Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/217/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.03.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілого - ОСОБА_8 ,

представника потерпілого - адвоката ОСОБА_9 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_13

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0005053 стосовно неповнолітнього ОСОБА_13 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та неповнолітнього ОСОБА_12 , обвинуваченного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України за апеляційними скаргами прокурора, захисника-адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_12 , захисника-адвоката ОСОБА_11 в інтересах неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_13 на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 08 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Топилівка, Чигиринського району, Черкаської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві особистої власності.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Бірки Олександрівського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта - студента 3 курсу КПЛПО, не одруженого, жителя АДРЕСА_3 , раніше судимого: -20.09.2012 року Олександрівським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.. 75 КК України від покарання звільненого з випробуванням, із встановленням іспитового строку на 1 рік,

засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві особистої власності.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання покарання за даним вироком та вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 20 вересня 2012 року остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років 2 місяці, з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві особистої власності.

Стягнено з ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , солідарно, на користь потерпілого ОСОБА_8 за нанесену майнову шкоду 4816 грн., за нанесену моральну шкоду 15 000 грн.

У апеляціях:

- прокурор в зміненій апеляції просить вирок районного суду стосовно ОСОБА_13 та ОСОБА_12 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_13 засудженим за ч.2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років; ОСОБА_12 за ч.2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років. Із застосуванням ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання покарання за вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 20 вересня 2012 року до призначеного покарання, остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років 2 місяці. В решті вирок залишити без зміни.

Свої доводи мотивує тим, що ч.2 ст. 98 КК України чітко визначено, що до неповнолітніх можуть бути застосовані додаткові покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. У порушення вказаної норми кримінального закону судом призначено ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , за ч.2 ст. 187 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке належить їм на праві власності. Вважає за необхідне з призначеного судом покарання ОСОБА_13 та ОСОБА_12 виключити додаткову міру покарання у виді конфіскації усього майна, яке їм належить на праві власності. Оскільки на момент вчинення кримінального правопорушення вони були неповнолітніми та конфіскація до неповнолітніх відповідно до вимог вказаного закону не застосовується;

-захисник-адвокат ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_12 просить вирок районного суду скасувати, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_12 закрити. Свої доводи мотивує тим, що дії по відношенню до потерпілого він здійснив, захищаючись від протиправного посягання потерпілого ОСОБА_8 на його здоров`я та життя, здійсненого тим з використанням вогнепальної зброї револьвера. Погрози нетверезого потерпілого постріляти його та ОСОБА_13 направленим в обличчя револьвером налякали ОСОБА_12 , він сприйняв дії потерпілого як реальну загрозу для свого життя, тому, захищаючись, кинувся на нападника, щоб не дати йому здійснити постріл. Після того, як потерпілий був обеззброєний і припинив посягання, ОСОБА_12 відчув біль у руці, відійшов за ріг будинку, де було світло, та виявив, що у нього вибитий палець. Коли він підійшов до потерпілого, той вибачився, сказав, що був нетверезий, і попросив допомогти йому дійти додому, так як він випив зайве. Більше ніяких дій по відношенню до потерпілого він не вчиняв. Речей у потерпілого не забирав і не бачив, чи брав їх ОСОБА_13 . Після чого він з ОСОБА_13 допомогли ОСОБА_8 дійти додому, останній повторив спробу напасти на них, схопивши в дворі металевого прута та погнавшись за ними з погрозами.

Зазначає, що показання обвинуваченого ОСОБА_12 ніким і нічим не спростовані. До того ж його покази підтвердив обвинувачений ОСОБА_13 . Свідки, котрі були допитані в суді, не були очевидцями події, а навпаки є доказами невинуватості ОСОБА_12 . Більш того, показання свідка ОСОБА_14 підтверджують, що потерпілий ОСОБА_8 володів револьвером ще до події 21.10.2012 року, мав звичку носити його з собою з невідомими намірами і врешті міг використати його при зустрічі з обвинуваченим.

Крім того, як виявилось потерпілий ОСОБА_8 не повідомив органи досудового розслідування ні в своїй заяві до міліції, ні в своїх показаннях на протязі 4-х місяців досудового розслідування, пояснивши, що про зброю він повідомив лише тоді, як мати обвинуваченого ОСОБА_12 сказала йому, що напише заяву про те, що він погрожував її сину пістолетом.

Крім того, показання потерпілого, надані на досудовому та судовому засіданні є суперечливими, але судом не було надано оцінки істотним суперечностям.

До того ж обвинувачений ОСОБА_13 в судовому засіданні показав, що він сам, таємно від обвинуваченого ОСОБА_12 , заволодів речами потерпілого ОСОБА_8 , проте ці покази судом не було взято до уваги.

В обґрунтування своїх доводів, зазначає, що ОСОБА_12 згідно довідок та характеристик як з місця проживання, так і з місця навчання та проходження практик характеризується виключно позитивно.

Таким чином, суд при розгляді даної кримінальної справи прийшов до висновків, які не відповідають фактичним обставинам справи, чим порушено вимоги кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і тому рішення суду не може залишатись в силі;

-обвинувачений ОСОБА_12 просить його виправдати за обвинуваченням у скоєнні даного злочину, адже він винним себе не вважає. Стверджує, що захищав своє життя, а причетність до викрадення мобільного телефону ОСОБА_8 не визнає, оскільки потерпілого не грабував, що підтверджено показами ОСОБА_13 . Потерпілий дав проти нього показання, щоб приховати свої протиправні дії, а саме напад на двох неповнолітніх осіб в нетверезому стані зі зброєю. Зазначає, що потерпілий жодним документом не підтвердив, що то дійсно був револьвер «Флобер» і не був допитаний свідок ОСОБА_15 , котрий нібито подарував йому цей пістолет. Також жоден зі свідків по справі не підтвердив його причетність до вчинення злочину, а обвинувачення побудоване на неправдивих показаннях потерпілого, котрий їх постійно змінював. Зазначає, що під час судового слідства він подавав зустрічну заяву до прокуратури на неправомірні дії потерпілого, на що йому було відмовлено без будь-яких пояснень. Вважає, що справа сфабрикована, оскільки потерпілий користується своїм положенням державного службовця. До того ж потерпілий зазначає, що весь час у вечір події револьвер був у нього у внутрішній кишені піджака, що свідчить про його неправдиві показання, тому що ні він, ні ОСОБА_13 не змогли б його побачити того вечора.;

-обвинувачений ОСОБА_13 просить перекваліфікувати його дії на ч.1ст.185 КК України та виправдати за нанесення легкого тілесного ушкодження, яким на його думку являється звичайний ляпас і не може нести за собою погрозу спричинення смерті. Вважає себе невинним, оскільки сам потерпілий спровокував даний конфлікт, а він лише захищався від потерпілого ОСОБА_8 , котрий погрожував йому вогнепальною зброєю. Майном заволодів таємно, коли потерпілий був без свідомості, не бачив цього, а тому його дії слід перекваліфікувати на ч.1ст.185 КК України.

Зазначає, що твердження, на які посилався суд є вигаданими, нічим і ніким не перевіреними. Органами досудового слідства, прокуратури та суду справу розглянуто упереджено, необ`єктивно та однобічно. На його думку, від самого початку затримання і впродовж усього кримінального провадження, неодноразово порушувались його процесуальні права, та допущена невідповідність висновків винесеного стосовно нього вироку фактично вчиненого ним правопорушення;

-захисник-адвокат ОСОБА_11 в інтересах засудженого ОСОБА_13 просить вирок районного суду скасувати, виправдати його за ч.2 ст. 187 КК України та призначити покарання за скоєння ним злочину, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України та ч.2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 та 75 КК України звільнити ОСОБА_13 від кримінальної відповідальності згідно ЗУ «Про амністію в 2014 році». Змінити вирок в частині зменшення відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 2638 грн. та моральної шкоди в розмірі 2000 грн., а саме стягнути з ОСОБА_13 та ОСОБА_12 в рахунок солідарно відшкодування шкоди потерпілому ОСОБА_8 грошове відшкодування на загальну суму 4638 грн. В апеляційній інстанції просить суд дії ОСОБА_13 кваліфікувати за ч.1 ст.185 КК України, осільки майном потерпілого він заволодів, коли той був без свідомості та не бачив цього, а кілька ударів наніс у стані захисту від нападу потерпілого.

Вважає, що вирок являється надто суворим внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, чим порушено вимоги кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Судом не враховано при призначенні покарання всі пом`якшуючі обставини справи, а саме те, що ОСОБА_13 раніше не судимий, і скоїв злочин вперше будучи неповнолітнім, активно сприяв розслідуванню вказаного злочину, свою вину визнав повністю та щиро розкаявся у скоєному, має позитивну характеристику від майстра СПТУ, в якому він навчався.

Просить врахувати, що сам потерпілий спровокував даний конфлікт, а обвинувачений лише захищався від потерпілого ОСОБА_8 , котрий погрожував йому вогнепальною зброєю. Сам потерпілий спровокував інцидент, який переріс у бійку. Після побиття потерпілого ОСОБА_8 , який залишався лежати на землі, коли від нього відійшов ОСОБА_12 , то лише у ОСОБА_13 виник умисел пограбувати потерпілого ОСОБА_8 . Коли потерпілий лежав на землі, то ОСОБА_13 , скориставшись його безпорадним станом, без застосування будь-якого насильства таємно викрав у потерпілого мобільний телефон та годинник, що передбачає склад злочину, передбачений ч.1 ст. 185 КК України.

Крім того, як виявилось потерпілий ОСОБА_8 не повідомив органи досудового розслідування ні в своїй заяві до міліції, ні в своїх показаннях на протязі 4-х місяців досудового розслідування, пояснивши, що про зброю він повідомив лише тоді, як мати обвинуваченого ОСОБА_12 сказала йому, що напише заяву про те, що він погрожував її сину пістолетом. До того ж показання потерпілого, надані на досудовому та судовому засіданні є суперечливими, але судом не було надано оцінки істотним суперечностям. Щодо стягнення матеріальних збитків, судом було стягнено 4816 грн., які нічим не були обґрунтовані, що вказує на незаконність винесеного рішення суду в частині задоволення цивільного позову. Оскільки інцидент був ініціативою самого потерпілого ОСОБА_8 , який переріс у бійку, з причиненням потерпілому тілесних ушкоджень, а потім і пограбування останнього, тому стягнення моральної шкоди в розмірі 15000 грн. з обох обвинувачених є явно завищеним, без врахування того, що таку велику суму неповнолітній ОСОБА_13 не зможе відшкодувати, так як у нього немає майна.

Вироком суду неповнолітні обвинувачені ОСОБА_13 та ОСОБА_12 визнані винними та засуджені за те, що скоїли напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу за попередньою змовою групою осіб, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 187 КК України за таких обставин.

Обвинувачений ОСОБА_13 та ОСОБА_12 21 жовтня 2012 року близько 23 год 30 хв, за попередньою змовою, перебуваючи біля домоволодіння під номером АДРЕСА_4 , помітили неподалік від вказаного будинку громадянина ОСОБА_8 та в останніх виник умисел здійснити напад на останнього з метою заволодіння його майном. З цією метою, діючи умисно та цілеспрямовано, переслідуючи мету наживи, неповнолітній ОСОБА_13 наніс один удар кулаком в область обличчя ОСОБА_8 , від якого останній упав на землю, після чого неповнолітній ОСОБА_13 разом з ОСОБА_12 почали наносити ногами в різні частини тіла тілесні ушкодження ОСОБА_8 .

Внаслідок зазначених протиправних дій, потерпілий ОСОБА_8 отримав тілесні ушкодження, які згідно висновку судово-медичного експерта № 14 від 15.02.2013 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Після цього, скориставшись безпорадним станом потерпілого ОСОБА_8 неповнолітній ОСОБА_12 та неповнолітній ОСОБА_13 заволоділи майном потерпілого, а саме: грошима в сумі 700 гривень, мобільним телефоном марки «Nокіа 6610», вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи № 165 від 14.02.2013 року становить 125 грн., в якому знаходилася сім карта мобільного оператора МТС вартістю 10 гривень, на рахунку якого було 4 гривні, мобільним телефоном марки «Sоnу Егісson SТ151» вартістю 1400 гривень згідно довідки наданої ПП ОСОБА_16 , у якому знаходилася сім карта мобільного оператора «Djuiсе» вартістю 10 гривень, на рахунку якої коштів не було, наручним годинником «Саsiо МТР - Е 001- 1» вартістю 1097 гривень, з місця вчинення правопорушення зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив вирок суду змінити, а також залишити без задоволення апеляції обвинувачених та захисників, потерпілого ОСОБА_17 та його представника адвоката ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляцій обвинувачених та захисників, обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , та в їх інтересах захисників адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які просили задовольнити подані ними апеляції, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційні скарги обвинувачених та захисників задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Вина ОСОБА_13 та ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке вони засуджені, підтверджується зібраними по справі, дослідженими, належно та правильно оціненими у суді першої інстанції доказами.

Так, із показань обвинуваченого ОСОБА_12 , наданими як у суді першої інстанції так і у апеляційному суді вбачається, що в жовтні 2012 року, точної дати він не пам`ятає, ввечері, він спільно з ОСОБА_13 знаходився біля магазину Каштан, що розташований на вул. Леніна в сел. Олександрівка. Вони стали під будинок та справляли природні потреби, стоячи обличчям до стіни будинку, та почули крики і коли оглянулися, то побачили потерпілого, який націлив в їх сторону револьвер та кричав, що постріляє їх. Він, злякавшись за своє життя, правою рукою затримав руку потерпілого, а лівою рукою наніс йому удар в область голови, від чого потерпілий впав. Він та ОСОБА_13 ще кілька раз вдарили потерпілого, який лежав на землі, так як той чинив супротив. Потім він пішов до магазину Каштан, де було світло, щоб подивитися на руку, так як вона боліла і виявив, що в нього вибитий палець. Коли він повернувся до місця події, то потерпілий уже прийшов до тями, попросив у них вибачення та просив їх відвести його до дому. Вони, тримаючи його під руки, відвели його додому. Через кілька хвилин потерпілий вийшов з двору, тримаючи в руках металевий прут і вони побігли звідти. Також ОСОБА_12 суду пояснив, що потерпілий був в нетверезому стані. Злочин не вчиняв, удари наніс з метою захисту від потерпілого.

Обвинувачений ОСОБА_13 вину в скоєнному визнав частково. Покази обвинуваченого ОСОБА_12 щодо подій 21 жовтня 2012 року підтвердив. Крім того, у суді першої інстанції і в апеляційній інстанції показав, що, коли обвинувачений ОСОБА_12 пішов до магазину Каштан він, скориставшись безпорадним станом потерпілого, з кишень останнього викрав 2 телефони, зняв годинник з руки, грошей не брав. Коли ОСОБА_12 повернувся до них, то він не повідомив останнього про те, що він забрав речі потерпілого. Телефон NOKIA він передав ОСОБА_18 , щоб той продав його, а телефон Soni Ericsson передав ОСОБА_14 для того, щоб той продав його в м. Кіровограді. Годинник він сам продав. Також ОСОБА_13 суду пояснив, що він наносив удари потерпілому ОСОБА_8 в цілях самозахисту, так як той націлився на них револьвером, стоячи від них десь за 1- 1,5м. Револьвер з руки потерпілого він забрав і викинув. Умисел викрасти речі потерпілого у нього виник тоді, коли потерпілий лежав на землі без свідомості. Наполягав на тому, що забирав речі потерпілого таємно, останній був без свідомості, а ОСОБА_12 відійшов на світло, подивитися на руку.

Окрім показань обвинувачених, їх вина підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_8 , згідно яких 21 жовтня 2012 року він, йдучи до дому з гостей від ОСОБА_15 , біля магазину Каштан, розташованого на вул. Леніна, зустрів двох осіб, які почали негативно висловлюватися на його адресу та відносно його одягу. Він підійшов до них і ОСОБА_12 вдарив його, від чого він впав на ногу. Потім йому нанесли ще удари і він не пам`ятає, що було далі. Його били, наносячи удари по голові та грудях, він при цьому закривався руками і від ударів втратив свідомість. Коли він опритомнів, то побачив, що ОСОБА_12 коліном притис його руки до грудей, а ОСОБА_13 з кишень витягнув телефони та гроші, які знаходилися в чохлі від телефону. Також ОСОБА_12 казав ОСОБА_13 зняти з нього ланцюжок та каблучку. Він попросив віддати йому сім-карту з робочого телефону, але йому відмовили і тоді він запропонував їм 400 грн., які дасть йому дома. Вони разом пішли до нього до дому, він зайшов у двір, а потім, взявши металевий прут, вийшов на вулицю, щоб затримати ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , але останні втекли. Також потерпілий ОСОБА_8 суду пояснив, що в нього у внутрішній кишені піджака дійсно був револьвер Флобер, який йому в той вечір подарував його знайомий ОСОБА_15 , але він його з кишені не діставав та обвинуваченим не погрожував. Де дівся револьвер, він не знає. Ланцюжок та каблучку у нього не забрали, оскільки він стиснув кулак та не змогли його розжати. Крім того потерпілий ОСОБА_8 суду пояснив, що під час досудового слідства він дійсно спочатку не вказував про те, що в нього був пістолет і лише, після того, як до нього звернулася мати ОСОБА_12 та сказала, що буде писати заяву про те, що він погрожував її дитині пістолетом, він повідомив слідству про пістолет. Також він суду пояснив, що вживав в той день спиртні напої, так як був на дні народження. Однак він не був настільки нетверезий, щоб вони це бачили, коли він ішов.

Вина обвинувачених також підтверджується показаннями допитаних свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , які підтвердили факт збуту майна, яке їм дав ОСОБА_13 .

Оцінюючи всі докази у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги висновки судово-медичної експертизи №180 від 06.11.2012 року та висновком експерта №14 від 15.02.2013 року, відповідно до яких у потерпілого ОСОБА_8 мали місце тілесні ушкодження у вигляді: а) закритої черепно-мозкової травми: синців в правій навколо очній ділянці, в лівій навколо очній ділянці з переходом в величну і брівну ділянки, крововиливів і білкові оболонки правого і лівого очей, саден в ділянці спинки носа, закритого перелому кісток носа, забою м`яких тканин в лобно-тім`яній ділянці голови по середній лінії, саден в лівій і правій лобно-тім`яних ділянках, в лівій потиличній ділянці голови; синців на правій і лівій вушних раковинах по задній поверхні, струсу головного мозку; б) синців в лівій підключичній ділянці, в ділянці п`ясно-фалангового суглобу 1-го пальця правої кисті по тильній поверхні, в ділянці правого і лівого колінного суглобів по передній і бокових поверхнях. Вище вказані тілесні ушкодження утворилися від дії тупих предметів і відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. (а.м.к.п.д.р. 35- 36, 83-84).

Висновком експерта №165 від 14.02.2013 року підтверджується, що ринкова вартість з урахуванням зносу мобільного телефону «Nokia 6610», при умові перебування в робочому стані, станом цін на 21.10.2012 року може складати 125 грн. (а.м.к.п.д.р. 68-71).

Довідками ПП « ОСОБА_22 » підтверджується, що станом на 22.10.2012 року вартість стартового пакету мобільного оператора «МТС» становить 10 грн. 00 коп., оператора «Діджус» - становить 10 грн. 00 коп.; вартість мобільних телефонів на жовтень 2012 року «Нокія 6610» становить 300 грн. 00 коп., «Соні ерікссон СТ 151» - 1400 грн. 00 коп. (а.м.к.п.д.р. 75, 76, 77).

Довідкою Магазину «Лотос» підтверджується, що вартість наручного годинника «Casio MTF E 001 1AVEF» становить 1097 грн. (а.м.к.п.д.р. 78).

Районний суд прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, за яке вони засуджені. В судовому засіданні було знайдено підтвердження того, що дії обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 були направлені на нанесення ударів кулаками в обличчя, внаслідок яких потерпілий отримав легкі тілесні ушкодження, які потягли за собою короткочасний розлад його здоров`я, та заволодіння при цьому майном потерпілого ОСОБА_8 , тобто їх дії були направлені на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_8 з застосуванням насильства, небезпечного для життя під час заподіяння. Виходячи із цього, дії обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_12 правильно кваліфіковані за ч.2 ст.187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб.

Доводи обвинувачених про нанесення ударів потерпілому в ході захисту від неправомірних дій потерпілого ОСОБА_8 , оскільки той направляв на них зброю, а тілесні ушкодження завдали йому захищаючись, судом першої інстанції вірно оцінені критично.

Так, у відповідності до ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Таким чином, однією з ознак необхідної оборони є заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

Як з показів обвинувачених, так і з показів потерпілого ОСОБА_8 вбачається, що після того, як потерпілий упав на коліно, у нього, за словами обвинувачених, ними був вирваний та викинутий пістолет, тому будь-яка загроза з боку потерпілого була вичерпана. Оскільки потерпілий ОСОБА_8 впав на землю на правий бік, а ОСОБА_12 та ОСОБА_13 продовжували наносити йому удари ногами в область грудної клітки та голови, від яких потерпілий втратив свідомість, то такі дії оцінювати як захист від нападу потерпілого та як самооборону, є безпідставним за відсутності будь-якої загрози від потерпілого, оскільки на той час ОСОБА_8 був обеззброєний та не являв собою будь-якої загрози для життя та здоров`я обвинувачених. Тобто активні дії, вчинені обвинуваченими з метою захисту своїх охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання потерпілого таким чином ними були припинені, останні мали змогу покинути місце події, однак не зробили цього, продовжували спричиняти йому ногами тілесні ушкодження. У судових засіданнях із достовірністю встановлено, що коли потерпілий прийшов до свідомості, обвинувачені забирали у нього належні йому речі, та не дивлячись на опір намагалися зняти обручку із руки, що не зробили в силу активного опору потерпілого. Більш того, обвинувачені припинили свої дії після того, як потерпілий пообіцяв їм дома дати 400 грн., у зв`язку із чим вони проводили його додому. Тому доводи обвинувачених щодо того, що вони проводили ОСОБА_8 додому, бо той їх попросив, судова колегія оцінює критично, як намагання виправдати себе та пом`якшити свою участь. При цьому колегія зважає на те, що на твердження потерпілого, він пішов додому начебто за грішми, однак з метою затримання винних взяв металевий прут, колегія вважає за доказ того, що злочинні дії обвинуваченими були продовжені та ніяк не свідчать про добровільність та запрошення потерпілого обвинувачених до себе. Як показав потерпілий, він розумів, що його не відпускають, також йому необхідно було повернути сім карту робочого телефону, тому він сказав обвинуваченим, що дома дасть гроші. При цьому, обвинувачені йшли слідом та ніяким чином йому не допомагали, як останні наполягають. Викладена послідуюча поведінка всіх осіб, на думку колегії суддів, переконливо свідчить про наявність корисливого мотиву у діях обвинувачених. Підстав ставити під сумнів показання потерпілого про обставини вчинення злочину щодо нього, не дивлячись на те, що він невчасно повідомив про наявність пістолета, судова колегія із врахуванням деталей та подробиць події, які не змогли спростувати обвинувачені, не вбачає. Вони є переконливими, підтверджуються частково самими обвинуваченими, та не викликають сумнівів. Показання потерпілого ОСОБА_23 щодо обставин події, деталей вчиненого щодо нього злочину є стабільними, конкретними, деталізовані, такі ж показання він давав у суді першої інстанції, під час проведення слідчого експерименту ( т.3 а.с. 20), експертам при проведенні судово-медичної експертизи про обставини справи ( т.3 а.с. 18); тому у судової колегії немає підстав сумніватися у їх правдивості. У той же час, на досудовому слідстві обвинувачений ОСОБА_12 відмовлявся від давання показань, а ОСОБА_13 змінив свої показання, тобто навпаки обвинувачені міняли свою позицію. Виходячи із цього, доводи апеляцій щодо зміни показань потерпілим є такими, що не заслуговують на увагу та задоволення.

Надуманими є доводи апеляцій обвинувачених про те, що судом невірно кваліфіковані їх дії як напад, який заподіяв легкі тілесні ушкодження, які безпідставно, на їх думку, визнані небезпечними для життя потерпілого та відповідно їх дії помилково кваліфіковані за ч.2 ст.187 КК України. Суд правильно кваліфікував дії обвинувачених, оскільки така кваліфікація ґрунтується на вимогах вказаної норми закону, відповідно до якого, під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала напа¬ду, слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило корот¬кочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння, що встановлено по даній справі, оскільки потерпілому заподіяні легкі тілесні ушкодження, що потягли короткочасний розлад здоров`я.

Також місцевий суд обґрунтовано критично оцінив та не прийняв до уваги покази обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в тій частині, що ОСОБА_12 не приймав участі у заволодінні майном потерпілого та не бачив, як обвинувачений ОСОБА_13 заволодів грошима та мобільними телефонами потерпілого ОСОБА_8 , оскільки в цей час його не було поряд, так як він відійшов в сторону. Дані покази спростовуються показами потерпілого ОСОБА_8 , підстав сумніватися у правдивості яких колегія суддів не вбачає.

Районний суд дав обґрунтований аналіз та оцінку показанням Бершадського, оцінивши їх зміну як обраний обвинуваченими спосіб захисту з метою уникнути покарання та поліпшити як своє правове становище так і виправдати ОСОБА_12 . При цьому суд детально перевірив та не прийняв до уваги покази обвинуваченого ОСОБА_13 в тій частині, що покази на попередньому слідстві він давав з порушенням його права на захист, оскільки у нього не було захисника на його допиті. Дані покази спростовуються матеріалами кримінального провадження та показами свідків ОСОБА_24 - слідчої по справі, ОСОБА_25 - адвоката, ОСОБА_26 - законного представника, які дали суду покази, вказавши на те, що адвокат ОСОБА_25 та законний представник ОСОБА_26 були присутні під час допиту обвинуваченого Бершадського 27.02.2013 року, де він у їх присутності розповідав про обставини вчинення злочину, конкретно про свої дії та дії ОСОБА_12 . Таким чином, всі покази щодо обставин справи обвинувачений ОСОБА_13 давав в присутності адвоката та його законного представника і жодного тиску на обвинуваченого під час його допиту не здійснювалося. Твердження про порушення права на захист колегія суддів розцінює як наміри пояснити та мотивувати зміну показань та пом`якшити свою участь, а участь ОСОБА_12 спростувати, у результаті чого, на його твердження та твердження його захисника, слід дії ОСОБА_13 перекваліфікувати на менш тяжкий злочин, а ОСОБА_12 виправдати.

Доводи апеляції прокурора про те, що до обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_12 необґрунтовано застосовано додаткову міру покарання у виді конфіскації майна, оскільки кримінальне правопорушення вони вчинили, будучи неповнолітніми, судова колегія визнає обґрунтованими і такими, що ґрунтуються на законі та підлягають задоволенню, виходячи із наступного. Законом, зокрема ч.2 ст. 98 КК України чітко визначено, що до неповнолітніх можуть бути застосовані додаткові види покарань у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. У порушення вказаної норми кримінального закону судом призначено ОСОБА_13 та ОСОБА_12 за ч.2 ст. 187 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке належить їм на праві власності. За викладеного порушення із вироку суду, зокрема призначеного судом покарання ОСОБА_13 та ОСОБА_12 слід виключити додаткову міру покарання у виді конфіскації усього майна, яке їм належить на праві власності, оскільки на момент вчинення кримінального правопорушення вони були неповнолітніми та конфіскація до неповнолітніх відповідно до вимог вказаного закону не застосовується. Таким чином, апеляція прокурора підлягає задоволенню.

Окрім того, виходячи із вимог ст.1182 Цивільного кодексу України, шкода, завдана спільними діями кількох неповнолітніх осіб, відшкодовується у частці, яка визначається за домовленістю між ними, або за рішенням суду. За таких вимог закону, у порядку ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду у частині стягнення із обвинувачених шкоди на користь потерпілого, визначивши у рівних долях на кожного із врахуванням однакової ролі їх у вчиненні злочину.

Виходячи із викладеного, вирок суду підлягає зміні, апеляція прокурора підлягає задоволенню, апеляції обвинувачених та їх захисників задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 4118,419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити. Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , захисників-адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 8 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_13 та ОСОБА_12 змінити в частині призначення покарання, виключивши конфіскацію всього майна обвинуваченим, та в частині цивільного позову.

Вважати засудженим ОСОБА_13 за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Вважати засудженим ОСОБА_12 за ч.2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до даного покарання частини невідбутого покарання за вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 20 вересня 2012 року та остаточно визначити до відбування ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 2 місяці.

Стягнути із ОСОБА_12 на користь ОСОБА_8 2408 грн. матеріальної та 7500 грн. моральної шкоди.

Стягнути із ОСОБА_13 на користь ОСОБА_8 2408 грн. матеріальної та 7500 грн. моральної шкоди.

У решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженими, які утримуються під вартою, - у той ще строк з моменту отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підписи)

Згідно оригіналу:

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2