Справа № 362/3022/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/117/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 41 11.02.2015

УХВАЛА
Іменем України
11 лютого 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

секретаря судових засідань ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора відділу прокуратури Київської області ОСОБА_6 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 24 листопада 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

- визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.364 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 24 листопада 2014 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.364 КК України та призначено йому покарання: за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з конфіскацією майна; за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки; за ч.1 ст.364 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки із позбавленням права займати посади в органах державної влади строком на 3 (три) роки зі штрафом в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 гривень. Остаточне покарання ОСОБА_7 визначено на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з конфіскацією майна, позбавленням права займати посади в органах державної влади зі штрафом в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 гривень.
За вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватим у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту та збуті психотропних речовин у великих розмірах, незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту, а також у зловживанні владою, тобто умисному, з метою одержання неправомірної грошової вигоди для самого себе з використанням службовою особою влади всупереч інтересам служби, що завдали істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, за наступних обставин.

06 травня 2014 року, приблизно о 13 годині 10 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в місті Києві, неподалік станції метро «Житомирська», реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут психотропної речовини, запропонував ОСОБА_10 здійснити збут психотропної речовини амфетаміну по ціні 180 гривень за 1 грам з розрахунку, що ОСОБА_7 придбає амфетамін у свого знайомого за ціною 110 гривень за 1 грам, при цьому частину коштів після збуту передасть ОСОБА_10 . З метою підтвердження своїх слів ОСОБА_7 передав в якості взірця ОСОБА_10 поліетиленовий пакет із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору масою 0, 1078 г, яка згідно висновку експерта №13/8 від 08.05.2014 містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін, концентрація амфетаміну в речовині становить 28, 6%, відповідно маса амфетаміну в ній становить 0,0308 г.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 07 травня 2014 року, приблизно о 21 годині 00 хвилин, знаходячись біля торгово-розважального центру «Магелан», розташованого за адресою: місто Київ, проспект Академіка Глушкова, буд. 13-Б, в ході зустрічі з ОСОБА_10 повідомив останньому про можливість збуту йому 40 грамів амфетаміну та необхідність передачі за нього грошових коштів в сумі 4400 гривень, на що ОСОБА_10 погодився та передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 500 доларів США, які ОСОБА_7 обміняв на гривні в пункті обміну валют в ТРЦ «Магелан».

В подальшому, 08 травня 2014 року, приблизно о 01 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в автомобілі марки «OPEL» моделі «ASTRA H» державний номер НОМЕР_1 , на вул. Грушевського, в м. Васильків, Київської обл. незаконно збув ОСОБА_10 пакунок із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, масою 19, 9846 г, яка згідно висновку експерта №15/8 від 08.05.2014 містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін, концентрація амфетаміну в речовині становить 39, 0%, відповідно маса амфетаміну в ній становить 7,7939 г.

Крім того, 15 травня 2014 року, під час обшуку автомобіля марки «OPEL» моделі «ASTRA H» державний номер НОМЕР_1 , на якому ОСОБА_7 приїхав на зустріч із ОСОБА_10 , що мала місце 08 травня 2014 року о 01 годині 00 хвилин в місті Васильків, Київської області, виявлено прозорий пакунок із вмістом порошкоподібної речовини біло-рожевого кольору, масою 19, 595 г, яка згідно висновку експерта №101/5 від 26.05.2014, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, вміст амфетаміну становить 45, 7%, відповідно маса амфетаміну в ній складає 8, 955 г.

Крім того, ОСОБА_7 , займаючи посаду оперуповноваженого карного розшуку Борівського відділення міліції Фастівського міського відділу ГУМВС України в Київській області, тобто будучи службовою особою в розумінні ч.1 примітки до статті 364 КК України, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на незаконний збут психотропної речовини, 07 травня 2014 року, приблизно о 21 годині 00 хвилин, знаходячись біля торгово-розважального центру «Магелан», розташованого за адресою: місто Київ, проспект Академіка Глушкова, буд. 13-Б, в ході зустрічі з ОСОБА_10 повідомив останньому про можливість збуту йому 40 грамів амфетаміну та необхідність передачі за нього грошових коштів в сумі 4400 гривень, на що ОСОБА_10 погодився та передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 500 доларів США. Вказані грошові кошти ОСОБА_7 обміняв на гривні в пункті обміну валют в ТРЦ «Магелан», пред`явивши при цьому посвідчення працівника МВС. Своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяв істотної шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу правоохоронних органів та органів державної влади в цілому.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 24 листопада 2014 року, ухвалений відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна; за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.1 ст.364 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 3 роки зі штрафом в розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 6800 гривень; остаточне покарання ОСОБА_7 визначити на підставі статті 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 3 роки, зі штрафом в розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 6800 гривень. Підставами для скасування вироку суду першої інстанції прокурор зазначає неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме статті 69 КК України, яке призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. На обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що вчинення ОСОБА_7 умисних злочинів, пов`язаних з незаконним обігом психотропних речовин під час роботи в правоохоронних органах значно підвищує характер і ступінь суспільної небезпеки інкримінованих йому злочинів та виключає застосування положень статті 69 КК України.

