АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/165/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.172 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 травня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5 ;

обвинуваченого ОСОБА_6 ;

потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ;

при секретарі ОСОБА_9

із застосуванням технічного комплексу «Оберіг»,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури м.Тернополя ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 27 лютого 2015 року, яким визнано винним та призначено покарання:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю с. Ушомир Коростенського району Житомирської області, українцю, громадянину України, з середньою освітою, підприємцю, мешканцю АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , не судимому,

за ч. 1 ст. 172 КК України (в редакції Закону від 5 квітня 2001 року) у виді позбавлення права займатися діяльністю ресторанів, надання послуг мобільного харчування в барі «Етно-Клаб-Коловорот» за адресою м.Тернопіль, вул. Шевченка, 19, строком на 3 роки.

Цивільний позов ОСОБА_8 задоволено в повному обсязі, стягнувши на його користь з ОСОБА_6 4 тисячі грн. матеріальної шкоди та 1 тисячу грн. моральної шкоди.

Цивільний позов ОСОБА_11 задоволено в повному обсязі, стягнувши на його користь з ОСОБА_6 10 тисяч грн. матеріальної шкоди та 1 тисячу грн. моральної шкоди.

Цивільний позов ОСОБА_12 задоволено в повному обсязі, стягнувши на її користь з ОСОБА_6 18 тисяч грн. матеріальної шкоди та 1 тисячу грн. моральної шкоди.

Цивільний позов ОСОБА_13 задоволено в повному обсязі, стягнувши на її користь з ОСОБА_6 6 тисяч грн. матеріальної шкоди та 1 тисячу грн. моральної шкоди.

Як зазначено у вироці, у 2013 році у ОСОБА_6 , який перебував в м. Тернополі, виник злочинний умисел на грубе порушення законодавства про працю відносно ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 .

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на грубе порушення законодавства про працю, фізична особа - підприємець ОСОБА_6 , зареєстрований згідно витягу від 22.08.2014 року з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців з 13 травня 1998 року як суб`єкт підприємницької діяльності, будучи особою зобов`язаною відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 24 КЗпП України забезпечити нормальні умови праці, необхідні для виконання працівниками роботи, передбачені законодавством про працю та іншими нормативними актами, які регулюють трудові відносини, та, порушуючи вимоги ст. ст. 43, 45, 46 Конституції України, «Порядку реєстрації трудових договорів між працівником і фізичною особою», затвердженого наказом № 260 від 08 червня 2001 року Міністерства праці та соціальної політики України, ч. 2 ст. 30 Закону України «Про оплату праці», допустив до виконання робіт у закладі громадського харчування «Коловорот» по вул. Шевченка, 19, в м. Тернополі найманих працівників: ОСОБА_13 , яка з березня по травень 2013 року працювала на посаді офіціанта, завдавши їй шкоду в розмірі невиплаченої заробітної плати - 6 000 гривень; ОСОБА_17 , яка з березня по травень 2013 року працювала на посаді-офіціанта; ОСОБА_14 , яка з березня по листопад 2013 року працювала на посаді офіціанта-бармена, завдавши їй шкоду в розмірі невиплаченої заробітної плати - 18 000 гривень; ОСОБА_16 , яка з травня по жовтень 2013 року працювала на посаді кухаря; ОСОБА_7 , яка з червня по жовтень 2013 року працювала на посаді офіціанта; ОСОБА_11 , який з червня по жовтень 2013 року працював на посаді бармена, завдавши йому шкоду в розмірі невиплаченої заробітної плати - 10000 гривень; ОСОБА_8 , який з вересня по жовтень 2013 року працював на посаді бармена, завдавши йому шкоду в розмірі невиплаченої заробітної плати - 4000 гривень, не уклавши із ними трудових договорів в письмовій формі.

Також, фізична особа - підприємець ОСОБА_6 , маючи реальну можливість, всупереч ст. 48 КЗпП України, не оформив трудові книжки вказаним працівникам. За виконання робіт фізична особа - підприємець ОСОБА_6 заробітну плату наведеним працівникам виплатив не в повному обсязі, не подав в державні контролюючі органи звітності щодо цих працівників та не перераховував єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, чим порушив також соціальні права вказаних осіб.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_18 просить вирок суду скасувати і закрити кримінальне провадження. Вважає винесений вирок необґрунтованим та незаконним, наведені в ньому обставини не відповідають дійсності, оскільки їх існування, встановлено виключно із наданих у суді свідчень зацікавлених у винесенні обвинувального щодо нього вироку осіб, тобто ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , метою яких є незаконне збагачення внаслідок стягнення з нього коштів за цивільним позовом, а з іншої сторони внаслідок упереджених до його особи дій службових осіб Тернопільського МВ УМВСУ в Тернопільській області та протиправних дій посадових осіб територіальної державної інспекції з питань праці у Тернопільській області та Тернопільської ОДПІ ГУ Міндоходів в Тернопільській області.

Зазначає, що об`єктивне встановлення дійсних, а не надуманих, обставин справи можливе лише за тієї умови, коли достовірність свідчень осіб в кримінальному провадженні перевіряється шляхом здійснення аналізу поведінки таких осіб у момент вчинення дій, які містять ознаки кримінального правопорушення, встановлення мотивації їх дій, наявності умислу в їх діях, порівнянням із свідченнями інших осіб, встановлення причин розбіжностей у свідченнях, за наявності таких, а також шляхом дослідження, зокрема, письмових доказів, та встановлення достовірності інформації, що викладена в таких доказах, адже вважає, що при складанні офіційного документа також можливе вчинення службового підроблення (ст.366 КК України) або ж банальне виготовлення фальшивого документа.;

- старший прокурор прокуратури м.Тернополя ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду і призначити новий розгляд у суді першої інстанці.

Вказує, що при задоволенні цивільних позовів ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , суд першої інстанції не навів у вироці відповідних мотивів, а позови вирішено лише на підставі показань потерпілих, не перевірено належними доказами період їх роботи та завдані збитки.

Крім цього зазначає, що розмір відшкодування моральної шкоди законодавством не встановлений.

Тому вважає, що висновки суду першої інстанції про задоволення цивільних позовів у повному обсязі ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 прийняті з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши суддю-доповідача, при дачі пояснень, в дебатах та в останньому слові: обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляцію, міркування прокурора, який підтримав апеляцію прокуратури, потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які підтримали апеляцію прокуратури, дослідивши матеріали та доводи апеляцій, колегія вважає наступне.

Так, відповідно до вимог ст. ст. 94 , 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Як встановлено судом даних вимог вищенаведених норм Закону не виконано.
Так, вирішуючи цивільні позови по кримінальному провадженні суд,в порушенні вимог ст.ст. 127-129 КПК України , жодним чином не мотивував задоволені суми, при цьому з пояснень потерпілих , на які Він посилається ,не вбачається жодних розрахунків , відсутні вони і в обвинуваченні визнаному судом доведеним та в мотивувальній частині вироку.
Тобто, рішення прийнято з порушенням вимог ст.374 КПК України.
Призначаючи покарання у вигляді позбавлення права займатися діяльностю ресторанів суд не конкретизував , що мав на увазі під терміном діяльністю, чи вправі ОСОБА_6 працювати на якихось посадах в кафе інших типів ніж « Етно-Клаб Коловорот », а також в барах, їдальнях, пабах , які до ресторанів не відносяться. Тому , на думку колегії, дане рішення є неконкретним, суперечливим.
У відповідності до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, до яких, згідно ч.1 ст.412 КПК України, відносяться порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до положень ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить судове провадження, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: форма вини, мотив та мета вчинення кримінального правопорушення і ці обставини, згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, повинні бути наведені у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинуваченні, визнаному судом доведеним. У цій же частині вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Цих вимог закону судом першої інстанції не виконано.

Так, як слідує із обвинувачення визнаного судом доведеним « фізична особа - підприємець ОСОБА_6 , маючи реальну можливість, всупереч ст. 48 КЗпП України, не оформив трудові книжки вказаним працівникам. За виконання робіт фізична особа - підприємець ОСОБА_6 заробітну плату наведеним працівникам виплатив не в повному обсязі, не подав в державні контролюючі органи звітності щодо цих працівників та не перераховував єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, чим порушив також соціальні права вказаних осіб» , тобто викладено ознаки не тільки ст.172, а й ст.ст.173,175,212, 212-1 КК України , які ОСОБА_6 не інкримінуються органами слідства та прокурором в судовому засіданні.

Так, судом не враховано, що згідно до:

- ч.1 ст.173 КК України передбачена відповідальність за грубе порушення угоди про працю службовою особою підприємства, установи, організації незалежно від форми власності, а також окремим громадянином або уповноваженою ними особою шляхом обману чи зловживання довірою або примусом до виконання роботи, не обумовленої угодою ( у фабулі в той же час описано , що ОСОБА_6 обманув працівників );

- ч. 1 ст.175 КК України передбачена відповідальність за безпідставну невиплату заробітної плати, стипендії, пенсії чи іншої установленої законом виплати громадянам більш як за один місяць, вчинена умисно керівником підприємства, установи або організації незалежно від форми власності чи громадянином - суб`єктом підприємницької діяльності ( у фабулі зазначено , що допустив до виконання робіт у закладі найманих працівників: ОСОБА_13 , яка з березня по травень 2013 року працювала на посаді офіціанта, завдавши їй шкоду в розмірі невиплаченої саме заробітної плати - 6 000 гривень; ОСОБА_17 , яка з березня по травень 2013 року працювала на посаді-офіціанта; ОСОБА_14 , яка з березня по листопад 2013 року працювала на посаді офіціанта-бармена, завдавши їй шкоду в розмірі невиплаченої саме заробітної плати - 18 000 гривень; ОСОБА_16 , яка з травня по жовтень 2013 року працювала на посаді кухаря; ОСОБА_7 , яка з червня по жовтень 2013 року працювала на посаді офіціанта; ОСОБА_11 , який з червня по жовтень 2013 року працював на посаді бармена, завдавши йому шкоду в розмірі невиплаченої саме заробітної плати - 10000 гривень; ОСОБА_8 , який з вересня по жовтень 2013 року працював на посаді бармена, завдавши йому шкоду в розмірі невиплаченої саме заробітної плати - 4000 гривень- при цьому відомості по кожному місяці , розрахунок заробітної плати в обвинуваченні. Визнаному судом доведеним відсутні ). Чому ОСОБА_6 по даних епізодах повинен нести відповідальність за ч.1 ст.172 КК України , а не за ч.1 ст.175 КК України з мотивувальної частини вироку не зрозуміло. Вони побудовані на здогадках;

- ч.1 ст.212 КК України передбачена відповідальність за умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності або особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою особою, яка зобов`язана їх сплачувати, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах;

- ч.1 ст.212-1 КК України передбачена відповідальність за умисне ухилення від сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування чи страхових внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації незалежно від форми власності або особою, яка здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи, чи будь-якою іншою особою, яка зобов`язана його сплачувати, якщо таке діяння призвело до фактичного ненадходження до фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування коштів у значних розмірах.

Хоча ці дії описані у фабулі обвинувачення.

У відповідності до ч.1 ст.172 КК України передбачена кримінальна відповідальність за інше грубе порушення законодавства про працю, тобто стаття є бланкетною, такою, що відсилає до інших нормативних актів.

Так, суд посилається, в редакції 2001 року на Закон України «Про оплату праці» та інструкцію про «Порядок реєстрації трудових договорів між працівником і фізичною особою», затвердженого наказом № 260 від 08 червня 2001 року Міністерства праці та соціальної політики України, однак ним не враховано, що вказаний вище закон має 24 редакції, а інструкція має 3 редакції, тобто з фабули обвинувачення, викладеної органами прокуратури, яка була перенесена у вирок, не зрозуміло чому саме в таких редакціях трактуються нормативні акти.

Як слідує обвинувачення, визнаного судом доведеним ОСОБА_6 виплатив заробітну плату працівникам не в повному обсязі, без конкретизації скільки саме було виплачено, не розбито по місяцях з чого складалася заробітна плата, як вона формувалася по кожному із потерпілих.

В той же час, у відповідності до змісту ч.1 ст.41 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за порушення встановлених термінів виплати заробітної плати або виплату останньої не в повному обсязі, причому незалежно від розміру заборгованості. Тому, кримінальна відповідальність за ст.175 КК України може наставати лише у випадку невиплати заробітної плати в повному обсязі, а в разі її неповної виплати кожного місяця керівника можна притягнути тільки до адміністративної відповідальності. Дане питання не знайшло свого вирішення в мотивувальній частині вироку.

Також, по всьому вироку заклад харчування по різному трактується.Тобто, суд так і не визначився де працювали потерпілі і обвинувачений.

Таким чином, судом порушено право обвинуваченого на захист.

Крім того , оглядом журналів судових засідань слідує, що суд так і не визначився як слухати провадження та де зазначено , що провадження слухалось в місті- селі, відкритому, закритому судовому засіданні, залі суду , виїзному судовому засіданні. Тобто, журнали в зв`язку з процесуальними порушеннями вважаються такими , що не можуть слугувати джерелом доказів про порядок проходження процесу.( а.п. 94, 98,100 т.4 ).

Виходячи із наведеного , в зв`язку з допущеними порушеннями при викладі обвинувачення, немотивованим вирішенням цивільного позову, неконкретною мірою покарання, порушеннями при складенні журналів колегія вважає дані порушення норм кримінально-процесуального закону істотними , такими , що не можуть бути усуненими в апеляційній інстанції , в зв`язку з чим у відповідності до вимог ч.1 , 2 п.7 ст.412 КПК України вирок слід скасувати , а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд в Тернопільський міськрайсуд , під час якого необхідно усунути вказані порушення закону.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково, а старшого прокурора прокуратури м.Тернополя ОСОБА_10 задовольнити повністю.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 27 лютого 2015 року відносно ОСОБА_6 скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в Тернопільський міськрайонний суд, який слід призначити.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2