Номер провадження: 11-кп/785/189/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.02.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарях судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 та її представника ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_10 , її представника ОСОБА_11 та заступника прокурора Одеської області ОСОБА_12 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19.11.2014 р. по кримінальному провадженню № 0003463 відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України,

встановив:
Вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України та призначено покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік та покладено на останнього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу КВІ; повідомляти КВІ про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації в КВІ.

Позовні вимоги потерпілої ОСОБА_10 задоволено в повному обсязі та стягнуто з ОСОБА_8 на її користь матеріальну шкоду у розмірі 500 грн. та моральну шкоду у розмірі 30 000 грн.

На підставі ч. 2 ст. 120 та ч. 4 ст. 121 КПК України, відмовлено у заяві представника потерпілої ОСОБА_11 про стягнення з ОСОБА_8 на користь потерпілої витрат, пов`язаних із наданням оплатної правової допомоги представника потерпілої у розмірі 9000 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Зазначеним вироком ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що 14.08.2012 року, приблизно о 18 год. 20 хв., він, перебуваючи у якості пасажира автомобіля марки ГАЗ 24, реєстр. номер НОМЕР_1 , знаходячись на передньому правому пасажирському сидінні в той час, коли автомобіль рухався по вул. Балківській з боку вул. Заньковецької в напрямку Горбатого моста в м. Одесі, з хуліганських спонукань та мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, висунув ногу з вікна автомобіля та вдарив гр. ОСОБА_13 , 1999 р.н., який рухався на велосипеді у попутному напрямку із зазначеним автомобілем, в результаті чого ОСОБА_13 втратив рівновагу та впав на тротуар вулиці, при цьому від падіння останній отримав тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми у формі струсу головного мозку, садни правого передпліччя, синця правого стегна, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

В апеляційних скаргах потерпіла ОСОБА_10 та її представник ОСОБА_11 вказують на те, що постановлений судом вирок є надто м`яким як через несправедливе обрання винному м`якого покарання, так і через абсолютно безпідставне його звільнення від відбування призначеного покарання з іспитовим строком, обґрунтовуючи свої доводи наступним:

- суд не в повній мірі врахував те, при яких саме обставинах 14.08.2012 р. було вчинено напад на малолітнього сина потерпілої, а саме те, що напад було вчинено серед дня, в період, коли дитина-велосипедист, абсолютно не підозрюючи про можливий напад зі сторони інших учасників руху, не мала жодної змоги уникнути та захиститись від удару;

- судом також не було враховано, що фактично напад було вчинено двома особами ОСОБА_8 та його двоюрідним братом водієм автомобіля ГАЗ 24 - ОСОБА_14 , який вибрав відповідний інтервал руху автомобіля, з місця нападу втік та вивіз свого пасажира, та відносно якого внесено до ЄРДР відомості про скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України; не було враховано того, що ОСОБА_14 вигороджував свого брата, даючи пояснення, які не відповідали дійсності і були спростовані самим обвинуваченим. Окрім того, судом не було враховано того, що за тривалий період часу з моменту нападу на дитину-велосипедиста не вирішувалось питання притягнення до кримінальної відповідальності обох нападників; того, що в міліції вилучалися та ховалися медичні документи по стаціонарному лікуванню дитини в результаті чого останній висновок спеціалістів № 340 від 16.10.2014 р. був явно упередженим;

- суд не в повній мірі врахував те, що ОСОБА_8 на протязі всього досудового розслідування та розгляду справи в суді давав неправдиві показання з метою уникнути відповідальності, змінивши свою позицію вимушено під вагою безспірних доказів тільки після огляду в суді відеозапису нападу та допиту свідків-очевидців, однак у вчиненому фактично не розкаявся. Окрім того, ОСОБА_8 жодного разу навіть не вибачився за вчинений напад, не надав жодної реальної допомоги ні постраждалій дитині, ні його матері, що могло б свідчить про певне його каяття;

- в порушення вимог ст. 124 КПК України, суд, при ухваленні обвинувального вироку безпідставно відмовив у стягненні з обвинуваченого документально підтверджених процесуальних витрат потерпілої, пов`язаних з наданням їй правової допомоги та оплати транспортних виплат по прибуттю її представника до суду.

За таких обставин, потерпіла та її представник просять скасувати вирок суду 1-ої інстанції та постановити новий вирок, яким обвинуваченому ОСОБА_8 обрати справедливу та реальну міру покарання без застосування ст. 75 КК України та всі витрати, понесені потерпілою ОСОБА_10 відшкодувати в повному обсязі, стягнувши з ОСОБА_8 на її користь 39500 грн.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_12 вказує на те, що вирок суду 1-ої інстанції підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, обґрунтовуючи свої доводи наступним:

- як вбачається з мотивувальної частини вироку суду, дії ОСОБА_8 були кваліфіковані за ознаками грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, в той час як висновок суду про наявність в діях ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки винятковий цинізм є безпідставним;

- суд, в порушення вимог ч. 1 ст. 124 КПК України, безпідставно відмовив в задоволенні заяви представника потерпілої ОСОБА_11 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 витрат, пов`язаних з наданням оплатної правової допомоги представника потерпілої.

За таких обставин, заступник прокурора Одеської області просить змінити вирок суду 1-ої інстанції, виключивши з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку злочину хуліганства винятковий цинізм, та стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 витрати, пов`язані із наданням оплатної правової допомоги представника потерпілої у розмірі 9000 грн.

В своїх запереченнях на апеляційні скарги захисник ОСОБА_9 вказала, що вважає їх необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, а вирок суду 1-ї інстанції законним та обґрунтованим з наступних підстав:

- вирок суду був ухвалений на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які були підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, зокрема судом було прийнято до уваги, що ОСОБА_8 раніше не притягувався ні до адміністративної, ні до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, має постійне місце проживання та реєстрації, щиро розкаявся у вчиненому злочині, активно сприяв його розкриттю, та цілком обґрунтовано йому було призначено справедливе покарання у виді обмеження волі та звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, оскільки його виправлення можливе без ізоляції від суспільства;

- суд цілком законно та обґрунтовано, керуючись положеннями ч. 2 ст. 120 та ч. 4 ст. 121 КПК України, відмовив у задоволенні заяви представника потерпілої ОСОБА_11 про стягнення з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 витрат, пов`язаних із наданням оплатної правової допомоги представника потерпілої.

Посилаючись на викладені обставини, захисник просить залишити без задоволення апеляційні скарги потерпілої та прокурора, а вирок суду 1-ї інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідача, потерпілу та її представника, які підтримали доводи апеляційних скарг, прокурора, який повністю підтримав свою апеляційну скаргу та частково апеляційні скарги потерпілої та її представника, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які заперечували проти їх задоволення, вивчивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину в апеляційних скаргах не оскаржується, доведена показаннями самого обвинуваченого, який по завершенню судового розгляду справи судом 1-ої інстанції визнав себе винним повністю, та іншими доказами, які безпосередньо були досліджені в судовому засіданні, а саме:

- показаннями потерпілої ОСОБА_10 , яка в судовому засіданні пояснила, що 14.08.2012 р. ввечері її син, ОСОБА_15 , повертався на велосипеді з тренування, коли по вул. Білківській в м. Одесі з автомобілю ГАЗ його вдарили ногою, від чого він упав на тротуар, вдарився головою та втратив свідомість, отримавши струс мозку та численні забої тіла, а через деякий час також кістково-хрящове утворення, яке необхідно було прооперувати; як потім виявилось, її сина вдарив саме ОСОБА_8 , в той час як водій автомобіля ГАЗ навмисно знизив швидкість руху та підстроївся під рух велосипеду;

- показаннями неповнолітнього свідка ОСОБА_13 , допитаного в присутності матері останнього ОСОБА_10 , який в судовому засіданні пояснив, що 14.08.2012 р. він рухався на велосипеді по вул. Балківській в м. Одесі в районі Горбатого моста, коли він помітив, що з ним зближується автомобіль ГАЗ, з якого раптово ногою йому хтось завдав удару в область плеча та шиї, від якого він впав на тротуар та втратив свідомість, отримавши струс мозку та через деякий час наріст в області коліна у вигляді екстоза, який необхідно було терміново видалити; як потім йому стало відомо, удар йому завдав саме ОСОБА_8 ;

- показаннями свідка ОСОБА_16 , яка в судовому засіданні пояснила, що 14.08.2012 р. ввечері вона разом зі своїм чоловіком ОСОБА_17 їхали на автомобілі по вул. Білківській в м. Одесі в сторону Горбатого моста, де автомобіль ГАЗ, що рухався перед ними в попутному напрямку, порівнявся з велосипедистом та, раптово, з переднього пасажирського сидіння вказаного транспортного засобу хтось витягнув ногу та з силою вдарив велосипедиста в область плеча, від чого останній впав з велосипеду на тротуар, а автомобіль ГАЗ, не зупинившись, покинув місце пригоди. Вона з чоловіком зупинились та допомогли хлопцю здійснятись з землі, а потім відвезли його додому; окрім того, свідок пояснила, що в їх з чоловіком автомобілі встановлений відео-реєстратор, яким була зафіксована подія, яка мала місце 14.08.2012 р.;

