АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 547/1428/14-к Номер провадження 11-кп/786/406/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ст.307 ч.2 ; тяжкий
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 липня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава справу за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора , що приймав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції на вирок Семенівського районного суду Полтавської області від 23 березня 2015 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Деребош Смоленської області РФ , українця , гр..України , з середньою освітою , такого , що перебуває у фактичних шлюбних відносинах , маючого на утриманні малолітню дитину , мешканця АДРЕСА_1 , не працюючого , не судимого в силу ст..89 КК України
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст..ст.307 ч.2 , 309 ч.2 , 317 ч.1 КК України.

ВСТАНОВИЛА:
До Апеляційного суду Полтавської області надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора , що приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції на вирок Семенівського районного суду Полтавської області від 23 березня 2015 року, яким обвинуваченого засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст..ст.307 ч.2 , 309 ч.2 , 317 ч.1 КК України із застосуванням ст..70 ч.1 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна; вирішено питання щодо речових доказів та стягнуто з обвинуваченого судові витрати.

Із змісту апеляційної скарги обвинуваченого із змінами та доповненнями вбачається , що він змінив своє ставлення до обвинувачення , яке повністю визнав. Просить врахувати обставини , що пом`якшують покарання та призначити покарання за ст..307 ч.2 КК України із застосуванням ст..69 КК України , а за ст..ст.309 ч.2 , 317 ч.1 КК України залишити покарання обране судом першої інстанції. Просить також призначивши йому покарання відповідно до статті 70 КК України , звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням відповідно до ст..75 КК України.

В апеляції прокурора ставиться питання про скасування вироку Семенівського районного суду Полтавської області через його незаконність та необґрунтованість внаслідок невідповідності висновків викладених у судовому рішенні , фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості в частині виправдання ОСОБА_8 за епізодом збуту від 26 серпня 2014 року та постановлення нового вироку , яким ОСОБА_8 слід визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст..ст.307 ч.2 , 309 ч.2 , 317 ч.1 КК України з врахуванням епізоду придбання та збуту наркотичного засобу ОСОБА_9 26 серпня 2014 року та призначення покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі із конфіскацією всього особисто йому належного майна, за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі , за ч.1 ст.317 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст..70 ч.1 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно призначити ОСОБА_8 за сукупністю злочинів 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна.

В обґрунтування апеляції прокурор зазначає , що судом незаконно не було враховано в якості доказу свідчення особи під вигаданим прізвищем « ОСОБА_9 » , який в ході допиту в режимі відео конференції помилково назвався ОСОБА_10 . Внаслідок виправдання ОСОБА_8 за епізодом від 26 серпня 2014 року , суд призначив йому покарання яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те , що він 14 серпня 2014 року близько 19-ї години , маючи попередню домовленість із ОСОБА_9 про продаж останньому наркотичних засобів , разом з ним приїхав на автомобілі до власного домогосподарства в АДРЕСА_2 . На подвір`ї господарства , на клумбі знаходились кілька рослин коноплі . Обвинувачений зірвав верхівки рослин коноплі здійснивши таким чином незаконне придбання наркотичного засобу , та тут же продав його ОСОБА_9 за 300 грн. , тобто незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою (в перерахунку на суху речовину) 28,434 грам.

Він же 14 серпня 2014 року близько 19-ї години , в домогосподарстві за місцем свого проживання надав приміщення гаража ОСОБА_9 для незаконного вживання шляхом куріння особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу з допомогою заздалегідь виготовленого пристрою для вживання наркотичного засобу.

Він же , в приміщенні гаража власного домогосподарства незаконно зберігав без мети збуту у висушеному та напіввисушеному стані рослини коноплі загальною масою у перерахунку на суху речовину в розмірі 6,416 грам, що є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом , яка були виявлена та вилучена в ході обшуку 26 серпня 2014 року.

Із обвинувачення виключено епізод збуту ОСОБА_9 наркотичної речовини 26 травня 2014 року за обставин аналогічних епізоду від 14.08.2014 року.

