АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/763/15 Справа № 201/1277/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 травня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпропетровську кримінальне провадження № 0000004, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02 січня 2015 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , прокурора прокуратури Жовтневого району м.Дніпропетровська ОСОБА_11 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 11 лютого 2015 року, яким

ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, з базовою вищою освітою, не одруженого, студента четвертого курсу Харківського соціально-економічного інституту, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі,

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

25 березня 2013 року Кіровським районним судом м.Дніпропетровська за ч.1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 850 грн. Постановою Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 24 вересня 2013 року вирок змінено на покарання у вигляді 50 годин громадських робіт,

26 грудня 2013 року Кіровським районним судом м.Дніпропетровська за ч.1 ст. 125, ч.1 ст. 185 КК України до 200 годин громадських робіт,

засуджено за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі,

ОСОБА_12 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:

23 грудня 2008 року Індустріальним районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України до 4 років позбавлення волі,

09 грудня 2009 року Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська за ч.1 ст. 185 КК України, із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України, до 4 років позбавлення волі. Звільненого від відбування покарання 24 червня 2011 року умовно-достроково на 1 рік 3 місяці 22 дні,

14 жовтня 2013 року Кіровським районним судом м.Дніпропетровська за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення воді із застосуванням ст. 75 КК України на 3 роки,

26 грудня 2013 року Кіровським районним судом м.Дніпропетровська за ч.1 ст. 125, ч.1 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України на 3 роки,

засуджено за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 26 грудня 2013 року та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі,

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_4 ,

засуджено за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на три роки, з покладенням обов`язків не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти орган кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи та навчання та періодично з`являтися для реєстрації в орган кримінально-виконавчої інспекції,

ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком суду 01 січня 2015 року близько 03.00 години поблизу ресторану «Банзай», який розташований по вулиці Коцюбинського в м.Дніпропетровську, ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за попередньою змовою, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, відкрито заволоділи майном ОСОБА_13 , а саме: мобільним телефоном «Iphone 4» вартістю 2 639 грн. 45 коп. При цьому обвинувачений ОСОБА_10 підійшов до ОСОБА_13 та із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, повалив його на землю, співучасник злочину ОСОБА_12 утримував ОСОБА_13 за шию, обвинувачений ОСОБА_8 з метою подавлення опору потерпілого наніс один удар ногою ОСОБА_13 в область голови, а співучасник злочину ОСОБА_9 знаходився на відстані приблизно 2-3 метрів від потерпілого та обвинувачених і спостерігав за оточуючою обстановкою з метою попередити співучасників про можливих свідків.

На вирок суду подано апеляції:
Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі ставить питання про пом`якшення покарання та призначення покарання у вигляді обмеження волі. Зазначає, що суд першої інстанції не врахував його позитивну характеристику, повне визнання вини та щире каяття у скоєному злочині, перебування на утриманні обвинуваченого ОСОБА_8 важко хворої бабусі, повне відшкодування обвинуваченим потерпілому матеріальної шкоди та відсутність з його боку матеріальних претензій до ОСОБА_8 . З урахуванням викладеного, апелянт вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано не знайшов підстав для застосування ст.ст. 69, 75 КК України.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить змінити вирок суду першої інстанції у зв`язку із суворістю призначеного обвинуваченому покарання, звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України. Захисник вважає, що суд першої інстанції належним чином не вмотивував своє рішення щодо необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання виключно у вигляді позбавлення волі та не врахував в повній мірі дані про особу ОСОБА_10 і обставини, що пом`якшують покарання. А саме, що обвинувачений раніше не судимий, має постійне місце проживання, роботи та навчання, де характеризується позитивно, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, повністю визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення, щиро покаявся та активно сприяв розкриттю злочину, вибачився перед потерпілим, а також відсутність матеріальних та моральних претензій з боку потерпілого ОСОБА_13 , якому було повернуто викрадене майно. На думку захисника, вказані обставини та відсутність обставин, що обтяжують покарання, свідчать про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 без ізоляції від суспільства.

Прокурор прокуратури Жовтневого району м.Дніпропетровська ОСОБА_11 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просить вирок суду змінити у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що суд належним чином не дослідив дані про особу кожного обвинуваченого, не зазначив звідки отримано інформацію про позитивну характеристику, дані про навчання обвинуваченого ОСОБА_10 в матеріалах провадження відсутні, тому висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Крім того, суд в порушення вимог ст. 124 КПК України при ухваленні обвинувального вироку не вирішив питання про стягнення витрат на проведення товарознавчої експертизи. Прокурор просить виключити з мотивувальної частини вироку посилання на наявність позитивної характеристики обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , включити у вступну та мотивувальну частину вироку відомості про навчання обвинуваченого ОСОБА_10 , у резолютивній частині вироку покласти на обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , документально підтверджені витрати на залучення експерта у розмірі 98 грн. 40 коп.

Вирок суду щодо обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_9 не оскаржується.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу та просив пом`якшити йому призначене покарання із застосуванням ст. 69 КК України і звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України, позицію захисника ОСОБА_7 про зміну вироку та звільнення обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, міркування обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав апеляції сторони захисту та просив відмовити у задоволенні апеляції прокурора, думку прокурора ОСОБА_6 , який повністю підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 і просив змінити вирок з мотивів, які зазначено в апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задоволенню не підлягають, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Суд правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у вчиненні зазначеного злочину.

Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та перевірених судом доказах і в апеляційних скаргах не заперечується. Кваліфікація дій обвинувачених за ч.2 ст. 186 КК України також ніким не оспорюється.

Згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. За положеннями ст. 69 КК України за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону. Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні особі покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Ці вимоги закону суд першої інстанції виконав і обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про вид і розмір покарання належним чином щодо кожного обвинуваченого, призначивши мінімальне покарання у вигляді позбавлення волі, передбачене санкцією частини 2 статті 186 КК України, а ОСОБА_9 звільнив від відбування покарання з іспитовим строком.

Обґрунтовуючи висновки щодо виду і розміру покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_10 та призначаючи їм покарання у вигляді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, суд першої інстанції виходив, як вбачається з вироку суду, не лише з характеру і ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відносяться до категорії тяжких злочинів, але й відповідно до статей 65, 66, 67, 68 КК України урахував обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, конкретні обставини справи, дані про особу кожного обвинуваченого, а також характер та ступінь їх участі у вчиненні злочину, у тому числі й ті обставини, на які посилаються в апеляціях обвинувачений, захисник і прокурор, а саме: ОСОБА_8 , який раніше притягався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, вину визнав повністю та щиро розкаявся у скоєному, що суд відніс до обставин, що пом`якшують покарання. Обставиною, що обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочинів. Крім того, суд врахував роль обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину та його активну поведінку під час подавлення волі потерпілого до опору. З урахуванням даних про особу обвинуваченого, обставин вчинення злочину та ролі ОСОБА_8 у його вчиненні суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність у обвинуваченого стійкої злочинної спрямованості, про можливість виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів тільки в умовах його ізоляції від суспільства, без застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання.

При призначенні покарання ОСОБА_10 суд врахував, що обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягався, позитивно характеризується, на обліку у лікарів нарколога та психіатрів не перебуває, вину визнав у повному обсязі та щиро розкаявся у скоєному, що суд відніс до пом`якшуючих покарання обставин. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. Але з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, конкретних обставин та наслідків відкритого заволодіння чужим майном, активної поведінки обвинуваченого ОСОБА_10 , який був ініціатором вчинення даного злочину, та, як вбачається з вироку суду, першим збив з ніг потерпілого, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення ОСОБА_10 можливе тільки в умовах реального відбування покарання у вигляді позбавлення волі, без застосування положень ст.ст. 69 та 75 КК України.

Колегія суддів вважає, що в даному кримінальному провадженні відсутні обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і не вбачає підстав для призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією частини 2 статті 186 КК України, а також для застосування положень статті 75 КК України та звільнення обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням.

В ході апеляційного розгляду кримінального провадження встановлено, що дійсно ОСОБА_10 мав місце роботи, де характеризувався позитивно, проживає разом з батьком, який має ряд сердцево-судинних захворювань. Але, на переконання колегії суддів, зазначені обставини, які місцевим судом не було враховано при призначенні обвинуваченому покарання, не є обставинами, що пом`якшують покарання, не впливають на розмір призначеного ОСОБА_10 покарання і не дають підстав для звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

З огляду на викладене колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 щодо необґрунтованості та невмотивованості вироку суду і наявності ряду обставин, які пом`якшують покарання, та не враховані судом першої інстанції, які б давали підстави для пом`якшення ОСОБА_8 покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , оскільки при визначенні виду та розміру покарання кожному обвинуваченому суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, тому призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у вигляді позбавленні волі, з реальним його відбуванням, але в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією частини 2 статті 186 КК України, відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі кожного обвинуваченого, є справедливим та відповідатиме вимогам ч.2 ст. 50, 65 КК України, згідно з якими покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Разом з тим, перевіркою доводів апеляції прокурора про зміну вироку та виключення з мотивувальної частини вироку даних про позитивні характеристики обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , колегією суддів встановлено, що вони заслуговують на увагу та підлягають частковому задоволенню, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що позитивно характеризуються тільки обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , а обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_9 мають задовільні характеристики. Тому висновки суду про позитивні характеристики обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_9 не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та згідно з вимогами ст.ст. 409, 411 КПК України є підставою для зміни мотивувальної частини вироку та виключення зазначених даних про особу обвинувачених. Крім того, апеляційним розглядом встановлено, що доводи апеляційної скарги прокурора про виключення з вироку даних про позитивні характеристики обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 є необґрунтованими, суперечать матеріалам кримінального провадження, тому задоволенню не підлягають.

Не знаходить колегія суддів і підстав для задоволення вимог апеляції прокурора про включення у вступну та мотивувальну частину вироку відомостей про навчання обвинуваченого ОСОБА_10 , та покладення у резолютивній частині вироку на обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , документально підтверджених витрат на залучення експерта у розмірі 98 грн. 40 коп. За положеннями ст. ст. 404, 421 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у тому числі з метою збільшення сум, які підлягають стягненню, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник. Вказані вимоги прокурора свідчать про погіршення становища обвинувачених і є підставою для скасування вироку, але в апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок. Тому за відсутності апеляційних вимог прокурора про скасування вироку погіршення правового становища обвинувачених судом апеляційної інстанції є недопустимим.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування судового рішення, не виявлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 411, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Жовтневого району м.Дніпропетровська ОСОБА_11 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 11 лютого 2015 року, яким ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 було засуджено за ч.2 ст. 186 КК України, змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції посилання на наявність позитивної характеристики обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_9 .

В іншій частині вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 11 лютого 2015 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які знаходиться під вартою, в той же строк з дня отримання ухвали апеляційного суду.

Судді:
_______________ _______________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4