АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1033/2015 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 301 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок на підставі угоди Шевченківського районного суду м. Києва від 09 квітня 2015 року у кримінальному провадженні № 0000885 щодо обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК України,
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в

м. Красноармійськ Донецької області, зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

за участю прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 09 квітня 2015 року затверджено угоду від 25 лютого 2015 року, укладену між прокурором та підозрюваним ОСОБА_7 , про визнання винуватості; ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК України, та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 850 грн.; вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно вироку на підставі угоди ОСОБА_7 визнаний винуватим у виготовленні, переміщенні, перевезенні з метою розповсюдження та у розповсюдженні зображення порнографічного характеру за таких обставин.

24 грудня 2014 року приблизно о 18 годині ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , за допомогою власного мобільного телефону «ASUS FonePad Note 6», імеі: НОМЕР_1 виготовив зображення оголеного себе з ознаками порнографічного характеру для подальшого розміщення в мережі Інтернет та перемістив їх за допомогою власного комп`ютера на флешку «Transend».

05 січня 2015 року приблизно о 16 годині ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , з метою розповсюдження зображень порнографічного характеру через всесвітню мережу Інтернет взяв свою флешку «Transend», на якій містилися зображення порнографічного характеру та направився до комп`ютерного клубу по АДРЕСА_2 . Прибувши до приміщення клубу в цей же день приблизно о 17 годині, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на розповсюдження фотознімків порнографічного характеру, за допомогою стаціонарного комп`ютера здійснив вхід до світової мережі Інтернет, зареєструвався на сайті оголошень під іменем « ОСОБА_9 » та паролем «Dtxyjcnm2», після чого додав на свою сторінку за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2 , із заздалегідь підготовленого флеш-носія «Transend», фотознімки свого оголеного тіла, які містять в собі ознаки порнографічної продукції, а саме самоцільне та вульгарно-натуралістичне зображення статевих органів. Продовжуючи користуватися мережею Інтернет, ОСОБА_7 також завантажив з невстановленого Інтернет ресурсу відео порнографічного характеру та розмістив на своїй сторінці.

26 січня 2015 року працівники СБЗПТЛ Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Старовокзальна, 12, в результаті проведеного моніторингу всесвітньої мережі Інтернет, в соціальній мережі на сторінці оголошень за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2 , яку створив ОСОБА_7 , виявили фотозображення та відео порнографічного характеру.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор зазначає, що суд, затвердивши угоду про визнання винуватості, призначив ОСОБА_7 покарання, менш суворе, ніж узгоджене сторонами угоди, оскільки не застосував передбачену санкцією ч. 1 ст. 301 КК України обов`язкову спеціальну конфіскацію, тобто призначив ОСОБА_7 неузгоджене сторонами угоди покарання, яке суперечить положенням закону України про кримінальну відповідальність, таким чином істотно порушив вимоги ст. 475 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

За приписами п. 2 ч. 4 ст. 394 та ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції за апеляційною скаргою прокурора переглядає вирок суду першої інстанції на підставі угоди між прокурором та обвинуваченим про визнання винуватості виключно в частині призначеного судом покарання.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Положеннями ст. 475 КПК України визначено, що вирок на підставі угоди повинен відповідати загальним вимогам до обвинувальних вироків, при цьому у резолютивній частині вироку на підставі угоди повинно міститися рішення про затвердження угоди із зазначенням її реквізитів, рішення про винуватість особи із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, рішення про призначення узгодженої сторонами міри покарання за кожним з обвинувачень та остаточна міра покарання.

Проте суд першої інстанції при ухваленні на підставі угоди про визнання винуватості вироку відносно ОСОБА_7 не дотримав вимог кримінального процесуального закону.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 04 березня 2015 року до Шевченківського районного суду м. Києва надійшли обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 303 КК України, та угода про визнання винуватості, укладена 25 лютого 2015 року між прокурором прокуратури Шевченківського району м. Києва ОСОБА_10 та підозрюваним ОСОБА_7 , відповідно до умов якої ОСОБА_7 беззастережно визнав свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК України, та сторонами було узгоджено призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 301 КК України у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (850 грн.) з конфіскацією порнографічних предметів та засобів їх виготовлення і розповсюдження.

Затвердивши угоду між прокурором та обвинуваченим про визнання винуватості, суд першої інстанції у вироку, визнавши ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК України, призначив йому покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 850 грн.

Таким чином, суд, хоч і призначив ОСОБА_7 узгоджене сторонами угоди покарання у виді штрафу, проте не застосував спеціальну конфіскацію у виді конфіскації порнографічних предметів та засобів їх виготовлення і розповсюдження, що суперечить як умовам угоди про визнання винуватості, так і вимогам закону України про кримінальну відповідальність, оскільки санкцією ч. 1 ст. 301 КК України передбачена спеціальна конфіскація та її застосування є обов`язковим для суду і не залежить від того, яке основне покарання призначене обвинуваченому вироком.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що порушення вимог ст.ст. 370, 475 КПК України є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню.

Крім того, як встановлено колегією суддів, угода про визнання винуватості укладена між прокурором прокуратури Шевченківського району м. Києва ОСОБА_10 та підозрюваним ОСОБА_7 25 лютого 2015 року, обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 з цією угодою надійшли до Шевченківського районного суду м. Києва 04 березня 2015 року, а обвинувальний вирок на підставі угоди ухвалений судом 09 квітня 2015 року.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення діяльності Національного антикорупційного бюро України та Національного агентства з питань запобігання корупції» № 198-VIII від 12 лютого 2015 року внесені зміни у Кримінальний процесуальний кодекс України, а саме ч. 2 ст. 52 цього Кодексу доповнено п. 9, відповідно до якого обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні у разі укладення угоди між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості з моменту ініціювання укладення такої угоди.
Вказана норма закону набула чинності 04 березня 2015 року, але суд першої інстанції здійснив щодо ОСОБА_7 судове провадження на підставі угоди без участі захисника та 09 квітня 2015 року ухвалив вирок з порушенням вимог ст.ст. 49, 52 КПК України.

За приписами п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Встановлене колегією суддів порушення вимог кримінального процесуального закону, в силу положень ст. 415 КПК України, є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону тягнуть за собою скасування вироку на підставі угоди стосовно ОСОБА_7 з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок на підставі угоди Шевченківського районного суду м. Києва від 09 квітня 2015 року, постановлений у кримінальному провадженні № 0000885 стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4