Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/22/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.03.2015 року м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників-адвокатів - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених - ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003386 від 02 вересня 2013 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 121 та ч.2 ст. 185 КК України, за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_11 , прокурора ОСОБА_12 , який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, а також обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29 серпня 2014 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, с середньою освітою, не одруженого, що не працює, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого: 26 травня 2006 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75, 76 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки; 08 квітня 2008 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ст. 186 ч. 1 КК України із застосуванням ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно на 5 років 2 місяці позбавлення волі, звільнений 22 липня 2011 року умовно - достроково на 1 рік 7 місяців 5 днів; 16 січня 2014 року Ленінським районним судом м. Кіровоград за ч.2 ст. 185 та ч.2 ст. 186 КК України із застосуванням ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно на 5 років позбавлення волі,

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК Українина 2 роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю вироків шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком більш суворим ОСОБА_10 призначено остаточне покаранняу виді 5 років позбавлення волі,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, що не працює, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого: 27 квітня 2009 року Кіровським районним судом за ч.2 ст. 186 та ч.1 ст. 187 КК України із застосуванням ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно на 4 роки позбавлення волі, звільнений по відбуттю покарання,

визнано винним засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України із застуванням ст. 69 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

За ч.2 ст. 185 КК України ОСОБА_9 - виправдано.

Постановлено про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь держави 195, 60 грн. витрат за проведення експертиз, відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Суд визнав винним та засудив ОСОБА_9 за те, що він 25 серпня 2013 року близько 03.00 год. перебуваючи напроти ресторану "Весна", що знаходиться по вул. Леніна, в м. Кіровограді, під час конфлікту з ОСОБА_11 , який виник між ними в результаті словесної образи ОСОБА_11 знайомої ОСОБА_9 - ОСОБА_13 , з метою спричинення тілесних ушкоджень, діючи умисно та цілеспрямовано підійшов до ОСОБА_11 і наніс йому один удар рукою в обличчя, в результаті якого ОСОБА_11 не утримався на ногах і впав на землю.

ОСОБА_9 продовжуючи реалізацію злочинного умислу, підійшов до ОСОБА_11 , який лежав на земліі наніс останньому декілька ударів руками та ногами в область тулуба, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді: закритої тупої травми живота з утворенням гематоми селезінки з подальшим розривом селезінки та внутрішньо-черевною кровотечею, які згідно висновку судово - медичної експертизи № 1345 від 18 жовтня 2013 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя за клінічним перебігом.

За ч.2 ст. 185 КК України по епізоду крадіжки пральної машинки у потерпілої ОСОБА_14 за попередньої змовою з ОСОБА_10 - ОСОБА_9 виправдано за недоведеністю його винуватості у вчиненні даного кримінального правопорушення.

Цим же вироком ОСОБА_10 визнано винним та засуджено за те, що він 31 жовтня 2013 року, перебуваючи в орендованому у ОСОБА_14 будинку АДРЕСА_3 , з метою викрадення пральної машинки «Samsunq», скориставшись відсутністю власника, умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, спочатку від`єднав шланги від пральної машини, після чого зателефонував знайомому ОСОБА_9 , попросив приїхати до нього допомогти і взяти з собою паспорт.

Після приїзду ОСОБА_10 пояснив ОСОБА_9 про те, що йому потрібні кошти і для цього необхідно здати пральну машину в ломбард, після чого ОСОБА_10 викликав таксі і близько 21.00 год. разом з ОСОБА_9 завантажили пральну машину «Samsunq», вартість якої, згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України в області № 1285 від 16 грудня 2013 року становить - 1283,33 грн. в автомобіль.

В подальшому на автомобілі таксі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 приїхали до ломбарду «Скарбниця», розташованого по вул. 50 років Жовтня, 3, що в м. Кіровограді і заклали викрадену у ОСОБА_14 пральну машинку «Samsunq», коштами ОСОБА_9 та ОСОБА_10 розпорядились на власний розсуд.

