АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі - ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 16 січня 2015 року апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 листопада 2014 року у кримінальному провадженні № 0001234 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , працюючого заступником начальника цеху по виробництву ремонтно-механічного цеху № 2 ПАТ Арселор Міттал Кривий Ріг, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.296 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_10

обвинувачений ОСОБА_7

захисник ОСОБА_11

законний представник потерпілого ОСОБА_12

представник потерпілого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 листопада 2014 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.1 ст.296 КК України до покарання у вигляді обмеження волі. На підставі ст.ст.75, 76 КК України, від призначеного покарання звільнено з випробуванням строком на 1 рік та покладенням обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Зазначеним вироком суду цивільний позов законного представника потерпілого ОСОБА_12 , діючої в інтересах малолітнього потерпілого ОСОБА_5 про - задоволено частково та стягнено з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 , діючої в інтересах малолітнього потерпілого ОСОБА_5 , в рахунок відшкодування спричиненої йому в результаті вчинення кримінального правопорушення моральної шкоди 3000 ( три тисячі ) гривень та в рахунок відшкодування понесених витрат на правову допомогу 2000,00 ( дві тисячі) гривень. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

За обставин, встановлених судом першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він 10 травня 2014 року, в період часу з 18:00 години до 18:30 години, знаходячись в громадському місці, а саме біля під`їзду №1 будинку АДРЕСА_2 , ігноруючи загально прийняті правила поведінки та присутніх громадян, висловлювався нецензурною лайкою на адресу малолітніх ОСОБА_5 та ОСОБА_13 , які на його думку, образили його сина ОСОБА_9 .. З метою уникнення протиправної поведінки ОСОБА_7 , малолітні ОСОБА_5 та ОСОБА_13 почали відходити з місця пригоди в напрямку будинку № 103 по вул. Косіора, але ОСОБА_7 переслідував малолітніх і продовжував свої хуліганські дії з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю. А саме, біля під`їзду №2 будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_7 , безпричинно, із хуліганських спонукань, виражаючись нецензурною лайкою наніс один удар долонею руки по лівій скроні малолітньому ОСОБА_5 , внаслідок чого потерпілий отримав тілесні ушкодження у вигляді синця в лівій скроневій області, які згідно висновку експерта № 1040 від 23.05.2014 року за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень та мають незначні скороминучі наслідки. Продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_7 підійшов до під`їзду №1 будинку АДРЕСА_2 , де стояв малолітній ОСОБА_14 і на ґрунті раптово виниклих неприязнених відносин, почав висловлюватися нецензурною лайкою в його адресу та наніс два удари рукою в підборіддя малолітнього ОСОБА_14 , чим спричинив останньому фізичний біль. Під час вчинення хуліганських дій, біля під`їзду №1 будинку АДРЕСА_4 , ОСОБА_7 ігнорував неодноразові зауваження громадян, чим демонстрував свою явну неповагу до суспільства та зневажливе ставлення до громадського порядку.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду у відношенні ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м?якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.296 КК України у вигляді 2 років обмеження волі, з випробувальним терміном на 2 роки, згідно ст.ст.75, 76 КК України. Позов законного представника ОСОБА_12 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на ті обставини, що суд першої інстанції при визначенні міри покарання ОСОБА_7 обмежився лише видом покарання, при цьому не визначив його терміну. Крім того суд не дав належної оцінки обставинам кримінального правопорушення, яке вчинено щодо малолітнього ОСОБА_15 , що є обтяжуючою покарання обставиною, при цьому ОСОБА_7 ігнорував неодноразові усні зауваження громадян про припинення ним порушення громадського порядку. Покарання ОСОБА_7 та відшкодування ним шкоди повинні бути пропорційними вчиненому ним діянню.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_5 ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.296 КК України у вигляді конкретного строку обмеження волі без випробування. Задовольнити позов представника потерпілого в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги представник потерпілого ОСОБА_5 ОСОБА_6 посилається на ті обставини, що дії ОСОБА_7 мають бути кваліфіковані за ч.2 ст.296 і ч.2 ст.304 КК України , оскільки він вчинив злочин - хуліганство в групі осіб, разом зі своїм неповнолітнім сином ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запропонувавши йому помститися за образу молодшого брата ОСОБА_16 , тобто вдарити малолітнього ОСОБА_5 . Між тим, обираючи обвинуваченому міру кримінального покарання суд не врахував ті обставини, що ОСОБА_7 скоїів кримінальне правопорушення відносно малолітніх дітей, використовуючи свою перевагу у віці, силі, наносив їм удари, штовхав, не зважаючи на зауваження оточуючих його громадян , цинічно висловлювався нецензурною лайкою. ОСОБА_7 визнав вину лише для уникнення більш суворої відповідальності під тиском доказів, які підтверджували його винуватість, у скоєному не розкаявся, ні у кого з потерпілих не попросив пробачення, не сприяв у розкритті злочину, не відшкодував шкоди і не має наміру її відшкодовувати. Крім того, представник потерпілого просить задовольнити цивільний позов ОСОБА_12 в повному обсязі.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просив колегію суддів задовольнити її в повному обсязі.

