АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 квітня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0004251 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровськ від 06 лютого 2015 року стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Дніпропетровськ, громадянина України, який не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю

прокурора - ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

Перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровськ від 06 лютого 2015 року, в якій не оспорюючи обставин вчинення кримінального правопорушення та доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, просив вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та вважати його засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2,3,4 ст. 76 КК України, в решті вирок залишити без змін.

Вимоги своєї апеляційної скарги прокурор обґрунтовує тим, що оскаржуваний вирок підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосовано закон, який не підлягає застосуванню, оскільки судимість за злочин, який утворював цю повторність знято в установленому законом порядку на підставі ухвали Бабушкінського районного суд міста Дніпропетровськ від 27 січня 2015 року. А отже, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані щодо особи обвинуваченого, відсутність обтяжуючих покарання обставин та наявність пом`якшуючих обставин, ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, яке відповідатиме вимогам ст. 65 КК України та буде достатнім і необхідним для його виправлення, попередження вчинення нових злочинів.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, призначено іспитовий строк три роки та покладено обов`язки, передбачені п.п. 2,3,4 ст. 76 КК України, також вирішено долю речових доказів.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.

Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що він, 01 грудня 2014 року о 08 год. 20 хв., знаходячись біля будинку № 111 по пр. Гагаріна у місті Дніпропетровськ, помітив на землі скляний флакон, наповнений наркотичним засобом «опій ацительований». Реалізовуючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно, ОСОБА_7 підняв із землі скляний флакон, наповнений наркотичним засобом «опій ацительований» та усвідомлюючи, що у зазначеному скляному флаконі знаходиться наркотичний засіб «опій ацительований», вирішив його залишити собі для особистого вживання без мети збуту. Таким чином, ОСОБА_7 повторно незаконно придбав наркотичний засіб «опій ацительований» без мети збуту.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно, ОСОБА_7 помістив зазначений скляний флакон із вказаним наркотичним засобом у ліву зовнішню кишеню надітих на нього спортивних штанів, таким чином, став повторно незаконно зберігати наркотичний засіб без мети збуту.

01 грудня 2014 року о 18 год. 20 хв., перебуваючи на території стоянки, яка розташована біля будинку № 2 по вул. Академіка Лазаряна у місті Дніпропетровськ, в ході огляду гр. ОСОБА_7 , в лівій зовнішній кишені одягнених на нього спортивних штанів чорного кольору, працівниками міліції було виявлено та вилучено один скляний флакон, заповнений речовиною світло-коричневого кольору масою 1,004 г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацительований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0349 г.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка вимоги апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області підтримала у повному обсязі, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги прокурора задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Нормами ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в матеріалах кримінального провадження доказами в тій частині, в якій воно було оскаржено.
Висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються.
Прокурором в апеляційній скарзі оспорюється правова кваліфікація обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України.
Інші особи, які брали участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції вирок суду першої інстанції не оспорюють.
Перевіривши матеріали кримінального правопорушення в межах вимог апеляційної скарги прокурора, колегія суддів апеляційного суду вважає не обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність.
Норми ч. 2 ст. 309 КК України, за якою ОСОБА_7 визнано винуватим, передбачають кримінальну відповідальність за незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені повторно.
ОСОБА_7 вироком суду першої інстанції визнано винуватим в тому, що він, будучи вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровськ від 19 серпня 2013 року засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі зі звільненням від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України зі встановленням іспитового строку 2 роки, 1 грудня 2014 року, тобто в період іспитового строку, знову вчинив кримінальне правопорушення, пов`язане із незаконним обігом наркотичних речовин.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на ту обставину, що ухвалою Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровськ від 27 січня 2015 року ОСОБА_7 звільнено від призначеного вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровськ від 19 серпня 2013 року покарання на підставі ст. 1 Закону України "Про амністію у 2014 році", а тому вважається таким, що раніше не судимий.
Нормами абз. 2 ст. 2 Закону України "Про застосування амністії в Україні" передбачено, що закон про амністію не може передбачати зняття судимості стосовно осіб, які звільняються від відбування покарання, крім випадків індивідуальної амністії. Таким чином, на думку колегії суддів, погашення судимості осіб, які звільненні від покарання згідно Закону України "Про амністію у 2014 році", відбувається в порядку та строки, визначені нормами КПК України.

Відповідно до норм п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 того ж Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, і це ніким не оспорюється, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні нового злочину в період іспитового строку, визначеного попереднім вироком суду.

ОСОБА_7 було звільнено від відбування покарання не в зв`язку із закінченням іспитового строку, а в зв`язку із актом амністії.

Оскільки обвинувачений у встановленому законом порядку був звільнений від призначеного покарання за попереднім вироком, призначаючи покарання за оскаржуваним вироком, суд першої інстанції обґрунтовано не застосував норми ст. 71 КК України та не приєднав до призначеного покарання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком.

На думку колегії суддів, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому колегія суддів вважає, що з підстав, викладених в апеляції першого заступника прокурора Дніпропетровської області, він скасуванню чи зміні не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :
Вимоги апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровськ від 06 лютого 2015 року залишити без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровськ від 06 лютого 2015 року без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, однак вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення.

Судді: