Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України
11 серпня 2015 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000139 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, розлученого, раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 19.11.2014 року за ч. 3 ст. 185, ст. 75 КК України до 3-х років позбавлення волі з випробуванням - іспитовим строком в 2 роки, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 , -

ВСТАНОВИЛА:
Протягом лютого - квітня 2015 року ОСОБА_5 скоїв ряд крадіжок чужого майна, в тому числі, з проникненням в приміщення, та відкрите викрадення чужого майна за слідуючих обставин:

8 лютого 2015 року ОСОБА_5 через відкриту хвіртку зайшов на подвір`я господарства ОСОБА_7 , розташованого на АДРЕСА_2 , де таємно, повторно викрав велосипед Ардіс, вартістю 1140 грн.

14 лютого 2015 року біля 19 год. ОСОБА_5 , перебуваючи у будинку ОСОБА_8 по АДРЕСА_3 , скориставшись відсутністю нагляду з боку власника, таємно викрав телевізор марки Сатурн вартістю 837 грн 50 коп, цифровий ефірний приймач марки Strong-850 вартістю 393 грн 57 коп. та простирадло вартістю 40 грн.

16 лютого 2015 року о 20 год. 30 хв, перебуваючи за вищевказаною адресою, з приміщення гаража, таємно викрав велосипед марки Дорожник вартістю 912 грн 12 коп. та шліфувальну машину марки Енергомаш вартістю 399 грн 35 коп.

21 лютого 2015 року близько 21 год. ОСОБА_5 , шляхом зриву навісного замка з вхідних дверей, скориставшись відсутністю нагляду з боку власника та сторонніх осіб, проник у підвальне приміщення за адресою АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_9 , де таємно викрав велосипед марки Jack moto вартістю 420 грн.

22 лютого 2015 року біля 01 год. ночі ОСОБА_5 через вхідні двері проник в приміщення гаража господарства ОСОБА_10 , розташованого по АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав дитячий візок марки VIKI LVX.

4 березня 2015 року близько 20 год. ОСОБА_5 , перебуваючи в приміщенні будинковолодіння ОСОБА_11 , що на АДРЕСА_6 , скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб, таємно викрав жіночого шкіряного плаща вартістю 3040 грн.

5 березня 2015 року біля 19 год. ОСОБА_5 , знаходячись у будинку ОСОБА_12 , розташованого в АДРЕСА_2 , таємно викрав мобільні телефони марки Нокія 1208 та PHONE 1208, вартістю 105 грн кожен.

6 березня 2015 року близько 21 год. ОСОБА_5 , перебуваючи біля будинку № 9 по вул. Леонтовича в м. Дубно Рівненської області, застосувавши насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров`я, шляхом поштовху ОСОБА_13 , який не втримав рівноваги і впав на землю, відкрито викрав у останнього чоловічу куртку вартістю 381 грн 94 коп. та мобільний телефон марки Самсунг вартістю 225 грн.

25 березня 2015 року біля 9 год. ОСОБА_5 , знаходячись в приміщенні амбулаторного кабінету Дубенської міської станції швидкої медичної допомоги, що на вул. Скарбова 4 в м. Дубно, таємно викрав мобільний телефон марки Нокія 305, належний ОСОБА_14

2 квітня 2015 року близько 15 год. ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщенні будинковолодіння ОСОБА_11 , розташованого на АДРЕСА_6 , таємно викрав чайний набір вартістю 231 грн та 9 стаканів загальною вартістю 264 грн.

В цей же день, біля 00 год. ОСОБА_5 , шляхом вільного доступу до під`їзду АДРЕСА_7 , таємно викрав дитячий візок марки YENUS вартістю 1300 грн, належний ОСОБА_15 .

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 визнав свою вину в предявленому обвинуваченні і розкаявся у скоєному.

Вироком Дубенського міськрайонного суду від 12 червня 2015 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України - на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 4-х років позбавлення волі.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, ОСОБА_5 приєднано частково невідбуту частину покарання за вироком Дубенського міськрайонного суду від 19.11.2014 року і призначено остаточне покарання у вигляді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у справі.