У зв`язку з недоведеністю вини ОСОБА_9 у крадіжці пральної машинки ОСОБА_14 та його виправдання за ч.2 ст. 185 КК України, з обвинувачення ОСОБА_10 виключена кваліфікуюча ознака - за передньою змовою групою осіб.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_11 просить змінити вирок суду, перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.1 ст. 121 КК України на ст. 123 КК України та призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком, вказуючи на те, що він перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, безпричинно виражався в адресу знайомої ОСОБА_9 нецензурною лайкою, чіплявся до неї, а після того як ОСОБА_9 зробив йому зауваження, прилюдно, нецензурно образив його та перший спровокував бійку.

Вважає, що ОСОБА_9 в даній ситуації діяв в стані сильного душевного хвилювання та психологічного афекту, при призначенні покарання потерпілий ОСОБА_11 просить колегію суддів врахувати, що ОСОБА_9 повністю відшкодував йому збитки, розкаявся, на утриманні має малолітню дитину.

04 грудня 2014 року через канцелярію суду від ОСОБА_11 надійшло клопотання, в якій потерпілий просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, врахувати доводи його апеляційної скарги і прийняти справедливе рішення.

Крім того, зазначає про те, що працює за межами Кіровограда і прийняти участь в розгляді справи судом апеляційної інстанції немає можливості.

Прокурор ОСОБА_12 , який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції в апеляційній скарзі, з посиланням на положення ст.ст. 409, 411 та 413 КПК України просить скасувати вирок районного суду, з ухваленням нового, згідно з яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 та ч.1 ст. 121 КК України і за сукупністю злочинів призначити остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі, дії ОСОБА_10 по епізоду викрадення у потерпілої ОСОБА_14 пральної машинки кваліфікувати як повторне таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб і за ч.2 ст. 185 КК України призначити 3 роки позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Зокрема зазначає про те, що вина ОСОБА_9 у викраденні з будинку ОСОБА_14 пральної машинки за попередньою змовою з ОСОБА_10 повністю підтверджується показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та самої потерпілої, що фактичні обставини справи свідчать про те, що ОСОБА_9 знав, що ОСОБА_10 проживає в іншому місці і орендував будинок ОСОБА_14 лише на одну добу для відпочинку, а тому висновки суду про те, що ОСОБА_9 не знав, що пральна машинка не належить ОСОБА_10 не відповідають дійсності.

Більш того, факт здачі пральної машинки в ломбард «Скарбниця» за паспортом ОСОБА_9 , на думку прокурора свідчить про те, що крадіжка була вчинена ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за попередньою змовою.

Вважає, що призначене ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України та суперечить вимогам п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», оскільки обвинувачені будучі раніше судимі, з непогашеною судимістю, вину у вчиненні інкримінованих їм злочинів не визнали та не розкаялись.

Стверджує, що при призначенні ОСОБА_9 покарання, який по суті під час розгляду справи оспорював правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 121 КК України, застосування судом положень ст. 69 КК України було безпідставним та необґрунтованим, що на думку прокурора вплинуло на законність та обґрунтованість оскарженого ним рішення.

В апеляційній скарзі та доповненні обвинувачений ОСОБА_9 просить змінити вирок районного суду, перекваліфікувати його дії з ч.1 ст. 121 на ст. 123 КК України, призначити покарання у виді обмеження волі в межах санкції вказаної статті, врахувати строк тримання його під вартою і урахуванням положень ст. 72 КК України звільнити його з-під варти в залі суду.

Апеляційні вимоги ОСОБА_9 мотивує тим, що у нього не було умислу на спричинення потерпілому ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень, оскільки конфлікт був спровокований безпосередньо ОСОБА_11 , а він під впливом тяжкої, нецензурної образи, перебуваючи в стані сильного душевного хвилювання, не усвідомлював характер вчинених ним дій та їх наслідки.

Крім того, ОСОБА_9 зазначає, про те, що висновок судової психолого - психіатричної експертизи та показання експерта не являються належними доказами і не можуть свідчити про наявність у його діях прямого умислу на спричинення ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень.

При цьому, ОСОБА_9 вважає виправданим застосування судом ст. 69 КК України при призначенні йому покарання, що узгоджується з позицією потерпілого, який в судовому засіданні просив звільнити його з-під варти.

