АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 березня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 04 грудня 2014 року,

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, українець, громадянин України, який зареєстрованийта проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу у виді домашнього арешту змінено на тримання під вартою, взято під варту в залі суду. Цивільний позов ОСОБА_8 задоволено в повному обсязі, стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 7460 грн. на відшкодування матеріальної шкоди.

Судом першої інстанції визнано доведеним, що ОСОБА_6 взимку 2013 року, проживаючи один в трикімнатній квартирі АДРЕСА_2 , вирішив отримувати кошти для власних потреб шляхом надання в оренду однієї з кімнат у вказаній квартирі, розмістивши при цьому відповідне оголошення в мережі інтернет.

ОСОБА_8 звернувся до ОСОБА_6 18.12.2013 року з приводу розміщеного останнім оголошення та з 19.12.2013 року заселився в одну з окремих кімнат вказаної квартири.

ОСОБА_6 21.12.2013 року у вечірній час, знаходячись за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_2 , відчуваючи потребу в грошових коштах, вирішив таємно викрасти майно, яке належить ОСОБА_8 .

З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_6 21.12.2013 року в період часу з 23-10 год. до 03-30 год. 22.12.2013 року, усвідомлюючи, що вхідні двері до кімнати, в якій проживав ОСОБА_8 , врізним замком не обладнані, проте дане помешкання передано останньому в користування згідно усного договору оренди, у зв`язку з чим є недоторканним, пересвідчившись в тому, що ОСОБА_8 спить, проник до орендованої останнім кімнати, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_8 , а саме: мобільний телефон марки «Самсунг ОТ-6802» вартістю 2000 грн. з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар», на рахунку якої знаходилось 20 грн., з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Лайф» вартістю 20 грн., на рахунку якої знаходилось 20 грн., з картою пам`яті ємністю 16 Гб вартістю 100 грн., а також силіконовим чохлом вартістю 100 грн., а всього майна на загальну суму 2260,00 грн., після чого з місця вчинення з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілому матеріальну шкоду.

Крім того, 25.12.2013 року в період часу з 08 год. до 19-00 год. ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_2 , відчуваючи потребу в грошових коштах, вирішив повторно таємно викрасти майно, яке належить ОСОБА_8 .

З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що вхідні двері до кімнати, в якій проживав ОСОБА_8 , врізним замком не обладнані, проте дане помешкання передано останньому в користування згідно усного договору оренди, у зв`язку з чим є недоторканним, пересвідчившись у відсутності ОСОБА_8 , проник до орендованої останнім кімнати, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, повторно таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_8 , а саме: ноутбук марки «Asus X54HR-SX071D» вартістю 5200,00 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілому матеріальну шкоду.

Крім того, 28.09.2014 року в денний час за місцем проживання ОСОБА_6 до квартири АДРЕСА_2 прибула ОСОБА_9 , яка звернулась до нього з приводу розміщеного в мережі інтернет оголошення щодо надання в оренду кімнати у вказаній квартирі, та з 01.10.2014 року заселилась в указану кімнату, вхідні двері до якої не були обладнані врізним замком.

ОСОБА_6 в період часу з 18-00 год. 03.10.2014 року до 10-30 год. 04.10.2014 року, знаходячись за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_2 , відчуваючи потребу в грошових коштах, вирішив повторно таємно викрасти майно, яке належить ОСОБА_9 .

З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що вхідні двері до кімнати, в якій проживала ОСОБА_9 , врізним замком не обладнані, проте дане помешкання передано останній в користування згідно усного договору оренди, у зв`язку з чим є недоторканним, пересвідчившись у відсутності ОСОБА_9 , проник до орендованої останньою кімнати, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, повторно таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме: ноутбук марки «MSI MegaBook CX500», дійсна (ринкова) вартість якого становить 3518,00 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілій матеріальну шкоду.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 04 грудня 2014 року змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_10 з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки, на його думку, відсутня кваліфікуюча ознака кримінального правопорушення «проникнення». При цьому, апелянт зазначає, що квартира належала ОСОБА_6 на праві власності; обвинувачений мав право доступу до кімнати потерпілих, яку він їм здавав (за відсутності відповідного договору); умисел на викрадення майна виник під час перебування ОСОБА_6 в кімнаті потерпілих.
Захисник ОСОБА_7 також просить суд врахувати обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, щире каяття, малозначимість негативних наслідків, знижений ступінь суспільної небезпеки, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, раніше не судимий, перебуває у фактичних шлюбних відносинах з ОСОБА_11 , утримує її малолітню дитину, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, не ухилявся від слідства та суду, відшкодував завдану потерпілим шкоду, та призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України найменш суворе покарання в межах санкції статті, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Також захисник вважає безпідставною та невмотивованою зміну обвинуваченому запобіжного заходу з домашнього арешту на тримання під вартою.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Підставою для застосування положень ст. 349 КПК України є наявність неоспорених жодним з учасників кримінального провадження обставин вчинення кримінального правопорушення та відсутність заперечень з їх боку щодо дослідження пов`язаних з ними доказів. При цьому суд в обов`язковому порядку зобов`язаний з`ясувати правильність розуміння вказаними особами змісту зазначених обставин та відсутність сумнівів у добровільності позицій учасників провадження і роз`яснити неможливість в подальшому оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Недотримання зазначеного порядку, в контексті передбачених ст. 7 КПК України загальних засад кримінального провадження щодо верховенства права, забезпечення права особи на захист та змагальність сторін, є істотним порушення вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування вироку суду.

