Справа № 11-638/11 Головуючий у І інстанції Розинко В.М.
Категорія - ст. 300 ч.3 КК Доповідач Антипець В. М.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 вересня 2011 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_1

суддів: Трейтяк О. П. Шахової О. Г.

з участю прокурора Левченка А. В.

захисника-адвоката ОСОБА_2

обвинуваченої ОСОБА_3

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та захисника-адвоката ОСОБА_2 на постанову Деснянського районного суду м. Чернігова від 25 липня 2011 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цією постановою кримінальна справа по обвинуваченню:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки та мешканки ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянки України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючої, одруженої, яка має на утриманні сина ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимої,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 та ч. 3 ст. 300 КК України, направлена прокурору м. Чернігова на додаткове розслідування.

Органами досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що вона 16.10.2010 року, в денний час, працюючи за усною домовленістю у ФОП ОСОБА_5, перебуваючи на своєму робочому місці, у підвальному приміщенні магазину, що розташований по вул. 1 Травня № 163, в м. Чернігові, у пункті продажу відеопродукції, незаконно збула ОСОБА_6 диск формату DVD, з відеозаписом (фільмом), який пропагує культ насильства та жорстокості.

Після цього, 19.10.2010 року, приблизно о 15.00 год., ОСОБА_3, перебуваючи на своєму робочому місці, незаконно збула ОСОБА_6 диск формату DVD, з відеозаписом (фільмом), який пропагує культ насильства та жорстокості.

Повертаючи справу на додаткове розслідування, суд вказав, що органом досудового слідства при розслідуванні справи допущена неповнота і неправильність такого слідства, які не можуть бути усунуті у судовому засіданні. А саме, в обвинуваченні не сформульовані обєктивна та субєктивна сторона злочинів та кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч. 3 ст.300 КК України. Не зібрано доказів про навмисну форму вини обвинуваченої та її обізнаності із змістом фільму. В межах судового розгляду справи неможливо перевірити твердження обвинуваченої ОСОБА_3 про те, що вона диску з кінофільмом „Пила-6 свідку ОСОБА_6 не збувала. Наявні суперечності в показаннях свідків неможливо усунути під час судового засідання, оскільки свідки допустили порушення закону і намагаються їх перекласти на обвинувачену.

Не погоджуючись з постановою суду прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію та просить постанову суду скасувати як необґрунтовану та незаконну, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду. Вважає, що мотиви з яких кримінальну справу направлено на додаткове розслідування безпідставні, тому що по справі проведені вичерпні слідчі дії, а неповноту досудового слідства можливо було усунути під час судового засідання. У разі виникнення сумнівів, суд першої інстанції мав можливість їх зясувати шляхом давання судових доручень у порядку, передбаченому ст. 315-1 КПК України, та вчинення інших необхідних процесуальних дій, без повернення справи на додаткове розслідування.

Захисник-адвокат ОСОБА_2 в своїй апеляції просить постанову суду скасувати, як незаконну та таку, що не відповідає фактичним обставинам справи, і направити справу на новий розгляд в той же суд в іншому складі суддів. Доводи апеляції зводяться до того, що під час судового розгляду були досліджені всі наявні і необхідні докази, на підставі яких встановлена відсутність в діях ОСОБА_3 складу злочинів, передбачених ч. 2 і ч. 3 ст. 300 КК України, тому суд повинен був постановити виправдувальний вирок.

На думку захисника, кримінальна справа щодо його підзахисної була порушена передчасно і незаконно, на час її порушення 22.10.2010 року вона могла бути порушена лише за фактом збуту диску. ОСОБА_3 офіційно не працювала у вказаному кіоску, сама цих дисків для продажу не привозила, не була обізнана про те, що фільм на диску пропагує культ насильства та жорстокості. Органом досудового слідства належним чином не перевірені покази ОСОБА_3 про те, що 16.10.2010 року вона перебувала на робочому місці не більше 30 хвилин, тому жодним чином не могла продати диск свідку ОСОБА_6, не усунуті суперечності з цього питання між показами підсудної та свідка ОСОБА_5 , який є власником диску з фільмом, та роботодавцем обвинуваченої.

Свідок ОСОБА_6 під час досудового слідства та в суді не змогла назвати точного часу придбання диску, а також виказала сумнів з приводу того, що ОСОБА_3 відрізняється від того продавця, який продав їй диск 16.10.2010 року, також не змогла назвати часу коли видавала диск працівникам міліції 19.10.2010 року, в цій частині її покази суперечать процесуальним документам та показанням свідків.

Крім проведення однобічного досудового слідства, органом досудового слідства були допущені і процесуальні порушення. А саме те, що копія постанови про притягнення ОСОБА_3 в якості обвинуваченої була їй вручена лише після оголошення про закінчення досудового слідства. Постанова про відмову в порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_5 є незаконною та такою, що винесена передчасно, без дослідження всіх наявних доказів.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію, захисника ОСОБА_2 та обвинувачену, які підтримали свою апеляцію, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи поданих апеляцій, колегія суддів вважає апеляції залишити без задоволення.

Сформульоване у відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону обвинувачення є основою для виникнення функцій кримінального переслідування та захисту. У постанові про притягнення як обвинуваченого виклад інкримінованих обвинуваченому діянь має бути максимально-конкретизований, сформульоване злочинне діяння, його час, місце та засоби вчинення, мотиви, якими керувалася особа, мета, що досягається при цьому, а також збитки, завдані злочином, визначені на час його вчинення.