- показаннями свідка ОСОБА_17 , які аналогічні показам свідка ОСОБА_16 ;

- заявою ОСОБА_10 від 15.08.2012 р., згідно якої остання просила правоохоронні органи прийняти заходи до невідомої особи, яка 14.08.2012 р., рухаючись на автомобілі ГАЗ по вул. Балківській в м. Одесі, шляхом нанесення удару ногою з автомобіля, спричинила тілесні ушкодження її сину ОСОБА_13 ; т. 1 а.п. 47

- заявою ОСОБА_10 про скоєння злочину від 30.05.2013 р., згідно якої остання просить порушити кримінальну справу відносно ОСОБА_8 , оскільки останній 14.08.2012 р., проїжджаючи на автомобілі ГАЗ по вул. Балківській в м. Одесі, шляхом удару ногою через пасажирське сидіння автомобіля, збив з велосипеду її сина ОСОБА_13 , в результаті чого він отримав численні тілесні ушкодження; т. 1, а.п. 2

- заявою ОСОБА_10 від 23.09.2013 р., згідно якої остання добровільно видала слідчому СВ Малиновського РВ компакт-диск з відеозаписом пригоди, яка мала місце 14.08.2012 р., при якій її сину ОСОБА_13 були заподіяні тілесні ушкодження; т. 1, а.п. 11

- оглянутим (відтвореним в судовому засіданні) та долученим до матеріалів провадження речовим доказом компакт-диском фірми Вербатім, на якому зафіксований відеозапис події, що мала місце 14.08.2012 р. по вул. Балківській в м. Одесі, а саме удар ногою пасажира автомобіля ГАЗ, д/н НОМЕР_1 , велосипедиста, який рухався в попутному напрямку; т. 1 а.п. 35-36

- випискою-епікризом №4443 КУ ООДКЛ нейрохірургічного відділення, згідно якої з 15.08.2012 р. по 20.08.2012 р. на стаціонарному лікуванні знаходився гр. ОСОБА_13 , постраждалий внаслідок ДТП, якому після ретельного обстеження був встановлений діагноз: ЗЧМТ, струс головного мозку, садна м`яких тканин лиця, тулуба, кінцівок; т. 1 а.п. 15

- довідкою №18836 КУ ООДКЛ від 15.08.2012 р., згідно якої після проведення обстеження гр. ОСОБА_13 останньому встановлений діагноз: ЗЧМТ, струс головного мозку, забій правого передпліччя, забій м`яких тканин правого стегна; т. 1 а.п. 63

- висновком експерта №3076 від 02.09.2013 р., згідно якого при медичному освідуванні у гр. ОСОБА_13 виявлені наступні тілесні ушкодження: ЗЧМТ у формі струсу головного мозку, садна правого передпліччя, синці правого стегна, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; т. 1 а.п. 20-21

- аналогічним висновком додаткової судово-медичної експертизи №340 від 03.07.2014 р., проведеної на стадії судового розгляду по кримінальному провадженню; т. 2 а.п. 119-128

- протоколом огляду місця події від 15.08.2012 р., згідно якого було проведений огляд автомобіля ГАЗ 24, д/н НОМЕР_1 , на якому ОСОБА_8 14.08.2012 р. рухався по вул. Балківській в м. Одесі в якості пасажира. т. 1 а.п. 56

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом 1-ої інстанції були кваліфіковані за ч. 1 ст. 296 КК України за кваліфікуючими ознаками хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та винятковим цинізмом.

Разом з тим, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора про безпідставність висновків суду 1-ої інстанції про наявність в діях ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, як винятковий цинізм з наступних підстав.

Відповідно до абз. 2 п. 5 Постанови ПВСУ Про судову практику у справах про хуліганство №10 від 22.12.2006 р., хуліганством, яке супроводжувалось винятковим цинізмом, можуть бути визнані дії, поєднані з демонстративною зневагою до загальноприйнятих норм моралі, наприклад, проявом безсоромності чи грубої непристойності, знущанням над хворим, дитиною, особою похилого віку або такою, яка перебувала у безпорадному стані, та інше.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається лише грубе порушення громадського порядку, що супроводжувалось особливою зухвалістю, тому кваліфікуюча ознака складу злочину хуліганства винятковий цинізм повинна бути виключена з мотивувальної частини вироку суду.

Суд 1-ої інстанції у вироку надав обґрунтовану оцінку фактичним обставинам справи та особі обвинуваченого ОСОБА_8 , врахував обставини, які пом`якшують покарання і, у відповідності до ст. 65 КК України, призначив йому покарання, передбачене санкцією ч. 1 ст. 296 КК України.

Разом з тим, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи потерпілої та її представника про безпідставність застосування судом 1-ої інстанції положення ст. 75 КК України, та звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком.

У відповідності до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді.... обмеження волі...., враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В свою чергу, суд 1-ої інстанції не врахував того, що обвинувачений ОСОБА_8 впродовж всього досудового та судового слідства свою вину у вчиненому злочині не визнавав та давав непослідовні показання, що не відповідали дійсності. В подальшому, ОСОБА_8 визнав свою вину тільки під вагою неспростовних доказів, ніякої матеріальної допомоги потерпілому впродовж всього періоду лікування не надавав, що свідчить про повну відсутність будь-якого щирого та дієвого каяття з боку обвинуваченого та його небажання відшкодовувати шкоду потерпілій стороні.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції безпідставно застосував до обвинуваченого ОСОБА_8 дію ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання із встановленням іспитового строку.

Доводи потерпілої та її представника щодо того, що судом 1-ї інстанції не було враховано, що фактично напад було вчинено двома особами ОСОБА_8 та його двоюрідним братом водієм автомобіля ГАЗ 24 - ОСОБА_14 апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки, згідно ч. 4 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді 1-ї інстанції.

Апеляційний суд вважає доводи потерпілої та її представника про те, що судом не було враховано того, що в міліції вилучалися та приховувалися медичні документи по стаціонарному лікуванню дитини та того, що останній висновок спеціалістів № 340 від 16.10.2014 р. був явно упередженим, безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами справи, оскільки ніяких скарг від потерпілої ОСОБА_10 на дії органів досудового розслідування впродовж всього досудового розслідування та судового розгляду не надходило, а висновок експерта № 340 від 16.10.2014 р. ні потерпілою, ні її представником сумніву не піддавався.

Окрім того, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апелянтів про безпідставність відмови суду 1-ої інстанції у стягненні з обвинуваченого документально підтверджених процесуальних витрат потерпілої, пов`язаних з наданням їй правової допомоги та оплати транспортних витрат по прибуттю її представника з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 120 КПК України, витрати, пов`язані з оплатою допомоги представника потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача та юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які надають правову допомогу за договором, несе відповідно потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, юридична особа, щодо якої здійснюється провадження.

Згідно ч. 4 ст. 121 КПК України, витрати, пов`язані із прибуттям до місця досудового розслідування або судового провадження представника, несе особа, яку він представляє.

Разом з тим, ч. 1 ст. 124 КПК України встановлює, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати.

Так, документально підтвердженими витратами потерпілої є витрати на оплату правової допомоги її представника в розмірі 6000 грн., а також витрати на прибуття її представника до суду, що підтверджуються проїзними документами та загалом складають 1960 грн. 70 коп.

Таким чином, відшкодуванню підлягають документально підтверджені витрати потерпілої ОСОБА_10 на оплату правової допомоги її представника та на його прибуття до суду, що загалом складає 7960 грн. 70 коп.

У відповідності до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду 1-ої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Таким чином, суд 1-ої інстанції не врахував всіх обставин справи, думку потерпілої, безпідставно застосував до обвинуваченого ОСОБА_8 дію ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через надмірну м`якість.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги потерпілої та її представника підлягають частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції щодо ОСОБА_8 частковому скасуванню з ухваленням нового вироку, яким необхідно призначити обвинуваченому ОСОБА_8 реальну міру покарання у виді арешту, яка буде справедливою, необхідною й достатньою для його виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим, апеляційний суд вважає за необхідним до звернення вироку до виконання обрати ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Керуючись ст.ст. 370-371, 373-374, 404-409, 414, 420 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:
Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_10 , її представника ОСОБА_11 та заступника прокурора Одеської області ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19 листопада 2014 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити, в цій частині новий вирок, яким:

ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 (трьох) місяців арешту.

До звернення вироку до виконання обрати засудженому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_8 відраховувати з моменту його затримання для направлення в місця відбування покарання.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України винятковий цинізм.

Заяву представника потерпілої ОСОБА_11 про стягнення з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_10 витрат, пов`язаних із наданням оплатної правової допомоги представника потерпілої задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_10 процесуальні витрати у розмірі 7960 (сім тисяч дев`ятсот шістдесят) грн. 70 коп.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок вступає в силу з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання ним законної сили, а засудженим з моменту отримання його копії.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді апеляційного суду Одеської області: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4