УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №278/2842/13-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.121 КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 червня 2015 року. Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника адвоката ОСОБА_7
представника потерпілого
ОСОБА_8 ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_10
перекладача ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі апеляційні скарги старшого прокурора відділу прокуратури Житомирської області ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 за ч.2 ст.121 КК України адвоката ОСОБА_7 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 17 квітня 2015 року, -
Цим вироком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гарабагли, Сальянського району, Республіки Азербайджан, азербайджанця, громадянина Республіки Азербайджан, одруженого, зареєстрованого приватним підприємцем, на утриманні має неповнолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , має тимчасову посвідку на постійне проживання на території України, раніше не судимого, -
засуджено за ч.2 ст.121 КК України та призначено йому покарання з застосуванням ст.69 КК України у виді 4 (чотирьох) років 8 (вісім) місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 враховано з дня його утримання під вартою 24 квітня 2013 року.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави 391 грн. 20 коп. витрати на залучення експертів під час проведення судово-дактилоскопічної експертизи.
Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.
Згідно вироку, 22 квітня 2013 року близько 10 години на другому поверсі кафе «Буфет», розташованого на території овочевого ринку «Малинський» по вул. Малинській, 4 в м. Житомирі, під час розпивання алкогольних напоїв, між ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , які перебували в стані алкогольного сп`яніння, на грунті особистих неприязних відносин, які раптово виникли внаслідок безпричинної образи ОСОБА_10 з боку потерпілого ОСОБА_12 , відбувся конфлікт. Під час даного конфлікту вказані особи вийшли з кафе на вулицю, де потерпілий ОСОБА_12 продовжував словами ображати обвинуваченого ОСОБА_10 . З метою запобігання подальшого розвитку цієї сварки у бійку між вказаним особами втрутився їх спільний знайомий ОСОБА_13 та відвів ОСОБА_12 в одну сторону, а брат обвинуваченого ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , відвів останнього у інший бік.
Після припинення вказаного конфлікту обвинувачений пішов до свого автомобіля марки «TOYOTA Саmгу», державний номер НОМЕР_1 , який знаходився на автостоянці ринку «Малинський», а ОСОБА_12 разом з ОСОБА_13 залишились на вулиці біля входу у кафе, що розташоване біля контрольно-пропускного пункту заїзду-виїзду на територію згаданого овочевого ринку. Приблизно через 20-30 хвилин, коли обвинувачений в напрямку КПП ринку проїжджав на своєму автомобілі повз згадане кафе, то помітив ОСОБА_13 з потерпілим ОСОБА_12 . Останній, побачивши в автомобілі обвинуваченого, почав на його адресу голосно висловлювати образливі слова та фрази, супроводжуючи їх непристойними жестами рук.
Надії потерпілого ОСОБА_12 , обвинувачений зупинив автомобіль, взяв з боксу для зберігання дрібних речей та документів, що розташований на передній панелі вказаного автомобіля, ніж та вийшов з автомобіля і пішов на зустріч потерпілому. За декілька метрів від потерпілого, обвинувачений демонстративно вийняв лівою рукою ніж з чохла. Побачивши це, ОСОБА_13 побіг на зустріч обвинуваченого та, утримуючи останнього за плечі, намагався його заспокоїти. В цей час, ОСОБА_12 також побачив ніж у лівій руці обвинуваченого та, з метою продовження конфлікту, побіг йому на зустріч. Не дивлячись на спроби ОСОБА_13 припинити сварку між обвинуваченим та потерпілим, останній вибіг з правого боку ОСОБА_13 на зустріч ОСОБА_10 та розпочав бійку. В ході бійки ОСОБА_10 , тримаючи лівою рукою ніж, наніс клинком цього ножа один удар ОСОБА_12 в праву підпахвинну ділянку, спричинивши потерпілому колото-різану рану з ушкодженням правої латеральної грудної артерії, волокон широкого м`язу спини, підлопаткової артерії та великого круглого м`язу, яка ускладнилась розвитком зовнішньої кровотечі та крововтрати, тобто заподіяв потерпілому тілесне ушкодження, яке відноситься до категорії тяжкого тілесного ушкодження, за ознакою небезпеки для життя і знаходиться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого ОСОБА_12 .
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_10 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.121 КК України, а саме умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_12 .
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок від 17.04.2015 скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Ухвалити новий вирок, визнавши ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі.
Стягнути з ОСОБА_10 на користь держави судові витрати в сумі 391,20 грн.
Речові докази: сонцезахисні окуляри, чотири скляні чарки, скляну пляшку, контрольний зразок ґрунту з речовиною бурого кольору - знищити, спортивну куртку, чорну куртку, сині джинсові штани, чорні туфлі, автомобіль «TOYOTA Саmгу» державний номерний знак НОМЕР_2 - повернути власнику.
