АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/309/15 Справа № 205/2976/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 лютого 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження №0000280, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16 січня 2014 року, за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 листопада 2014 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.2 ст. 309 КК України, -

В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпропетровська, громадянин України, освіта середня, не працюючий, не одружений, має неповнолітню доньку, 1999 року народження, який проживає на АДРЕСА_1 , раніше судимий:

· 27 лютого 2007 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.307,ч. 2 ст. 309, ч.1 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

· 05 квітня 2011 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 309 Кк України до 2 років позбавлення волі. Звільнений 09 березня 2012 року по відбуттю строку покарання.

засуджений за ч.2 ст. 309 КК України до 4 років позбавлення волі. Строк відбування покарання постановлено відраховувати з 15 березня 2014 року. Вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, 14 березня 2014 року, близько 17:30 години, знаходячись біля виходу зі станції Дніпропетровського метрополітену «Комунарівська», розташованої на ж/м Комунар в м. Дніпропетровську, повторно, незаконно придбав у невстановленої слідством особи без мети збуту психотропну речовину «метамфетамін», що містилась у речовинах об`ємом не менше ніж 3,3 мл. та 0,7 мл., яку повторно, незаконно зберігаючи без мети збуту, приховавши під рукояткою велосипеда, перевіз на велосипеді до перехрестя вул. Омської та вул. Костюшко в м. Дніпропетровську, де близько 18:20 години того ж дня був затриманий працівниками міліції, які в ході особистого огляду виявили та вилучили у нього речовину об`ємом 3,3 мл. та 0,7 мл., яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений, - «метамфетамін», маса якого склала відповідно 0,2706 г. та 0,0581 г., яку ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, повторно, незаконно придбав та зберігав, приховавши під рукояткою велосипеда, вказану психотропну речовину / а.п.71-73/.

В апеляціях:
- прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, також включивши до вироку таку кваліфікуючу ознаку даного злочину як «перевезення», яка була безпідставно виключена судом першої інстанції з обсягу обвинувачення при ухваленні вироку. Також звернули увагу на неправильне визначення судом першої інстанції початку строку відбування покарання, не вирішення питання щодо заліку досудового тримання під вартою ОСОБА_8 та неправильне відшкодування процесуальних витрат / а.п.113-115/.

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить пом`якшити обвинуваченому покарання з чотирьох років до двох років позбавлення волі та звільнити від відбування призначеного покарання, застосувавши до ОСОБА_8 ст.75 КК України. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, судом при винесенні рішення не враховані пом`якшуючи обставини, а саме: каяття в скоєному, співпрацю зі слідством та знаходження на утриманні неповнолітньої дитини ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2

/ а.п.87-89/.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який просив задовольнити апеляцію, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 , які, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляції прокурора та просили задовольнити апеляцію захисника, перевіривши матеріали справи в межах апеляцій, обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає за необхідне апеляції прокурора та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення з таких підстав.

При призначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого. Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнає, щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено. З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується на таких підставах.

Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Ці вимоги закону суд першої інстанції виконав і обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про вид і розмір покарання належним чином , призначивши покарання в межах санкції статті.

Апеляційним розглядом встановлено, що при призначенні покарання ОСОБА_8 за вчинення вищезазначеного злочину суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше судимий та схильний до продовження протиправної поведінки, суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 309 КК України зреальним його відбуттям.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, підтверджені відповідними документами, а саме показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , протоколом огляду та вилучення від 14.03.2014 року, висновком судово-хімічної експертизи № 70/10/630 від 21.03.2014, довідкою про звільнення ОСОБА_8 з місця позбавлення волі та довідкою УОІ УМВС України в Дніпропетровській області про наявність судимостей у ОСОБА_8 , речовими доказами тощо. Колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину та дані по особу ОСОБА_8 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Посилання адвоката ОСОБА_7 з приводу наявності на утриманні у обвинуваченого неповнолітньої дитини, колегія суддів вважає необґрунтованим, так як за даними управління служби у справах дітей, ОСОБА_8 рішенням Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 13.04.2010 року був позбавлений батьківських прав, відносно доньки ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 , тим більш дитина знаходиться під опікою іншої особи, бабусі ОСОБА_13 .
Тому доводи апеляційних скарг прокурора та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, спростовуються матеріалами кримінального провадження, є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Щодо доводів прокурора про порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч. 4 ст. 374 КПК України, а саме нібито неправильне визначення судом першої інстанції початку строку відбування покарання, не вирішення питання щодо заліку досудового тримання під вартою ОСОБА_8 та відшкодування процесуальних витрат, які, до того ж вирішуються в порядку виконання вироку згідно ст. 537 КПК України, колегія суддів вважає їх такими, що не заслуговують на увагу, оскільки вищезазначене не є істотним порушенням згідно ст. 412 КПК України, а отже, не є підставою для зміни або скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Так, відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, під яким згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України вважаються незастосування або неправильне застосування вимог КПК, що перешкодило або могло перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Проте, в апеляційній скарзі прокурора є лише посилання на те, що суд у вироку неправильно зазначив початок строку відбування покарання та не вирішив питання щодо заліку досудового тримання під вартою ОСОБА_8 та відшкодування процесуальних витрат, тоді як доводів відносно того, яким чином таке порушення закону перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, в скарзі не наведено.

За таких обставин, визнати обґрунтованими доводи прокурора колегія суддів не може.

Що ж стосується доводів прокурора, які він зазначив у своїй апеляційній скарзі, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх несуттєвими, оскільки в даному випадку вони жодним чином не впливають ані на кваліфікацію кримінального правопорушення, ані на міру покарання за вчинення вказаного злочину.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, ухвалюючи свій обвинувальний вирок, виключив з пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення таку кваліфікуючу ознаку, як незаконне перевезення психотропної речовини, мотивуючи своє рішення тим, що велосипед, на якому пересувався обвинувачений, незаконно зберігаючи при собі незаконно придбану ним психотропну речовину, не є транспортним засобом. При цьому визнав, що дії ОСОБА_8 під час його пересування охоплюються незаконним зберіганням психотропної речовини.

В даному випадку колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, виключаючи з обвинувачення таку рису об`єктивної сторони даного кримінального правопорушення, помилково послався на не визнання велосипеда транспортним засобом, з чим колегія суддів не може погодитися з огляду на наступне.

Як вбачається з п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», незаконне перевезення наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів полягає в умисному переміщенні їх будь-яким видом транспорту в межах території України з порушенням порядку і правил, установлених чинним законодавством.

У відповідності до п.1.10 Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1306 від 10 жовтня 2001 року, велосипед - транспортний засіб, крім інвалідних колясок, що приводиться в рух мускульною силою людини, яка знаходиться на ньому.

Втім, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що дії ОСОБА_8 під час його пересування охоплюються незаконним зберіганням психотропної речовини. Оскільки, як вбачається з положень ст.307 КК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України N 4 від 26 квітня 2002 р. "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів" під незаконним зберіганням потрібно розуміти будь-які умисні дії, пов`язані з фактичним незаконним перебуванням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів у володінні винного (він може тримати їх при собі, у будь-якому приміщенні, сховищі чи в іншому місці). Отже, органами досудового слідства помилково кваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_8 як незаконне перевезення наркотичного засобу. Оскільки зберігання особою під час поїздки наркотичного засобу у невеликому розмірі, придбаного для особистого використання, не може кваліфікуватися як незаконне перевезення наркотичних засобів, тому дана кваліфікуюча ознака цілком закономірно була виключена судом з обвинувачення ОСОБА_8 .

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишенню без змін.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 421 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 листопада 2014 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

_____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4