У поданій на вирок суду апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненому та правильності кваліфікації його дій, покликається на безпідставність виключення з обвинувального вироку кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України, що на думку суду, є зайвою, так як охоплюється ч. 3 ст. 185 КК України, у звязку з чим просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі та за ч. 2 ст. 186 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити покарання у вигляді чотирьох років шести місяців позбавлення волі. Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, призначити остаточне покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.
В апеляційній скарзі із внесеними доповненнями до неї ОСОБА_5 , не заперечуючи доведеності вини у вчиненні злочинів та правильності кваліфікації дій, покликається на його щире розкаяння, активне сприяння розкриттю злочинів та незадовільний стан здоров`я, а також наявність в провадженні Дубенського міськрайонного суду кримінального провадження відносно нього за ч. 2 ст. 185 КК України, і просить скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції для об`єднання справ в одне провадження і винесення остаточного вироку.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 , який вважає вирок суду незаконним і просить його скасувати для розгляду з іншим кримінальним провадженням, яке перебуває в суді першої інстанції, останнє слово ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Винність ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому злочинів встановлена і підтверджена сукупністю зібраних у справі доказів, яким дана правильна юридична оцінка, що не оспорюється і в поданих апеляційних скаргах та не заперечується ніким з учасників судового розгляду.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Зазначені вимоги кримінального та кримінального процесуального законодавства судом першої інстанції при винесенні вироку належно не дотримані, про що правомірно йдеться у поданій апеляційній скарзі прокурора.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_5 засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70, ст. 71 КК України до остаточного покарання на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Між тим, згідно обвинувального акту, ОСОБА_5 обвинувачується і за ч. 2 ст. 185 КК України, однак, суд першої інстанції, приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання, врахувавши ступінь тяжкості вчинених злочинів, даних про особу винного та обставин, що помякшують і обтяжують покарання, не надав правової оцінки вчиненому ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,виключивши з обвинувального вироку кваліфікацію дій обвинуваченого за даною статтею.
При цьому суд вказав, що кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України є зайвою, оскільки охоплюється ч. 3 ст. 185 КК України.
Однак, згідно розяснень, що містяться в п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки визначено, що передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину. Якщо за вчинення попереднього злочину (кількох попередніх злочинів) особу не було засуджено, кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки.

При цьому, якщо вчинені злочини, крім повторності, утворюють ще й сукупність, вони, відповідно до частини другої статті 33 КК України, повинні отримувати окрему кваліфікацію (наприклад, крадіжка без кваліфікуючих ознак і крадіжка, вчинена повторно, або крадіжка, поєднана з проникненням у житло).

Відповідно до п. 9 вищевказаної постанови, за змістом частини другої статті 33 КК України, злочини, які утворюють сукупність, підлягають окремій кваліфікації. З урахуванням положень частини першої статті 33 КК України, це правило застосовується, зокрема, і тоді, коли особа вчинила декілька тотожних злочинів (злочинів одного виду), які утворюють повторність, але перший із них не має кваліфікуючих ознак. У таких випадках перший злочин кваліфікується за частиною першою відповідної статті Особливої частини КК України, а один чи декілька наступних за відсутності інших кваліфікуючих ознак за частиною другою цієї статті, за ознакою вчинення його (їх) повторно.

Згідно п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року Про судову практику у справах про злочини проти власності, у разі вчинення декількох посягань на власність перший злочин за відсутності інших кваліфікуючих ознак належить кваліфікувати за частиною першою відповідної статті, а інші, як вчинені повторно за іншими частинами відповідних статей КК.

Аналогічно слідує, що при кваліфікації діянь ОСОБА_5 , одні з яких містять лише одну кваліфікуючу ознаку, як повторність, а інші містять таку кваліфікуючу ознаку, як проникнення в житло, інше приміщення, то вони підлягають окремій кваліфікації за ч. 2 ст. 185 КК України та окремо за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки кожен із злочинів, які становлять сукупність, кваліфікується окремо за відповідною частиною статті КК України.

За вказаних обставин колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, і з врахуванням вимог п. 4 ст. 409 КПК України, згідно яких неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, до яких, згідно положень ст. 413 КПК України, віднесено і застосування закону, який не підлягає застосуванню, є підставою для скасування судового рішення, вважає, що вирок стосовно ОСОБА_5 підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку та призначенням покарання, яке підлягає поглиненню, із застосуванням ст. 71 КК України.

Переконливих доводів на користь твердження про невідповідність покарання, призначеного ОСОБА_5 , даним про його особу, а також інших пом`якшуючих обставин, які б слугували підставою для пом`якшення призначеного покарання, обвинуваченим в апеляційній скарзі та в його поясненнях не наведено, і при апеляційному розгляді не встановлено.

Що ж стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_5 щодо скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції для об`єднання з іншим кримінальним провадженням відносно нього і винесення остаточного вироку, то вони є необґрунтованими та такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства, які містять вичерпний перелік підстав для скасування апеляційною інстанцією вироку суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в суді першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Дубенського міськрайонного суду від 12 червня 2015 року щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання скасувати.

ОСОБА_5 засудити за ч. 2 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України на чотири роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_5 призначити - чотири роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_5 до призначеного покарання частково приєднати невідбуту міру покарання за вироком Дубенського міськрайонного суду від 19.11.2014 року та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 залишити попередній - тримання під вартою.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через Апеляційний суд Рівненської області засудженим протягом трьох місяців з моменту отримання копії вироку, іншими учасниками судового розгляду - в той же строк з моменту його проголошення.

С У Д Д І :
Збитковська ОСОБА_16 ОСОБА_2 ОСОБА_17 Іващук