Справа № Провадження №11-426/12 11/1090/2073/12 Головуючий у І інстанціїКриворучко
Категорія22Доповідач у 2 інстанції Бех
УХВАЛА

Іменем України

15 березня 2012 року Апеляційний суд Київської області в складі:

головуючого судді Бех М.О.,

суддів - Димарецького В.М., Каленченко Н.О.,

з участю прокурора Єлфімова І.П., захисника засудженого адвоката ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляціями прокурора, який затвердив обвинувальний висновок ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_3 на вирок Бориспільського міськ районного суду Київської області від 13.10.2011 року, яким:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України із середньою освітою, жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, не одруженого, не працюючого, раніше неодноразово судимого 20.04.2006 року Бориспільським міськрайонним судом Київської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі; 31.05.2007 року тим же судом за ч.3 ст.185, ст..70 КК України на 3 роки і 2 місяці позбавлення волі, -

засуджено ст.395 КК України на 5 місяців арешту;

за ч.1 ст.263 КК України на 2 роки позбавлення волі;

за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

за ч.3 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.

На підставі ст..70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_3 до відбування 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.

Вироком вирішені питання про речові докази та цивільний позов.

За вироком ОСОБА_3 визнано винним та засуджено за те, що 24.02.2006 року, близько 01 години, він з метою вчинення крадіжки аудіоапаратури, маючи при собі ломик «фомку»та господарські сумки, прийшов до будинку культури, розташованого на вулиці Леніна, № 86-А в с.Рогозів, Бориспільського району, Київської області, заліз на дах будівлі будинку культури, після чого, шляхом вільного доступу, проник через відчинений вхідний отвір у стелі до приміщення горища, а звідти через отвір у стелі проник до приміщення будинку культури с.Рогозів, звідки таємно викрав два підсилювача, два світлових прибори, мікшерський пульт, мікрофонний шнур, два штекера, кросове, еквалайзер та мікрофон, які належали потерпілому ОСОБА_4, на загальну суму 8764 грн.

Крім того, 03.06.2009 року, постановою Володимирецького районного суду Рівненської області, ОСОБА_3, після звільнення з Полицької виправної колонії №76, було встановлено адміністративний нагляд терміном на 2 роки.

Відповідно до постанови суду ОСОБА_3 були встановлені такі обмеження не залишати своє місце проживання в період з 22 до 6 години; не відвідувати місця, де дозволена торгівля спиртними напоями на розлив; чотири рази на місяць з»являтися на реєстрацію в органи внутрішніх справ; не виїжджати за межи постійного місця проживання без дозволу органів внутрішніх справ.

17.06.2009 року при звільненні з Полицької ВК №76 ОСОБА_3 був ознайомлений з правилами адміністративного нагляду та встановленими йому обмеженнями, а також був попереджений про необхідність в триденний строк, тобто не пізніше 21.06.2009 року, прибути до обраного місця проживання в ІНФОРМАЦІЯ_3 та зареєструватися в цей термін, в Бориспільському РВ ГУ МВС України в Київській області.

Після звільнення з Полицької ВК №76 ОСОБА_3 повернувся до місця свого проживання, однак, починаючи з вересня 2009 року, діючи умисно та з метою ухилення від адміністративного нагляду самовільно залишив місце проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, не повідомивши при цьому правоохоронні органи.

Крім того, 19.11.2009 року, близько 21 години, ОСОБА_3 та невстановлена слідством особа, діючи умисно та з корисливих мотивів, спільно, за попередньою змовою між собою, з метою викрадення чужого майна, а саме належних ОСОБА_5 грошових кощтів, надягнувши на обличчя маски із рукавів светру, які закривали їх обличчя, прибули до будинку ОСОБА_5 за адресою: Київська область, Бориспільський район, с.Рогозів, вул.. Червоноармійська, 39. Підійшовши до будинку потерпілого, невстановлена досудовим слідством особа постукала у двері і на запитання потерпілого повідомила, що прийшли працівники міліції. Після того як потерпілий відчинив двері, невстановлена досудовим слідством особа, діючи умисно та за попередньою змовою з ОСОБА_3, нанесла удар кулаком руки по голові потерпілому, заподіявши потерпілому фізичний біль, від чого потерпілий впав на підлогу. Під час того як невстановлена досудового слідством особа насильницьким шляхом утримувала потерпілого на підлозі, тримаючи його руки за спиною, ОСОБА_3, забігши в житлову кімнату будинку, почав шукати грошові кошти. В цей час невстановлена досудовим слідством особа залишилися в коридорі, контролюючи поведінку потерпілого і застосовуючи щодо останнього насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров»я потерпілого і яке виразилося у нанесенні одного удару кулаком руки по голові. Після того як ОСОБА_3, викрав грошові кошти в розмірі 700 гривень, він разом із невстановленою досудовим слідством особою залишили будинок потерпілого та розпорядилися викраденим на свій розсуд.