Стверджує про те, що він свою вину визнав, у вчиненому розкаявся, давав правдиві показання, жалкує що так сталось, повністю відшкодував потерпілому збитки, що під час його тримання під вартою у нього народився син, що у разі його ув`язнення він позбавлений буде можливості допомагати своїй сім`ї, а тому призначене покарання у виді 2 роки і 6 місяців позбавлення волі, на думку ОСОБА_9 є надто суворим, наполягає на застосуванні ст. 75 КК України і звільненні його з-під варти в залі суду.

За клопотанням прокурора, проти задоволення якого ніхто з учасників судового розгляду не заперечував, судове слідство судом апеляційної інстанції проведенов межах допиту обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також оголошення їх характеризуючих даних.

Заслухавши доповідача, з`ясувавши обставини справи, в межах доводів апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг потерпілого ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_9 і просив повністю задовольнити апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора і просили повністю задовольнити апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_11 і заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а в задоволенні апеляційних скарг потерпілому ОСОБА_11 та обвинуваченому ОСОБА_9 відмовити за таких підстав.

Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно із ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Так, приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України суд своє рішення мотивував тим, що під час розгляду справи жоден з учасників, а саме потерпіла ОСОБА_14 , свідки ОСОБА_15 і ОСОБА_13 , а також сам ОСОБА_9 не вказали про обізнаність ОСОБА_9 у тому, що пральна машинка належить не ОСОБА_10 , а ОСОБА_14 .

ОСОБА_9 за висновком суду був впевнений, що пральна машинка належить саме ОСОБА_10 , а його заява про повне визнання вини по даному епізоду, відібрана без участі захисника та не узгоджуються з його показаннями під час розгляду справи.

Таким чином, оскільки в судовому засіданні не здобуто належних та допустимих доказів вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, то судом першої інстанції зібрані органом досудового розслідування докази визнані недостатніми.

З такими доводами та мотивацією суду, колегія суддів погодитьсь не може виходячи з наступного.

В даному випадку, суд першої інстанції, постановляючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_9 за ч.2 ст. 185 КК України послався на ті ж самі докази, які покладені в основу обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_9 , а саме безпосередньо показання свідка ОСОБА_13 , яка підтвердила факт перебування ОСОБА_9 під час вчинення крадіжки, а також показання потерпілої ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Крім того, суд безпідставно не взяв до уваги показання потерпілої ОСОБА_14 , яка в судовому засіданні чітко пояснила про те, що саме мати ОСОБА_9 спочатку зателефонувала, а потім повернула їй 700,00 або 800,00 грн. за викрадену пральну машинку, а також довідку з ломбарду «Скарбниця», згідно якій викрадене майно було закладено саме ОСОБА_9 з використанням паспорта громадянина України, що явно підтверджує його причетність до крадіжки.

Досліджуючи докази по справі, суд першої інстанції не зважаючи на зауваження прокурора не звернув уваги на наявність істотних суперечностей між показаннями потерпілої ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_13 , обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 під час досудового розслідування (т.1 а.с. 162- 164, 170, 171, 175, 177), не допитав свідка обвинувачення ОСОБА_16 , всупереч вимогам КПК України не прийняв необхідних заходів до їх усунення, взагалі не навів доводів на підтвердження своїх висновків та нічим не спростував докази, представлені стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_9 .

Таким чином, аналізуючи зібрані по справі докази та оцінюючи їх в сукупності, зважаючи на фактичні обставини справи (час, місце, спосіб викрадення пральної машинки з орендованого на добу будинку ОСОБА_14 та збут викраденого майна з використанням паспорту ОСОБА_9 ), сторона обвинувачення вважає, що вина ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб доведена повністю, а дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 слід кваліфікувати за ч.2 ст. 185 КК України.

Зважаючи на викладене, зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції при здійсненні судового провадження, колегія суддів відносить до істотних порушень, які свідчать про однобічність та неповноту судового розгляду, порушення принципу змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, які на думку колегії суддів є істотними, та не відповідають загальним засадам кримінального провадження (ст. ст. 9,20, 22, 21, 26 КПК України).

Таким чином, на думку колегії суддів, ухвалений судом вирок був винесений на підставі доказів, які не були перевірені на предмет їх належності та допустимості.

Тобто суд першої інстанції допустив порушення ст.ст. 87, 370, 374 КПК України, що перешкодило йому ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що згідно вимог ч.1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 цього ж закону - підставами для скасування вироку суду.

Виходячи із положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Встановлена колегією суддів неповнота судового розгляду данного кримінального провадження, є системною, що свідчіть про однобічність розгляду судом першої інстанції данного кримінального провадження.

Вказані порушення закону, а отже і подальшу оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, не можливо усунути під час апеляційного перегляду данного кримінального провадження, навіть шляхом проведення повного дослідження всіх доказів по справі, оскільки у такому разі буде порушено принцип інстанційності судової системи та право учасників кримінального провадження на оскарження процесуальних рішень ( ст.24 КПК України).

Істотні порушення вимог процесуального закону та відповідно до ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду у суді першоїінстанції.

Таким чином, виходячи із передбачених ст. ст. 7, 9 ч.6 КПК України загальних засад кримінального провадження, положень ст.409, 412, 415 КПК України, з метою забезпечення обвинуваченим реалізації їх права на захист, права сторін провадження на справедливий судовий розгляд та на оскарження процесуальних рішень, дотримання принципу змагальності сторін та свободи подання ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, колегія суддів дійшла до висновку про те, що ухвалений вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29 серпня 2014 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

В ході нового судового розгляду суду необхідно суворо дотримуватись вимог КПК України, ретельно перевірити зібрані у справі докази щодо їх належності та допустимості, з урахуванням доводів прокурора, потерпілих, обвинувачених та їх захисників, надати належну оцінку всім доказам та постановити законне, обґрунтоване та належним чином мотивоване судове рішення.

У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів не входить в обговорення про доведеність чи недоведеність обвинувачення та кваліфікації дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Крім, вищенаведених процесуальних порушень КПК України, допущених судом першої інстанції, колегія суддів погоджується з доводами прокурора в частині несправедливого та надто м`якого покарання призначеного ОСОБА_9 і вважає необхідним зазначити про те, що судом першої інстанції, дійсно, не досить вірно надано оцінку особі обвинуваченого ОСОБА_9 , його відношення до вчиненого та безпідставно застосовано при визначенні покарання положення ст.69 КК України і відповідно призначено покарання нижче найнижчої межі, передбаченого санкцією ст.121 КК України.

Так, ОСОБА_9 після відбуття покарання за вчинення умисних, тяжких корисливих злочинів із застосуванням насильства є особою, яка не займається суспільно-корисливою працею, на шлях виправлення не став і маючи не зняту та не погашену судимість, знову вчинив злочин з тяжкими наслідками для потерпілого, по суті вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав та не розкаявся, після застування запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання оголошувався у розшук, під час розгляду справи змінив показання та заперечував свою причетність до крадіжки, оспорює юридичну кваліфікацію по епізоду з ОСОБА_11 та висновки комісії лікарів психіатрів, з суб`єктивних, надуманих мотивів стверджує про те, що перебував в стані сильного душевного хвилювання, не усвідомлюючи протиправний характер вчинених ним дій та їх наслідків.

Отже, в даному випадку призначена ОСОБА_9 судом міра покарання із застосуванням ст.69 КК України є явно надто м`якою, яка не забезпечить виправлення та перевиховання останнього.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі вище викладеного колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції піддягає безумовному скасуванню, з підстав неповноти судового розгляду, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинувачених внаслідок м`якості.

З урахуванням серйозності висунутої проти ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підозри, що свідчить про їх суспільну небезпеку, як осіб та тяжкість покарання, що їм загрожує у разі доведеності їх винуватості у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, з метою запобігання ризикам, передбачених ч.1 ст. 177 КПК України, а саме незаконного впливу на потерпілих, свідків, перешкоджання кримінальному провадженню та продовження злочинної діяльності, запобіжний захід ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , колегія суддів вважає необхідним залишити тримання під вартою, продовживши його на 60 днів .

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409-412, 415, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29 серпня 2014 року стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за ч.1 ст. 121 та ч.2 ст. 185 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_10 та ОСОБА_9 продовжити на 60 днів, а саме до 14.00 год. 01 травня 2015 року.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_17 ОСОБА_4