АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/143/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.4 ст.358 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 червня 2015 р. м.Тернопіль

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі :

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ;

з участю: прокурора ОСОБА_6 ;

обвинуваченого ОСОБА_7 ;

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від " 12 " лютого 2015 року, -

Встановила:
Цим вироком

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Шидлівці Гусятинського району Тернопільської області, з вищою освітою, одруженого, мешканця АДРЕСА_1 , пенсіонера, не судимого в силу ст.89 КК України, -

визнано невинуватим та виправдано через відсутність у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України.

Згідно вироку, органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України, а саме у використанні завідомо підробленого документа, яке мало місце, згідно пред`явленого обвинувачення, за наступних обставин.

15 травня 2014 року ОСОБА_7 , працюючи головним бухгалтером Окружної виборчої комісії з виборів Президента України територіального виборчого округу №165, надав у головне управління Державної казначейської служби України в Тернопільській області завідомо підроблені акти здачі-приймання наданих послуг, згідно із договорами №12 та №14 від 15 травня 2014 року про надання транспортних послуг по перевезенні виборчої документації по виборах Президента України до м.Києва, хоча станом на момент складання актів здачі-приймання наданих послуг вказані роботи виконані не були.

16 квітня 2014 року згідно із договором про надання окружній (дільничній) виборчій комісії послуг, пов`язаних з підготовкою та проведенням виборів Президента України, головним бухгалтером Окружної виборчої комісії з виборів Президента України територіального виборчого округу № 165 призначено ОСОБА_7

15 травня 2014 року у ОСОБА_7 , який перебував у м.Тернополі, виник злочинний намір, направлений на використання підробленого документа. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на використання підробленого документу, ОСОБА_7 15 травня 2014 року надав в головне управління Державної казначейської служби в Тернопільській області підроблений акт здачі-приймання наданих послуг про те, що ФОП ОСОБА_9 надані транспортні послуги згідно з договором №12 про надання транспортних послуг від 15 травня 2014 року та підроблений акт здачі -приймання наданих послуг про те, що ФОП ОСОБА_9 надані транспортні послуги згідно з договором №14 про надання транспортних послуг по перевезенню виборчої документації по виборах Президента України у місто Київ в Центральну виборчу комісію.

В подальшому на підставі наданих головним бухгалтером ОСОБА_7 підроблених актів здачі-приймання наданих послуг, головним управлінням Державної казначейської служби України в Тернопільській області було перераховано ФОП ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 113780 грн. за послуги транспортування, які на момент перерахування грошових коштів надані не були.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Мотивує свої вимоги тим, що у вироку суд посилається на докази, які відсутні в матеріалах кримінального провадження і не досліджувались в судовому засіданні. Вказує, що судом не враховано той факт, що платіжні доручення №№17,18 від 15 травня 2014 року, на підставі яких перераховано кошти ФОП ОСОБА_9 , було підписано головою окружної виборчої комісії №165 ОСОБА_10 та головним бухгалтером цієї комісії ОСОБА_7 , а також не враховано вирок Тернопільського міськрайонного суду від 11 серпня 2014 року, яким засуджено голову окружної виборчої комісії ОСОБА_10 за ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України. Транспортування бюлетенів після виборів Президента України мало здійснюватись після виборів 25 травня 2014 року, тому факти щодо ненадання ФОП ОСОБА_9 транспортних послуг не могли бути невідомі ОСОБА_7 . Крім того, зазначає, що носій технічного запису судового засідання не містить звукозапису засідання від 12 лютого 2015 року під час якого проголошувався вирок, що є безмовною підставою для скасування вироку. Також вказує, що судом неправильно застосовано ст.11 КК України з посиланням обґрунтування виправдання ОСОБА_7 на відсутність заподіяної шкоди державі, тоді як ч.4 ст.358 КК України не передбачено настання наслідків у вигляді матеріальної шкоди, у зв`язку з чим суд помилково врахував дану обставину як таку, що вказує на малозначність вчиненого діяння.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу та просить її задовольнити з мотивів, наведених у ній, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечують проти задоволення апеляційних вимог прокурора та просять залишити вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи зміненої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Разом з тим, як підставно зазначає прокурор в апеляційній скарзі, судом першої інстанції даних вимог в повній мірі виконано не було, у зв`язку з чим постановлено незаконне рішення.

Так, відповідно до вимог ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до п.3.1. Розділу 3 Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації 20 вересня 2012 року №108, фіксування судового засідання технічним засобом здійснює секретар судового засідання або інший працівник суду, а згідно п.3.3.1. Розділу 3 вказаної Інструкції звуковий запис судового засідання починається з моменту відкриття судового засідання.

Відповідно п.3.2.4. вказаної Інструкції до журналу судового засідання секретарем або іншим працівником апарату суду вноситься інвентарний номер комплексу звукозапису, дата та час за показниками перевірки комплексу звукозапису.

Згідно п.3.4. Розділу 3 даної Інструкції після закінчення судового засідання секретар або інший працівник роздруковує журнал судового засідання, створює архівну та робочу копію фонограми судового засідання.

Відповідно п.6.1. Розділу 4 вищезгаданої Інструкції з місцевого суду до апеляційного суду передається робоча копія фонограми. Компакт диск в окремому конверті підклеюється до справи для відправлення його разом із справою.

В матеріалах кримінального провадження наявний технічний носій інформації (без номера), на якому зафіксоване судове провадження у суді першої інстанції, однак встановлено, що на даному носії інформації відсутнє судове засідання 12 лютого 2015 року, під час якого судом було оголошено вирок стосовно ОСОБА_7 ..

Крім того, на даному технічному носії інформації відсутній звукозапис судового засідання від 19 вересня 2014 року, коли згідно ухвали суду (а.с. 16) судом вирішувалося питання відповідності обвинувального акту вимогам КПК України, відсутність підстав для закриття справи, інші питання та приймалось рішення про призначення кримінального провадження до судового розгляду.

В журналах судових засідань від 14.08., 19.09., 22.09., 04.11., 18.11., 30.12. 2014 року та від 10.02., 11.02. 2015 року та на технічному носії цих судових засідань відсутні дані про серійний номер компакт диску, на який фіксувались ці засіданні, та номер компакт диску для створення архівної копії фонограми.

Аналогічні дані не зазначені і в журналі судового засідання за 12.02. 2015 року, коли проголошено вирок суду.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно вимог п.1 ч.1 ст.415 КПК України якщо встановлено порушення, передбачене п.7 ч.2 ст.412 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

Крім того, відповідно до ст.94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили. Суд може посилатись у вироку лише на ті докази, які досліджувались в судовому засіданні.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції послався на дані з договорів про надання ФОП ОСОБА_9 транспортних послуг за №12 та №14 від 15 травня 2014 року.

Однак, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що в матеріалах справи договір про надання транспортних послуг №14 від 15 травня 2014 року відсутній і будь-яких даних про те, що даний договір досліджувався в судовому засіданні, в матеріалах кримінального провадження немає, що є порушенням вимог ст.23 КПК України, згідно яких суд досліджує докази безпосередньо в судовому засіданні, в зв`язку з чим не можуть бути визнані відомості, що містяться в показаннях, документах, які не були предметом безпоседнього дослідження суду, доказами.

Крім того, суд не спростував той факт, що ОСОБА_7 було відомо про те, що в актах здачі-приймання наданих послуг на суми 107280 грн. та 6500 грн. вказані недостовірні відомості про виконання ФОП ОСОБА_9 зобов`язань за договорами про надання транспортних послуг №12 та №14 від 15 травня 2014 року, оскільки вони мали бути виконані після проведення виборів Президента 25 травня 2014 року.

Також, судом першої інстанції при ухваленні вироку не враховано те, що платіжні доручення №17 та №18 від 15 травня 2014 року, на підставі який перераховано кошти ФОП ОСОБА_9 за транспортні послуги, які на той час надані не були в сумі 113780 грн., підписано не тільки головою Окружної виборчої комісії з виборів Президента України територіального виборчого округу №165 ОСОБА_10 , але й головним бухгалтером цієї виборчої комісії ОСОБА_7 , тоді як договором про надання транспортних послуг авансових платежів не передбачено і в своєму поясненні ОСОБА_7 проведення передоплати ФОП ОСОБА_9 за ще ненадані транспортні послуги пояснював тим, що зробив це, оскільки переживав щоб не були зірвані вибори, а саме обслуговування виборчої комісії транспортними засобами, про що зазначено в акті №08-22/169 від 13.06.2014 року державної фінансової інспекції (а.к.п. 61-72) , дослідженого судом , однак викладеним в ньому даним оцінки судом не надано.

Судом не дано оцінки показанням свідка ОСОБА_10 , даних в судовому засіданні, згідно яких вона та ФОП ОСОБА_9 засвідчили своїми підписами акти виконаних робіт про надання транспортних послуг на суми 107280 грн. та 6500 грн., які в дійсності станом на 15 травня 2014 року надані не були. Дані акти разом з іншими документами були здані ОСОБА_7 в казначейство, і на підставі цих документів ФОП ОСОБА_9 були перераховані кошти в сумі 113780 грн., при цьому ОСОБА_7 знав про те, що транспортні послуги для окружної виборчої комісії ФОП ОСОБА_9 на день здачі ним документів в казначейство надані не були.

За даним фактом, тобто підробки документів, голову Окружної виборчої комісії з виборів Президента територіального виборчого округу №165 ОСОБА_10 вироком Тернопільського міськрайонного суду від 11 серпня 2014 року притягнуто до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.366 КК України.

Не відповідає вимогам закону висновок суду про малозначність вчиненого ОСОБА_7 діяння згідно ч.2 ст.11 КК України.

Вказане рішення суд першої інстанції мотивував тим, що діянням ОСОБА_7 не заподіяно збитків, проте, кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.358 КК України, не передбачає завдання збитків і є закінченим з моменту, коли підроблений документ використано. Настання негативних наслідків перебуває за межами складу цього злочину.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що під час судового слідства була допущена неповнота судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотне порушення вимог КПК України, в зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

Під час нового судового розгляду даного кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повторно та всебічно дослідити всі обставини та докази у справі, дати їм належну правову оцінку, перевірити викладені в апеляційній скарзі прокурора доводи та доводи ОСОБА_7 в свій захист і постановити законне, обґрунтоване та мотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405,407 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від " 12 " лютого 2015 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у Тернопільському міськрайонному суді Тернопільської області в іншому складі суду.

Дана ухвала апеляційного суду в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2