Справа № 1312/1-288/11 Головуючий у 1 інстанції: Лакомська Ж.І.
Провадження № 11/1390/664/12 Доповідач: Ревер В. В.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2012 року

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого судді Ревера В.В.

суддів Валько Н.М., Урдюк Т.М.

за участю прокурора Малиш Н.С.

захисника ОСОБА_1

засудженого ОСОБА_2

розглядаючи у відкритому судовому засіданні у місті Львові апеляцію засудженого ОСОБА_2 на вирок Личаківського районного суду м.Львова від 29 листопада 2011 року, -

встановила:

цим вироком:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2/11а, раніше судимого 25.11.2010 року вироком Залізничного районного суду м.Львова за ч.2 ст.309 КК України на три роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з встановленням іспитового терміну один рік шість місяців,

визнано винним та засуджено за ч.2 ст.307 КК України на шість років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ (однієї другої) частини майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст.71 КК України до покарання призначеного за цим вироком приєднано частково у вигляді одного року позбавлення волі не відбуту частину покарання за вироком Залізничного районного суду м.Львова від 25.10.2010 року та остаточно призначено покарання сім років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ (однієї другої) частини майна, яке є власністю засудженого з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі.

Строк відбування покарання ОСОБА_2 рахується з часу фактичного затримання, а саме з 11.01.2011 року.

Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу залишено взяття під варту.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_2, в ніч на 10 січня 2011 року, знаходячись в парковій зоні, що поблизу Високого замкув м.Львові та маючи умисел на збут наркотичних засобів, незаконно виготовив 18 мл. наркотичної речовини під назвою ширка, з яких 3 мл. вжив особисто, а решту зазначеної речовини, тобто 15 мл., того ж дня незаконно збув ОСОБА_3 у приміщенні своєї квартири, що за адресою м.Львів вул.Караїмська, 12/11а.

Також ОСОБА_2, 10 січня 2011 року, близько 16 год., знаходячись по вул. Просвіти Короленка в м.Львові, незаконно збув ОСОБА_4 1 мл. наркотичної речовини під назвою ширка, яка містилась в одноразовому медичному шприці, ємкістю 5 мл., яку останній того ж дня, знаходячись поблизу автостоянки по вул. Короленка, 4, в м.Львові вжив, а шприц із залишками даної речовини викинув біля сміттєвих баків, розміщених поблизу вказаної автостоянки. В результаті 17.01.2011 року під час огляду місця події на ділянці поблизу сміттєвих баків, розміщених по вул. Короленка, 4, в м.Львові, працівниками міліції було виявлено та в подальшому вилучено вищевказаний одноразовий медичний шприц, обємом 5 мл., із залишками речовини жовтого кольору.

Згідно висновку експерта №3/126 від 14.02.2011 року в рідині жовтого кольору, залишки якої знаходяться на внутрішній поверхні одноразового медичного шприца, виявлено залишки опію (опію ацетильованого), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Також ОСОБА_2, 10 січня 2011 року, у вечірній час, знаходячись в парковій зоні, що поблизу Високого Замкув м.Львові, маючи умисел на збут наркотичних засобів, повторно, незаконно виготовив 3 мл. наркотичної речовини під назвою ширка. В результаті, 11.01.2011 року, близько 16:30 год., по вул. Б.Хмельницького, 140 у м.Львові був затриманий працівниками міліції, які в нього під час поверхневого огляду з правої кишені куртки, в яку він був одягнений, виявили та вилучили одноразовий медичний шприц, обємом 5 мл., наповнений 3 мл. речовиною коричневого кольору, який він незаконно зберігав з метою збуту ОСОБА_3

Згідно висновку експерта №3/76 від 03.02.2011р. в рідині коричневого кольору, яка знаходиться в медичному шприці, виявлено опій (опій ацетильований), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію (опію ацетильованого) в перерахунку на суху речовину становить 0,09 грам.

Крім цього ОСОБА_2, 11 січня 2011 року близько, 11 год., знаходячись неподалік Львівводоканалу, що по вул.Зеленій в м.Львові, повторно, незаконно збув ОСОБА_5 1 мл. наркотичної речовини під назвою ширка, яка містилась в одноразовому шприці, ємкістю 2 мл., яку останній того ж дня, знаходячись в дворі між будинками по вул.Івасюка, 14 в м.Львові вжив, а шприц із залишками даної речовини викинув під огорожу в даному дворі. В результаті 21.01.2011 року під час огляду місця події у внутрішньому подвірї по вул. Івасюка, 14 в м.Львові, біля огорожі, працівниками міліції було виявлено та в подальшому вилучено вищевказаний одноразовий медичний шприц, обємом 2 мл., із залишками речовини жовтого кольору.

Згідно висновку експерта №3/126 від 14.02.2011 року в рідині жовтого кольору, залишки якої знаходяться на внутрішній поверхні одноразового медичного шприца, виявлено залишкові кількості опію (опію ацетильованого), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

На вирок суду засуджений ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати такий, обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України визнати безпідставним у звязку з недоведеністю його участі в інкримінованому злочину та перекваліфікувати на ч.2 ст.309 КК України.

В мотивах зазначає, що вирок суду є незаконним, а судовий процес по даній кримінальній справі відбувся з істотними порушеннями Конституції України та вимог кримінально-процесуального закону.

Суд, всупереч вимогам ст.65 КПК України, не дослідив та не перевірив всіх наявних доказів по справі. Так Свідки ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не допитувалися взагалі. Судове слідство визнається однобічним, коли не були допитані певні особи для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи. При цьому покази свідка ОСОБА_3 викладені в протоколі судового засідання спотворені.

Також в порушення вимог ст.252 КПК України, йому не було надано для ознайомлення протокол попереднього судового засідання, чим було порушено право на захист.

По епізодах з участю ОСОБА_4 та ОСОБА_5, є розбіжності у показах свідків та висновку експертизи щодо кольору залишків речовини у шприці, крім цього не вказана конкретна кількість залишків речовини, а тому ці шприци не можуть бути речовими доказами по справі. Доказів того, що ці шприци належали йому не здобуто. Вирок не може ґрунтуватися на припущеннях.

Крім цього не погоджується з тим, що у вироку та матеріалах справи міститься твердження про те, що він виготовляв наркотичні засоби в парку Високий Замок, оскільки таке твердження нічим, крім його показів даних на досудовому слідстві під тиском не підтверджено. По справі не було проведено відтворення, не вилучено ніяких засобів за допомогою яких могла бути виготовлена вказана речовина.

Таким чином обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України є помилковим і сфальсифікованим, вирок постановлений з істотними порушеннями законодавства, а тому підлягає скасуванню.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_2 та виступ захисника ОСОБА_1 на підтримання апеляції, думку прокурора Малиш Н.С. про безпідставність апеляції та залишення вироку без зміни, обговоривши наведені доводи та вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає до часткового задоволення.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_2 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.307 КК України, по епізоду незаконного виготовлення та зберігання з метою збуту та збут ОСОБА_3 особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно та особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст.309 КК України відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

Як достовірно встановлено в справі, ОСОБА_2, в ніч на 10 січня 2011 року, в парковій зоні, що поблизу Високого замкув м.Львові незаконно виготовив та зберігав 18 мл. опію ацетильованого, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, з яких 15 мл. того ж дня незаконно збув ОСОБА_3 а у вечірній час повторно, незаконно виготовив ще 3 мл. опію ацетильованого, який зберігав з метою збуту. В подальшому 11.01.2011 року, близько 16:30 год., по вул. Б.Хмельницького, 140 у м.Львові працівники міліції у нього виявили та вилучили одноразовий медичний шприц, обємом 5 мл., наповнений 3 мл. опію ацетильованого, який незаконно зберігав з метою збуту ОСОБА_3

На досудовому слідстві ОСОБА_2 вину у вчиненні даного злочину визнав повністю, в суді ж першої інстанції змінив показання, заперечив факт вчинення злочину та пояснив, що наркотичний засіб ОСОБА_3 не збував, а такий йому збув візуально знайомий чоловік в його присутності.

У сукупності з іншими зібраними у справі доказами суд першої інстанції належно оцінив такі показання ОСОБА_2, ґрунтуючись на повному і всебічному розгляді всіх обставин справи, і правильно визнав їх такими, що не відповідають дійсності та взяв за основу вироку його показання на досудовому слідстві, показання свідка ОСОБА_3, які підтверджуються іншими доказами.

Так свідок ОСОБА_3, як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні ствердив, що саме ОСОБА_2 за кошти в сумі 900 грн., які мав передати пізніше, збув йому 10 січня 2011 року 15 мл. наркотичного засобу ширка, а 3 мл. цього ж наркотичного засобу мав намір передати на наступний день.

Покликання засудженого у апеляції на те, що показання свідка ОСОБА_3 неправильно відтворені в протоколі судового засідання є безпідставні, оскільки його зауваження на протокол з цього питання розглянуті і відхилені судом.

Також свідки ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які затримали ОСОБА_3 і вилучили наркотичні засоби ствердили, що він вказав на ОСОБА_2, як особу, яка йому продала наркотичні засоби.

Відповідно до висновків фізико-хімічної експертизи №3/62 від 21.01 2011 року та №3/76 від 03.02.2011 року (а.с.59-61, 74-75), в рідинах коричневого кольору, яка знаходилася в медичних шприцах, вилучених у ОСОБА_3 та ОСОБА_2 виявлено опій (опій ацетильований), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію (опію ацетильованого) в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,14 та 0,09 грам.

Дані висновки належно аргументовані з наукової точки зору, не суперечить іншим зібраним та дослідженим в судовому засіданні доказам, а тому суд першої інстанції правомірно визнав їх достовірними доказами.

Крім цього безпідставними є доводи апеляції про те, що у справі не зібрано доказів, які б стверджували факт виготовлення наркотичних засобів.

Так, відповідно до протоколу огляду місця події від 12.01.2011 року за місцем проживання ОСОБА_2 було вилучено керамічну чашку, склянку та ножиці із залишками речовини коричневого кольору. З висновку фізико-хімічної експертизи №3/93 від 04.02.2011 року (а.с.66-68) вбачається, що в речовині світло коричневого кольору, незначні нашарування якої знаходяться на поверхнях керамічної чашки, склянки та ножиць виявлено залишкові кількості опію (опію ацетильованого), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Тобто стверджується факт виготовлення ОСОБА_2 наркотичних засобів.

Разом з тим колегія суддів вважає, що участь ОСОБА_2 у незаконному збуті наркотичних засобів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 органами досудового слідства та судом не доведена, а тому вирок в цій частині підлягає скасуванню. Провадження по справі слід закрити, виходячи з наступного.

Обвинувачення ОСОБА_2 у незаконному збуті наркотичних засобів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 ґрунтується на визнавальних показаннях підсудного та зазначених осіб під час досудового слідства, а також протоколами вилучення одноразових шприців з залишками наркотичних засобів.

В судове засідання свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_5 взагалі не зявилися, а ОСОБА_2 заперечив ці покази та зазначив, що обмовив себе на досудовому слідстві.. Сам факт вилучення 17.01 та 21.01.2011 року на вул. Короленка та вул. Івасюка одноразових шприців з залишками наркотичних засобів, не стверджує належності таких ОСОБА_2 При цьому такі вилучалися через сім та десять днів після його затримання.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на здогадках та припущеннях, що мало місце по даній справі. Всі сумніви повинні трактуватися в користь обвинуваченого, чого не зроблено судом першої інстанції. Прямих доказів участі ОСОБА_2 у вчиненні цих злочинів не здобуто. Тому вирок в частині його засудження за незаконний збут наркотичних засобів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 підлягає скасуванню.

Інших істотних порушень вимог кримінально процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, на що засуджений покликається в апеляції, не встановлено.

На підставі аналізу всіх зібраних у справі доказів, яким дана належна оцінка відповідно до вимог ст.67 КПК України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винності ОСОБА_2 і правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.307 КК України.

З врахуванням обставин вчинення злочину, особи ОСОБА_2, який раніше неодноразово судився, суд обґрунтовано визначив йому покарання у виді позбавлення волі. Поряд з цим колегія суддів, з врахуванням того, що зменшено обсяг обвинувачення, вважає за необхідне помякшити покарання за ч.2 ст.307 КК України.

Обговорюючи конкретний строк покарання, виходячи з вимог ст.65 КК України, колегія суддів вважає, що покарання пять років позбавлення волі для ОСОБА_2 буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

В решті ж вирок суду є законним та обґрунтованим.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 362, 366, 367 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляцію засудженого ОСОБА_2 задоволити частково.

Вирок Личаківського районного суду м.Львова від 29 листопада 2011 року в частині засудження ОСОБА_2 за епізодами незаконного збуту наркотичних засобів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 скасувати. Провадження по справ в цій частині закрити за недоведеністю його участі у вчиненні цього злочину.

Змінити цей вирок в частині призначення покарання. Помякшити покарання та вважати засудженим ОСОБА_2 за ч.2 ст. 307 КК України на пять років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ (однієї другої) частини майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст.71 КК України до покарання призначеного за цим вироком, приєднати частково не відбуту частину покарання за вироком Залізничного районного суду м.Львова від 25.10.2010 року у вигляді одного року позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_2 покарання шість років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ (однієї другої) частини майна, яке є його власністю.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Судді:

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13