АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 657/356/15-к
Провадження № 11-кп/791/683/15 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1 Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 серпня 2015 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючої ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
потерпілої ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні, в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження № 0000180 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 04 червня 2015 року відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайськ Луганської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 29.03.2012 року Каланчацьким районним судом Херсонської області за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, 21.06.2012 року Каланчацьким районним судом Херсонської області за ст. 185 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі; звільнений ухвалою Білозерського районного суду Херсонської області від 01.07.2014 року на підставі ст. 2 ЗУ «Про амністію»,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,
в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу не обраний.
Строк відбування покарання рахувати з дня фактичного затримання засудженого ОСОБА_9 .
Вирішено питання щодо речових доказів.
Відповідно до вироку ОСОБА_9 03.03.2015 року близько 23 години, діючи умисно та повторно, переслідуючи корисливу мету на таємне викрадення чужого майна, шляхом відкриття дверей, проник до літньої кухні, розташованої в дворі будинку АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_7 звідки скоїв крадіжку м`яса свинини на ребрах 5 кг вартістю 55 грн. за кілограм загальною вартістю 275 грн. та м`яса свинини м`якуша 2,5 кг вартістю 65 грн. за кілограм загальною вартістю 162,5 грн., мобільного телефону «Mobile Design S IV 8350» з чохлом вартістю 900 грн з двома сім картками мобільних операторів МТС та Київстар вартістю по 20 грн. кожна, на рахунку картки МТС 2 грн. на Київстар 60 грн. та цигарок 10 пачок «Мальборо» по ціні 20,45 грн. за пачку, загальною вартістю 204,5 грн. та 10 пачок цигарок «Вінстон» по ціні 17,85 грн. за пачку, загальною вартістю 178,50 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на суму 1822,50 грн.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_9 підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а також через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість призначеного покарання. Вказує, що свідчення ОСОБА_9 щодо виникнення у нього умислу на крадіжку під час перебування в середині приміщення нічим не спростовано під час судового засідання, у зв`язку з чим дії ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ч.2 ст. 185 КК України. Крім того, зазначає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання судом не враховано активне сприяння розкриттю злочину, перебування на утриманні неповнолітніх дітей. Просить вирок суду відносно ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора та потерпілої, які просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду без змін, обвинувачуваного та захисника, в режимі відео конференції, які підтримали апеляційну скаргу з підстав в ній зазначених, в дебатах сторони підтримали попередні позиції, в останньому слові обвинувачуваний просив пом`якшити йому покарання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
На підставі ст.349 ч.3 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Розглядаючи кримінальне провадження в скороченому порядку згідно зі ст.349 ч.3 КПК України, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_9 вину визнав повністю, погоджувався із пред`явленим йому обвинуваченням і фактичних обставин вчинення ним злочинів не оспорював.
Такий висновок суду суперечить технічному запису судового засідання, від 03.06.2015 року, відповідно до якого, обвинувачений пояснив, що він побачив світло у вікні літньої кухні потерпілої та вирішив переговорити з останньою з приводу повернення коштів, та коли вже зайшов в приміщення побачивши пакет з сигарками, забрав їх, а також мобільний телефон та м`ясо, для чого це зробив не знає.
Таким чином, відтворені в показаннях ОСОБА_9 фактичні обставини справи суттєво різняться з тими фактичними обставинами, які встановлені органом досудового розслідування.
За таких обставин суд не вправі був застосувати положення ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки встановивши скорочений порядок дослідження доказів у справі, не дав оцінки показанням як обвинуваченого, так і потерпілого, належним чином не перевірив їх, фактично позбавив сторони права посилатися на обставини, які захисник обвинуваченого оспорював в апеляційній скарзі, чим істотно порушив його право на оскарження судового рішення.
Суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, як вбачається з технічного запису судового процесу, при розгляді кримінального провадження, секретарем судового засідання, в порушення вимог ст. 343 КПК України, не повідомлено про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови його фіксування.
В порушення вимог ст. 353 КПК України, що також вбачається з технічного запису, перед допитом потерпілого головуючим не з`ясовано стосунки потерпілого з обвинуваченим, та не з`ясовано, чи отримав потерпілий пам*ятку про права та обов`язки потерпілого, чи зрозумілі вони йому.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
При цьому, апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Оскільки зібрані у справі докази в суді першої інстанції не досліджувались та не перевірялись і при цьому вони були відомі суду на час розгляду справи, апеляційний суд позбавлений можливості в силу ч. 3 ст. 404 КПК України дослідити та перевірити ці докази під час апеляційного розгляду.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів вважає, що порушення судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, оскільки постановлення судом апеляційної інстанції нового вироку можливо за умови, якщо в апеляційній скарзі висловлено прохання про постановлення нового вироку, однак в апеляційній скарзі питання про ухвалення нового вироку не ставиться.
Що стосується доводів апеляційної скарги в частині порушення судом вимог ч.4 ст. 107 КПК України, на думку судової колегії вони є надуманими, оскільки прослухавши технічний запис судових засідань, порушень вимог кримінального процесуального закону не виявлено, запис є чітким та пояснення учасників процесу, в тому числі потерпілої зрозумілими.
Доводи апелянта на порушення судом вимог ст.379 КПК України в даному випадку, на думку судової колегії є безпідставними, оскільки апелянтом ухвала суду про виправлення помилки від 15.06.2015 року, яка у відповідності до ч.3 цієї статті може бути самостійно оскарженна в передбаченному законом порядку, не оскаржується.
При цьому в порядку ч. 2 ст. 415 КПК України колегія суддів не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, застосування Закону про кримінальну відповідальність та покарання, оскільки ці питання належить вирішити при новому розгляді справи судом першої інстанції, під час якого необхідно дотриматися вимог ст.ст. 103, 107, 343 КПК України, всебічно, повно дослідити всі зібрані у справі докази, в тому числі перевірити доводи захисту обвинуваченого так і потерпілого щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого, дати зібраним доказам юридичну оцінку з точки зору законності, належності, достатності та допустимості, та постановити законне і обґрунтоване судове рішення.
Оскільки чинний Кримінальний процесуальний кодекс України, крім випадків, передбачених ст.ст.412 ч.2 п.2-7, 415 ч.1 КПК України, не регулює питання подальшого спрямування кримінального провадження, коли апеляційний суд повинен скасувати вирок суду першої інстанції через його незаконність, при цьому ухвалити новий вирок не має права, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження на підставі ст.ст.9 ч.6, 7 ч.1 п.1 КПК України, мають бути застосовані правила ст.ст.412 ч.1 КПК України, тобто вирок має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції.
З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку, про часткове задоволення апеляційної скарги.
Керуючись вимогами ст. 404,407,412,415,418,419 КПК України судова колегія,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 03 червня 2015 року щодо ОСОБА_9 скасувати, призначити новий судовий розгляд в тому ж суді але в іншому складі.
Ухвалу є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді: (підпис)
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2