У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2012 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді: Фіцака Т.Д.,

суддів: Іванів О.Й., Гриновецького Б.М.,

з участю прокурора: Федорук Ю.І.

секретаря: Лавриновича С.Я.

захисника: ОСОБА_1

засуджених: ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_4 та засудженого ОСОБА_2 на вирок Тлумацького районного суду Івано-Франківської області від 13 липня 2012 року, -

в с т а н о в и л а:

Даним вироком,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, працюючого на посаді сільського голови Королівської сільської ради Тлумацького району Івано-Франківської області, раніше не судимого, -

засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України та призначено покарання:

- за ч.3 ст. 191 КК України - 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади, пов'язані з виконанням ним адміністративно-господарських і організаційно-розпорядчих функцій в органах влади та місцевого самоврядування терміном на 1 рік 1 місяць;

- за ч.1 ст.366 КК України - штраф в розмірі 1020 грн. з позбавленням права займати керівні посади, пов'язані з виконанням ним адміністративно-господарських і організаційно-розпорядчих функцій в органах влади та місцевого самоврядування терміном на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_2 остаточне покарання - 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади, пов'язані з виконанням ним адміністративно-господарських і організаційно-розпорядчих функцій в органах влади та місцевого самоврядування терміном на 1 рік 1 місяців.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, та встановлено іспитовий строк 1 рік.

На засудженого покладено обовязки, передбачені ст. 76 КК України.

Запобіжний захід - підписку про невиїзд - залишено без змін.

Питання речових доказів вирішено відповідно до ст. 81 КПК України.

Також даним вироком,

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, неодруженого, інваліда 2 групи, працюючого підприємцем, раніше не судимого, -

засуджено за вчинення злочинів, передбаченого ст. 191 ч.3, ст. 358 ч.1 КК України та призначено йому покарання:

- за ст. 191 ч.3 КК України - 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 1 рік;

- за ст. 358 ч.1 КК України - штраф в розмірі 850 грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_3 остаточне покарання - 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням та встановлено іспитовий строк 1 рік.

На засудженого покладено обовязки, передбачені ст. 76 КК України.

Запобіжний захід - підписку про невиїзд - залишено без змін.

Питання речових доказів вирішено відповідно до ст. 81 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_2, будучи службовою особою, шляхом зловживання своїм службовим становищем, за попередньою змовою з ОСОБА_3, вчинив привласнення та розтрату чужого майна, а також службове підроблення, а саме: будучи службовою особою, вніс до офіційного документу завідомо неправдиві відомості та видав завідомо неправдивий документ.

ОСОБА_3, за попередньою змовою з ОСОБА_2, привласнив та розтратив чуже майно, а також підробив документ з метою його подальшого використання в якості справжнього. Злочин вчинено при наступних обставинах.

20.06.2011 р. Королівська сільська рада Тлумацького району Івано-Франківської області, в особі ОСОБА_2, сільського голови, уклала договір № 112 на виконання робіт по капітальному ремонту огорожі біля адміністративного будинку сільської ради на загальну суму 12916,00 грн. в строк до 31.12.2011 р. з - фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 Не виконавши роботи, ОСОБА_3, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2, 20.06.2011 р. умисно внесли завідомо неправдиві відомості в Акт приймання виконаних робіт № 112-0-2-2 від 20.06.2011 р., вказавши, що роботи згідно договору № 112 від 20.06.2011 р. виконані в повному обсязі. В цей же день за платіжним дорученням № 95 Королівською сільською радою на р/р ОСОБА_3 на підставі вищевказаного акту приймання виконаних робіт були перераховані бюджетні кошти в сумі 12916,00 грн.

Згідно акту Тисменицької міжрайонної державної фінансової інспекції № 710-21/19 від 30.05.2012 р., ОСОБА_3 з робіт, зазначених в акті приймання виконаних робіт від 20.06.2011 р., та оплачених за рахунок коштів спеціального фонду сільського бюджету ще 20.06.2011 р., в червні-грудні 2011 р. та в січні-лютому 2012 р. не було виконано робіт на суму 8440,0 грн. Крім того, ОСОБА_3 було зайво сплачено фактично не понесе ним загальновиробничі та адміністративні витрати, кошторисний прибуток та єдиний податок.

Разом за рахунок коштів спеціального фонду сільського бюджету Королівською сільською радою в червні 2011 р. оплачено підприємцю ОСОБА_3 вартість робіт, які ним фактично не виконано, на загальну суму 8929,0 грн.

У поданих апеляціях:

- прокурор вважає кваліфікацію судом дій ОСОБА_3 за ч.3 ст. 191, ч.1 ст. 358 КК України невірною з тих підстав, що ОСОБА_3 являється пособником у вчиненні зазначених злочинів, тому судом першої інстанції неправильно застосовано кримінальний закон в частині кваліфікації його дій. Просить вирок суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_3 змінити, визнати його винним та кваліфікувати дії за ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 191, ч.1 ст. 358 КК України, в решті вирок суду залишити без змін;

- засуджений ОСОБА_2 зі змінами вважає вирок суду однобічним, незаконним та несправедливим, кримінальна справа відносно нього розслідувана досудовим слідством необєктивно, з грубим порушенням ст. 62 Конституції України та вимог норм КПК України. Вважає, що судом неправильно застосовано вимоги кримінального закону, відсутня подія злочину, допущено значне порушення Кримінально-процесуального кодексу України, невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи, неповноту досудового та судового слідства, невідповідність призначеного покарання особі засудженого. Просить вирок суду скасувати, а справу повернути прокурору на додаткове розслідування. Однак до початку розгляду справи в апеляційному суді в порядку ст. 355 КПК України подав зміни, де просить вирок суду змінити, помякшити йому покарання, застосувати ст. 69 КК України до додаткового покарання.

У засіданні апеляційного суду:

- прокурор просив задовольнити подану апеляцію, з доводів наведених в ній, а апеляцію засудженого ОСОБА_2 залишити без задоволення як безпідставну;

- засуджений ОСОБА_2 та його захисник ОСОБА_1 підтримали подану апеляцію зі змінами, просили її задовольнити, та помякшити вирок суду в частині додаткового покарання;

- засуджений ОСОБА_3 погодився з апеляцією прокурора та засудженого ОСОБА_2, просив їх задовольнити, помякшити йому покарання та не позбавляти права займатися підприємницькою діяльністю.

Заслухавши доповідь судді, провівши судове слідство в частині доказів, що впливають на кваліфікацію дій ОСОБА_3 та призначення покарання ОСОБА_2, пояснення прокурора, засуджених, захисника, дослідивши матеріали справи та обговоривши викладені в апеляціях доводи, колегія суддів вважає, що апеляції слід задовольнити з наступних підстав.

Згідно ст. 323 КПК України, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, за якими їх засуджено стверджується наведеними у вироку доказами, що грунтуються на всебічному, повному і обєктивному розгляді всіх обставин справи, яким дана належна правова оцінка.

Однак на думку колегії суддів, висновки суду щодо кваліфікації дій засудженого ОСОБА_3 не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до неправильного застосування кримінального закону, який підлягав застосуванню.

У відповідності до ст. 26 КК України співучастю у злочині є спільна участь декількох субєктів злочину у вчиненні умисного злочину. Враховуючи, що ОСОБА_3 своїми порадами та вказівками сприяв вчиненню злочину іншому співучаснику ОСОБА_2, тому згідно із ч. 5 ст. 27 КК України ОСОБА_3 є пособником у вчиненні злочинів, які йому предявлено в обвинувачення.

За таких обставин, дії ОСОБА_3 слід кваліфікувати за ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 191, ч.1 ст. 358 КК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що порушення кримінального закону щодо кваліфікації дій, спричинило призначення ОСОБА_3 несправедливого покарання, яке слід помякшити в частині додаткового покарання, що випливає з вимог ст. 373 КПК України.

Крім цього, в силу ч. 2 ст. 365 КПК України якщо розгляд апеляції дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, щодо яких апеляції не надійшли, апеляційний суд зобовязаний прийняти таке рішення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції ОСОБА_3 призначене основне покарання слід залишити без зміни, так як воно призначене в межах санкцій статей предявлених йому в обвинувачення, з дотриманням положень ст. 65 КК України, щодо ступеня тяжкості вчиненого та обставин, що помякшують і обтяжують покарання.

Також на думку колегії суддів, судом першої інстанції правильно кваліфіковані дії засудженого ОСОБА_2 за ст. 191 ч. 3, ст. 366 ч. 1 КК України і призначено основне покарання, яке слід залишити без зміни, в межах санкцій даних статей, з врахуванням положень ст. 65 КК України, щодо ступеня тяжкості вчиненого та обставин що помякшують та обтяжують покарання.

Однак, колегія суддів приходить до висновку, що до ОСОБА_3 та ОСОБА_2 слід застосувати ст. 69 КК України та помякшити покарання в частині додаткового - ОСОБА_3 за ч.5 ст. 27, ч. 3 ст. 191 КК України, ОСОБА_2 за ч.3 ст. 191 та ч.1 ст. 366 КК України враховуючи наступне.

З матеріалів справи вбачається, що як ОСОБА_3, так і ОСОБА_2 вперше притягуються до кримінальної відповідальності, позитивно характеризуються, заподіяну шкоду відшкодовано, ОСОБА_3 є інвалідом другої групи, обидва працюють, приносять користь суспільству. Дані обставини судом першої інстанції у вироку враховані як помякшуючі, проте не в повній мірі враховано їх значимість щодо кожного з засуджених.

Наведені обставини колегія суддів вважає не тільки помякшуючими, а й такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого, а тому виключають доцільність призначення додаткового покарання двом засудженим.

Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що подані апеляції є обґрунтованими, і вирок суду першої інстанції підлягає зміні з наведених вище мотивів.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 367, 373 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляції: прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_4 та змінену засудженого ОСОБА_2 задовольнити.

Вирок Тлумацького районного суду Івано-Франківської області від 13 липня 2012 року відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_2 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_3 з ч.3 ст. 191, ч.1 ст. 358 КК України на ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 191, ч.1 ст. 358 КК України, залишивши в силі основне покарання призначене судом першої інстанції, та помякшити покарання в частині додаткового за ч.5 ст. 27, ст.191 ч.3 КК України, застосувавши ст. 69 КК України без позбавлення права займатися підприємницькою діяльністю.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_3 залишити основне покарання визначене остаточно судом першої інстанції, без позбавлення права займатися підприємницькою діяльністю.

Помякшити призначене покарання ОСОБА_2 - за ч.3 ст. 191 та ч.1 ст.366 КК України в частині додаткового, застосувавши ст. 69 КК України, без позбавлення права обіймати керівні посади, пов'язані з виконанням ним адміністративно-господарських і організаційно-розпорядчих функцій в органах влади та місцевого самоврядування, залишивши в силі основне покарання призначене судом першої інстанції.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_2 залишити основне покарання визначене остаточно судом першої інстанції, без позбавлення права обіймати керівні посади, пов'язані з виконанням ним адміністративно-господарських і організаційно-розпорядчих функцій в органах влади та місцевого самоврядування.

В решті вирок залишити без зміни.

Головуючий Т.Д. Фіцак

Судді: О.Й. Іванів

ОСОБА_5

Згідно з оригіналом

Суддя Т.Д. Фіцак