АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/793/41/15 Справа № 690/623/13-к Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 березня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю прокурора ОСОБА_5

засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах підсудного ОСОБА_6 на вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 21 березня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, не одружений, освіта повна середня, не працює, пенсіонер, інвалід 2 групи загального захворювання, раніше не судимий,

засуджений за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом двохрічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки; запобіжний захід у виді особистої поруки скасовано після вступу вироку в законну силу; вирішені питання щодо судових витрат та речових доказів відповідно до вимог ст. 81, 91 КПК України;

цим же вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, не одруженого, освіта повна середня, не працює, на час вчинення інкримінованих діянь не судимого, визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 185 до одного року і шести місяців позбавлення волі; за ч. 3 ст. 187 КК України до семи років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке є його особистою власністю; на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено до відбуття покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке є його особистою власністю; запобіжний захід змінено з особистої поруки та підписки про невиїзд на взяття під варту; вирішено стягнути з ОСОБА_6 , на користь потерпілої ОСОБА_10 1 660 грн. 00 коп. в рахунок відшкодування матеріальних збитків та 1 500 грн. 00 коп. в рахунок відшкодування завданих моральних збитків, а всього 3 160 (три тисячі сто шістдесят) грн. 00 коп.; цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_6 про відшкодування шкоди, завданої злочином, залишено без розгляду; стосовно ОСОБА_6 судом апеляційної інстанції постановлений вирок, -

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 та ОСОБА_7 27 листопада 2009 року приблизно о 02 год. 00 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за ініціативою ОСОБА_7 з метою повернення боргу ОСОБА_12 прийшли до домоволодіння, яке розташоване в АДРЕСА_1 , в якому він мав знаходитися та в якому постійно проживала його баба ОСОБА_11 , та стукали у вікна і двері, з метою розбудити ОСОБА_12 .

Впевнившись, що ОСОБА_12 в будинку немає, у ОСОБА_6 виник умисел на проникнення до будинку з метою заволодіння майном ОСОБА_12 в рахунок повернення боргу ОСОБА_7 . За допомогою металевого прута він зламав замок на вхідних дверях будинку та разом з ОСОБА_7 вони проникли у середину будинку.

Після цього ОСОБА_6 , не узгоджуючи свої злочинні дії з ОСОБА_7 , який на той час вийшов з будинку на двір, здійснив на потерпілу ОСОБА_11 напад. А саме: підійшовши до потерпілої ОСОБА_11 , демонстрував перед її обличчям металевий прут, погрожував їй фізичною розправою, висловлюючись на її адресу з погрозами «приб`ю», а потім рукою штовхнув її в область плеча, від чого потерпіла ОСОБА_11 впала на підлогу, отримавши при цьому тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому шийки лівої стегнової кістки, які згідно з висновком експерта № 262 від 15.11.2010 року відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень, які спричинили тривалий розлад здоров`я. Після цього він вдарив її металевим прутом декілька разів в область сідниць, спричинивши при цьому тілесні ушкодження у вигляді ран м`яких тканин сідниць, які згідно з висновком експерта № 262 від 15.11.2010 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, та закрив потерпілу ОСОБА_11 в кімнаті.

Потім ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 , який не бачив, що ОСОБА_6 здійснив відносно потерпілої ОСОБА_11 розбійний напад, оскільки на той час вийшов з будинку, щоб потерпіла ОСОБА_11 його не впізнала, заволоділи майном потерпілої ОСОБА_11 , а саме викрали: кольоровий телевізор марки «Samsung» вартістю 1 550 грн. 00 коп., DVD-плеєр марки «Pioneer» вартістю 320 грн. 00 коп., TV - тюнер до супутникової антени марки «Globo-5000» вартістю 500 грн. 00 коп., 2 колонки до комп`ютера марки «Gembird» вартістю 145 грн. 00 коп. та покривало вартістю 150 грн. 00 коп., чим завдали потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 2 665 грн. 00 коп.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду, прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подано апеляційну скаргу, в якій зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню, в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначити йому покарання за цією статтею у виді 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України та встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки й покладенням обов`язків, передбачених п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 подав апеляцію з доповненнями, в якій зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, а також суд першої інстанції посилається на недопустимі докази, допустив неповноту судового розгляду. Також судом першої інстанції не дотримані вимоги ст. 288 КПК України, й 21 березня 2014 року проведено судове засідання без участі підсудного ОСОБА_6 .

З урахуванням останніх змін до апеляції від 16 лютого 2015 року просить вирок суду першої інстанції скасувати, повернути справу на новий розгляд в суд першої інстанції й змінити ОСОБА_6 запобіжний захід з тримання під вартою на підписку про невиїзд. В якості підстав для повернення справи до суду першої інстанції вказує, що в суді першої інстанції всупереч вимогам закону не проводилося фіксування судового процесу за допомогою технічних засобів; при повторному розгляді справи судом першої інстанції не були виконані вказівки суду апеляційної інстанції, зазначені в ухвалі від 13 березня 2012 року; судове засідання в суді першої інстанції 21 березня 2014 року було проведене за відсутності обвинуваченого ОСОБА_6 .

