Справа № 132/344/15-к
Провадження №11-кп/772/574/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 липня 2015 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області
в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянув «03» липня 2015 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000672 від 03.04.2015 року відносно
ОСОБА_6 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Суми, зареєстрованого
за адресою:

АДРЕСА_1 , українця, раніше судимого:
- 21.09.1991 року Зарічним райсудом м. Суми
за ч.3 ст. 140 КК України до 2 років виправних
робіт, з відрахуванням 20 % заробітку;
- 08.04.1992 року Зарічним райсудом м. Суми
за ч. 2 ст. 141, ч. 2 ст. 140, ст. 42, 43 КК України
до 2 років 3 місяців позбавлення волі;
- 08.04.1994 року Зарічним райсудом м. Суми за
ч.2 ст. 141, ст. 43 КК України до 3 років
позбавлення волі;
- 04.05.1998 року Зарічним райсудом м. Суми
за ст. 17, ст. 81 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 12.12.2001 року Сумським райсудом Сумської за
ч. 2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі;
-29.12.2005 року Зарічним районним судом
м. Суми за ст.ст.185 ч.3, 306 ч.2, 307 ч.3, 308 ч.3,
311 ч.3, 317 ч.2, 70 КК України до 10 років
позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 20.09.2014 року звільнений з місць позбавлення волі,
в зв`язку з по відбуттю покарання,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника-адвоката: ОСОБА_8
за апеляційною скаргою із доповненнями обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Калиновського районного суду Вінницької області від «03» квітня 2015 року, -
В с т а н о в и в :
Вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 03 квітня 2015 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України і йому призначено покарання у вигляді 9 року позбавлення волі з конфіскацією всього майна що є його власністю.
Згідно вироку суду, 09.12.2014 року близько 21-00 год. ОСОБА_6 за попередньою змовою із ОСОБА_9 , з метою вчинення нападу для заволодіння чужим майном, взявши моток прозорої липкої стрічки, предмет схожий на пістолет та спортивну сумку приїхали в с.Жигалівка, Калинівського району. З метою не бути викритими та впізнаними в подальшому, приховали свої обличчя, обмотавши їх матерчатими шарфами підійшли зі сторони городу до домогосподарства, що заходиться на АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_10 , де на них почали гавкати собаки. Почувши шум на вулиці ОСОБА_10 вийшла на подвір`я домогосподарства і підійшла до хвіртки зі сторони городу. В цей час із-за сараю на неї напали ОСОБА_6 з ОСОБА_9 , які відразу стали наносити їй удари кулаками по обличчю та тулубу. Оскільки ОСОБА_10 почала чинити активну протидію та кричати про допомогу, з метою подолати опір потерпілої, ОСОБА_6 з ОСОБА_9 схопили ОСОБА_10 за шию та намагались заклеїти їй рот липкою стрічкою, однак цього не зробили, а залишили її біля сараю та побігли через подвір`я до будинку, своїми діями спричинили ОСОБА_10 відповідно до висновку експерта №156 від 05.01.2015 року тілесні ушкодження у вигляді синця правого ока, саден обличчя, садна носа, крововиливу слизової оболонки нижньої губи, що належать до легких тілесних ушкоджень.
Через незачинені двері проникли до будинку, де ОСОБА_6 зайшов в одну із кімнат, де знаходився потерпілий ОСОБА_11 і став вимагати від нього грошові кошти, наставивши на нього предмет, схожий на пістолет, проте останній наставив на нього мисливську рушницю, тому ОСОБА_6 злякавшись, вийшов із кімнати і зайшов в іншу кімнату, де був ОСОБА_9 , який застосовуючи фізичне та психічне насильство, наносячи удари кулаками по обличчю потерпілій ОСОБА_12 , погрожуючи застосуванням предмета, схожого на пістолета, вимагав вказати де гроші . Не отримавши гроші, ОСОБА_6 вийшов з кімнати і вибіг на вулицю, а ОСОБА_9 вийшов в прихожу, де зустрівся з потерпілим ОСОБА_11 і продовжив вимагати грошові кошти, наставивши на нього предмет, похожий на пістолет, погрожуючи, що « всіх перестріляє», потерпілий побоюючись за себе і свою сім`ю наставив на нього мисливську рушницю, зробив попереджувальний постріл в стіну з вимогою залишити будинок, проте останній продовжував погрожувати потерпілому, що « їх перестріляє» , тому ОСОБА_11 вистрілив в ОСОБА_9 , після чого останній намагався втекти, вибіг на подвір`я, де помер.
