Справа № 11 486, 2011 р. Головуючий в 1-й інстанції
Категорія: ч.2 ст. 364 КК України. ОСОБА_1
Доповідач Делієв О.М.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

2011 року квітня місяця «05»дня

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого Делієва О.М.

Суддів Черствої Є.О., Шевцової В.Г.

З участю прокурора Литвиненка О.О.

Засудженого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у суду першої інстанції, ОСОБА_2 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 13 жовтня 2010 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком: ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, працюючого головою Чорнянської сільської ради Каховського району Херсонської області, який мешкає в с. Чорнявка Каховського району Херсонської області, вул. Леніна, 39, в силу ст. 89 КК України судимості не має, -

засуджений за ч.2 ст. 364 КК України на пять років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обовязків в державних чи комунальних підприємствах, установах та організаціях на три роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від призначеного основного покарання з іспитовим строком на два роки з покладенням на нього обовязків передбачених п. 3 ч.1 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід змінено на підписку про невиїзд, звільнений з-під варти в залі суду.

ОСОБА_2 вироком суду першої інстанції визнаний винним та засуджений за те, що він займаючи посаду Чорнянського сільського голови Каховського району Херсонської області в період з квітня 2007 року по 01 липня 2007 року, діючи умисно і не маючи відповідного дозволу на користування земельною ділянкою, самовільно, з корисливих мотивів, провів посів ячменю та зібрав його врожай на ділянці землі, що належить до земель резерву сільськогосподарського призначення Каховської районної адміністрації розміром 55,97 га., яка розташована поблизу села Черняка Каховського району. При цьому ОСОБА_2 достовірно знав, що директором комунального господарства села Чорнявка Каховського району ОСОБА_3 подано заявку на розірвання договору оренди землі оренда даної земельної ділянки комунальним господарством здійснюватись у 2007 році не буде. В результаті протиправних дій ОСОБА_2 державі були спричинені тяжкі наслідки у вигляді заподіяної шкоди в розмірі 125931,49 грн.

В апеляції прокурор не оспорюючи кваліфікацію дій засудженого та фактичні обставини справи, вважає вирок суду незаконним у звязку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого.

Зокрема прокурор стверджує, що, призначаючи покарання ОСОБА_2, суд не врахував та не дав належної оцінки особі засудженого, так як ОСОБА_2. вчинив тяжкій злочин, характеризується посередньо за місцем проживання, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення посадових злочинів.

Просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання за ч.2 ст. 364 КК України пять років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих обовязків з поміщенням його в кримінально виконавчу установу закритого типу.

В апеляції засуджений ОСОБА_2 вважає вирок суду безпідставним у звязку з однобічністю та неповнотою судового слідства. В обґрунтування своїх доводів, зазначає:

Органами досудового слідства не було встановлено умислу скоєного злочину, не доведено факту зловживання службовим становищем, так як ніяку земельну ділянку не засівав, не обробляв, прибутку не отримував. В період часу з квітня 2007 року по 01 липня 2007 року зазначена земельна ділянка знаходилась в оренді комунального господарства згідно договору від 07 травня 2006 року. Акт огляду земельної ділянки не відповідає вимогам КПК України, оскільки огляд відбувався без залучення понятих та представника державної інспекції. Не було проведено товарознавчої експертизи. Не зясовано ким велася підготовка землі до посіву і ким проводився сам посів. Зазначені протиріччя не були усунені в судовому засіданні.

Просить вирок скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію, засудженого, який, у тому числі під час надання йому останнього слова, підтримав свою апеляцію, дослідивши матеріали кримінальної справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора і засудженого підлягають задоволенню частково, вирок підлягає скасуванню з направленням справи для проведення додаткового досудового слідства з наступних підстав.

Згідно ст. 367, 370 КПК України підставами для скасування судових рішень в апеляційному суді є істотне порушення кримінально-процесуального закону. Вирок в усякому разі належить скасувати якщо порушено право обвинуваченого на захист.

Як вбачається з постанови про притягнення ОСОБА_2 як обвинуваченого (а.с. 71-72), органами досудового слідства він обвинувачується у тому, що, займаючи посаду займаючи посаду Чорнянського сільського голови Каховського району Херсонсь кої області і являючись представником влади, державним службовцем органів місцевого самов рядування 8 рангу ІV категорії, за рішенням ХХІV сесії V скликання Чорнянської сільської ради Каховського району № 168 від 21.02.2008 року та особою, яка забезпечує на відповідній тери торії додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та від повідних органів виконавчої влади, в період з квітня 2007 по 01 липня 2007 року, діючи умисно, в порушення вимог ст. ст. 125, 126 3емельного кодексу України, і не маючи відповідного дозволу на користування земельною ділянкою, самовільно, з корисливих мотивів, використовуючи надану владу сільського голови, провів посів ячменю та зібрав його врожай на ділянці землі, що належить до земель резерву сільськогосподарського призначення Каховської районної адміністрації розміром 55,97 га, яка розташована поблизу села Чорнянка Каховського району. При цьому ОСОБА_2 достовірно знав, що директором комунального господарства села Чорнянка Каховського району ОСОБА_3 подано заявку на розірвання договору оренди землі № 03 від 07.03.06 і обробка даної земельної ділянки комунальним господарством здій снюватись в 2007 році не буде. В результаті протиправних дій ОСОБА_2 державі були спричинені тяжкі наслідки у вигляді заподіяної шкоди в розмірі 125931,49 грн., що в 629,6 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян. Дії ОСОБА_2 органами досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 364 КК України як зловживання владою, тобто умисне, з корисливих мотивів, використання службовою особою влади, що спричинило тяжкі наслідки.

Колегія суддів вважає, що ОСОБА_2 предявлено неконкретне обвинувачення.

Стаття 364 КК України передбачає відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Таким чином, службовим зловживанням може бути визнане не будь яке діяння службової особі, а лише таке, яке було обумовлене її службовим становищем та повязане зі здійсненням нею своїх службових обовязків. Тому для притягнення особи до відповідальності за ст. 364 КК України необхідно встановити характер та обсяг повноважень, виявити коло тих службових обовязків, які визначають компетенцію службової особи та встановлюються спеціальними нормативними актами: законами, постановами, положеннями, статусами, наказами, інструкціями тощо, якими особа зловживала. В той же час у обвинуваченні, предявленого ОСОБА_2, не вказано жодного нормативного документа, який би регулював його діяльність і порушуючи який ОСОБА_2, на думку органів досудового слідства, вчинив зловживання владою. ОСОБА_2, як це витікає з постанови про притягнення його як обвинуваченого, ставиться у вину тільки порушення ст. 125, 126 Земельного кодексу України. Колегія суддів вважає це істотним порушенням кримінально-процесуального законодавства, а саме права на захист обвинуваченого, так як обвинувачення предявлено в порушення ст. 132 КПК України.

Під час додаткового слідства необхідно встановити характер та обсяг повноважень, виявити коло тих службових обовязків, які визначають компетенцію службової особи та встановлюються спеціальними нормативними актами: законами, постановами, положеннями, статусами, наказами, інструкціями тощо, якими ОСОБА_2 зловживав обробляючи земельну ділянку.

.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляції прокурора і засудженого частково задовольнити.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 13 жовтня 2010 року щодо ОСОБА_2 скасувати, справу направити прокурору для проведення додаткового досудового слідства.

Головуючий:

Судді: