АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11-кп/791/71/15 Головуюча у 1 інстанції: ОСОБА_1 Категорія: ч.1 ст.367 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 січня 2015 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючої ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000289 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 10 липня 2014 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Російської Федерації, Курської області, Біловського району, с. Довгий Колодязь, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 10.07.2014 року ОСОБА_7 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України та йому призначено покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, на підприємствах, установах та в організаціях всіх форм власності строком 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного основного покарання з випробуванням і встановлено йому іспитовий строк тривалістю один рік.
На підставі п.п.3,4 ч.1 ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки з`являтися на реєстрацію до органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи.
Застосовано п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію» від 08.04.2014 року та звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання у вигляді двох років позбавлення волі з іспитовим строком один рік.
ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він рішенням № 1 від 09.04.2002 року першої сесії Щасливцівської сільської ради ХХІУ скликання був обраний головою Щасливцівської сільської ради Генічеського району Херсонської області. У лютому 2005 року виконуючи свої посадові обов`язки та будучи наділеним організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями , відповідно до своїх посадових повноважень та до наказу державного комітету України по земельним ресурсам № 43 від 04.05.1999 року (зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 04.06.1999 року № 354/3647), яким затверджена інструкція про порядок складення, видачі, реєстрації та зберігання державних актів на право приватної власності на землю, право колективної власності на землю, право власності на землю і право постійного використання земель, договорів на право тимчасового користування землею (в тому числі на умовах оренди) і договорів оренди землі, правом підписувати державний акт на право власності на земельну ділянку, неналежно поставився до своїх службових обов`язків по контролю, посвідчив своїм підписом наступні державні акти на право власності на земельні ділянки, а саме:
- державний акт на право власності на земельну ділянку серія ЯА №253774 від 16.02.2005 року, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , площею 0,1500 га, вартістю 80010 грн., виданий на ім.я ОСОБА_9 ,
- державний акт на право власності на земельну ділянку серія ЯА №253775 від 16.02.2005 року, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , площею 0,1500 га, вартістю 80010 грн., виданий на ім.я ОСОБА_10 ,
- державний акт на право власності на земельну ділянку серія ЯА №253776 від 16.02.2005 року, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , площею 0,1500 га, вартістю 80010 грн., виданий на ім.я ОСОБА_11 ,
- державний акт на право власності на земельну ділянку серія ЯА №253777 від 16.02.2005 року, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , площею 0,1500 га, вартістю 80010 грн., виданий на ім`я ОСОБА_12 ,
- державний акт на право власності на земельну ділянку серія ЯА №253778 від 16.02.2005 року, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , площею 0,1500 га, вартістю 80010 грн., виданий на ім.я ОСОБА_13 ,
Підставою для отримання яких стало рішення Щасливцевської сільської ради № 236 від 29.11.2001 року, відповідно до якого вказані громадяни отримали земельні ділянки, які на 2005 рік знаходились за межами населеного пункту с. Щасливцеве Щасливцівської сільської ради Генічеського району, чим було завдано шкоди державним інтересам на на суму 400050 грн.
В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду відносно ОСОБА_7 незаконним, який підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування кримінального закону. Суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 367 КК України у виді обмеження волі, чим порушив вимоги ст. 61 КК України, згідно яких обмеження волі не застосовується до осіб, в тому числі, що досягли пенсійного віку. Просить вирок суду відносно ОСОБА_7 змінити, призначивши ОСОБА_7 покарання у вигляді штрафу в сумі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, застосувати ст.1 п. «в» Закону України «Про амністію» від 08.04.2014 року та звільнити ОСОБА_7 від основного покарання у вигляді штрафу. В доповненнях до апеляційної скарги прокурор ставить питання про скасування вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, мотивуючи тим, що судом ігноровано вимоги ст. 49 КК України, про можливість застосування до ОСОБА_7 строків давності про можливість його звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з їх закінченням.
Інші учасники процесу апеляційних скарг не подавали.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з підстав в ній зазначених, перевіривши матеріали справи та доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
При прийнятті рішення стосовно ОСОБА_7 , суд допустився порушення вимог кримінального процесуального законодавства та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 , визнано винним та засуджено, за те, що він скоїв злочин 16 лютого 2005 року, тобто з дня вчинення злочину на день винесення вироку збіг термін понад дев*ять років.
Приймаючи рішення щодо доведеності вини ОСОБА_7 за ч.1 ст. 367 КК України, суд першої інстанції в порушення вимог кримінального Закону, призначив покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, на підприємствах, установах та в організаціях всіх форм власності строком 2 (два) роки.
Статтею 61 КК України передбачено, що обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок, жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.
Суд, призначивши ОСОБА_7 , покарання у вигляді обмеження волі не звернув уваги, що ОСОБА_7 є особою пенсійного віку, оскільки народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджено матеріалами провадження (а.п.228), та на день винесення вироку його вік становив 61 рік.
Відповідно до вимог ст. 285 КПК України, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави.
У разі, якщо обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, судове провадження проводиться у повному обсязі в загальному порядку.
При прийняті рішення судом першої інстанції, щодо ОСОБА_7 , також порушено вимоги ст.49 КК України, оскільки залишилось не з`ясованим у обвинуваченого, питання про можливість застосування ст. 49 КК України, та звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності.
Тобто судом не правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон, який підлягав застосуванню, що відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку.
Розгляд кримінального провадження та ухвалення вироку без належного дослідження матеріалів кримінального провадження, у положеннях кримінального процесуального кодексу не врегульований, а саме відсутнє однозначне врегулювання процесуальних відносин, які виникли під час розгляду даного кримінального провадження.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження.
При цьому апеляційний суд виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті цього Кодексу (ч. 6 ст. 9 КПК України).
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Відповідно п. 1 ч.1 ст. 413 КПК України, судове рішення вважається таким, що підлягає скасуванню або зміні у зв`язку є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Статтею 409 ч.1 п.4 КПК України також передбачено скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.
В доповненнях до апеляційної скарги, прокурор ставить питання про скасування судового рішення з направленням справи на новий судовий розгляд. Оскільки при розгляді апеляційної скарги, судова колегія керується вимогами ч.2 ст. 404 КПК України, вона позбавлена можливості вийти за межі апеляційних вимог, та не вправі ухвалити свій вирок.
Судова колегія вважає, що судом при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, вирок суду підлягає безумовному скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.
З урахуванням наведеного, судова колегія приходить до висновку про обгрунтованність апеляційної скарги та вважає її такою, що підлягає задоволенню, з вище зазначених підстав.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу з доповненнями, подану прокурором у кримінальному провадженні № 0000289 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 10 липня 2014 року відносно ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 10 липня 2014 року у кримінальному проваджені № 0000289 щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили негайно і оскарженню не підлягає.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копії ухвали.
Судді: (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2