Крім того, в середині березня місяця 2010 року, ОСОБА_3, перебуваючи в лісі поблизу с.Рогозів, Бориспільського району, Київської області, знайшов мисливську одноствольну рушницю і вирішив виготовити з неї обріз.

Взявши з дому ножівку по металу ОСОБА_3 в лісі відпиляв частину ствола рушниці, таким чином виготовив обріз рушниці, який поклав до поліетиленового пакету та переніс до будинку №29 по вул..Фрунзе в с.Рогозів, Бориспільського району Київської області, де мешкає його батько ОСОБА_6, та сховав під піччю і став зберігати обріз мисливської рушниці без передбаченого законом дозволу.

Виготовлений обріз мисливської рушниці ОСОБА_3 незаконно зберігав за вказаною адресою до 19.05.2010 року, тобто до дня виявлення та вилучення цього обрізу і працівниками міліції.

В апеляції прокурора, який затверджував обвинувальний висновок, не оспорюються обставини вчинення злочинів та правильність їх кваліфікації, проте ставиться питання про скасування вироку Бориспільського міськрайонного суду та постановлення судом апеляційної інстанції нового вироку, яким, просить прокурор, призначити ОСОБА_3 покарання за ст..395 КК України 6 місяців арешту; за ч.3 ст.187 КК України 8 років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України 5 років позбавлення волі; за ч.1 ст.263 КК України 2 роки позбавлення волі та за сукупністю злочинів, на підставі ст..70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначити 9 років позбавлення волі.

Засуджений ОСОБА_3 в своїй апеляції та доповненні до неї просить скасувати вирок суду та направити кримінальну справу на додаткове розслідування.

Засуджений заперечує свою причетність до злочину, передбаченого ст..187 КК України, вказує на те, що покази, які він давав на досудовому слідстві були одержані під фізичним та психологічним впливом працівників міліції так само як і в свідка ОСОБА_7, який теж визнавав свою участь у вчиненні цього злочину. Також в своїй апеляції ОСОБА_3 зазначає, що суд не взяв до уваги жодного показу свідка, потерпілого та факти, що підтверджують його непричетність до вчинення розбійного нападу.

Також цей апелянт вказує на порушення судом його права на ознайомлення з матеріалами справи та протоколом судового засідання.

Заслухавши суть вироку, повідомлення ким і в якому обсязі він оскаржується, з»ясувавши думку прокурора, який підтримала апеляцію прокурора Гущесова С.В. та частково засудженого, заслухавши захисника засудженого, який вважає за необхідне справу повернути на додаткове розслідування, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду.

У відповідності до ст..2 КПК України завданням кримінального судочинства є охорона прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб, які беруть в ньому участь, а також швидке і повне розкриття злочинів, викриття винних та забезпечення правильного застосування Закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності і жоден невинний не був покараний.

Згідно зі ст.22 КПК України слідчий зобовязаний вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і обєктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що помякшують і обтяжують його відповідальність.

Органом досудового слідства вищенаведених норм кримінально-процесуального закону не дотримано, докази вини ОСОБА_3 в предявленому обвинуваченні перевірені формально, без належної їх оцінки та аналізу, предявлені обвинувачення у вчинені злочинів, передбачених ч.3 ст.187, ч.1 ст.263 та ст..395 КК України не конкретні за своїм змістом і не відповідають наявним в матеріалах кримінальної справи доказам..

Так ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що він та невстановлена слідством особа 19.11.2009 року, за попередньою змовою між собою, здійснили розбійний напад на гр.. ОСОБА_5, шляхом проникнення до його будинку.

Як вбачається з обвинувального висновку, під час розбійного нападу, до потерпілого ОСОБА_5 було застосовано насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров»я потерпілого і яке виразилося у нанесенні одного удару кулаком руки по голові.

Разом з тим в ході досудового слідства та в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_5 вказував, що при розбійному нападі удар в ліву скроню йому був нанесений не рукою, а якимось твердим предметом (а.с.37 т.1), він отримав удар по голові чимось важким (а.с.40 т.1, а.с.27 т.4).

На те, що удар по голові потерпілому наносився дерев»яною палицею типу «бита»вказував в своїх показах на досудовому слідстві і сам ОСОБА_3 (а.с.68, 72, 98-99, 210 т.1), які підтвердив в судовому засіданні (а.с.23-24 т.4).

За висновком судово-медичного експерта у гр.ОСОБА_5 виявлена забійна рана лобної частини голови, яка могла бути спричинена тупим предметом (а.с.85-86 т.1).

Крім того потерпілий ОСОБА_5 в ході всього досудового слідства вказує, що під час розбійного нападу у нападників був «пристрій, схожий на мисливську рушницю, але укорочену»(а.с.40 т.1), «предмет, схожий на обріз рушниці»(а.с.63-65 т.1) і цю обставину підтвердив в ході судового слідства (а.с.27 т.4).

За змістом ї ст.. 26 КПК України в одному провадженні можуть бути обєднані справи по обвинуваченню однієї особи у вчиненні декількох злочинів, а для забезпечення всебічності, повноти та обєктивності дослідження і вирішення справи кримінальні справи по обвинуваченню однієї особи у вчиненні декількох злочинів повинні бути обєднані в одне провадження.

В порушення вимог ст..2, 22, 26 КПК України в провадженні СВ Бориспільського МВ ГУ МВС України в Київській області одночасно перебували три кримінальні справи, порушені щодо ОСОБА_3, які розслідувалися різними слідчими і кожна окремо з обвинувальним висновком була направлена до суду

Так по одній із вказаних кримінальних справ ОСОБА_3 було предявлене обвинувачення у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, а предметом цього злочину був обріз мисливської рушниці.

Досудовим слідством не була перевірена версія про вчинення ОСОБА_3 та невстановленою досудовим слідством особою розбійного нападу на гр. ОСОБА_5 із застосуванням обрізу мисливської рушниці, як на те вказує потерпілий.

Встановлені досудовим слідством обставини вчинення ОСОБА_3 злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, підлягають більш повній перевірці.

Зокрема необхідно більш детально з»ясувати час придбання та зберігання ОСОБА_3 обрізу мисливської рушниці, при цьому досудовому слідству необхідно виходити не тільки з показів самого ОСОБА_3, а враховувати і показання потерпілого ОСОБА_5, щодо наявності у нападників обрізу мисливської рушниці.

Крім того по епізоду незаконного поводження ОСОБА_3 зі зброєю досудове слідство допустило суттєві порушення вимог кримінально процесуального закону, оскільки постанова про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_3 за ч.1 ст.263 КК України була винесена задовго (26.03.2010 року) до виявлення та вилучення обрізу мисливської рушниці «під час проведення комплексної операції «Зброя, вибухівка» (19.05.2010 року), хоча приводами та підставами для порушення зазначено, відповідно, рапорт дільничного інспектора міліції та протокол огляду місця події від 19.05.2010 року (а.с.1, 4, 6-15 т.3).

Неповнота та упередженість досудового слідства проявилася і при встановленні осіб, які вчинили розбійний напад на гр. ОСОБА_5

Так потерпілий ОСОБА_5 вказує, що розбійний напад на нього вчинили двоє осіб, зростом, приблизно 170 та 160 см., відповідно.

Сам ОСОБА_3 зазначає, що 19.11.2009 року розбійний напад на гр..ОСОБА_5 він скоїв за попередньою змовою з гр.. ОСОБА_7

Будучи допитаний як підозрюваний 11.12.2009 року та під час очної ставки з ОСОБА_3 12.12.2009 року гр..ОСОБА_7 підтверджує свою участь в розбійному нападі на ОСОБА_5 (а.с. 68-69, 189-190 т.1).

Проте вже при проведенні очної ставки між цими ж особами 13.01.2010 року ОСОБА_7 заперечує свою причетність до розбійного нападу на ОСОБА_5. Свої попередні покази пояснює застосуванням до нього незаконних методів слідства (а.с.53-55 т.1), а викриваючі його покази ОСОБА_3М образою останнього за те, що він матеріально не допомагав ОСОБА_3, коли той відбував покарання за злочин (а.с.72 т.1).

Враховуючи таку позицію ОСОБА_7, покази його тітки ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_9 слідчим СВ Бориспільського МВ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_10 22.12.2009 року винесено постанову, якою в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст.187 КК України відмовлено (а.с.15 т.1).

