Провадження 11-кп/792/263/15
Справа № 683/2837/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.190 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 травня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі :

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 17 лютого 2015 року у кримінальному провадженні №0006498,

в с т а н о в и л а:
Вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Городка Львівської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який має на утриманні одну неповнолітню дитину, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого 05 березня 2014 року Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області за ч.1 ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки, ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 10 листопада 2014 року направленого для відбуття призначеного покарання,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та покарання, призначеного вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 05 березня 2014 року, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у вигляді особистого зобов`язання змінено на тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено обчислювати з 17.02.2015 року, зарахувавши в строк відбуття покарання повністю відбуте покарання за вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 05 березня 2014 року з 07.11.2013 року по 28.12.2013 року та з 09.12.2014 року по 16.02.2015 року включно.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено частково. Стягнуто із ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 22200 грн. та моральну шкоду в сумі 4500 грн., а всього 26700 грн.

За вироком суду ОСОБА_7 з метою заволодіння грошима ОСОБА_9 протягом жовтня-листопада 2013 року видавав себе за представника концерну «Техвоєнсервіс» та користуючись довірою потерпілого шляхом обману створив умови фіктивного продажу автотранспортних засобів, які йому не належали та знаходились на території військової частини НОМЕР_1 , яка розташована по АДРЕСА_2 .

Зокрема, 22 жовтня 2013 року приблизно об 11 год. ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, знаходячись на закритій території військової частини НОМЕР_1 , що розташована за вищевказаною адресою, маючи доступ до вказаної території, створив умови, за яких ОСОБА_9 довіряв останньому та вважав його представником «Техвоєнсервіс». Під фіктивним приводом продажу автомобіля «УАЗ-3151», що знаходився на вказаній території, шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_7 незаконно заволодів грошима ОСОБА_9 в сумі 12850 гривень.

Продовжуючи свої злочинні дії 28 жовтня 2013 року приблизно о 13 год. ОСОБА_7 , діючи з єдиним умислом, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошима ОСОБА_9 , під фіктивним приводом продажу автомобіля марки «УАЗ-452», який знаходився на території військової частини НОМЕР_1 по АДРЕСА_2 , шахрайським способом вдруге заволодів коштами останнього в сумі 8000 гривень.

Не зупиняючись на досягнутому, зловживаючи довірою потерпілого, 4 листопада 2013 року приблизно о 10 год. ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошима ОСОБА_9 , під приводом виготовлення реєстраційних документів на автомобілі марок «УАЗ - 3151» та «УАЗ - 452», які знаходились на території військової частини НОМЕР_1 по АДРЕСА_2 , діючи з єдиним умислом, шахрайським способом заволодів коштами останнього в сумі 1 350 гривень.

Всього ОСОБА_7 протягом жовтня та листопада 2013 року, шляхом обману та зловживання довірою потерпілого ОСОБА_9 , під приводом продажу автомобілів та виготовлення реєстраційних документів на них, заволодів коштами останнього на загальну суму 22200 гривень.

В апеляційній скарзі, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, захисник просить вирок змінити: призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України покарання у виді штрафу в мінімальному розмірі і, на підставі ст.72 КК України, вироки виконувати самостійно. При цьому вважає, що покарання за ч.1 ст.190 КК України та остаточне покарання у виді 3 років і 3 місяців є явно несправедливим через свою суворість. Зазначає, що обвинувачений свою вину визнав та щиро каявся, а давши суду показання про обставини отримання коштів від потерпілого фактично сприяв встановленню істини; що фактично вчиненню злочину передували тяжкі сімейні та інші обставини; що ОСОБА_7 не зміг виконати зобов`язань перед потерпілим, оскільки був затриманий по іншій справі; що після зміни запобіжного заходу обвинувачений написав потерпілому розписку і не мав наміру ухилятися від повернення коштів; що потерпілий щодо призначення покарання покладався на думку суду, але говорив, що не бажає, щоб обвинуваченого позбавляли волі. Вказує на те, що ОСОБА_7 характеризується позитивно і завіряв суд, що може сплатити штраф, та бажав повернути потерпілому кошти. На думку захисника, суд наведених обставин не врахував і безпідставно та необґрунтовано призначив ОСОБА_7 найбільш суворий з визначених у санкції ч.1 ст.190 КК України вид покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та захисника на підтримку апеляційної скарги з посиланням на зазначені у ній доводи, міркування прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, але просив виключити з вироку вказівку про вчинення злочину шляхом обману, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину за вказаних у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч.1 ст.190 КК України сторонами не оскаржується.

При призначені покарання суд, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів та особу винного.

Зокрема, при оцінці особи винного суд виходив з того, що він за місцем проживання характеризується позитивно та має на утриманні неповнолітню дитину.
Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, судом не встановлено.

Враховуючи характер злочинних діянь та обставини, за яких їх було скоєно, а також розмір коштів, якими обвинувачений заволодів, колегія суддів уважає, що навіть за наведених даних про особу винного та за відсутності обтяжуючих обставин, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_7 найбільш суворий вид покарання з визначених санкцією ч.1 ст.190 КК України, а за сукупністю злочинів, на підставі ч.4 ст.70 КК України, - у виді позбавлення волі на строк 3 роки і 3 місяці. Саме таке покарання є необхідним й достатнім для виправлення винного та попередження нових злочинів.

Доводи ж захисника з посиланням на щире каяття обвинуваченого та сприяння ним встановленню істини не підтверджуються матеріалами справи.

Як видно з технічного запису, обвинувачений в судовому засіданні давав непослідовні та суперечливі показання. То стверджував, що потерпілий із зятем самі звернулися до нього за допомогою у придбанні автомобілів військової частини, та, що він їх обманювати не хотів, то визнавав свою вину, але при цьому, розповідаючи про обставини заволодіння коштами, переконував суд, що не говорив потерпілому та його зятю, що працює в концерні „Техвоєнсервіс, і мав намір передати їм автомобілі, а також повідомляв суду, що з цією метою частину перерахованих потерпілим коштів передавав іншим особам, але оформлення автомобілів так і не відбулося, то знову визнавав свою вину та каявся.

За таких обставин показання ОСОБА_7 в суді першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення не можуть розцінюватися як сприяння встановленню істини, а каяття обвинуваченого викликає обґрунтовані сумніви у його щирості.

З матеріалів справи також видно, що через кілька днів після заволодіння коштами потерпілого ОСОБА_9 . ОСОБА_7 вчинив інший злочин, передбачений ч.1 ст.263 КК України, за який його 05.03.2014 було засуджено до позбавлення волі та звільнено від відбування покарання з випробуванням; що у зв`язку із вчиненням злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, ОСОБА_7 перебував під вартою лише з 07.11.2013 по 28.12.2013; що після того, як вирок від 05.03.2014 набрав законної сили, засуджений ухилявся від його виконання, у зв`язку з чим оголошувався в розшук, і був затриманий лише 09.09.2014; що після написання 03.04.2014 розписки ОСОБА_9 про повернення йому коштів до 10 квітня 2014 року своїх обов`язків ОСОБА_7 до його затримання у вересні 2014 року не виконав.

Вказані обставини спростовують твердження апелянта про необґрунтоване призначення ОСОБА_7 більш суворого виду покарання з передбачених санкцією ч.1 ст.190 КК України, про неможливість виконати свої зобов`язання перед потерпілим через тримання його під вартою, а також про відсутність у нього наміру ухилятися від повернення коштів.

Що стосується тяжкості сімейних та інших обставини, які передували вчиненню злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, то захисник в апеляційному суді пов`язував їх із затриманням ОСОБА_7 у зв`язку з підозрою у вчиненні іншого злочину, а обвинувачений стверджував, що тяжкість цих обставин полягала у хворобі його батька. Тобто, захисник та обвинувачений з приводу тяжкості сімейних та інших обставин дали суперечливі пояснення. До того ж про тяжкість обставин, що передували вчиненню злочину, вони раніше не заявляли і доказів на їх підтвердження суду не подавали.

Виступ потерпілого в судових дебатах, як видно з технічного запису, не містить прохання не позбавляти ОСОБА_7 волі і не дає підстав для висновку, що суд першої інстанції призначив винному покарання, яке суперечить позиції потерпілого. До того ж потерпілий ОСОБА_9 у своїй заяві апеляційному суду заперечив проти апеляційних вимог захисника.

Самі ж по собі позитивна характеристика та твердження обвинуваченого про його бажання повернути потерпілому кошти та можливість сплатити штраф, за наведених обставин, не можуть бути підставою для призначення йому за ч.1 ст.190 КК України покарання, м`якшого за обмеження волі, зокрема й у виді штрафу.

Отже колегія суддів уважає доводи захисника необґрунтованими і підстав для зміни вироку в межах апеляційної скарги не убачає.

Разом з тим, відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Як видно з матеріалів справи та пояснень обвинуваченого, зокрема й в апеляційному суді, фактично він заволодів коштами шляхом зловживання довірою потерпілого, який є родичем його дружини.

У зв`язку з цим вказівку про вчинення злочину шляхом обману з мотивувальної частини вироку слід виключити.

Проте виключення цієї ознаки злочину, за наведених вище обставин, не тягне за собою призначення ОСОБА_7 більш м`якого виду покарання у виді штрафу і відповідно окремого виконання вироків.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
В задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 відмовити.

Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 17 лютого 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити, в порядку ст.404 КПК України з мотивувальної частини вироку виключити вказівку про вчинення злочину шляхом обману.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2