АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 659/188/15-к
Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11 кп/791/651/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 185, ч.2 ст. 185,
ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 263, ч.1 ст. 317,
ч. 3 ст. 357, ч.2 ст. 389, ч. 2 ст. 289,
ч.1 ст. 304, ч.3 ст. 297 КК України
У Х В А Л А
іменем України
15 липня 2015 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду

Херсонської області в складі :

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0001104 та № 0000014 за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області на вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 20 травня 2015 року яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Запоріжжя Великолепетиського району Херсонської області, зареєстрованого АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , раніше судимого: вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 09.12.2014 року за ст.ст. 185 ч.1, 263 ч.2 КК України на 200 годин громадських робіт (покарання не відбуте повністю),
засуджено:ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі;

за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

за ч.2 ст. 263 КК України на 1 рік позбавлення волі;

за ч.1 ст. 317 КК України на 3 роки позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 357 КК України на 1 рік обмеження волі;

за ч.2 ст. 389 КК України на 1 рік обмеження волі;

за ч. 2 ст. 289 КК України на 6 років позбавлення волі;

за ч.1 ст. 304 КК України на 3 роки позбавлення волі;

за ч.3 ст. 297 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підстав ст. ст. 71, 72 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 09.12.2014 року і за сукупністю вироків остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років і 15 днів.
Міра запобіжного заходу - тримання під вартою з 20.05.2015 року.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 у відшкодування матеріальних збитків на користь ОСОБА_8 1080 грн.; ОСОБА_9 950 грн. та моральної шкоди 5000 грн..
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.
в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення таких злочинів.
20.10.2014 року приблизно о 00.00 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, поряд з багатоквартирним будинком АДРЕСА_3 , в стані алкогольного сп`яніння, шляхом вільного доступу із скутера марки «Мустанг» таємно викрав акумуляторну батарею б/в, 12 В/9 A/год, марки «Moto Tech», вартістю 130 гривень та кришку бензобаку б/в, вартістю 25 гривень, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 155 гривень.
Крім того, на початку грудня 2014 року приблизно о 00:00 годині, ОСОБА_7 , повторно, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, поряд з будинком АДРЕСА_3 , шляхом підбору ключа проник у приміщення гаражу ОСОБА_11 , де з автомобіля марки «Москвич М2141» таємно викрав акумуляторну батарею б/в, 12 В/60 A/год, вартістю 300 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.
Також ОСОБА_7 , 12.12.2014 року в період часу з 00:00 години до 01:30 год. по АДРЕСА_4 , повторно, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, шляхом вільного доступу проник у господарче приміщення ОСОБА_12 , звідки таємно викрав вугілля масою 100 кг на загальною суму 240 гривень, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 , 14.12.2014 року в проміжок часу з 01 години до 02 години по АДРЕСА_3 , повторно, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, шляхом злому скоби навісного замка на вхідних дверях, проник до господарчого приміщення ОСОБА_8 , звідки таємно викрав пшеницю, загальною масою 400 кг, на суму 1080 гривень, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.
Він же, 08.12.2014 року приблизно о 06:30 год., повторно, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в кімнаті будинку ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, таємно викрав мобільний телефон марки «Нокіа» моделі 5228, з сім-картою, на загальну суму 510 гривень, чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 , 02.01.2015 року близько 01:30 год., знаходячись на території Нижньосірогозького відділення Горностаївського міжрайонного відділу лабораторних досліджень, по вул. Петровського, 6 в смт. Нижні Сірогози Нижньосірогозького району Херсонської області, шляхом зриву навісного замка, проник до неогородженого приміщення гаражу, звідки, повторно, таємно викрав 4 колеса автомобіля УАЗ, на загальну суму 4500 гривень, чим заподіяв Нижньосірогозькому відділенню Горностаївського міжрайонного відділу лабораторних досліджень матеріальну шкоду на вказану суму.
Він же, 06.01.2015 року приблизно о 10:40 год., перебуваючи біля будинку АДРЕСА_5 , з автомобіля «Опель», шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав гроші в сумі 400 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану суму, а також незаконно заволодів паспортом громадянина України на ім`я ОСОБА_14 .
Продовжуючи злочинну діяльність, 01.01.2015 року, ОСОБА_7 , перебуваючи на узбіччі поблизу мосту по вул. Свердлова в смт. Нижні Сірогози Нижньосірогозького району Херсонської області, в снігу виявив холодну зброю ударно-дробильної дії, виготовлену саморобним способом по типу нунчаку, яку без передбаченого законом дозволу, забрав та переніс при собі за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , та продовжував періодично переносити цю холодну зброю при собі до 08.01.2015 року, - часу, коли її було вилучено працівниками міліції в ході проведення особистого огляду речей у зв`язку з складанням протоколу про адміністративне правопорушення.
Крім того, 13.01.2015 року близько 15 год., ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого постійного проживання по АДРЕСА_2 , умисно надав кімнату ОСОБА_15 для вживання ним особливо небезпечного наркотичного засобу - каннабіс, в результаті чого ОСОБА_15 , знаходячись в цій кімнаті будинку, вжив особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, шляхом куріння у вигляді цигарок.