Таке рішення органу досудового слідства прийнято без законних підстав.

Так свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9, на покази яких посилається у своїй постанові слідча ОСОБА_10, були допитані, відповідно, 25.12.2009 року та 04.01.2010 року, тобто після прийняття рішення про відмову в порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_7

Також після винесення постанови про відмову в порушенні кримінальної справи була проведена очна ставка між ОСОБА_7 та ОСОБА_3 (13.01.2010 року), на яку, як на підставу для відмови в порушенні кримінальної справи, посилається слідча..

Сама слідча дія очна ставка між ОСОБА_7 та ОСОБА_3 проведена 13.01.2010 року, з точки зору процесуальної доцільності є сумнівною, оскільки між цими особами очна ставка 12.12.2009 року вже проводилася.

Крім того, виносячи постанову про відмову в порушенні кримінальної справи слідча ОСОБА_10 невірно оцінила покази свідка ОСОБА_9, вказавши, що «ОСОБА_9 19.11.2009 року в приміщенні кафе «Лаура»ОСОБА_7 не бачила»(а.с.15-16 т.1).

Насправді допитана бармен цього кафе ОСОБА_9 не могла сказати чи заходили увечері 19 чи 20.11.2009 року до кафе «Лаура»ОСОБА_3 та ОСОБА_7, оскільки в кафе було багатолюдно (а.с.56-57 т.1).

Про упередженість досудового слідства при прийнятті рішення про відмову в порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_7 свідчить також і відсутність в матеріалах кримінальної справи всіх доказів, які можуть вказувати на його причетність до розбійного нападу, зокрема, відсутній протокол відтворення обстановки і обставин події за участі ОСОБА_7, хоча з протоколу допиту цієї особи (а.с.53-55 т.1) та з апеляції ОСОБА_3 вбачається, що така слідча дія проводилася.

Розглядаючи вказані кримінальні справи судом 1-ї інстанції залишено поза увагою допущені порушення вимог кримінально-процесуального закону при проведенні досудового слідства, в звязку з чим вирок суду підлягає скасуванню, з поверненням кримінальної справи на додаткове розслідування.

При додатковому розслідуванні необхідно перевірити законність рішення про відмову в порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_7 та обґрунтованість винесеної 26.03.2010 року постанови про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_3 за ч.1 ст.263 КК України; перевірити обставини вчинення ОСОБА_3 злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, зокрема встановити точний час придбання ОСОБА_3 обрізу мисливської рушниці та час його незаконного зберігання; більш детально з»ясувати обставини вчинення розбійного нападу на гр..ОСОБА_5, зокрема, шляхом проведення очних ставок, додаткових допитів та призначення експертиз, з»ясувати у кого з нападників міг знаходитися «обріз», чи була під час розбійного нападу «біта», чи могла бути спричинена ОСОБА_5 забійна рана лобної частини голови, обрізом мисливської рушниці, виявленої у ОСОБА_3; вжити заходів для підтвердження або спростування показів ОСОБА_3 про те, що 19.11.2009 розбійний напад на гр..ОСОБА_5 було вчинено за попередньою змовою з ОСОБА_7; що після вчинення розбійного нападу він разом з ОСОБА_7 розпивали спиртні напої в кафе «Лаура»тощо; з»ясувати куди були потрачені добуті при розбійному нападі грошові кошти; необхідно повно та всебічно перевірити заяви ОСОБА_7 (а.с.53-55 т.1) та ОСОБА_3 (а.с.91 т.4) про застосування до них фізичного та психологічно впливу з метою дати потрібні досудовому слідству покази, і з врахуванням одержаних доказів дати вірну юридичну оцінку діям ОСОБА_3 та ОСОБА_7 Також при додатковому розслідуванні необхідно вжити інших заходів, направлених на всебічне, повне та обєктивне розслідування кримінальної справи за всіма епізодами.

Керуючись ст..ст. 365, 366 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляцію прокурора, який затвердив обвинувальний висновок ОСОБА_2, задовольнити частково, апеляцію засудженого ОСОБА_3 в повному обсязі.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 13.10.2011 року щодо ОСОБА_3 скасувати, а кримінальну справу повернути Бориспільському міжрайонному прокурору на додаткове розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_3 залишити взяття під варту.

Головуючий - підпис

Судді підписи

З оригіналом звірено суддя М.О.Бех