Запобіжний захід ОСОБА_10 у виді тримання під вартою, до вступу вироку у законну силу залишити без змін.
Зазначає, що у вироку суд зазначив, що у судовому засіданні обвинувачений фактично визнав себе винним у вчиненні сформульованого судом обвинувачення за ч.2 ст.121 КК України, однак в дійсності, у ході судового засідання та у судових дебатах, на запитання чи визнає він свою вину в інкримінованому йому злочині за ч.1 ст.115 КК України, ОСОБА_10 чітку відповідь щодо визнання чи не визнання своєї вини так і не дав. При кожному допиті наполягав на тому, що потерпілому удар ножем не наносив, що потерпілий сам нахромився на ніж або ж на тому, що не пам`ятає як потерпілому було спричинено тілесні ушкодження ножем.
Посилається на те, що суд у вироку послався на показання ОСОБА_10 , однак вказані покази останнього не в повній мірі відповідають тим які він давав у судовому засіданні щодо обставин події.
Зазначає, що суд викладені у вироку обставини вчинення ОСОБА_10 злочину підтверджує показами свідка ОСОБА_13 даними ним в судовому засіданні, однак покази останнього не в повній мірі відповідають тим, які він давав у судовому засіданні.
Вважає, що у вироку суд послався на показання свідка ОСОБА_15 , які також не в повній мірі відповідають тим, які він давав у судовому засіданні.
Вважає, що судом безпідставно було змінено обвинувачення ОСОБА_10 з ч.1 ст.115 КК України на ч.2 ст.121 КК України, оскільки докази у провадженні свідчать про наявність як умислу, так і активних дій ОСОБА_10 спрямованих саме на умисне вбивство ОСОБА_12 .
Зазначає, що під час слідчого експерименту, проведеного у ході досудового розслідування, ОСОБА_10 у присутності свого захисника, без вагань розповів та показав на місці події обставини за яких він, будучи обурений на словесні образи ОСОБА_12 наніс йому удар ножем на рівні тулуба.
При цьому, як пояснив та показав за допомогою статиста ОСОБА_10 , коли він хотів нанести ОСОБА_12 удар ножем, той знаходився за спиною ОСОБА_13 , який стоячи обличчям до ОСОБА_10 , піднявши руки не допускав його до потерпілого.
Незважаючи на такі дії ОСОБА_13 , ОСОБА_10 долаючи цю перепону, впритул наблизився до ОСОБА_13 та лівою рукою наніс удар ножем ОСОБА_12 в тулуб.
В цей час ОСОБА_13 утримуючи двома руками ОСОБА_10 , силоміць відтягнув його від потерпілого в сторону до огорожі, після чого ОСОБА_10 втік з місця вчинення злочину.
Правдивість наданих ОСОБА_10 показань під час слідчого експерименту підтверджено показаннями свідка ОСОБА_13 , які він дав як на досудовому розслідуванні під час слідчого експерименту так і безпосередньо у суді.
Однак, у ході судового розгляду ОСОБА_10 , з метою уникнення від покарання за вчинений ним злочин, неодноразово змінював свої покази.
Так, спочатку ОСОБА_10 наполягав на тому, що потерпілий сам нахромився на ножа, якого ОСОБА_10 тримав у лівій руці, яку в той момент утримав ОСОБА_13 .
Після проведення перехресного допиту з ОСОБА_13 , ОСОБА_10 знову змінив свої показання та став наполягати на тому, що взагалі не пам`ятає обставин, за яких ОСОБА_12 отримав ножове поранення. При цьому, ОСОБА_10 намагався під такі показання уникнути відповідальності за вчинений ним злочин стверджуючи про наявність у нього психічного захворювання та певного психічного стану, в якому він ніби перебував на момент вчинення злочину. Однак, висновок психолого-психіатричної експертизи, яка була проведена у ході судового слідства, спростувала такі твердження ОСОБА_10 .
Вважає, що ОСОБА_10 незважаючи на фактично припинений конфлікт між ним та ОСОБА_12 , коли вони вийшли з кафе і ОСОБА_10 пішов до свого авто щоб їхати додому, проїжджаючи повз ОСОБА_12 , вирішив помститися останньому за нанесенні ним образи та позбавити його життя.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 17.04.2015року, перекваліфікувавши дії ОСОБА_10 з ч.2 ст.121 КК України на ст.119 КК України та призначити йому із застосуванням ст.69 КК України покарання нижче найнижчої межі, передбаченої вказаною статтею, обмежившись відбутим покаранням.
Вважає, що вказаний вирок суду має бути змінений через невідповідність висновків суду обставинам кримінального провадження і дії ОСОБА_10 мають бути кваліфіковані за ст.119 КК України.
