитися з обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого, саме по кримінальному провадженню, передбаченому ч. 2 ст. 186 КК України, не може розцінюватися як недолік, оскільки зазначений обвинувальний акт надійшов до Комунарського районного суду м. Запоріжжя повторно, після перегляду вироку в апеляційному порядку та касаційному порядку, в зв`язку з чим, слідчим чи прокурором повторно не складався. При цьому, у рішенні апеляційного суду, подібні недоліки не зазначені, зокрема, як такі, які перешкоджають судовому розгляду чи вказують на порушення права на захист.

Судом першої інстанції в ухвалі зазначені принципи застосування положень про повторність та рецидив злочинів, а саме якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує. Разом з тим, не зважаючи на це, судом невірно зроблено висновок про відсутність обтяжуючої обставини рецидив злочину, оскільки дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ознакою повторності. Необхідно врахувати, що диспозиція ч.2 ст. 186 КК України не містить такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину особою раніше судимою за грабіж, в зв`язку з чим, рецидив злочину необхідно враховувати як обставину що обтяжує покарання ОСОБА_8 , зважаючи на наявність непогашеної судимості за умисний злочин.

В ухвалі суду зазначено про те що, реєстр матеріалів досудового розслідування, доданий до обвинувального акту не відповідає вимогам закону, оскільки у ньому не вказані прізвище, ім`я та по батькові, а також посада особи, яка проводила допит підозрюваного, потерпілого. Згідно з ч. 2 ст. 109 КПК України, реєстр матеріалів досудового розслідування повинен, крім іншого, містити: номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення, про що також зазначено в і в ухвалі суду. Як вбачається, зазначена норма не містить вимог щодо обов`язковості зазначення відомостей вказаних судом. Крім того, ст. 314 КПК України передбачає можливість повернути обвинувальний акт, лише якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу, а не доданий до нього реєстр досудового розслідування. Таким чином, судом першої інстанції істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону.

Ухвалою Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 17 березня 2015 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України, повернутий прокурору прокуратури Комунарського району м. Запоріжжя ОСОБА_9 , для його належного складання згідно вимог КПК України.

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Вислухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ухвали, до суду надійшов обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України.

За результатами підготовчого судового засідання суд повернув обвинувальний акт прокурору, мотивуючи тим, що обвинувальний акт та доданий до нього реєстр матеріалів досудового розслідування не відповідають вимогам КПК України.

Згідно до п.1 ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягає доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Як вбачається з обвинувального акту, дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж).

Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06.11.2009 року грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення. Розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. У зв`язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого, але й у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки (психічно хворі, малолітні). Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї, а також тоді, коли викрадення вчиняється у присутності особи, якій доручено майно, але вона перебуває в такому стані, що виключає можливість усвідомлювати значення того, що відбувається (сон, непритомність, стан сп`яніння).

Згідно п.4 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06.11.2009 року крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

При цьому при викладені фактичних обставин зазначено, що «08 червня 2013 року, о 23 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , маючи намір на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, із корисливих спонукань, знаходячись на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , знаючи про те, що його дії відомі ОСОБА_10 , відкрито викрав мобільний телефон». Чи бачила ОСОБА_10 як ОСОБА_8 викрадав мобільний телефон та чи усвідомлювала вона протиправний характер дій винної особи, в обвинувальному акті не зазначено. При цьому при формулюванні обвинувачення органом досудового розслідування не конкретизовано звідки ОСОБА_8 викрав телефон та за яких обставин.

Також обвинувальний акт містить зміст фактичних обставин за кримінальним правопорушенням, передбаченим ч.1 ст.125 КК України, провадження за яким в подальшому було закрито у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення. Із зазначених фактичних обставин вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у вчинення кримінального правопорушення 08.06.2013 року о 23-30 годині «в ході спільного розпиття спиртних напоїв». Однак, у викладених фактичних обставинах за кримінальним правопорушенням, передбаченим ч.2 ст.186 КК України, не зазначено, що ОСОБА_8 знаходився у стані алкогольного сп`яніння.

Отже, у фактичних обставинах, окрім події кримінального правопорушення із зазначенням часу, місця, способу та інших обставин його вчинення, вказуються й винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив.

Однак в обвинувальному акті при викладені фактичних обставин кримінального правопорушення зазначені такі поняття як «намір» та «із корисливих спонукань», а не форма вини та мотив.

На думку колегії суддів суду, з аналізу змісту обвинувального акту, який є в матеріалах кримінального провадження, вбачається, що органом досудового розслідування викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які містять суперечності та не співпадають із визначеною кваліфікацією дій обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України, і оскільки такі недоліки обвинувального акту щодо обвинувачення ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення носять правову невизначеність щодо захисту, такий акт містить неконкретність обвинувачення, а тому не відповідає вимогам закону, що порушує права обвинуваченого на захист.

Крім того, відповідно до п.3 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство).

Як вбачається з обвинувального акту, в ньому відсутні повні анкетні відомості потерпілого ОСОБА_11 , зокрема, його місце народження та громадянство.

Також відповідно до п.4 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити прізвище, ім`я, по батькові та займану посаду слідчого.

У порушення зазначених вимог в обвинувальному акті відсутні відомості про прізвище, ім`я, по батькові та займану посаду слідчого, в провадженні якого знаходилось кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 .

Крім того, згідно вимог п.6 ч.2 ст.291 КПК України в обвинувальному акті зазначені обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання. При цьому у якості обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , зазначено рецидив злочинів.

Відповідно до п.19 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» №7 від 04.06.2010 року пункт 1 частини першої статті 67 КК передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК України. Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує. Якщо має місце сукупність злочинів, для одного з яких рецидив утворює повторність, що передбачена як ознака цього злочину, яка впливає на його кваліфікацію, а для іншого рецидив злочинів такої ознаки не утворює, то при призначенні покарання за інший злочин може враховуватись рецидив злочинів як обставина, що обтяжує покарання. При цьому повинно бути зазначено, за який конкретно злочин призначається покарання з урахуванням цієї обставини.

Таким чином, у зв`язку з тим, що провадження по ч.1 ст.125 КК України відносно ОСОБА_8 було закрито, то органу досудового розслідування необхідно визначитися з обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого, саме по кримінальному провадженню, передбаченому ч.2 ст. 186 КК України.

Крім того, відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 109 КПК України реєстр матеріалів досудового розслідування складається слідчим або прокурором і надсилається до суду разом з обвинувальним актом. Реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити: номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення, реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування, види заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування.

Згідно обвинувального акту у даному кримінальному провадженні проведено судову дактилоскопічну експертизу № 303 від 21.07.2013 року, проте зазначений реєстр не містить відомостей про залучення експерта відповідно до вимог ст. 243 КПК України та проведення зазначеної експертизи.

Також у реєстрі не відображено в повному обсязі хід та проміжні результати досудового розслідування, використані в розслідуванні джерела доказів, зокрема дані про початок досудового розслідування, дату вручення повідомлення про підозру підозрюваному, роз`яснення підозрюваному його прав, дані про визнання особи потерпілою та роз`яснення їй прав, повідомлення про відкриття сторонам матеріалів кримінального провадження, відомості про закінчення досудового розслідування, складання обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування, не вказані прізвище, ім`я та по батькові, а також посада особи, яка проводила допит підозрюваних, потерпілих та свідків.

У зв`язку із викладеним, судом встановлено, що наданий реєстр матеріалів досудового розслідування до обвинувального акту не відповідає вимогам КПК України, оскільки не містить повний перелік проведених процесуальних дій та прийнятих процесуальних рішень під час досудового розслідування.

Крім того, розписки про вручення обвинуваченим копій обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування не містять дати їх вручення та кількості аркушів цих документів.

Також в порушення вимог п.7 ч.2 ст.291 КПК України в обвинувальному акті відсутні відомості про розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

За таких обставин доводи апеляційної скарги є не обґрунтованими, а тому вона задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Ухвалу Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 17 березня 2015 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України, повернутий прокурору прокуратури Комунарського району м. Запоріжжя ОСОБА_9 , для його належного складання згідно вимог КПК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3