Як убачається з матеріалів справи щодо ОСОБА_6 , вирок суду ухвалений за процедурою розгляду кримінального провадження, передбаченою ч. 3 ст. 349 КПК України.

Однак, згідно журналу судового засідання від 05.11.2014 року (Т1 а.с. 44-45), суд першої інстанції положення ч. 3 ст. 349 КПК України роз`яснив лише обвинуваченому ОСОБА_6 , не роз`яснивши їх іншим учасникам судового провадження.

При цьому, суд не впевнився у добровільності позиції обвинуваченого ОСОБА_6 та правильному розумінні ним змісту обставин за пред`явленим йому обвинуваченням. Так, з показань обвинуваченого убачається, що він фактично визнає себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а не ч. 3 ст. 185 КК України, не погоджуючись із кваліфікуючою ознакою «проникнення», на що суд уваги не звернув і, в порушення принципу законності, визначеного ст. 9 КПК України, не перейшов до дослідження доказів по справі з метою всебічного, повного і неупередженого з`ясування обставин кримінального провадження, та виявлення обставин, які не лише викривають обвинуваченого, а й виправдовують його.

Також, при визначенні порядку та обсягу дослідження доказів, суд з`ясував думки лише прокурора та обвинуваченого, не з`ясувавши думки потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , які були присутні в судовому засіданні 05.11.2014 року, чим також порушив вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не були дотримані принципи змагальності сторін та свободи в поданні обвинуваченим доказів та доведеності їх переконливості, принцип забезпечення права на оскарження процесуального рішення, що відповідно до ст. 412 КПК України є істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкоджали суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, згідно з п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 цього Кодексу.

Зокрема, п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України визначає, що формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, згідно ст. 337 КПК України, суд першої інстанції здійснює судовий розгляд.

Згідно положень п. (а) ч. 3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997 року, кожен, кого обвинувачено у вчиненні злочину, має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення проти нього.

Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення, тобто прокурором не висунуто ОСОБА_6 обвинувачення у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України. В даному обвинувальному акті зазначені лише обставини, які встановлені органами досудового розслідування.

Разом з тим, суд першої інстанції на це уваги не звернув і за відсутності пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, ухвалив щодо нього обвинувальний вирок, що на думку колегії суддів, є неприпустимим.

Враховуючи наведене, колегія судів дійшла висновку, що вирок Святошинського районного суду м. Києва від 04 грудня 2014 року щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України у зв`язку з істотним порушення вимог кримінального процесуального закону підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду, в якому суд має право прийняти рішення щодо повернення обвинувального акту, якщо він не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України.

Також, з огляду на вищевикладене, колегія суддів, враховуючи вимоги ст.ст. 177, 178, 331 КПК України, вважає за необхідне змінити обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою на домашній арешт, заборонивши йому залишати місце проживання, а саме: АДРЕСА_1 , у певний період часу з 17-00 год. до 08-00 год. наступного дня, встановивши строк 60 днів з 24.03.2015 року до 23.05.2015 року включно, роз`яснивши йому положення ст. 181 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково. Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 04 грудня 2014 року щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати. Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.

Змінити ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою на домашній арешт, заборонивши йому залишати місце проживання, а саме: АДРЕСА_1 ,у певний період часу з 17-00 год. до 08-00 год. наступного дня, встановивши строк 60 днів з 24.03.2015 року до 23.05.2015 року включно.

Звільнити ОСОБА_6 з-під варти негайно в залі суду.

Роз`яснити ОСОБА_6 , що відповідно до ст. 181 КПК України працівники органу внутрішніх справ з метою контролю за його поведінкою мають право з`являтися в житло, під арештом в якому він перебуває, вимагати надання усних чи письмових пояснень з питань, пов`язаних із виконанням покладених на нього обов`язків, використовувати електронні засоби контролю.

Судді:

_______________ ______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/355/2015 Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_13
Доповідач: ОСОБА_1