Зазначає, що у вироку вказано, що в судовому засіданні встановлено наявність умислу у ОСОБА_16 на спричинення саме тяжких тілесних ушкоджень. Однак такі висновки не відповідають дійсності, оскільки достовірно було встановлено з показів як самого ОСОБА_16 , так і свідка ОСОБА_17 - очевидця події, що такого умислу у його підзахисного не було.
Вважає, що наявність ножа у ОСОБА_16 пояснюється бажанням злякати потерпілого і припинити з його боку образи в бік обвинуваченого. Оскільки саме винна поведінка потерпілого стала причиною конфлікту, його бажання вступити в бійку. Сам потерпілий не намагався жодним чином уникнути конфлікту з ОСОБА_16 і вибачитись за сказане та крім словесних образ, згідно показів свідка ОСОБА_17 і самого ОСОБА_16 , так само біг на зустріч обвинуваченому щоб вступити з ним в бійку і так само наносив удари.
Це свідчить про злочинну недбалість з боку його підзахисного, який в бійці, махаючи руками при намаганнях відштовхнути ОСОБА_12 , випадково зачепив ділянку тіла, де знаходилась достатньо важлива артерія для життя та здоров`я людини.
Про відсутність у нього ціленаправлених рухів саме на спричинення ушкоджень ОСОБА_18 ножем свідчить і висновок комісійної судово-медичної експертизи, де вказано, що сила прикладання травмуючого впливу була достатня для спричинення даного ушкодження але, враховуючи глибину раневого каналу та відсутність по ходу пошкодження клинка щільних анатомічних структур не була великою.
Зазначає, що потрібно врахувати психологічний стан обвинуваченого в момент бійки з потерпілим, оскільки він був ображений останнім і в силу своїх психологічних, культуральних, національних особливостей, підвищеній образливості, знаходився в такому стані, коли в процесі конфлікту міг взагалі забути про наявність небезпечної зброї в руках і можливість при змаху рукою у відповідь на удар потерпілого спричиненні останньому тяжкі тілесні ушкодження.
Вважає, що суд вірно врахував протиправну поведінку потерпілого, який безпричинно, після вживання спиртних напоїв почав ображати обвинуваченого. Дані образи з боку потерпілого на думку суду і вплинули на поведінку останнього та вчинення ним даного злочину.
В цілому, суд належним чином проаналізував наявні в матеріалах кримінального провадження письмові докази і в сукупності з показами свідків, потерпілих, обвинуваченого та належно обґрунтував та зробив висновок про відсутність у діях ОСОБА_10 такого складу злочину як умисне вбивство - ч.1 ст.115 КК України.
Однак адвокат не погоджується з висновком суду про наявність у ОСОБА_10 умислу на спричинення саме тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_12 .
Вважає, що в діях ОСОБА_10 відсутній склад як інкримінованого йому злочину, так і злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України і його дії слід кваліфікувати як вбивство з необережності.
Погоджується з висновками суду щодо наявності цілого ряду обставин, що пом`якшують покарання його підзахисного, що дало суду підставу застосувати покарання нижче нижчої межі, передбаченої законом.
Вважає, що є всі докази та підстави для кваліфікації дій ОСОБА_16 за ст.119 КК України та призначення йому за вказаним законом покарання із застосуванням ст.69 КК України нижче нижчої межі, передбаченої вказаною статтею, обмежившись відбутим покарання (перебуває під вартою два роки один місяць).
В письмовому запереченні потерпілий ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Погоджується з висновками суду про те, що в діях ОСОБА_10 відсутній умисел на вбивство, оскільки в даному випадку є необережна вина. Вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора не спростовують висновки суду, викладені в вироку щодо необережної вини зі сторони обвинуваченого. Судом в повній мірі застосовано рекомендації викладені в п. 23 Постанови пленуму ВСУ № 2 від 07.02.2003 року та вірно встановлено необережну вину.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу з наведених в ній мотивів та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , представника потерпілого ОСОБА_8 о ОСОБА_9 , які підтримали подану захисником апеляційну скаргу з наведених в ній мотивів та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий судовий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини 2 статті 412 КПК України.
Як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції в порушення ч.4 ст.107 КПК України, на технічному носії інформації не зафіксовано перебіг судового засідання, який відбувся 04.12.2013 року. Таке порушення є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке відповідно п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України є підставою для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Вирішуючи питання запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_10 , апеляційний суд бере до уваги, що останній обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, а тому з метою забезпечення виконання процесуальних обов`язків та запобіганню ризикам передбаченим ст.177 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне продовжити йому запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 412, 415 КПК України, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги старшого прокурора відділу прокуратури Житомирської області ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 за ч.2 ст.121 КК України адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 17 квітня 2015 року щодо ОСОБА_10 в порядку ст.404 КПК України скасувати та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді.
Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_10 до 16 липня 2015 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді :