АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 539/3768/13-к Номер провадження 11-кп/786/11/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 травня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,, ОСОБА_4

з секретарем судового засідання ОСОБА_5

за участі:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1

внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 440001716 від 21.11.2013 року, за № 0000024 від 04.01.2014 року, за № 0000204 від 14.02.2013 року за апеляцією обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 24.06.2014 року ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_7 засуджений:

- за ч.2 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 185 КК України на чотири роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, засуджено на п`ять років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України,за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 22.06.2010 року та остаточно визначено покарання у виді п`яти років двох місяців позбавлення волі.

Вирішено питання про речові докази.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений просить змінити вирок суду, виправдати його по шести епізодах крадіжок майна потерпілих яких він не вчиняв, виключити призначення покарання з застосуванням ст.71 КК України та пом`якшити призначене покарання.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , маючи не зняті та непогашені в установленому законом порядку судимості вчинив ряд нових злочинів за таких обставин.

Епізод 1.

14.02.2013 року близько 02 год., ОСОБА_7 повторно, шляхом вільного доступу, піднявши капот автомобіля «АЗЛК - 2140 СПГ» д.н.з. НОМЕР_1 , розташованого поблизу будинку № 115 по вул.. Радянській в Лубни, таємно викрав акумуляторну батарею " Westa 60 А ", чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 439,20 грн.

Епізод 2.

07.07.2013 року близько 14 год. 00 хв., перебуваючи в гостях в гаражі ОСОБА_10 , що знаходиться в гаражному кооперативі «Лада» по вул. Метеорологічній, в м. Лубни Полтавської області, ОСОБА_7 , повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав DVD програвач «Мustek V56SМ», чим завдав ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 189,00 грн.

Епізод 3.

29.07.2013 року близько 06 год. 00 хв., ОСОБА_7 повторно, шляхом розбиття вікна, проник до квартири АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав магнітофон «Юпітер 203-1» та дві акустичні колонки «Вега 25АС-101» , чим завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 152,00 грн.

Епізод 4.

14.11.2013 року ОСОБА_7 перебуваючи на кухні в господарстві ОСОБА_12 , що за знаходиться за адресою АДРЕСА_3 , повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав електропилку «Тайга ПЦ-2500», чим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 510,00 грн.

Епізод 5.

16.12.2013 року близько 16 год. ОСОБА_7 під час вживання спиртних напоїв у кухні будинку свого знайомого ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_3 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав зі столу на кухні належний ОСОБА_12 мобільний телефон «САМСУНГ SGH Е-360», чим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 199,00 грн.

Епізод 6.

28.12.2013 року близько 20 год. ОСОБА_7 під час вживання спиртних напоїв у кухні будинку свого знайомого ОСОБА_13 за адресою : АДРЕСА_4 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, повторно, шляхом вільного доступу, таємно, викрав з холодильника на кухні належні ОСОБА_14 мобільні телефони «САМСУНГ Е-210» та « LG СЕ - 0168», чим завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 1020 грн.

Епізод 7.

29.12.2013 року близько 10 год. ОСОБА_7 , під час вживання спиртних напоїв у кімнаті будинку свого знайомого ОСОБА_15 за адресою: АДРЕСА_5 шляхом вільного доступу, таємно викрав зі столу в кімнаті належний ОСОБА_15 мобільний телефон «НОК1А-101» в комплекті із зарядним пристроєм, чим завдав потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 202 грн.

Епізод 8.

20.12.2013 близько 12 год. ОСОБА_7 з метою крадіжки чужого майна прибув до належного ОСОБА_16 будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_6 .

Перебуваючи біля даного будинку, ОСОБА_7 пересвідчився , що за ним ніхто із сторонніх не спостерігає та господар будинку відсутній, і за допомогою ключа, шляхом підбору, відчинив навісний замок на вхідних дверях та таємно проник до будинку, де у кімнатах та кухні руками, а також за допомогою металевої арматури демонтував та викрав зі стіни належний потерпілій ОСОБА_16 металевий бачок, б/в, розміром 30 х 45 см. вартістю 150 грн., 5 чавунних батарей опалення по 7 секцій кожна по ціні 210 грн. за 1 батарею на суму - 1050 грн. та металеву трубу довжиною близько 10 м. діаметром - 60 мм. б/в по ціні - 40 грн. за 1 метр на суму - 400 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 таємно, шляхом вільного доступу, з веранди вищезазначеного господарства ОСОБА_16 руками зірвав та викрав металеву плиту пічного опалення з в`юшками, б/в, розміром 50 х 95 см., товщиною - 5мм вартістю - 380 грн. та металеві дверцята з рамою до плити, б/в, розміром 30 х 30 см., товщиною близько 3 мм вартістю - 258, належних ОСОБА_16 , завдавши останній збитків на загальну суму - 2238 грн.

Заслухавши доповідача; обвинуваченого ОСОБА_7 на підтримання доводів своєї апеляції; заперечення проти апеляції прокурора ОСОБА_6 ; дослідивши докази, які не досліджувались судом першої інстанції; перевіривши матеріали справи та доводи апеляції; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, ніхто з учасників судового провадження не оскаржує висновків суду щодо доведенні вини ОСОБА_7 у скоєнні крадіжки майна потерпілого ОСОБА_11 та належної потерпілому ОСОБА_12 електропилки «Тайга ПЦ-2500», а також щодо кваліфікації його дій, відповідно, за ч.3 та ч.2 ст.185 КК України (епізоди 3,4). У відповідності до вимог ч.1 ст.404 КПК України, колегія суддів в цій частині вирок суду не переглядає.

Висновки місцевого суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень (епізоди 2,5-8), за які він засуджений, ґрунтуються на належним чином досліджених і перевірених доказах, а доводи апеляції обвинуваченого щодо недоведеності його вини є аналогічними тим, що вже перевірялись і не знайшли свого підтвердження під час розгляду кримінального провадження місцевим судом.

Зокрема, висновки суду в цій частині ґрунтуються на наведених у вироку доказах, а саме: на показаннях допитаних в суді потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , а також на наданих стороною обвинувачення та досліджених в суді письмових доказах. Зокрема, вина ОСОБА_7 у вчиненні крадіжок доведена:

- заявою потерпілого ОСОБА_10 від 15.07.2013 року щодо крадіжки DVD-програвача, протоколом огляду від 16.07.2013 року в ході якого ОСОБА_7 в присутності понятих ОСОБА_22 та ОСОБА_21 добровільно видав викрадений у потерпілого ОСОБА_10 . DVD-програвач, визнаний в подальшому речовим доказом, протоколом проведення 28.01.2014 року слідчого експерименту за участі ОСОБА_7 , висновком судової товарознавчої експертизи щодо речового доказу (епізод 2);

- заявою потерпілого ОСОБА_12 від 09.01.2014 щодо викрадення у нього мобільного телефону, протоколом огляду місця події від 09.01.2014 року в ході якого ОСОБА_7 в присутності понятих ОСОБА_23 та ОСОБА_18 показав на місце в своєму будинку де він заховав викрадений у ОСОБА_12 мобільний телефон, який був вилучений в зазначеному місці та визнаний в подальшому речовим доказом, протоколом проведення 28.01.2014 року слідчого експерименту за участі ОСОБА_7 висновком судової товарознавчої експертизи щодо вартості речового доказу (епізод 5);

- заявою потерпілого ОСОБА_13 від 10.01.2014 року щодо викрадення у нього двох мобільних телефонів, протоколом огляду від 10.01.2014 року в ході якого свідок ОСОБА_17 добровільно видав мобільний телефон, який йому в грудні 2013 року подарував ОСОБА_7 , протоколом проведення слідчого експерименту від 29.01.2014 року за участі ОСОБА_7 в присутності понятих ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , висновком судової товарознавчої експертизи та речовим доказом (епізод 6);

- заявою потерпілого ОСОБА_15 від 08.01.2014 року щодо викрадення мобільного телефону з зарядним пристроєм, протоколом огляду місця події від 09.01.2014 року в ході якого ОСОБА_7 в присутності понятих ОСОБА_23 та ОСОБА_18 показав на місце в своєму будинку де він заховав викрадений у ОСОБА_15 мобільний телефон, який був вилучений в зазначеному місці та визнаний в подальшому речовим доказом, протоколом проведення 28.01.2014 року слідчого експерименту за участі ОСОБА_7 в присутності понятих ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , висновком судової товарознавчої експертизи щодо вартості речового доказу, речовим доказом (епізод 7);

- протоколом огляду місця події від 23.01.2014 року, протоколом огляду та вилучення з пункту прийому металобрухту батарей опалення, висновком будівельно-технічної експертизи, речовими доказами (епізод 8).

Колегію суддів за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_7 в ході апеляційного перегляду були допитані свідки-працівники міліції ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , а також ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , які заперечували щодо нібито само обмови апелянта та фальсифікації матеріалів досудового розслідування. При цьому не тільки працівники міліції, а й свідки ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , які були понятими під час слідчого експерименту 28.01.2014 року стверджували, що ОСОБА_7 добровільно допомагав у розслідуванні та добре орієнтувався, як на місці злочинів, так і на місці зберігання речових доказів, які також видавав добровільно. На думку колегії суддів, показання вище зазначених осіб узгоджуються як між собою, так і з рештою доказів у кримінальному провадженні. Таким чином доводи апеляції в частині, що стосується нібито недоведеності вини ОСОБА_7 у вчинені крадіжок майна потерпілих (епізоди 2,5-8) не знайшли свого підтвердження.

