Ухвала

іменем україни

9 квітня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

Головуючого ОСОБА_19,
суддів ОСОБА_20 і ОСОБА_21,
при секретарі судового засідання ОСОБА_22,

розглянувши у судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження щодо

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, мешканця АДРЕСА_1за участю прокурора ОСОБА_23,
засудженого ОСОБА_5,
ВСТАНОВИЛА:

З касаційною скаргою до суду касаційної інстанції звернулись захисник ОСОБА_7 та прокурор з вимогами про перевірку вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_5

Вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 24 квітня 2014 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 146 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Вироком Апеляційного суду Херсонської області від 29 вересня 2014 року вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 24 квітня 2014 року у частині кваліфікації дій ОСОБА_5 скасовано. ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 146 та ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання: за ч. 3 ст. 146 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років; за ч. 2 ст. 289 КК України - у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацію всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацію всього майна, яке є власністю засудженого.

В касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Захисник твердить, що апеляційний суд безпідставно врахував рішення Приморського районного суду м. Одеси від 17 січня 2013 року, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані безвісно відсутніми, на підставі якого дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій засудженого за ч. 3 ст. 146 КК України як такі, що спричинили тяжкі наслідки. Захисник зазначає, що апеляційним судом не здобуто переконливих доказів винуватості ОСОБА_5 у зникненні ОСОБА_8 та ОСОБА_9

Також у касаційній скарзі захисника ОСОБА_7 наведено доводи щодо безпідставності кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 289 КК України. За твердженням захисника, засуджений користувався автомобілем на законних підставах - на підставі договору прокату транспортного засобу між ним та ОСОБА_10, тобто між останніми існували цивільно-правові відносини.

Прокурор в касаційній скарзі посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок мʼякості, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи касаційну скаргу прокурор зазначає, що апеляційний суд неналежно мотивував своє рішення щодо часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та призначив засудженому мʼяке покарання. Також прокурор вказує, що апеляційний суд, всупереч вимог ст. 86 КВК України, вказав у вироку про необхідність відбування покарання засудженим у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

ОСОБА_5 визнано винуватим у тому що він 25 січня 2010 року у період часу з 21-ї до 23-ї години, за попередньою змовою з іншими особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, викрав ОСОБА_9 і ОСОБА_8 з місця їх проживання у АДРЕСА_2, проти їх волі посадив в автомобіль «БМВ Х5», номерний знак НОМЕР_1, зв'язавши їм руки і заклеївши роти, перевіз в заздалегідь підготовлений склад в селі Богданівка Нижньосірогозького району Херсонської області, після втечі з якого ОСОБА_9 і ОСОБА_8 26 січня 2010 року приблизно о 6 годині та здійснення ними дзвінка в міліцію, ОСОБА_11 та особи, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, наздогнали потерпілих, посадили в автомобіль і відвезли у невідому напрямку.

В ході проведення досудового слідства а також оперативно - розшукових заходів встановити місцезнаходження ОСОБА_9 ОСОБА_8 не виявилось можливим. Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 17 січня 2013 року ОСОБА_9 ОСОБА_8 визнані безвісно відсутніми.

Крім цього, 28 лютого 2012 року ОСОБА_5, перебуваючи у м. Херсоні, не маючи наміру виконувати умови договору, уклав договір прокату транспортного засобу №003353 від 28 лютого 2012 року з ПП ОСОБА_10 строком до 6 липня 2012 року, згідно якого останній на умовах тимчасового володіння та користування транспортним засобом передав ОСОБА_5 автомобіль «Шкода Октавія» номерний знак НОМЕР_2, вартістю 120 000 грн., який згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3 належить ОСОБА_12, і який згідно довіреності від 15 квітня 2012 року надано у користування ОСОБА_10 Строк виконання договору прокату сплинув 6 липня 2012 року, після чого ОСОБА_5, утримуючи у своїй власності вказаний автомобіль, незаконно заволодів ним, заподіявши потерпілій реальні збитки на загальну суму 120 000 грн., що є значною шкодою для останньої.

Заслухавши доповідача, засудженого, який підтримав касаційну скаргу захисника, прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора та частково касаційну скаргу захисника, та вважав за необхідне скасувати вирок апеляційного суду й призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а касаційна скарга прокурора - частковому задоволенню.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 420 КПК України вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_13 та ОСОБА_7 апеляційний суд не дотримався вказаних вимог закону.

Крім того, постановляючи вирок в частині засудження ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 289 КК України апеляційний суд не дотримався вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, відповідно до яких у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

У вироку суд зазначив, що ОСОБА_5 уклав договір прокату транспортного засобу з метою заволодіння ним. Однак, жодних доказів того, що на момент укладення договору прокату ОСОБА_5 мав на меті заволодіти автомобілем ОСОБА_12 апеляційний суд у вироку не навів. Крім того, суд не надав уваги тому, що ОСОБА_5 виконував умови договору прокату та двічі продовжував строк його дії. Не надано уваги апеляційним судом й змісту договору прокату транспортного засобу, згідно п. 3.19 якого передбачені обовʼязки наймача у разі неповернення транспортного засобу, який є предметом договору.

За наведених обставин висновок апеляційного суду про вчинення ОСОБА_5, злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, є передчасним.

Крім того, правильність кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 289 КК України апеляційних скаргах оскаржувалась захисниками ОСОБА_13 та ОСОБА_7, з наведенням відповідних доводів. Так, ОСОБА_13 вказував про відсутність у ОСОБА_5 прямого умислу на заволодіння автомобілем та про те, що судом не встановлено такий умисел, й звертав увагу суду на те, що недотримання засудженим строків прокату автомобіля є недотриманням умов цивільної угоди.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 звернула увагу суду й на те, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 за ст. 289 КК України порушено за заявою ОСОБА_10, який не мав підстав для такого звернення, оскільки звернувся до міліції до того часу, як закінчиться термін дії довіреності, виданої ОСОБА_12 Також захисник твердила про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 289 КК України й безпідставність засудження останнього за вказаним законом, оскільки матеріалами провадження не доведено його причетність до зникнення автомобіля.

Апеляційний суд постановляючи вирок не дотримався вимог ч. 2 ст. 420 КПК України та неналежно виклав мотиви прийнятого рішення за наслідками розгляду вказаних доводів апеляційних скарг.

Окрім вказаних доводів захисник ОСОБА_13 в апеляції зазначав про безпідставність засудження ОСОБА_5 за ст. 146 КК України, оскільки у провадженні відсутні докази вчинення засудженим активних дій щодо потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_8, вказував на відсутність доказів про попередню змову ОСОБА_5 із ОСОБА_14 на виконання злочинних дій щодо цих потерпілих та про застосування до потерпілих будь-яких дій фізичного чи психологічного примусу.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 було наведено доводи про невідповідність вироку вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України, захисник вказувала на те, що судом не враховано окремі докази без зазначення мотивів такого неврахування. Зокрема, як твердить захисник, суд у вироку не зазначив чому взяв до уваги показання свідка ОСОБА_15 й не звернув уваги на показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_14; чому не звернув уваги на показання ОСОБА_5 про те, що він приїхав у Одесу допомогти ОСОБА_17 виселити ОСОБА_9 і ОСОБА_8 з квартири, а також про його непричетність до їх зникнення, оскільки ті зникли після того, як поїхали з ОСОБА_14

Обидва захисника в своїх апеляційних скаргах зазначали про відсутність у матеріалах провадження доказів про наявність попередньої змови між ОСОБА_5, ОСОБА_14 та ОСОБА_18 на виконання злочинних дій щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_8

Апеляційний суд всі доводи апеляційних скарг захисників не перевірив і належної відповіді на них не дав. Апеляційний суд не навів у вироку переконливих підстав прийнятого ним рішення, не дав вичерпної відповіді на всі доводи скарг, не сформулював належним чином свої висновки щодо обґрунтованості засудження ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 146 КК України та щодо необхідності застосування до ОСОБА_5 закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, зокрема ч. 2 ст. 289 КК України.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними та такими, які відповідно до вимог ст. 438 КПК України тягнуть скасування вироку апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду необхідно ретельно перевірити і проаналізувати всі доводи апеляційних скарг, дати на них відповідь та з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону постановити законне рішення.

Оскільки при новому апеляційному розгляді слід перевірити правильність застосування кримінального закону, питання, викладені в касаційній скарзі прокурора щодо призначення ОСОБА_5 покарання, суд має вирішити в залежності від прийнятого рішення щодо кваліфікації дій останнього.

Керуючись ст.ст. 434, 436 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Херсонської області від 29 вересня 2014 року щодо ОСОБА_5 скасувати й призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набуває чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_19 ОСОБА_20 ОСОБА_21