АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Дело№ 1-451/11, Производство № 11/2090/1293/2012 Председательствующий 1 инстанции Штых Т.В.
Категория: ч.2 ст.307 УК Украины Докладчик Остапчик С.В.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы
5 июня 2012 года г.Харьков
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:
председательствующего судьи Остапчика С.В.,
судей Снигеревой Р.И. и Соколенко В.Г.,
с участием прокурора Подобайло В.И.,
рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении апелляционного суда Харьковской области дело по апелляциям помощника прокурора Дзержинского района г.Харькова и осужденного ОСОБА_1 на приговор Дзержинского районного суда г. Харькова от 25 октября 2011 года в отношении
ОСОБА_1, родившегося ІНФОРМАЦІЯ_1 в ІНФОРМАЦІЯ_2 Азербайджан, гражданина Украины, имеющего ІНФОРМАЦІЯ_3, холостого, не работающего, не судимого в соответствии со ст.89 Уголовного кодекса Украины, проживающего по адресу: ІНФОРМАЦІЯ_4,
У С Т А Н О В И Л А :
Приговором Дзержинского районного суда г.Харькова от 25 октября 2011 года ОСОБА_2 признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.190 Уголовного кодекса Украины и приговорен по ч.2 ст.307 Уголовного кодекса Украины к 5 годам лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего осужденному имущества, по ч.2 ст.309 Уголовного кодекса Украины к 4 годам лишения свободы, по ч.1 ст.190 Уголовного кодекса Украины к 2 годам ограничения свободы.
В соответствии со ст.70 Уголовного кодекса Украины, по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, ОСОБА_2 назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет с конфискацией всего принадлежащего осужденному имущества.
Судом удовлетворен иск потерпевшего ОСОБА_3, и с осужденного в его пользу взыскано 800 гривень в счет возмещения причиненного преступлением материального вреда.
Судьба вещественных доказательств разрешена в соответствии со ст.81 Уголовно-процессуального кодекса Украины. Судебные издержки в сумме 376 гривень 60 копеек за проведение экспертиз взысканы с осужденного ОСОБА_2
Согласно указанному приговору 3 сентября 2007 года в ночное время ОСОБА_1 отдыхал и распивал спиртные напитки со своим знакомым ОСОБА_3 в кафе «Премьера», расположенном в парке им.Т.Г.Шевченко в г.Харькове, где последний несколько раз продемонстрировал ОСОБА_1 принадлежавший ему мобильный телефон «Nokia-6085». У ОСОБА_1, находящегося в состоянии алкогольного опьянения, внезапно возник умысел на его завладение путем злоупотребления доверием. С целью завладения чужим имуществом ОСОБА_1, недобросовестно используя доверительные отношения с ОСОБА_3, находящегося также в состоянии алкогольного опьянения, под надуманным предлогом, что у него нет своего мобильного телефона, а ему необходимо позвонить, попросил у последнего мобильный телефон «Nokia-6085», обещав вернуть. ОСОБА_3, ничего не подозревая и не догадываясь о преступных намерениях ОСОБА_1, передал ему свой мобильный телефон «Nokia-6085», стоимостью 775 грн. 20 коп. ОСОБА_1 реализуя свой преступный умысел, сделал вид, что на площадке шумно, и покинул территорию кафе «Премьера». Таким образом, обратив принадлежащий ОСОБА_3 мобильный телефон, ОСОБА_1 с места совершения преступления скрылся, чем причинил потерпевшему материальный ущерб на сумму 775 гривень 20 копеек.
Кроме того, ОСОБА_1 зная способы приготовления наркотических веществ и прекурсоров кустарным способом, 8 сентября 2007 года около 17 часов, находясь по адресу: АДРЕСА_1, с целью сбыта незаконно изготовил и хранил у себя не прореагировавший псевдоэфедрин прекурсор.
Реализуя свой преступный умысел, направленный на его незаконный сбыт, ОСОБА_1 в тот же день, в 17 часов 10 минут находясь по вышеуказанному адресу, безвозмездно незаконно сбыл ОСОБА_4 часть изготовленного при вышеуказанных обстоятельствах прекурсора, которому сам же сделал внутривенную инъекцию и отдал медицинский шприц с остатками.
8 сентября 2007 года в 17 часов 40 минут, работниками милиции в АДРЕСА_2, у ОСОБА_4 обнаружен и изъят медицинский шприц емкостью 10мл с наслоениями вещества бурого цвета, согласно заключения судебно-химической экспертизы №2576 от 24.09.2007 года, содержащего с своем составе не прореагированный псевдоэфедрин прекурсор, вес которого определить не представляется возможным из-за отсутствия методики.
8 сентября 2007 года в 17 часов 35 минут ОСОБА_1 был задержан работниками милиции в АДРЕСА_2, которые в ходе досмотра обнаружили и изъяли у него из внутреннего кармана кофты медицинский шприц объемом 10.0мл с жидкостью темного цвета с осадком, объемом 1.6мл, объем жидкости без осадка составил 0.6мл, которая, согласно судебно-химической экспертизы №2575 от 24 сентября 2007 года, является особо опасным наркотическим средством кустарно изготовленным препаратом из псевдоэфедрина, содержащим в своем составе меткатион (эфедрон) особо опасное наркотическое вещество, а также не прореагированный псевдоэфедрин, масса сухого остатка составила 0.20 граммов, и которое ОСОБА_1, незаконно изготовил кустарным способом и хранил для личного пользования без цели сбыта и шприц однократного применения, емкостью 10.0мл, с незначительными наслоениями вещества коричневого цвета, в соответствии с той же экспертизой содержащего в своем составе не прореагированный псевдоэфедрин прекурсор, вес которого определить не предоставляется возможным из-за отсутствия методики, которое ОСОБА_1, незаконно изготовил кустарным способом и хранил для личного пользования без цели сбыта (т.3 л.д.104-108).
Осужденный ОСОБА_1 и прокурор, принимавшая участие в рассмотрении дела, обжаловали приговор Дзержинского районного суда г.Харькова от 25 октября 2011 года.
Апеллянт ОСОБА_1 просил отменить приговор и прекратить уголовное дело в части обвинения по ч. 2 ст. 307, ч.2 ст.309 Уголовного кодекса Украины, ввиду того, что судом первой инстанции не были учтены изменения в законодательстве, внесенные Постановлением Кабинета Министров Украины от 27 июля 2011 года №796 «О внесении изменений в перечень наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров», в результате которых изъятое у него вещество перестало быть предметом преступления (т.3 л.д.111,115,112).
Прокурор в своей апелляции с измененными доводами сослался на нарушение судом первой инстанции уголовно-процессуального закона, неправильное применением уголовного закона и мягкость назначенного осужденному наказания. В обоснование своих доводов прокурор указал, что суд первой инстанции, в нарушение ст.294 Уголовно-процессуального кодекса Украины, не разъяснил подсудимому права, предусмотренные ст.263 Уголовно-процессуального кодекса Украины, в нарушение ст.298 Уголовно-процессуального кодекса Украины не разъяснил суть предъявленного обвинения. Принимая отказ подсудимого от услуг адвоката, суд не выяснил причины такого отказа. Не смотря на многочисленные ходатайства, суд не предоставил подсудимому возможность ознакомиться с материалами дела, не рассмотрел его ходатайства о направлении дела на дополнительное расследование и изменении ему меры пресечения, не вызвал и не допросил ряд свидетелей. Суд окончил судебное следствие и перешел к судебным прениям, не выяснив мнение участников судебного разбирательства, не предоставил защитнику ОСОБА_5 слово в прениях. Вопреки требованиям ст.324 Уголовно-процессуального кодекса Украины в приговоре суда отсутствуют ссылки на суть доказательств виновности осужденного, а перечислены лишь их источники.
В нарушение требований ч.2 ст.59 Уголовного кодекса Украины, районный суд, по мнению прокурора, необоснованно назначил ОСОБА_1 дополнительное наказание в виде конфискации имущества, в то время как преступление, предусмотренное ч.2 ст.307 Уголовного кодекса Украины, совершено ОСОБА_1 безоплатно. При назначении наказания за совершенные преступления суд также не учел, что ОСОБА_1 совершил ряд преступлений, в том числе, тяжкое, вследствие чего назначил ему слишком мягкое наказание.
Прокурор просил отменить приговор районного суда и направить дело в суд первой инстанции на новое судебное рассмотрение (т.3 л.д.132,148,149).
Заслушав доклад судьи, выслушав доводы прокурора и осужденного ОСОБА_1, которые поддержали требования, изложенные в апелляциях, исследовав материалы дела, коллегия судей пришла к выводу, что обе апелляции подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии со ст.129 Конституции Украины и ст.ст.2,16,16-1,261 Уголовно-процессуального кодекса Украины судопроизводство по уголовным делам осуществляется на принципах законности, равенства участников процесса перед судом, состязательности сторон, свободе в предоставлении ими своих доказательств и обеспечении обвиняемому права на защиту. Суд, сохраняя объективность и непредубежденность, создает условия для осуществления сторонами их прав.
Дзержинский районный суд г.Харькова при рассмотрении данного дела перечисленные нормы закона не выполнил.
В соответствии со ст.257 Уголовно-процессуального кодекса Украины суд первой инстанции при рассмотрении дела обязан непосредственно исследовать доказательства по делу: допросить подсудимых, потерпевших, свидетелей и.т.д.
Из материалов уголовного дела усматривается, что выводы о виновности ОСОБА_1 в совершении преступлений сделаны судом на основании оглашенных в судебном заседании письменных доказательств, собранных органом досудебного следствия: протоколов допросов потерпевшего ОСОБА_3, свидетелей ОСОБА_6, ОСОБА_4, ОСОБА_7 и ОСОБА_8, протоколов очных ставок, протоколов осмотра, изъятия наркотических средств, заключений экспертиз (т.3 л.д.104-108).
В ходе судебного разбирательства подсудимый ОСОБА_1 заявлял о своей невиновности, о фальсификации доказательств его вины и неоднократно ходатайствовал перед судом о вызове в судебное заседание для допроса потерпевшего и свидетелей (т.2 л.д.149-161, т.3 л.д.5,15,33,42,57,84).
Свидетель ОСОБА_6 при первом судебном рассмотрении данного дела в суде первой инстанции заявил, что показания в ходе досудебного следствия были даны им под давлением со стороны работников милиции, очная ставка, протокол которой имеется в деле, на самом деле не проводилась, а в протоколах изъятия наркотических средств указано о присутствии понятых, которых на самом деле не было (т.2 л.д.65-75).
21 сентября 2011 года суд, в соответствии со ст.299 Уголовно-процессуального кодекса Украины, вынес постановление об объеме и порядке исследования доказательств, согласно которому должен был допросить подсудимого, потерпевшего, свидетелей, после чего исследовать материалы уголовного дела, разрешить ходатайства (т.3 л.д.84).
В период с ноября 2010 года до сентября 2011 года суд неоднократно поручал Дзержинскому РО ХГУ УМВД Украины в Харьковской области принудительно привести в судебное заседание потерпевшего ОСОБА_3 и свидетелей ОСОБА_6, ОСОБА_4, ОСОБА_7, ОСОБА_8 (т.3 л.д.6,16,34,43,74), однако пять постановлений суда о приводе остались без реагирования.
21 сентября 2011 года суд вынес очередное, шестое по счету постановление о приводе потерпевших и свидетелей (т.3 л.д.83), на которое получил рапорта работников милиции, согласно которым указанных в постановлении лиц привести не представилось возможным ввиду того, что ОСОБА_8 «ушел на пенсию», а по остальным адресам «двери квартиры никто не открыл» (т.3 л.д.87-91).
При этом относительно свидетеля ОСОБА_7, который согласно данным досудебного следствия присутствовал в качестве понятого при изъятии у подсудимого наркотических веществ, в материалах дела имеются противоречивые сведения. Из одного отчета работников милиции следует, что по указанному в материалах дела адресу (АДРЕСА_3) никто не открывает двери (т.3 л.д.87), а согласно другому отчету квартиры под номером 115 в доме №37 по ул.Зубарева не существует (т.3 л.д.12-14).
При таких обстоятельствах, не обсудив вопрос об изменении утвержденного ранее объема и порядка исследования доказательств и не приняв по этому поводу соответствующее постановление, суд посчитал возможным окончить судебное следствие без допроса потерпевшего и свидетелей, огласив показания, данные ими ранее органу досудебного следствия (т.3 л.д.83,84,100-103).
Подсудимый ОСОБА_1 в ходе судебного разбирательства ходатайствовал перед судом о вызове в качестве свидетелей лиц, не указанных в перечне, прилагаемом к обвинительному заключению: ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, а также просил истребовать иные доказательства: сведения от УБНОН ГУМВД Украины в Харьковской области об обстоятельствах проведения дознания по данному делу (т.2 л.д.165,203, т.3 л.д.37).
Данные ходатайства судом рассмотрены не были. Постановления по результатам их рассмотрения, предусмотренные ст.273 Уголовно-процессуального кодекса Украины, в судебном заседании не оглашались.
Согласно ст.255 Уголовно-процессуального кодекса Украины после назначения дела к судебному рассмотрению судья обязан обеспечить подсудимому, если он об этом просит, возможность ознакомиться с материалами дела.
После назначения данного дела к новому рассмотрению на 19 ноября 2010 года (т.3 л.д.2,4) подсудимый ОСОБА_1 неоднократно заявлял ходатайства об ознакомлении его с материалами уголовного дела (т.3 л.д.5,15,32,33,42,57). Данные ходатайства судом первой инстанции не рассмотрены. Сведения об ознакомлении ОСОБА_1 с материалами дела отсутствуют.
Согласно ст.273 Уголовно-процессуального кодекса Украины по всем вопросам, разрешаемым судом во время судебного рассмотрения, суд выносит определения (постановления), которые оглашаются в судебном заседании.
Подсудимый ОСОБА_1 неоднократно заявлял ходатайство об изменении ему меры пресечения на подписку о невыезде с постоянного места жительства, а также ходатайствовал о направлении дела на дополнительное расследование (т.3 л.д.27,29,52,103). Данные ходатайства подсудимого судом также не рассмотрены. Постановления по результатам их рассмотрения в судебном заседании не оглашались.
Не рассмотренным осталось и заявление ОСОБА_1 о преступлениях, совершенных работниками милиции ОСОБА_11, ОСОБА_8 и ОСОБА_12 в ходе дознания по данному делу (т.2 л.д.149-155). Предусмотренное ст.97 Уголовно-процессуального кодекса Украины постановление относительно перечисленных должностных лиц, принятое прокурором по результатам проверки заявления о преступлении, в материалах уголовного дела отсутствует.
Коллегия судей считает, что, не допросив непосредственно в судебном заседании потерпевшего и свидетелей, лишив подсудимого предусмотренного ст.263 Уголовно-процессуального кодекса Украины права лично задавать им вопросы, не рассмотрев ходатайства подсудимого о вызове новых свидетелей, истребовании иных доказательств, направлении дела на дополнительное расследование и изменении меры пресечения, не ознакомив подсудимого с материалами дела, не проверив обоснованности заявления подсудимого о фальсификации работниками милиции доказательств его виновности, суд первой инстанции не соблюдал принципы равенства сторон перед судом, состязательности, свободы в предоставлении доказательств, и непосредственности их исследования, чем нарушил гарантированное Конституцией Украины право подсудимого на защиту от предъявленного обвинения, а также положение ст.6 Европейской Конвенции о защите прав и основных свобод человека, согласно которой каждый, кто обвинен в совершении преступления, имеет право допрашивать свидетелей, которые свидетельствуют против него.
В соответствии со ст.ст.323,334 Уголовно-процессуального кодекса приговор суда должен быть обоснованным. Мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в частности, ссылки на доказательства, на которых основывается обвинение, а также мотивы изменения обвинения, в случае признания части обвинения необоснованной основания для этого.
Вопреки указанным нормам уголовно-процессуального закона в мотивировочной части обжалуемого приговора отсутствуют сведения о сути целого ряда доказательств, а имеются лишь ссылки на источники, в которых они содержатся, а именно на протоколы процессуальных действий и заключения судебных экспертиз (т.3 л.д.103).
Органом досудебного следствия ОСОБА_1 обвинялся в незаконном изготовлении, сбыте и хранении без цели сбыта особо опасного наркотического средства катиона (эфедрон) (т.3 л.д.59-62). Суд же признал доказанным виновность ОСОБА_1 в изготовлении, хранении и сбыте прекурсора псевдоэфедрина, а также хранении без цели сбыта особо опасного наркотического средства катиона (эфедрон). При этом в мотивировочной части приговора отсутствует ссылка на мотивы изменения обвинения (т.3 л.д.104-108).
Перечисленные нарушения уголовно-процессуального закона коллегия судей считает существенными, так как они воспрепятствовали суду первой инстанции полно и всесторонне рассмотреть дело и постановить законный, обоснованный и справедливый приговор.
Допущенные в ходе судебного разбирательства нарушения права подсудимого на защиту исключают возможность их устранения в процессе апелляционного рассмотрения дела.
При таких обстоятельствах, в соответствии с п.3 ч.2 ст.370, ч.2 ст.374 Уголовно-процессуального кодекса Украины, приговор подлежит безусловной отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение.
В ходе нового рассмотрения дела суду первой инстанции следует обратить внимание на то обстоятельство, что ч.2 ст.307 Уголовного кодекса Украины, по которой квалифицированы действия ОСОБА_1, предусматривает ответственность за незаконное производство, изготовление, хранение или сбыт наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов, в то время как из материалов дела и предъявленного ОСОБА_1 обвинения следует, что он сбыл ОСОБА_4 прекурсор (прореагировавший псевдоэфедрин), ответственность за сбыт которого предусмотрена ч.2 ст.311 Уголовного кодекса Украины.