Також, не погоджуючись із вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 24 листопада 2014 року, захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , в якій просить змінити оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_7 та звільнити останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України. На обґрунтування своїх вимог захисник зазначає про те, що в мотивувальній частині оскаржуваного вироку не наведено жодної підстави щодо необхідності ізоляції ОСОБА_7 від суспільства. Разом з тим, на переконання сторони захисту, при ухваленні вироку судом першої інстанції логічно та послідовно перераховані усі обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , а також матеріали, які позитивно характеризують його особу та свідчать про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України, яка на думку апелянта безпідставно не застосована.

Крім того, захисник подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просить задовольнити подану стороною захисту апеляційну скаргу, а прокурор подав заперечення на апеляційну скаргу захисника, в якій просить залишити її без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та заперечив проти апеляційної скарги захисника, доводи захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно статті 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту та збуті психотропних речовин у великих розмірах, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а також незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України за обставин, викладених у вироку, є обгрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними у справі доказами, в їх сукупності, які не заперечувались також і обвинуваченим, та апелянтами не оспорюються.

Крім того, за результатами судового розгляду судом першої інстанції визнано доведеним вчинення ОСОБА_7 дій, які виразилися у зловживанні владою, тобто умисному, з метою одержання неправомірної грошової вигоди для самого себе з використанням службовою особою влади всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України.

Судом першої інстанції встановлено, що 07 травня 2014 року, приблизно о 21 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , будучи працівником правоохоронного органу та службовою особою в розумінні примітки 1 до статті 364 КК України, пред`явив в пункті обміну валют в ТРЦ «Магелан» посвідчення працівника МВС, що дозволило йому обміняти долари США на гривні, внаслідок чого заподіяв істотної шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу правоохоронних органів та органів державної влади в цілому.

Аналогічні обставини вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України були викладені і в обвинувальному акті, складеному відносно нього.

Диспозиція частини 1 статті 364 КК України передбачає вчинення зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Таким чином, зловживання владою визнається злочином за наявності трьох спеціальних ознак в їх сукупності, а саме використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, вчинення такого діяння з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи, заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст.364 КК України. Зловживання владою передбачає наявність взаємозв`язку між службовим становищем винного і його поведінкою, яка виражається у незаконних діях або бездіяльності.
З формулювання обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст.364 КК України, визнаного доведеним та встановлених судом обставин, не вбачається об`єктивна сторона даного злочину, так як надання посвідчення працівника МВС ОСОБА_7 для обміну валют не свідчить про вчинення ним суспільно небезпечного винного діяння. При цьому, встановлені судом обставини злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, не пов`язані із зловживанням ОСОБА_7 своїм службовим становищем оперуповноваженого карного розшуку Борівського відділення міліції Фастівського міського відділу ГУ МВС України в Київській області, що підтверджується також показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Відповідно до статті 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Таким чином, на переконання колегії суддів, в діях ОСОБА_7 відсутня об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, у зв`язку з чим обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 в частині засудження його за ч.1 ст.364 КК України підлягає скасуванню в порядку статті 404 КПК України, а кримінальне провадження в цій частині підлягає закриттю на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю в діянні складу зазначеного кримінального правопорушення.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора з приводу неправильного застосування кримінального закону, а саме статті 69 КК України, яке призвело на його думку до призначення занадто м`якого покарання ОСОБА_7 , а також доводів апеляційної скарги захисника щодо суворості призначеного ОСОБА_7 покарання, то вони не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Всупереч доводам поданих апеляційних скарг, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України повністю дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону. Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, один з яких є тяжким, особу винного, який позитивно характеризується та раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, обставинами, що пом`якшують покарання відповідно до статті 66 КК України судом першої інстанції визнано та враховано щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину та участь у волонтерській діяльності в зоні антитерористичної операції, при цьому обставин, які б обтяжували покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції не встановлено.
Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції про застосування до ОСОБА_7 вимог статті 69 КК України та призначення йому покарання за частиною 2 статті 307 КК України нижчого від найнижчої межі санкції частини зазначеної статті, належним чином вмотивоване, так як наявність кількох обставин, що пом`якшують ОСОБА_7 покарання в комплексі із даними, що характеризують його особу, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Призначене обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, КК України та за сукупістю вказаних злочинів на підставі ст.70 КК України, за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України.
Враховуючи вчинення ОСОБА_7 злочинів в сфері незаконного обігу психотропних речовин, предметами яких стали психотропні речовини у великих розмірах, виправлення ОСОБА_7 неможливе без відбування покарання, а тому відсутні підстави для застосування статті 75 КК України. При цьому, висловлені в апеляційній скарзі доводи захисника щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням враховані судом першої інстанції при застосуванні статті 69 КК України.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість вироку, ухваленого щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України та необхідність скасування вироку в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.364 КК України із закриттям в цій частині кримінального провадження та приведенням у відповідність призначеного йому судом першої інстанції покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 24 листопада 2014 року, ухвалений відносно ОСОБА_7 в частині його засудження за ч.1 ст.364 КК України скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 КПК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
· за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки із конфіскацією майна;
· за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
Остаточне покарання ОСОБА_7 визначити на підставі статті 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з конфіксацією майна.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Судді:
_______________ _________________ ___________________
ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5