Заслухавши суддю - доповідача , обвинуваченого , який просив задовольнити подану апеляцію із змінами з наведених у ній підстав та відмовити у задоволенні апеляції прокурора , прокурора , який не підтримав апеляційну скаргу прокурора , що приймав участі у суді першої інстанції та просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого , доводи захисника обвинуваченого , допитавши свідка , провівши судові дебати , заслухавши останнє слово обвинуваченого , перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляції , колегія суддів приходить до висновку , що апеляції обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав:

Так , винуватість обвинуваченого у вчиненні збуту наркотичної речовини за епізодом від 14 серпня 2014 року , наданні 14 серпня 2014 року приміщення для вживання наркотичних засобів , зберіганні наркотичних засобів без мети збуту , які були виявлені та вилучені в ході обшуку 26 серпня 2014 року за наведених у вироку обставин , що визнано обвинуваченим в ході апеляційного розгляду , підтверджена наведеними у ньому доказами , яким суд дав належну оцінку .

Так в ході судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений та його співмешканка свідок ОСОБА_11 не заперечували , що у них на подвір`ї виросло 7-8 кущів коноплі висотою півтора два метри.

Під час обшуку 26 серпня 2014 року господарства обвинуваченого було виявлено 8 рослин коноплі на подвір`ї та залишки коноплі в гаражі в різних місцях(т.1 а.с.113-135).

Згідно з висновком експерта № 1231 від 01.09.2014 року вилучені на території господарства обвинуваченого 8 рослин зеленого кольору мають ботанічні ознаки рослин роду коноплі , містять тетрагідроканнабінол і відносяться до рослин , які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей. (т.1 а.с.139-141).

Відповідно до висновку експерта № 1230 від 01.09.2014 року вилучена 26.08.2014 року в приміщенні гаража речовина рослинного походження , зеленого кольору у напіввисушеному та висушеному стані , мають ботанічні ознаки рослини роду коноплі , містять тетрагідроканнабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом канна бісом. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 4,809 г та 1,607 г. (т.1 а.с.153-156).

Із протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 14 серпня 2014 року вбачається , що в цей день в приміщенні службового кабінету Семенівського РВ УМВС України в Полтавській області громадянину під вигаданим прізвищем « ОСОБА_9 » були вручені гроші в сумі 300 грн. , номери яких були переписані. В цей же день о 20-й годині 03 хвилин « ОСОБА_9 » видав працівникам міліції поліетиленовий пакет жовтого кольору у якому знаходились частини рослин. Як пояснив « ОСОБА_9 » вказані рослини він придбав у ОСОБА_8 (т.1 а.с.184)

Згідно з висновком експерта № 1163 від 19.08.2014 року видані гр.. « ОСОБА_9 » речовини рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом-канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 28,434 г. (т.1 а.с.96-98)

Із змісту протоколу про результати аудіо-відеоконтролю особи від 27 серпня 2014року вбачається , що в період з 01.07.2014 року по 26.08.2014 року був проведений аудіо-відеоконтроль особи ОСОБА_8 на території Семенівського району Полтавської області.(т.1 а.с.188-190).

В протоколі огляді флеш накопичувача з відеозаписами від 28 серпня 2014 року зафіксовано рух « ОСОБА_9 » 14.08.2014 року до місця проживання обвинуваченого , його телефонні дзвінки з мобільного телефону останньому. Із змісту розмов між « ОСОБА_9 » та обвинуваченим та відеофіксації вбачається , що ОСОБА_8 збув гр.. « ОСОБА_9 » рослини конопель за 300 грн..(т.1 а.с.191-193).

Під час допиту в суді першої інстанції обвинувачений підтвердив , що ОСОБА_9 курив наркотичну речовину в його гаражі і цей факт підтверджується відеозаписом від 14 серпня 2014 року. Із відеозапису від 14 серпня 2014 року , що здійснювався в гаражі обвинуваченого , встановлено , що ОСОБА_9 курить наркотичну речовину та нахвалює перед ОСОБА_8 , а останній пропонує йому закурити ще.