Він же, 21.01.2015 року близько 22:00 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, повторно, шляхом віджиму металевої решітки та розбиття віконного скла, проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_3 , який належить ПП ОСОБА_16 , звідки таємно викрав майно на загальну суму 15 884, 50 грн., чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 , 09.12.2014 року засуджений вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області за ст.ст. 185 ч.1, 263 ч.2 КК України до 200 годин громадських робіт, ухилився від відбування зазначеного покарання. Так, ОСОБА_7 , будучи належним чином ознайомленим та повідомленим з порядком відбування покарання у вигляді громадських робіт та попередженим про наслідки ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт, 20.01.2015 року, 21.01.2015 року, 22.01.2015 року, 23.01.2015 року та 26.01.2015 року для відбування громадських робіт не з`явився без поважних причин, чим допустив ухилення від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання.
Він же, продовжуючи свою злочинну діяльність, 30.01.2015 року близько 20:00 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, повторно, через відкриту хвіртку проник на територію подвір`я житлового будинку ОСОБА_17 по АДРЕСА_6 , звідки таємно викрав майно на загальну суму у 358 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на вказану загальну.
Він же, 20.03.2015 року близько 22:30 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, повторно, на АДРЕСА_1 , незаконно заволодів скутером Хонда Діо 34, рама № НОМЕР_1 , вартістю 2000 гривень, який належить ОСОБА_9 , чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 24.03.2015 року близько 11: 30 год., ОСОБА_7 , знаходячись на околиці будучи смт. Нижні Сірогози Нижньосірогозького району Херсонської області, будучи достовірно обізнаним про те, що ОСОБА_18 , 2001 р.н., є неповнолітнім, шляхом пропозиції та переконання останнього вчинити умисний злочин - наругу над могилою, спонукав та вмовив його до вчинення вказаного злочину та вступивши з ОСОБА_18 в попередню змову, діючи у співучасті з ним, 24.03.2015 року близько 12:00 години, на кладовищі, розташованому на північно-східній околиці с. Сірогози Нижньосірогозького району Херсонської області, вчинив з неповнолітнім ОСОБА_18 умисний злочин - наругу над могилами ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , вчинену за попередньою змовою групою осіб та вчинену з корисливих мотивів, чим втягнув неповнолітнього ОСОБА_18 у злочинну діяльність.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 24.03.2015 року близько 12 год., ОСОБА_7 , за попередньою змовою з іншою особою, знаходячись на кладовищі, розкомплектував та викрав два металеві швелери, на яких трималися надгробниці могил ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , загальною вартістю 190 гривень, тим самим здійснивши наругу над могилами цих померлих та спричинив шкоду родичу померлих ОСОБА_21 .
Він же, 10.04.2015 року близько 03:00 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, повторно, з автомобільної стоянки на АДРЕСА_1 , незаконно заволодів мопедом «ALPHA ZS110F», шасі № НОМЕР_2 , вартістю 9000 грн., який належить ОСОБА_22 , чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій, порушує питання про скасування вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що суд першої інстанції безпідставно не призначив ОСОБА_7 покарання з урахуванням вимог ч. 4 ст.70 КК України, оскільки йому необхідно було призначити покарання за сукупністю злочинів за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України (епізоди від 20.10.2014 року, початок грудня 2014 року, 08.12.2014 року), вчинених ним до постановлення попереднього вироку від 09.12.2014 року, спочатку за правилами ч.1 ст. 70 КК України, потім за ч.4 ст. 70 КК України. Після чого, за сукупністю злочинів за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.3 ст.357, ч.2 ст.263, ч.1 ст. 317, ч.2 ст. 389, ч.2 ст. 289, ч.3 ст.297, ч.1 ст.304 КК України, вчинених після постановлення першого вироку, і остаточно призначити покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. З цих підстав просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.1 ст.185 КК України - 1 рік позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі, та на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - 3 роки позбавлення волі, і на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, що призначено за вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 09.12.2014 року, більш суворим, за цим вироком, призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.357 КК України - 1 рік обмеження волі, за ч.2 ст.263 КК України - 1 рік позбавлення волі, за ч.1 ст.317 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.389 2 КК України - 1 рік обмеження волі, за ч.2 ст.289 КК України - 6 років позбавлення волі без конфіскації майна, ч.3 ст.297 КК України - 4 роки позбавлення волі, ч. 1 ст.304 КК України - 3 роки позбавлення волі, та на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - 6 років позбавлення волі без конфіскації майна, і на підставі ст.ст.71,72 КК України до покарання, призначеного за даними вироком, частково приєднати не відбуте покарання за попереднім вироком суду від 09.12.2014 року і за сукупністю вироків остаточно призначити покарання у виді 6 років 15 днів позбавлення волі без конфіскації майна.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора та просив їх задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, в дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, в останньому слові обвинувачений підтримав свою позицію, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і ці висновки суду в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, призначаючи покарання, суд першої інстанції не застосував ч.4 ст. 70 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку в частині призначення покарання.

Згідно із ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів, суд зобов`язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За цими же правилами відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Відповідно до ст. 70, 71 КК України та роз`яснень, які містяться у п. 25 «Постанови №7 Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року зі змінами», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України; спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

Зазначені вимоги закону суд першої інстанції належним чином не виконав.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні 3 злочинів, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України (епізоди від 20.10.2014 року, початок грудня 2014 року, 08.12.2014 року), які вчинено ним до постановлення першого вироку від 09.12.2014 року, а інші злочини, передбачені ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.3 ст.357, ч.2 ст.263, ч.1 ст. 317, ч.2 ст. 389, ч.2 ст. 289, ч.3 ст.297, ч.1 ст.304 КК України, вчинено ним після постановлення першого вироку.

Призначаючи покарання за декілька злочинів, вчинених обвинуваченим ОСОБА_7 до постановлення першого вироку Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 09.12.2014 рокущодо нього, так і після постановлення цього вироку, суд першої інстанції призначив покарання за сукупністю злочинів лише із застосуванням ч.1 ст. 70 КК України, а потім остаточно призначив покарання за сукупністю вироків із застосуваннямст.ст. 71,72 КК України, і при цьому не призначив покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України - сукупністю злочинів (вчинених до постановлення першого вироку), чим допустив неправильне застосування кримінального закону, тоді як, суд був зобов`язаний призначити покарання спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

З огляду на викладене вище, у зв`язку з необхідністю виправлення цієї помилки суду при призначенні покарання, яка не погіршує становище обвинуваченого і не тягне за собою необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання не можна визнати законним, тому він підлягає зміні з призначенням покарання за правилами ч.1 ст. 70 КК України та ч.4 ст. 70 КК України, а потім із застуванням ст. 71 КК України, що не є підставою для скасування вироку та ухвалення нового вироку, як про це ставиться питання апелянтом, тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 413 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області задовольнити частково.

Вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 20 травня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:

зач. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів (вчинених до постановлення першого вироку), шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначено за вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 09.12.2014 року, більш суворим, що призначено за даним вироком, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

за ч.2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

за ч.1 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

за ч. 3 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;

за ч.2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;

за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна;

за ч.1 ст. 304 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

за ч.3 ст. 297 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів (вчинених після постановлення першого вироку), шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна;

на підстав ст. ст. 71, 72 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 09.12.2014 року і за сукупністю вироків остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років і 15 днів без конфіскації майна.
У решті вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 15 липня 2015 року
Ухвала набрала законної сили 15 липня 2015 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2