Представник неповнолітнього потерпілого ОСОБА_5 ОСОБА_6 та законний представник ОСОБА_5 ОСОБА_12 в судовому засіданні, кожен окремо просили задовольнити їх апеляційну скаргу та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.296 КК України у вигляді конкретного строку обмеження волі без випробування.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_11 в судовому засіданні, при апеляційному розгляді кримінального провадження, кожен окремо заперечували проти доводів апеляційних скарг прокурора і представника потерпілого, та просили вирок суду залишити без змін, як законний і обгрунтований.

В запереченнях на апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого захисник ОСОБА_11 ,який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить залишити їх без задоволення, а вирок суду - без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга представника потерпілого ОСОБА_5 ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Висновки суду в частині доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.296 КК України є правомірними, що в апеляційних скаргах сторонами не оскаржується і відповідно до ст.404 КПК України, вирок суду в цій частині апеляційним судом не переглядається.

Доводи апеляційної скарги представника потерпілого ОСОБА_5 ОСОБА_6 про необхідність кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.296 і ч.2 ст.304 КК України на стадії апеляційного розгляду колегія суддів вважає неправомірними.

Так, відповідно до вимог ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення за ч.1 ст.296 КК України.

Протягом судового розгляду справи, у відповідності до ст.341 КПК України, прокурор не змінив обвинувачення, не висунув додаткового обвинувачення ОСОБА_7 і суд визнав винним останнього у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.296 КК України.

Відповідно до ст. 404 ч. 4 КПК України, суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення , що не було висунуте обвинуваченому ОСОБА_7 .

Разом з тим, з вироку суду вбачається, що при визначенні кримінального покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, дані про особу, обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, не перебуває під наглядом у лікарів психіатра та нарколога, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, офіційно працевлаштований, обставини, що пом`якшують покарання визнання вини, наявність на утриманні обвинуваченого двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , вчинення злочину щодо малолітнього як обставину, що обтяжує покарання і обґрунтовано прийшов до висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування основного покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком, тривалість якого є необхідною та достатнього для того, щоб обвинувачений довів своє виправлення без реального відбування основного покарання.

На думку колегії суддів, таке рішення суду ґрунтується на матеріалах кримінального провадження і відповідає вимогам закону, тому є правильним, в апеляційній скарзі прокурора не заперечується.
За наведених обставин, вимоги апеляційної скарги представника потерпілого ОСОБА_5 ОСОБА_6 в частині необхідності призначення ОСОБА_7 покарання, у вигляді конкретного строку обмеження волі без випробування - не можуть бути задоволені.

Втім, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, при визначенні ОСОБА_7 кримінального покарання, яке виразилося в порушенні судом першої інстанції загальних засад призначення покарання, передбачених ст.65 КК України.

Згідно зі ст.65 КК України, суд при ухваленні обвинувального вироку призначає обвинуваченому кримінальне покарання у межах санкції статті закону України про кримінальну відповідальність, за якою кваліфіковане діяння винного.

Разом з тим, суд, всупереч вимогам ст.65 КК України, визначив вид основного покарання за ч.1 ст.296 КК України обмеження волі, однак не зазначив конкретної міри (строку) такого покарання.

Відповідно до ч.2 ст.61 КК України, обмеження волі встановлюється на строк від 1 до 5 років.

Санкція ч.1 ст.296 КК України передбачає покарання у вигляді обмеження волі строком до 5 років.

За таких обставин, вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 листопада 2014 року стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв?язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на підставі ст.413 КПК України, з ухваленням нового вироку, згідно п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Обговорюючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 суд, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання та вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 має бути призначене покарання у вигляді обмеження волі ближче до мінімальних меж санкції ч.1 ст.296 КК України.

Що стосується доводів апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого в частині невірного вирішення судом цивільного позову, то колегія суддів не вбачає підстав для їх задоволення і вважає, що суд першої інстанції врахував усі обставини по справі та в повному обсязі мотивував своє рішення, частково задовольнивши позовні вимоги законного представника потерпілого.

Вирішуючи питання про розмір моральної шкоди, суд керуючись ст.ст.23, 1167 ЦК України, врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, обсяг, тривалість і характер моральних страждань потерпілого та виходячи із засад розумності та справедливості розмір моральної шкоди, заподіяної ОСОБА_5 , суд обґрунтовано визначив у 3000 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_5 ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 листопада 2014 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.296 КК України у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік.

Відповідно до ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи.

В решті вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 листопада 2014 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

На судові рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3