Доводи прокурора про те , що суд першої інстанції дійшов невірного висновку про недоведеність вини обвинуваченого по факту збуту залегендованій особі ОСОБА_9 наркотичної речовини 26 серпня 2014 року , колегія суддів вважає слушними.

Так виправдовуючи обвинуваченого за цим епізодом суд першої інстанції послався на неякісне фіксування контролю за вчиненням злочину ; слова ОСОБА_9 , який повернувшись до автомобіля повідомив , що наркотики йому давав не обвинувачений , а хтось інший , але гроші він передав йому. Крім того суд першої інстанції звертає увагу , що допитана в режимі відео конференції із іншого приміщення особа назвалась ОСОБА_10 , а не ОСОБА_9 і тому це не є доказом.

Проте вказані висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам по справі.

Із матеріалів провадження вбачається , що в ході судового розгляду в суді першої інстанції була допитана особа під вигаданим прізвищем « ОСОБА_9 » , яка приймала участь у процедурі контролю за вчиненням злочину 26 серпня 2014 року . В ході допиту вказана особа підтвердила той факт , що придбала в цей день у обвинуваченого наркотичну речовину сплативши йому 200 грн. , які були ним отримані від працівників міліції . Вказану наркотичну речовину він видав працівникам міліції.

Відповідно до висновку експерта видана наркотична речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом.

В ході особистого обшуку обвинуваченого 26 серпня 2014 року у нього були вилучені грошові кошти , які були вручені ОСОБА_9 для придбання наркотичної речовини. Цей факт підтверджується ідентичністю номерів купюр , що були вручені ОСОБА_9 із тими , які були вилучені у обвинуваченого.

Та обставина , що залегендована особа назвала невірне ім`я та по батькові колегія суддів вважає звичайною помилкою через те , що це не є її рідними ім`ям та по батькові і з моменту коли особа отримала такі дані щодо себе та до моменту його допиту в суді минув значний проміжок часу.

Згідно з вимогами ст..409 КПК України , підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді в суді апеляційної інстанції є , зокрема невідповідність висновків суду , викладених у судовому рішенні , фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Така невідповідність згідно приписів ст..411 цього Кодексу має місце тоді , коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого , а також на правову кваліфікацію діяння.

Враховуючи наведене , колегія суддів приходить до висновку , що вирок суду в частині визначення обсягу обвинувачення (виправдання обвинуваченого за епізодом збуту наркотичної речовини 26 серпня 2014 року) підлягає скасуванню із постановленням нового вироку , а апеляція прокурора в цій частині підлягає задоволенню .

Колегія суддів встановила , що обвинувачений вчинив злочин за цим епізодом за наступних обставин.

26 серпня 2014 року ,близько 12-ї години , ОСОБА_8 , маючи попередню домовленість , з корисливих мотивів , у господарстві за адресою АДРЕСА_1 , в якому він проживає , зірвав верхівки рослини коноплі , яка росла на клумбі , здійснивши таким чином незаконне придбання та збув громадянину під вигаданим прізвищем « ОСОБА_9 » за грошову винагороду в сумі 200 грн.. Згідно висновку експерта речовина рослинного походження , яку ОСОБА_8 збув громадянину під вигаданим прізвищем « ОСОБА_9 » , є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом , масою ( в перерахунку на суху речовину) 8,502 г.

Допитаний в судовому засіданні в апеляційному суді обвинувачений свою вину за цим епізодом та за всім обвинуваченням в цілому визнав повністю та підтвердив факт збуту наркотичної речовини , надання приміщення для паління та зберіганні наркотичної речовини. Разом з тим зазначає , що наркотичну речовину збув внаслідок провокації з боку працівників міліції.

Окрім визнання вини обвинуваченим його вина повністю підтверджується показаннями свідка « ОСОБА_9 » та матеріалами провадження , які були досліджені в апеляційному суді.

Так свідок « ОСОБА_9 » будучи допитаним в апеляційному суді підтвердив факт придбання у обвинуваченого наркотичної речовини 26 серпня 2014 року та докладно пояснив обставини. Його свідчення в цілому узгоджуються із свідченнями обвинуваченого ОСОБА_8 ..

Згідно з протоколом про результати контролю за вчиненням злочину , проведеного на підставі постанови в.о. прокурора Семенівського району Полтавської області , 26 серпня 2014 року гр..» ОСОБА_9 » було вручено кошти для придбання у обвинуваченого наркотичної речовини . Вказана особа після здійснення закупівлі видала працівникам міліції пакет із речовиною рослинного походження зеленого кольору та пояснила обставини за яких була придбана вказана речовина саме у обвинуваченого.(т.1 а.с.185-187)

Відповідно до висновку експерта № 1229 від 01 вересня 2014 року придбана гр.. « ОСОБА_9 » у ОСОБА_8 26 серпня 2014 року речовина рослинного походження має ботанічні ознаки рослини роду коноплі , містить тетрагідроканнабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом , масою в перерахунку на суху речовину 8,502 г. (т.1 а.с.146-148).

Доводи обвинуваченого про вчинення провокації з боку працівників міліції не заслуговують на увагу.

Так як вірно зазначив суд першої інстанції , із змісту розмов обвинуваченого , які були зафіксовані в ході оперативно-розшукової діяльності та згодом розсекречені , чітко вбачалось , що ним вчиняються тяжкі злочини і він їх би вчинив навіть як би не був виявлений в ході контролю за вчиненням злочину.

Проаналізувавши перевірені в ході апеляційного розгляду докази , колегія суддів кваліфікує дії обвинуваченого за ст..307 ч.2 КК України як придбання з метою збуту та незаконний збут наркотичних засобів , вчинений повторно.

Що стосується доводів прокурора про призначення обвинуваченому більш суворого покарання , то вони на думку колегії суддів не дають для цього підстав.

В той же час колегія суддів приходить до висновку , що оскільки обвинувачений має молодий вік , неповнолітню дитину , яка є тяжко хворою , є не судимим в силу статті 89 КК України , повністю визнав свою провину у вчинених злочинах , щиро покаявся , від злочину не настало тяжких наслідків , то призначене судом першої інстанції покарання є вочевидь несправедливим через його суворість.

Вищенаведені обставини колегія суддів визнає такими , що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і приходить до висновку про можливість застосування положень статті 69 КК України та призначення за ст..307 ч.2 КК України покарання нижче від нижчої межі санкції статті.

Приймаючи таке рішення колегія суддів керується приписами статті 50 КК України і вважає , що воно в повній мірі буде сприяти меті покарання виправлення засудження та попередження скоєння ним нових злочинів.

Що стосується підстав для застосування положень ст..75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням , навіть за наявності вищенаведених обставин , що пом`якшують покарання , то таких колегія суддів не знаходить.

Таким чином вирок суду в частині призначення покарання за ст..307 ч.2 КК України та остаточного покарання відповідно до ст..70 ч. 1 КК України підлягає скасуванню .

Керуючись ст..ст.404,405,407,409,411,418,420 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Полтавської області , -

з а с у д и л а:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора прокуратури Семенівського району , що приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції задовольнити частково;

Вирок Семенівського районного суду Полтавської області від 23 березня 2015 року щодо ОСОБА_8 в частині визначення обсягу обвинувачення (виправдання за епізодом від 26.08.2014 року) та призначення покарання скасувати та постановити новий вирок;

Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.307 КК України та із застосуванням ст..69 КК України призначити йому покарання за цією статтею у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна;

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст.309 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі ; за ст.. 317 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі;

На підставі ст..70 ч.1 КК України шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна;

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, і може бути оскаржений в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення , а засудженим у той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
З оригіналом згідно:

суддя Апеляційного суду Полтавської області ОСОБА_2