АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 534/4/15-к Номер провадження 11-кп/786/456/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.186 КК України т.з.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 червня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем - ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури м. Комсомольськ на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 24 квітня 2015 року,-

в с т а н о в и л а:
Цим вироком, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Комсомольськ Полтавської області, громадянин України, з середньою освітою, без постійного місця проживання, в силу ст. 89 КК України раніше несудимий,

засуджений:

- за ч.1 ст.190 КК України на 1 рік обмеження волі,

- за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 4 роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів визначено покарання ОСОБА_8 у виді 4 років обмеження волі.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за вчинення злочинів за наступних обставин.

1. 29.11.2014 року приблизно 19.00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні загального коридору буд. АДРЕСА_1 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, під приводом дзвінка, заволодів належним потерпілому ОСОБА_9 мобільним телефоном марки «Samsung G35OF», вартістю 1039 грн. Викраденим майном обвинувачений розпорядився на власний розсуд.

2. 27.01.2015 року близько 19.00 год. ОСОБА_8 в торгівельному залі магазину «Чайка», розташованому по вул. Добровольського, 17 в м. Комсомольськ Полтавської області, скориставшись тим, що продавець залишила без нагляду касу магазину, перехилився через прилавок та відкрито викрав з каси грошові кошти в сумі 500 грн. Після цього ОСОБА_8 з місця вчинення злочину втік, а грошовими коштами розпорядився на власний розсуд. В результаті злочинних дій ОСОБА_8 приватному підприємцю ОСОБА_10 було завдано майнової шкоди на суму 500 грн.

3. За аналогічних обставин 31.01.2015 року близько 16.20 год. ОСОБА_8 повторно, відкрито викрав грошові кошти в сумі 500 грн. в торгівельному залі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по вул. Портовій, 1а в м. Комсомольськ Полтавської області, чим завдав майнової шкоди на вказану суму приватному підприємцю ОСОБА_11 .

В апеляції прокурор прокуратури м. Комсомольськ просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженої, тобто призначенням занадто м`якої міри покарання, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 за епізодами відкритого викрадення грошових коштів потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Просить дослідити повторно показання обвинуваченого ОСОБА_8 щодо обставин відкритого заволодіння грошовими коштами та постановити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст.190 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч.3 ст.186 КК України 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити покарання 5 років позбавлення волі.

У своїх запереченнях на апеляцію захисник ОСОБА_7 просить залишити вирок без змін, так як вважає його законним та обґрунтованим, а призначене покарання таким, що повністю відповідає особі ОСОБА_8 та ступеню тяжкості кримінального правопорушення.

Інші учасники процесу вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, подану прокурором, що приймав участь в суді першої інстанції і просив вирок суду скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді в іншому складі, заперечення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які вважають, що суд обґрунтовано визначив покарання у виді обмеження волі, у зв`язку з чим просили відмовити у задоволенні апеляції прокурора, колегія суддів, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляції приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч.3 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 ст.412 КПК України визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

З матеріалів судового провадження видно, що потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 жодного разу не були присутні в судових засіданнях.

У матеріалах кримінального провадження маються їх заяви про судовий розгляд без їх участі. Однак ці заяви датовані 07.04.2015 та 10.04.2015 року, тобто до початку судового розгляду кримінального провадження. Також, мається розписка про отримання потерпілим ОСОБА_9 судової повістки на судове засідання 22.04.2015 року.

Як учасників процесу суд зобов`язаний був повідомити потерпілих про інші судові засідання 19.03.2015 року, 26.03.2015 року, 08.04.2015 року, 22.04.2015 року, 23.04.2015 року та 24.04.2015 року, хоча даних про те, що вони були належним чином повідомлені про дати судового розгляду матеріали провадження не містять.

Під час розгляду провадження 22.04.2015 року після дослідження частини доказів на підставі ст.349 КПК України суд прийняв рішення про скорочений порядок дослідження доказів та переніс судовий розгляд для з`ясування думки потерпілих щодо можливості судового розгляду, який обмежує права учасників процесу.

Всупереч прийнятому рішенню наступного дня 23.04.2015 року суд розглянув провадження за відсутності потерпілих, не переконавшись у тому, що вони належним чином повідомлені про судовий розгляд та не заперечують проти такого порядку.

Також, в матеріалах провадження мається ухвала судді ОСОБА_12 від 25.02.2015 року про самовідвід.

Відповідно до ч.1 ст.81 КПК України у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому ч.3 ст.35 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.82 КПК України у разі задоволення заяви про відвід (самовідвід) слідчого судді кримінальне провадження передається на розгляд іншому судді.

У порушення вищевказаних вимог кримінального процесуального закону суддя ОСОБА_12 розглянула свою заяву про самовідвід без передачі іншому судді, прийняла рішення про його задоволення та про передачу кримінального провадження на розгляд в іншому складі суду.

Крім цього, в ході судового розгляду були допущені і інші порушення, які перешкодили суду прийняти правильне і обґрунтоване рішення.

Так, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_8 з ч.3 ст.186 КК України на ч.2 ст.186 КК України суд першої інстанції у вироку вказав, що його дії не можуть бути кваліфіковані за ознакою проникнення у приміщення, оскільки обвинувачений до магазину потрапив у робочий час, коли доступ споживачів до нього був вільним. При цьому, суд прийняв до уваги, що проникненням у житло, інше приміщення чи сховище розуміється вторгнення до них будь-яким способом( із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; обманним шляхом; з використанням підроблених документів, тощо), і обов`язковою ознакою проникнення є його незаконність, тобто відсутність у особи права перебувати в цьому місці.

Однак, викладаючи фактичні обставини провадження, встановлені під час судового розгляду, суд у вироку не зазначив, яким же чином ОСОБА_8 опинився на місці скоєння злочину.

Також, обґрунтовано пославшись на формулювання кваліфікуючої ознаки «проникнення у приміщення», яке міститься у постанові Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», суд не прийняв до уваги положення цієї ж постанови Пленуму ВСУ, згідно якого вирішуючи питання про наявність у діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки, суди повинні з`ясовувати з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме у неї виник умисел на заволодіння майном.

Висновки про спрямованість умислу ОСОБА_8 суд не виклав у короткому змісті обставин злочину, а по епізоду №3 безпідставно обмежився скороченням із вказівкою на скоєння злочину за аналогічних обставин, не зазначивши при цьому яка аналогія мається на увазі: вказана в обвинувальному акті чи у попередньому епізоді вироку.

Не містить вирок суду і викладу обставин, за яких вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення можна вважати відкритим викраденням чужого майна, а не таємним.

Крім цього, призначаючи покарання ОСОБА_8 суд на підставі ст.69 КК України перейшов до більш м`якого виду покарання обмеження волі, урахувавши такі пом`якшуючі покарання обставини як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування збитку потерпілому ОСОБА_9 , а також інші обставини, які суд визнав винятковими: не крупні суми викрадених грошових коштів, вчинення грабежів без застосування насильства та те, що потерпілі не наполягають на суворому покаранні.

Колегія суддів вважає вказані висновки суду непереконливими, оскільки потерпілі судом не допитувались і їх думка з приводу призначення покарання не з`ясовувалась, факт добровільного відшкодування збитків потерпілому ОСОБА_9 в ході судового розгляду не підтверджений, а викрадений мобільний телефон повернутий потерпілому працівниками міліції, інші ж обставини не можуть визнаватися такими, що істотно знижують суспільну небезпечність вчинених злочинів.

За таких обставин вирок суду підлягає скасуванню в ревізійному порядку у відповідності зі ст.404 КПК України з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

В ході нового судового розгляду слід прийняти до уваги та усунути вищевказані порушення кримінального процесуального закону та прийняти законне і справедливе рішення по суті.

У разі підтвердження в ході нового судового розгляду такого ж об`єму обвинувачення та при наявності тих же пом`якшуючих покарання обставин, призначене ОСОБА_8 покарання колегія суддів вважає м`яким.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, п.5 ч.2 ст.412, ст.415 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Комсомольськ Полтавської області задовольнити частково.

На підставі ст.404 КПК України в ревізійному порядку вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 24 квітня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначивши новий судовий розгляд в тому ж суді першої інстанції у новому складі.

с у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Згідно

Суддя