В той же час мотивувальна частина вироку в частині, що стосується доказів по вище наведених епізодах підлягає зміні в порядку ст.404 КПК України з таких міркувань.

Згідно ч.4 ст.95 КК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Натомість, як вбачається зі змісту мотивувальної частини вироку суд послався на письмові показання потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_10 надані слідчому. При цьому суд послався на те, що на час розгляду справи в суді вище зазначені потерпілі померли. Оскільки показання вище зазначених потерпілих не були отримані в порядку, передбаченому ст.225 КПК України та не сприймалися безпосередньо судом під час судового засідання ці показання слід виключити з переліку доказів, наведених в мотивувальній частині вироку.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами апеляції щодо недоведеності вини ОСОБА_7 у крадіжці майна потерпілого ОСОБА_9 (епізод 1) та вважає, що цей епізод підлягає виключенню з обвинувачення.

Так, визнаючи ОСОБА_7 винним суд, як на докази, послався на показання потерпілого ОСОБА_9 , його заяву від 14.02.2014 року про крадіжку акумулятора, протокол огляду місця події від 14.02.2014 року, протокол огляді від 06.08.2014 року виданого ОСОБА_29 акумулятора, протоколом від 29.08.2014 року пред`явлення речей для впізнання, протоколом від 29.08.2014 року проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_7 , висновок судово-товарознавчої експертизи від 15.08.2014 року.

При цьому, як вбачається з оскаржуваного вироку, сам ОСОБА_7 не визнає своєї вини у скоєнні цієї крадіжки, відмовився від своїх показань під час слідчого експерименту та наполягав на допиті в суді свідка ОСОБА_29 , який через півроку видав працівникам міліції викрадений у потерпілого ОСОБА_9 акумулятор. Однак, цей свідок не був допитаний ні судом першої, ні судом апеляційної інстанції. Відповідно не з`ясовано питання у кого ОСОБА_29 придбав викрадений у потерпілого ОСОБА_9 акумулятор. Будь-яким іншим чином причетність ОСОБА_7 до цієї крадіжки не встановлена. Колегія суддів вважає, що докази на які послався суд у своєму вироку підтверджують лише факт крадіжки майна потерпілого ОСОБА_9 , але є не доводять вчинення цього злочину саме обвинуваченим ОСОБА_7 .

З урахуванням вище викладеного, доводи апеляції в цій частині є слушними, а тому епізод викрадення майна потерпілого ОСОБА_9 підлягає виключенню з обсягу обвинувачення ОСОБА_7 .

Колегія суддів вважає правильними висновки суду про те, що саме покарання у виді позбавлення волі є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів. При призначенні покарання суд правильно врахував особу обвинуваченого який має непогашену судимість, ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, а також обтяжуючу обставину вчинення злочинів особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння. В той же час, суд зазначив про відсутність обставин, що пом`якшують покарання винного. Однак, на думку колегії суддів такою обставиною є часткове відшкодування шкоди потерпілим. При цьому колегія суддів враховує, що загальна сума викраденого за всіма епізодами є незначною, а самі потерпілі не мають до обвинуваченого матеріальних претензій.

За таких обставин, колегія суддів вважає можливим пом`якшити призначене судом покарання у виді позбавлення волі до мінімального покарання визначеного санкціями ч.2,3 ст.185 КК України, а при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів - застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Таким чином апеляційні вимоги ОСОБА_7 щодо пом`якшення покарання підлягають до задоволення. В зв`язку з виключенням з обсягу обвинувачення епізоду крадіжки від 14.02.2013 року (епізод 1) відсутні підстави для призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України. За таких обставин вказівка суду щодо призначення такого покарання підлягає виключенню з вироку, а апеляційні вимоги підлягають до задоволення і в цій частині.

З урахуванням вище викладеного та керуючись ч.2 ст.376,ст.ст. 404,407, 408.409.414.418 КПК України колегія суддів , -

У Х В А Л И Л А :
Апеляцію ОСОБА_7 частково задовольнити.

Вирок суду змінити.

Виключити з обвинувачення ОСОБА_7 епізод викрадення майна від 14.02.2013 року у потерпілого ОСОБА_9 .

В зв`язку з цим виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ст.71 КК України при визначенні покарання за сукупністю вироків.

Пом`якшити призначене судом покарання та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України на два роки позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання в виді трьох років позбавлення волі.

В порядку ст.404 КПК України, з переліку доказів вини ОСОБА_30 зазначених в мотивувальній частині вироку виключити посилання на показання потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_10 ..

В іншій частині вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 24.06.2014 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судові рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С У Д Д І :
ОСОБА_31 ОСОБА_32 ОСОБА_33