Відповідно до висновку експерта № 157 від 05.01.2015 року у потерпілого ОСОБА_11 тілесних ушкоджень не виявлено. Відповідно до висновку експерта № 160 від 05.01.2015 року у потерпілої ОСОБА_12 виявлено синець на лівій нозі розміром 5Х 3 см.
В апеляційній скарзі (із доповненнями) обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду або пом`якшити призначене покарання.
Свої вимоги обвинувачений ОСОБА_6 мотивує тим, що судом першої інстанції були взяті до уваги не всі докази а відтак і невірно кваліфіковано його дії, також досудовим слідством було порушено його право на захист, він заявляв про те, що на нього з боку працівників міліції чинився тиск, вважає що перевірка по даному факту прокуратурою проведена не в повній мірі, всі покази він давав під тиском, не доведено що у нього була зброя. Також обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що у нього не було умислу на вчинення розбою, а був умисел на вчинення крадіжки, крім того слідчим ОСОБА_13 10.12.2014 при внесенні відомостей в ЄРДР не зазначено часу вчинення злочину, що є порушенням, просить взяти до уваги, те що впізнання проводилось з порушенням його процесуальних прав.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_14 подав заперечення на апеляційну скаргу ОСОБА_6 , в яких просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги останнього на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 03.04.2015 року, а вирок залишити без змін. Вважає, що обставини вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення підтверджуються повністю досліджені в судовому засіданні доказами, здобутими як під час судового розгляду, так і досудового розслідування та показами свідків, винність останнього повністю підтверджується матеріалами кримінального провадження, а вирок суду є вмотивованим та обґрунтованим. Покази ОСОБА_6 про відсутність у нього умислу на вчинення розбою, повністю спростовані дослідженими у судовому засіданні доказами, також судом з урахуванням всіх обставин кримінального провадження справедливо призначено вид та міру покарання.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу, посилаючись на обставини викладені в ній, просив вирок скасувати, прокурора, який вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, в зв`язку з відсутністю належного технічного запису, який фіксував процес, та відсутністю підписів всіх суддів в ухвалах суду, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги із доповненнями, суд вважає, що апеляційна скарга із доповненнями обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає до часткового задоволення.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Так, в ч.2 згаданої статті передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо, зокрема, у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження суду першої інстанції.
Відповідно до ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Ч.5 ст.27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України. Якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню.
Згідно розділу III Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України 16.11.2012 року №157, окрім іншого, передбаченого положеннями згаданої Інструкції, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний, перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно.
У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора та суддю про такі обставини. Під час звукового запису секретар здійснює поточний контроль якості запису, шляхом прослуховування через навушники, контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукового запису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.
Розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції відбувався за участю сторін, однак в ході апеляційного розгляду відтворити (прослухати) інформацію про хід судового розгляду, яка міститься на технічному носієві (диску), що доданий до матеріалів кримінального провадження, через його недоліки не представилось можливим, тому вирок суду слід скасувати, кримінальне провадження направити до того ж суду для призначення нового розгляду.
Що стосується доводів обвинуваченого в частині доведеності чи не доведеності його вини, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону про кримінальну відповідальність та призначення покарання, то суд вважає, що скасовуючи вирок з підстав описаних вище істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції апеляційний суд не має права вирішувати наперед вищевказані питання і це відповідатиме положенням ч.2 ст.415 КПК України, з огляду на що в решті вимоги оцінці не підлягають.
Слід також зазначити, що ухвала про призначення до судового розгляду від 06 лютого 2015 року ( а.с. 22) винесена 3 суддями, підписана лише двома суддями, а у вироку зазначено, що кримінальне провадження розглянуто лише одним суддею ( а.с. 121-123), тому призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції необхідно зі стадії підготовчого судового засідання.

Оскільки обставини, які слугували підставою для обрання щодо ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою не змінились, нових даних які б свідчили про необхідність зміни запобіжного заходу в ході апеляційного перегляду не встановлено, тому обвинуваченого слід утримувати під вартою.
Керуючись ст.ст. 107, 404, 405, 409, 412, 415, 419 КПК України, суд, -
У х в а л и в :
Апеляційну скаргу із доповненнями обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 03 квітня 2015 року щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст.187 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000672 від 03.04.2015 року відносно ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 187 КК України у Калинівському районному суді зі стадії підготовчого судового засідання.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 залишити утримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання, але не більше 60 днів, тобто до 03.09.09.2015 року.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
Згідно з оригіналом: