АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 541/2848/14-к Номер провадження 11-кп/786/149/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.185 С.Т.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 березня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем судового засідання ОСОБА_5

за участі

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000987 за апеляцією першого заступника прокуратура Полтавської області ОСОБА_8 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 01.12.2014 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Миргород, Полтавської області, зареєстрована за адресою АДРЕСА_1 , мешканка АДРЕСА_2 , раніше судима:
- засуджена за ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнена від призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор прохає вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, кваліфікувавши дії ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 100 годин громадських робіт.
В обґрунтування своїх вимог вказав, що ОСОБА_7 вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 16.09.2014 року засуджена до 200 годин громадських робіт та звільнена від відбування покарання на підставі пункту „в" ч. 1 ст. 1 Закону України „Про амністію у 2014 році", а отже на момент винесення оскарженого вироку судимість була погашена. Враховуючи викладене, в діях ОСОБА_7 відсутня кваліфікуюча ознака «повторність», а тому її дії необхідно кваліфікувати за ч.1 ст. 185 КК України.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржили.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнана винною та засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене за таких обставин.

12.09.2014 року, у вечірній час, обвинувачена ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену у встановленому порядку судимість, зберігаючи при собі з дозволу користувача пенсійну пластикову карту ПАТ КБ „Приват Банк", одержану від потерпілого ОСОБА_10 , у відсутність дозволу останнього, переслідуючи корисливу мету на протиправне заволодіння чужими грошовими коштами, попрохала свою подругу ОСОБА_11 зняти з картки грошові кошти, не повідомляючи тій, що ці кошти їй не належать. О 21-42 год. 12.09.2014 року, на прохання обвинуваченої, ОСОБА_12 з використанням переданої їй картки, в банкомату по вул. Сорочинській в м. Миргороді, зняла з рахунку потерпілого ОСОБА_10 1000 грн., які передала обвинуваченій ОСОБА_7 та з дозволу останньої поповнила рахунок свого мобільного телефону на суму 60 гривень з комісією за цю операцією на суму 1 гривна. Таким чином, потерпілому було заподіяно майнову шкоду на загальну суму 1061 грн., якими ОСОБА_7 розпорядилася на свій розсуд у відсутність на те згоди потерпілого.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляцію; обвинувачену ОСОБА_7 , яка не заперечувала проти апеляції в частині перекваліфікації її дій з ч.2 на ч.1 ст.185 КК України; провівши судові дебати та надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке вона засуджена, ґрунтуються на зібраних у справі доказах, стосовно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України судом першої інстанції докази не досліджувались і ніким з учасників процесу не оспорюються.

У відповідності до зібраних по справі доказів, дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно. Однак, кваліфікація дій обвинуваченої за такою кваліфікуючою ознакою як вчинення злочину повторно є невірною.

Так, згідно примітки до ст.185 КК України, у статтях 185,186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187,262 цього Кодексу.

Згідно ч.4 ст.32 КК України. повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

За змістом ч.3 ст.88 КК України особи, засуджені за вироком суду зі звільненням від покарання визнаються такими, що не мають судимості.

Як вбачається зі змісту вироку Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 16.09.2014 року ОСОБА_7 визнана винною за ч.1 ст.190 КК України та цим же вироком звільнена від покарання на підставі п. «в» ч.1 ст.1 ЗУ «Про амністію у 2014 році». Таким чином, у відповідності до вимог ч.3 ст.88 КК України ОСОБА_7 визнається такою, що не має судимості за вироком суду від 16.09.2014 року.

Згідно довідки виданої ОСК УМВД України в Полтавській області вбачається, що ОСОБА_7 раніше не вчиняла будь-які інші із злочинів, зазначених в примітці до ст.185 КК України.

З урахуванням вище викладеного доводи апеляції щодо відсутності в діях ОСОБА_7 кваліфікуючої обставини повторність є слушними. За таких обставин, за відсутності жодних кваліфікуючих ознак, передбачених частиною другою ст.185 КК України дії ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч.2 на ч.1 ст.185 КК України.

В той же час, вимоги апеляції щодо необхідності скасування вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції є безпідставними.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суду апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається зі змісту мотивувальної частини апеляційної скарги прокурор не ставить питання про скасування вироку в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок його м`якості. В той же час, в резолютивній частині своєї апеляції прокурор просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді 100 годин громадських робіт.

Тобто, жодним чином не обґрунтувавши в апеляції свої вимоги щодо необхідності призначення обвинуваченій більш суворого покарання прокурор, не звертаючи уваги на те, що вироком суду обвинувачена звільнена від відбування покарання з випробуванням - просить погіршити становище обвинуваченої та призначити їй реальну міру покарання. Колегія суддів вважає такі вимоги необґрунтованими та не вбачає підстав для задоволення апеляції в цій частині.

Як вбачається зі змісту вироку, призначаючи обвинуваченій покарання та звільнивши її від відбування такого покарання з випробуванням суд дотримався вимог ст.ст.65,75 КК України. Так, судом було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу обвинуваченої, яка негативно характеризується за місцем проживання, має на утриманні малолітню дитину. Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставиною, яка обтяжує покарання вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Колегія суддів вважає, що суд належним чином обґрунтував своє рішення як в частині призначення обвинуваченій покарання, так і в частині підстав для звільнення від його відбування з випробуванням. Незважаючи на перекваліфікацію дій обвинуваченої в зв`язку з виключенням кваліфікуючої ознаки колегія суддів враховує, що призначене судом покарання знаходиться в межах санкції ч.1 ст.185 КК України, а тому не вбачає підстав для його пом`якшення.

Таким чином апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок суду зміні в частині перекваліфікації дій обвинуваченої.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404,407,408,409, 418 КПК України колегія суддів , -

У Х В А Л И Л А :
Апеляцію першого заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_8 частково задовольнити.

Вирок змінити в частині кваліфікації дій засудженої.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України .

Вважати ОСОБА_7 засудженою вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 01.12.2014 року за ч.1 ст.185 КК України на один рік позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік.

В іншій частині вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 01.12.2014 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судові рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

С У Д Д І :
ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_15