Суду первой инстанции необходимо учесть, что, согласно ст.65 Уголовного кодекса Украины, нормы Особенной части Уголовного кодекса Украины должны основываться на нормах Общей части этого Кодекса. В соответствии с ч.2 ст.59 Уголовного кодекса Украины конфискация имущества назначается за тяжкие и особо тяжкие корыстные преступления. Указанная дополнительная мера наказания за некорыстное преступление не применяется даже тогда, когда санкцией статьи Особенной части Уголовного кодекса Украины она предусмотрена как обязательная.
Суду первой инстанции следует также принять по внимание, что в соответствии со ст.89 Уголовного кодекса Украины, ОСОБА_1 считается не имеющим судимости, поэтому ссылка в водной части приговора на наличии у него судимости, является недопустимой.
Учитывая, что приговор суда отменяется ввиду существенных нарушений уголовно-процессуального закона, апелляционный суд не рассматривает по сути доводы прокурора о мягкости назначенного наказания, а также доводы осужденного о прекращении дела в части обвинения по ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 Уголовного кодекса Украины.
Вместе с тем, коллегия судей считает необходимым отметить, что и после изменений, внесенных Постановлением Кабинета Министров Украины №796 от 27 июля 2011 года в перечень наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, утвержденный Постановлением Кабинета Министров Украины №770 от 6 мая 2000 года, меткатион (эфедрон), в незаконном хранении которого обвинен ОСОБА_1, по-прежнему находится в список №1 таблицы І, т.е. отнесен к особо опасным наркотическим средствам, оборот которых запрещен.
Удовлетворяя апелляцию прокурора частично, коллегия судей признала необоснованными его доводы о нарушении районным судом ст.ст.294,298,317,318 Уголовно-процессуального кодекса Украины. Из протокола судебного заседания усматривается, что суд первой инстанции разъяснил подсудимому права, предусмотренные ст.263 Уголовно-процессуального кодекса Украины, а также суть предъявленного обвинения. Прежде чем окончить судебное следствие, суд выяснил мнение участников процесса, имеют ли они дополнения, и предоставил защитнику ОСОБА_5 возможность выступить в судебных прениях (т.3 л.д.83,84,100-103).
Принимая решение об отмене приговора и возвращении дела на новое судебное рассмотрение, апелляционный суд считает необходимым изменить ОСОБА_1 меру пресечения с содержания под стражей на подписку о невыезде с постоянного места жительства.
При этом коллегия судей учитывает, что ОСОБА_1 считается по закону не имеющим судимости, имеет постоянное место жительства в г.Харькове, где проживает с матерью и сестрой, достоверные данные, свидетельствующие о том, что, находясь на свободе, он может воспрепятствовать установлению истины по делу, скрыться от суда или совершать новые преступления, в материалах дела отсутствуют.
Не будучи признанным виновным в совершении преступления вступившим в законную силу приговором суда, ОСОБА_1 содержится под стражей с 11 сентября 2007 года, т.е. более 4 лет и 8 месяцев. Сроки рассмотрения данного дела и предварительного заключения ОСОБА_1 давно превысили разумные пределы, соблюдение которых требует ст.6 Европейской конвенции о защите прав и основных свобод человека от 4 ноября 1950 года, ратифицированная Украиной 17 июля 1997 года.
При таких обстоятельствах законные основания для дальнейшего содержания ОСОБА_1 под стражей отсутствуют.
Принимая во внимание вышеизложенное, руководствуясь ст.ст.362,365,366, п.3 ч.2 ст.370, ч.2 ст.374 Уголовно-процессуального кодекса Украины, коллегия судей
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Апелляции осужденного ОСОБА_1 и помощника прокурора Дзержинского района г.Харькова удовлетворить частично.
Приговор Дзержинского районного суда г.Харькова от 25 октября 2011 года в отношении ОСОБА_1 отменить.
Уголовное дело по обвинению ОСОБА_1 в совершении преступлений, предусмотренных ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.190 Уголовного кодекса Украины, возвратить в Дзержинский районный суд г.Харькова на новое судебное рассмотрение в ином составе.
Меру пресечения ОСОБА_1 изменить на подписку о невыезде с постоянного места жительства, освободив его немедленно из-под стражи в зале суда.
Председательствующий судья Остапчик С.В.
Судьи Снигерева Р.И.