Якщо обвинуваченому ставиться в вину вчинення декількох злочинів, що підпадають під ознаки різних статей кримінального закону, або різних частин однієї статті, то в постанові про притягнення як обвинуваченого має бути відображене, які конкретно дії інкримінуються обвинуваченому по кожній статті чи її частинах, окремо.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що працюючи за усною домовленістю у ФОП ОСОБА_5, 16. 10.2010 року, знаходячись на робочому місці, у пункті продажу відеопродукції, у підвальному приміщенні магазину, розташованого по вул. 1 Травня № 163 м. Чернігова, незаконно збула ОСОБА_6 диск формату DVD, який згідно з висновками мистецтвознавчої експертизи № 502 від 16.11. 2010 року містить відеозаписи, які пропагують культ насильства та жорстокості ( постанова на а. с. 83).

За ч.2 ст. 300 КК України відповідальність настає за навмисні дії по збуту (оплатній передачі) творів, які пропагують культ насильства та жорстокості. Поняття „незаконно збула, вжите у постанові про притягнення як обвинуваченого, є неконкретним, яке не розкриває змісту протиправної діяльності обвинуваченої і порушує її право на захист.

Перелік подій, в даному випадку, ніяким чином юридично не повязаний з тим обвинуваченням, яке предявлене.

Неконкретним є і обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 300 КК України. При цьому, слідчим як при формулюванні обвинувачення, так в обвинувальному висновку, пропущено ознаку повторності. Якщо не сформульовано, що дії обвинуваченої були повторними, то при їх оцінці не можна з посиланням на ч.3 ст. 300 КК України, зазначати, що скоїла повторний злочин ( а. с. 83).

Отже, сформульоване нечітко обвинувачення, юридично невмотивоване, порушувало право обвинуваченої на захист і позбавляло суд першої інстанції прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Посилання в апеляції захисника на необхідність постановляння виправдувального вироку, не заслуговують на увагу, оскільки суперечать нормам кримінально-процесуального закону. При неконкретному обвинуваченні неможливо зробити висновки про винність чи невинність особи в інкримінованих їй злочинах.

Відповідно до ст. 22 КПК України зобовязання вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і обєктивного дослідження обставин справи, виявити як ті, що викривають так і ті, що виправдовують обвинувачуваного, а також обставини, що помякшують і обтяжують його відповідальність, покладається на прокурора, слідчого, а не на суд, як вважає прокурор.

Обвинувачена ОСОБА_3 працювала за усною домовленістю з ФОП ОСОБА_5, без визначення режиму робочого дня, оплати та інших прав та обовязків, передбачених трудовим законодавством. ЇЇ твердження, що 16 жовтня 2010 року вона перебувала на робочому місці не більше 30-40 хвилин і за цей час нікому дисків не реалізувала, нічим не спростовані.

Кримінально-процесуальний закон саме на органи досудового слідства покладає обовязок перевірити обставини, що виправдовують обвинувачену та встановити осіб, які працювали на ФОП ОСОБА_5 без оформлення документів і 16.10.2010 року збули диск свідку ОСОБА_6

При провадженні досудового слідства та розгляді справи в суді, відповідно до ст. 64 п.2 КПК України, підлягають доказуванню винність обвинуваченого у вчиненні злочину та мотиви злочину, чого в даному випадку зроблено не було, а суд в межах судового розгляду справи зібрати докази про винність обвинуваченої та встановити мотиви злочину, позбавлений можливості.

Субєктивна сторона злочинів, передбачених частина 2 та 3 ст. 300 КК України характеризується прямим умислом, що означає усвідомлення особою змісту твору, який пропагує культ насильства та жорстокості, суспільно-небезпечний характер свого діяння і бажає його вчинити.

Так, обвинувачена ОСОБА_3 стверджує, що не знала про зміст фільму, який продала на диску, що саме працівники міліції їй повідомили, що диск формату DVD містить відеозаписи, які пропагують культ насильства та жорстокості. Вона відмовлялася підписати протокол добровільної видачі грошей через те, що власником дисків та грошей, виручених від їх продажу, вона не була. Саме роботодавець ОСОБА_5 привозив диски і вона їх реалізувала, не знаючи змісту записів на них та про те, що вони заборонені у продажу.

15 грудня 2010 року відмовляючи в порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_5 за ознаками злочину, передбаченого ст. 300 КК України, слідчий зазначив, що субєкт підприємницької діяльності фізична особа ОСОБА_5 про наявність дисків з відеозаписами, які пропагують культ насильства та жорстокості, не знав, вони йому не належать, а тому в його діях відсутній склад злочину ( а.с.54).

При цьому слідчий надав перевагу показанням свідка ОСОБА_5 перед показаннями обвинуваченої ОСОБА_3, не аргументувавши прийнятого рішення. Товарно-матеріальні цінності завжди обліковуються та передаються по записах. ОСОБА_3 пояснювала, що облік товарів вела у зошиті, в якому записувала, коли і скільки реалізувала товарно-матеріальних цінностей. Наявність таких записів та їх зміст органами досудового слідства не перевірені.

Отже, доводи апеляцій прокурора та захисника, про необґрунтованість судового рішення є безпідставними, виявлена неповнота та неправильність досудового слідства не можуть бути усунені в судовому засіданні, а тому, кримінальна справа повернута на додаткове розслідування правильно.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 365, 366, 379 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та апеляцію захисника - адвоката ОСОБА_2 залишити без задоволення, а постанову Деснянського районного суду м. Чернігова від 25 липня 2011 року про направлення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_3 за ч. 2 та ч. 3 ст. 300 КК України прокурору м. Чернігова на додаткове розслідування, без зміни.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_7 ОСОБА_8