Справа №11 - 14/2007 р. Головуючий
в суді 1-ї
інстанції суддя Малюк Т.О.
Категорія : ст.307 ч.2 КК
України Доповідач
апеляційної інстанції суддя Тамбовцев
УХВАЛА

Іменем України

Колегія суддів судової палати
в кримінальних справах
апеляційного

суду Миколаївської області в складі:

Головуючого: Хоміка І.М.

суддів: Тимошевського
В.П., Тамбовцева
В.О.

прокурора: Кириленка
Є.В.

засудженого: ОСОБА_1

розглянула
у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві "16" січня 2007 року кримінальну
справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Вознесенського міськрайонного
суду Миколаївської області від "6"
листопада 2006 року,
яким:

ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1
народження, уродженця та мешканця м. Вознесенська Миколаївської області,
АДРЕСА_1, громадянина
України, судимого:

·
06.12.1999
року Голованівським районним судом Кіровоградської області за ст. 229-6 ч.2 КК України
на 2 роки
позбавлення волі умовно з іспитовим строком 2 роки;

·
11.04.2001
року Вознесенським міським судом Миколаївської області за ст. ст. 229-6 ч.2, 43 КК України на 4 роки позбавлення
волі, звільненого 9.11.2003
року умовно-достроково на 1
рік 2 місяці 26 днів,

- засуджено за ст.
309 ч.2 КК
України на 2 роки
позбавлення волі; ст. 307
ч.2 КК України на 5 років
позбавлення волі з конфіскацією майна; за ст.317 ч.1 КК України на 3 роки позбавлення
волі; на підставі ст. 70
КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно
призначено 7 років
позбавлення волі з конфіскацією майна.

Згідно вироку ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він у невстановлений час, у
невстановленому місці незаконно придбав макову солому та речовину рослинного
походження - канабіс
(маріхуану), які приніс до свого місця
проживання по АДРЕСА_1 в м. Вознесенську, де незаконно
виготовив наркотичний засіб -
опій ацетильований і зберігав його з метою збуту.

17.01.2006 року
ОСОБА_1за місцем свого проживання незаконно збув за 10 грн. гр-ну
ОСОБА_2 опій ацетильований у кількості 1
мл. (вага сухої речовини 0,037
гр.).

Того ж дня, близько 10.00
години, за місцем проживання ОСОБА_1 працівниками міліції було проведено
санкціонований обшук, в ході якого виявлено та вилучено: висушену макову солому
вагою 320,6 гр., канабіс (маріхуану) висушену у кількості 84,2 гр., опій
ацетильований в одноразовому медичному шприці, скляній пляшці та тампонах
загальною вагою в перерахунку на суху речовину 0,457 гр., який він незаконно
зберігав для власного вживання без мети збуту.

Крім цього, 17.01.2006
року засуджений ОСОБА_1, за місцем свого проживання, незаконно збув ОСОБА_3 наркотичний
засіб - опій
ацетильований, а також надав останньому приміщення свого житла - веранду для
незаконного вживання опію внутрівенно.

В апеляції та доповненні до неї засуджений ОСОБА_1 ставить питання про
скасування вироку та закриття відносно нього провадження по справі за ст. ст. 307 ч.2 та 317 ч.1 КК України, не заперечуючи винності у вчиненні злочину,
передбаченого ст.309 ч.2 КК України. Стверджує, що працівники ВБНОН
сфабрикували справу відносно нього по збуту наркотичних засобів та надання
приміщення для вживання наркотиків ОСОБА_3. Вважає, що судовий розгляд
проведено однобічно. При цьому суд виходив з наявності у нього попередньої
судимості за ст.229-6 КК України.

Заслухавши доповідь судді,
пояснення засудженого ОСОБА_1 на підтримку апеляції, думку прокурора Кириленка Є.В., який
вважав вирок законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінальної
справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому
задоволенню з наступних підстав.

Винуватість засудженого ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих
йому злочинів, передбачених ст. ст. 309
ч.2 та 307 ч.2 КК
України за обставин, що наведені у вироку, підтверджується зібраними по справі
доказами.

З
показань допитаного в судовому засіданні засудженого ОСОБА_1вбачається, що він
зберігав за місцем свого проживання макову солому, марихуану висушену та опій,
який виготовляв особисто для своїх потреб. До нього дійсно 17.01.2006 року приходив
ОСОБА_3, проте він не бачив, щоб останній вживав у нього в будинку наркотичні
засоби.

Свідки ОСОБА_4 та
ОСОБА_5 пояснили, що за місцем проживання ОСОБА_1була проведена оперативна
закупка опію ацетильованого, в ході якої останній продав закупнику ОСОБА_2 1 мл. опію за 10 грн., які були
помічені спецхімзасобами. Того ж дня, при проведенні
обшуку в будинку засудженого, була виявлена та вилучена мічена грошова
купюра номіналом 10 грн.,
яка була передана закупнику для оперативної закупки опію. Під час обшуку були
виявлені наркотичні засоби: опій, макова солома та марихуана.

Свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 пояснили в судовому засіданні, що вони були
задіяні працівниками міліції в якості понятих при проведенні оперативної
закупки наркотичних засобів у засудженого ОСОБА_1. В їх присутності був
оглянутий чоловік, який повинен був провести оперативну закупку. Йому вручили
помічену грошову купюру номіналом 10
грн. Закупник підходив до будинку засудженого і повернувся з медичним
шприцом, в якому знаходилася рідина коричневого кольору.

Крім того, ОСОБА_7 пояснив, що він був задіяний в якості понятого і при
проведенні обшуку в будинку ОСОБА_1, під час якого виявлено зазначену вище
купюру номіналом 10 грн., а
також знайдено медичний шприц з наркотичною речовиною, макову солому та
подрібнені рослини коноплі.

Аналогічні показання свідку ОСОБА_7 дав свідок ОСОБА_9, який був
присутній при проведенні обшуку в будинку засудженого в якості понятого.

Свідок ОСОБА_3 пояснив у судовому засіданні, що знаходився у будинку
ОСОБА_1і побачив у коробці з-під взуття медичний шприц з рідиною коричневого
кольору. Умовив засудженого дати йому 1 мл. опію, який вжив у туалеті шляхом
внутрівенної ін'єкції. В його присутності працівники міліції провели обшук в
будинку, в ході якого знайшли гроші, наркотичну речовину та порожній посуд.

Крім
того, винність засудженого підтверджується дослідженими судом письмовими доказами,
зокрема: протоколом застосування спецхімзасобів від 17.01.2006 року (а.с.4);
протоколом огляду покупця від тієї ж дати (а.с.5); протоколом оперативної
закупки від 17.01.2006 року
(а.с.6); протоколом обшуку від 17.01.2006
року, згідно якого за місцем проживання засудженого ОСОБА_1 знайдено та
вилучено грошову купюру номіналом 10
гривень серії ДИ №2416018,
яка надавалася громадянину ОСОБА_6 для проведення оперативної закупки,
скляну колбу з різким запахом оцту, два медичних шприци з рідиною коричневого
кольору, дві склянки та пляшку з залишками рідини коричневого кольору, пакет з
речовиною рослинного походження, схожою на макову солому, дві емальовані
каструлі, м'ясорубку, прозору речовину з запахом розчинника. При освітленні
купюри номіналом 10 гривень
та рук засудженого - вони
світилися плямами яскраво-жовтого кольору. Будь-яких зауважень та заперечень до
протоколу обшуку ОСОБА_1 не внесено (а.с. 15-17); висновками експертиз №25 та
№26 від 25.01.2006 року, згідно яким вилучені при обшуку у ОСОБА_1 рідина та
рідина видана закупником ОСОБА_2 містять наркотичний засіб - опій
(ацетильований опій) (а.с.35-41, 43-45); протоколом № 11 медичного огляду
ОСОБА_3 від 17.01.2006 року, згідно якого у нього виявлено гостру інтоксикацію
внаслідок вживання опіоїдів (а.с.52).

При наявності таких доказів ОСОБА_1обґрунтовано визнано
судом винним у незаконному виготовленні, придбанні та зберіганні наркотичних
засобів без мети збуту, вчиненому повторно, тобто за ч.2 ст.309 КК України, а
також у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні особливо небезпечного
наркотичного засобу з метою збуту та незаконному його збуті, вчиненому
повторно, тобто за ч.2 ст.307 КК України.

Що стосується кваліфікації дій засудженого за ч.1 ст.317
КК України -надання
приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів ОСОБА_3, то на думку
колегії суддів винність ОСОБА_1в цій частині не доведена судом, оскільки ні
орган досудового слідства, ні суд не встановили, що ОСОБА_1 давав згоду на
надання приміщення ОСОБА_3 для вживання
наркотичного засобу. Сам же ОСОБА_3 в ході судового слідства пояснював,
що наданий йому засудженим опій він вжив у туалеті. При цьому дозволу на
вживання наркотичного засобу у ОСОБА_1не брав.

При таких обставинах колегія суддів вважає за необхідне
вирок відносно ОСОБА_1 в частині визнання його вини за ч.І ст.317 КК України
скасувати з закриттям провадження по справі за відсутністю в його діях складу
злочину на підставі ст.6 п.2 КПК України.

З врахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, даних про особу
засудженого, обставини, яка обтяжує покарання - рецидиву злочину, а також зменшення обсягу обвинувачення
ОСОБА_1, колегія суддів вважає можливим пом'якшити засудженому остаточне
покарання, визначене за ч.2 ст.307 та ч.2 ст.309 КК України, а саме застосувати
принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Колегія
суддів вважає необхідним виключити з мотивувальної частини вироку посилання
суду на обтяжуючу покарання обставину "вчинення злочину повторно",
оскільки така обставина врахована судом при кваліфікації дій засудженого за ст. ст. 307 ч.2 та 309 ч.2 КК України.

Враховуючи викладене та керуючись ст.
ст. 365, 366 КПК
України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляції
засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 6 листопада 2006 року щодо
ОСОБА_1 змінити, виключивши з обвинувачення ч.1 ст.317 КК України, закривши в
цій частині провадження по справі за відсутністю в його діях вказаного складу
злочину на підставі ст.6 ч.2 КПК України.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання
більш суворим, остаточно ОСОБА_1 призначити покарання за сукупністю злочинів,
передбачених ст. ст. 307
ч.2 та 309 ч.2 КК
України на 5 років
позбавлення волі з конфіскацією майна.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обтяжуючу
покарання обставину - "вчинення
злочину повторно".

В решті
цей вирок залишити без зміни.