Щодо засудження ОСОБА_7 апеляційна скарга захисника конкретних доводів не мітить, однак містить доводи щодо незаконності вироку суду першої інстанції в цілому з процесуальних мотивів та мотивів неповноти судового розгляду.

У судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу підтримав частково в частині необхідності перекваліфікації діяння ОСОБА_6 щодо крадіжки сумки з ч. 1 на ч. 2 ст. 185 КК України та призначення за цей злочин покарання в межах санкції вказаної частини статті. В частині засудження ОСОБА_7 апеляційну скаргу не підтримав, однак й відмови від апеляційної скарги не було.

Захисник подану апеляційну скаргу підтримав з урахуванням останніх змін до неї від 16 лютого 2015 року.

Обвинувачений ОСОБА_6 підтримав апеляцію свого захисника і заперечив проти апеляції прокурора.

Обвинувачений ОСОБА_7 відніс вирішення питань щодо апеляцій захисника і прокурора на розсуд суду.

Заслухавши доповідача, прокурора, підсудних, захисника, вивчивши матеріали кримінальної справи і перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 323 КПК України (1960 р.), вирок суду має бути законним і обґрунтованим, ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінально-процесуального закону. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. 365 КПК (1960 р.), вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції. Якщо розгляд апеляції дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, щодо яких апеляції не надійшли, апеляційний суд зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до ст. 399 КПК України (1960 року), вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для органів дізнання чи досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої чи апеляційної інстанції при повторному розгляді справи.

Відповідно до ч. 2 ст. 400 КПК України (1960 року), посилення покарання або застосування закону про більш тяжкий злочин при новому розгляді справи судом першої інстанції або апеляційним судом допускається тільки за умови, що вирок було скасовано за м`якістю покарання або у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин за скаргою прокурора або потерпілого чи його представника, а також коли при новому розслідуванні справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В цілому колегія вбачає, що суд першої інстанції належно встановив фактичні обставини вчинених підсудним ОСОБА_7 діянь, обґрунтовано визнав його винуватими у їх вчиненні, правильно визначив кваліфікацію вчинених ним діянь, а також призначив йому необхідне і достатнє для виправлення покарання, в тому числі й щодо аспектів звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробування. До вказаного колегія суддів приходить, виходячи з наступного.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо засудження ОСОБА_7 , колегія суддів вбачає їх необґрунтованими. Прокурор щодо підсудного ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить призначити йому більш суворе основне покарання (п`ять років позбавлення волі замість чотирьох) й більш тривалий іспитовий строк (три роки замість двох), не оспорюючи при цьому правильність встановлення фактичних обставин вчинених ОСОБА_7 діянь, їх кваліфікацію, його винуватість.

Колегія суддів не вбачає можливим задовольнити апеляцію прокурора, враховуючи наступне.

По-перше, колегія суддів бере до уваги положення ч. 2 ст. 400 КПК України (1960 року), де вказано, що посилення покарання або застосування закону про більш тяжкий злочин при новому розгляді справи судом першої інстанції або апеляційним судом допускається тільки за умови, що вирок було скасовано за м`якістю покарання або у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин за скаргою прокурора або потерпілого чи його представника, а також коли при новому розслідуванні справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення.

Вирок суду апеляційної інстанції від 03 липня 2014 року, який був скасований судом касаційної інстанції 16 грудня 2014 року, був скасований не з підстав призначення підсудним надто м`якого покарання (Т-5, а.с. 160-162), а через істотні порушення кримінально-процесуального закону. Тому будь-яке погіршення становища підсудних порівняно з їх становищем за вироком Апеляційного суду Черкаської області від 03 липня 2014 року є неможливим.

По-друге, колегія суддів не вбачає й фактичних підстав для такого погіршення. На думку колегії суддів, призначене ОСОБА_7 основне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки зі звільнення від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки є необхідним і достатнім для його належного виправлення.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 щодо законності вироку суду першої інстанції в цілому, в тому числі й щодо засудженого ОСОБА_7 , колегія суддів вбачає їх не обґрунтованими.

Доводи захисника щодо відсутності належного реагування на окрему постанову суду першої інстанції з приводу застосування недозволених методів досудового розслідування до підсудного ОСОБА_7 не можуть істотно впливати на зміст вироку суду першої інстанції, адже в самій окремій постанові (Т-3, а.с. 143) вказано, що визнавальні покази, в тому числі й щодо викриття ОСОБА_6 , ОСОБА_7 підтвердив у судовому засіданні. Тому відсутність належного реагування з боку працівників міліції може бути підставою для дисциплінарної відповідальності щодо них, однак не може мати в даному разі впливу на суть вироку.

В цьому контексті необґрунтованими є доводи захисника щодо неналежності чи недопустимості викривальних показів ОСОБА_7 щодо ОСОБА_6 , адже вони були надані безпосередньо суду першої інстанції в судовому засіданні.

Оцінюючи доводи захисника, викладені в доповненні до апеляції (Т-5, а.с. 85) щодо порушення судом першої інстанції вимог процесуального законодавства й проведення судового засідання у справі 21 березня 2014 року без присутності підсудного ОСОБА_6 , колегія суддів також не вбачає цей довод таким, на підставі якого вирок суду першої інстанції має бути скасований. Відповідно до змісту протоколу судового засідання (Т-5, а.с. 29, 34) 20 березня 2014 року у справі були проведені судові дебати за участю всіх учасників процесу. Крім цього, в цей день підсудний ОСОБА_6 сказав останнє слово. Потім була оголошена перерва до наступного дня, й 21 березня 2014 року суд без присутності підсудного ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 провів судове засідання, де заслухав останнє слово підсудного ОСОБА_7 , після чого вийшов до нарадчої кімнати й в цей же день проголосив вирок. Те, що все відбувалося саме так ОСОБА_7 підтвердив у судовому засіданні.

Колегія суддів вважає, що вказані дії суду не суперечать положенням КПК України 1960 року й не порушують процесуальних прав підсудного ОСОБА_6 чи його захисника, оскільки вони повністю були реалізовані ще 20 березня 2014 року після останнього слова ОСОБА_6 .

З цього приводу захисник ОСОБА_8 просив суд зняти справу з апеляційного розгляду для надання йому можливості подати зауваження на протокол судового засідання, що було зроблено апеляційним судом. Однак, в суді першої інстанції захисник письмовою заявою відмовився подавати свої зауваження на протокол, й справа була повернута на розгляд до суду апеляційної інстанції (Т-5, а.с. 177-179, 184).

Також колегія суддів відхиляє й доводи захисника ОСОБА_8 , викладені в заяві про зміну апеляційних вимог від 16 лютого 2015 року, про необхідність скасування вироку суду першої інстанції та направлення кримінальної справи на повторний розгляд в суд першої інстанції з причини відсутності в ході розгляду справи судом першої інстанції повної фіксації судового процесу за допомогою технічних засобів й відсутності у матеріалах кримінальної справи даних про відмову всіх учасників кримінальної справи щодо такого фіксування.

Відповідно до ч. 4 ст. 87 КПК України 1960 року, на вимогу хоча б одного учасника судового розгляду справи або за ініціативою суду у суді першої чи апеляційної інстанції здійснюється повне фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Отже, таке фіксування суд зобов`язаний був робити лише за наявної вимоги хоча б одного учасника судового розгляду. Даних про подання такої вимоги у матеріалах справи немає.

Також колегія суддів не вбачає обґрунтованим довод захисника щодо необхідності скасування вироку суду першої інстанції з мотивів невиконання ним вказівок суду апеляційної інстанції, зазначених в ухвалі від 13 березня 2012 року (Т-3. а.с. 196-199). В змісті цієї ухвали апеляційного суду не міститься вказівок для суду першої інстанції, а вказується лише на певні недоліки, порушення і протиріччя, які містяться у скасованому вироку суду, що було враховано при повторному судовому розгляді справи.

Таким чином, колегія суддів вбачає, що вирок суду першої інстанції щодо засудження ОСОБА_7 в цілому є вірним й не потребує в цій частині змін.

Враховуючи те, що вирок суду першої інстанції в частині підсудного ОСОБА_6 потребував певного формального погіршення його становища в частині кваліфікації його діяння за більш тяжкою частиною статті КК України без посилення призначеного покарання, у зв`язку з чим колегією суддів був постановлений відносно ОСОБА_6 новий вирок, а в частині підсудного ОСОБА_7 вирок суду має бути залишеним без змін, то колегія суддів щодо ОСОБА_7 має постановити ухвалу, про що вказав в своїй ухвалі ВССУ.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 323, 365, 400 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_8 щодо оскарження вироку суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 21 березня 2014 року щодо ОСОБА_7 в частині визнання його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України; в частині призначення йому покарання за вказаний злочин у виді позбавлення волі строком 4 роки; в частині звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 2 роки; в частині покладення на нього зобов`язань на підставі ст. 76 КК України, а саме не змінювати свого місця проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи та періодично з`являтися в ці органи для реєстрації; в частині скасування йому запобіжного заходу у виді особистої поруки після вступу вироку у законну силу; в частині стягнення з ОСОБА_7 солідарно з ОСОБА_6 судових витрат в сумі 638 грн. 52 коп., а також в частині вирішення питань щодо речових доказів в цілому у справі залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців. Для особи, яка утримується під вартою, строк на оскарження обчислюється з моменту вручення їй копії ухвали.

Головуючий :

Судді :