АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/855/15 Справа № 204/41/15-к Головуючий у 1 й інстанції:суддя - ОСОБА_1 Доповідач:суддя апеляційного суду - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 квітня 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого: судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002231, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 04 лютого 2015 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:

- 05.09.2014 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 263 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75,76 КК України від відбування покарання звільнений, з іспитовим строком 1 рік, -

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_9

В с т а н о в и л а:

Вироком суду обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним і призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 15 ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки,

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом приєднання, до призначеного покарання, невідбутої частини покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05.09.2014 року, ОСОБА_6 призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Цивільний позов ПАТ «Дніпропетровський агрегатний завод» про стягнення з ОСОБА_6 матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, у розмірі 15 658, 58 гривень, - залишено без задоволення.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 про стягнення з ОСОБА_6 матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням - задоволено. Стягнуто з ОСОБА_6 , на користь ОСОБА_10 - 2 614 гривень 20 копійок.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він, 16 серпня 2014 року, приблизно о 02.25 годині, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище, та реалізуючи його, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, переліз через паркан, тим самим незаконно проник на територію ПАТ «Дніпропетровський агрегатний завод», розташований за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Щепкіна, буд. 53, де, шляхом віджиму решітки вікна складського приміщення проник у середину, та діючи умисно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаться таємними для оточуючих, викрав майно, яке належить ПАТ «Дніпропетровський агрегатний завод», а саме: свинець, вагою 31 кілограм, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3358-14 від 28.10.2014 року, складає 263,50 гривень; алюміній, вагою 27,4 кілограм, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3358-14 від 28.10.2014 року, 9 гривень за 1 кг., на загальну суму 246,60 гривень; інструменти з нержавіючої сталі, вагою 4,1 кілограм, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3358-14 від 28.10.2014 року, 10,5 гривень за 1 кг., на загальну суму 43,05 гривень, а всього на загальну суму 553,15 гривень, та намагався зникнути, однак не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений співробітниками охорони заводу.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 05 жовтня 2014 року, приблизно о 03.30 годині, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, прибув до магазину «Пчолки», розташованому в будинку № 31 по пр. Калініна в м. Дніпропетровську. За допомогою принесеної драбини ОСОБА_6 піднявся на висоту другого поверху, та, діючи умисно, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, таємно, зняв з кріплення на стіні дві відеокамери зовнішнього відеоспостереження «Weatherproof IR Colour Camera», вартістю 932,35 гривень, а всього на загальну суму 1 864,70 гривень, чим заподіяв матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 .

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_6 , 06 жовтня 2014 року, приблизно о 03.30 годині, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, за допомогою драбини, діючи умисно, з приміщення магазину «Пчолки», розташованого у будинку АДРЕСА_2 , таємно, викрав відеокамеру внутрішнього відеоспостереження «Vandalproof IR Colour Camera», вартістю 749,50 гривень, чим заподіяв ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 749,50 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати, матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі суду. В обґрунтування посилається на те, що суд призначив йому покарання, яке не відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі. Ще одним з доводів на підтвердження необхідності скасування судового рішення апелянтом зазначена фактична відсутність потерпілого в судовому засіданні, хоча у вироку суду він зазначений як присутній.Також обвинувачений вказує на порушення судом першої інстанції його права на захист, мотивуючи тим, що він є інвалідом дитинства, досі має певні вади мовлення, виховувався в інтернаті, є юридично необізнаним, що, на його думку, свідчить про недійсність його відмови від захисника та неправомірність отримання судом показів від нього без забезпечення йому права на захист.

В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого в повному обсязі та просили її задовольнити, а вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
В судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вважав вирок суду законним і обґрунтованим, посилався на безпідставність і необґрунтованість апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, як висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження та юридична кваліфікація його дій ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, визнавались обвинуваченим в ході судового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з чим судовий розгляд був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, то апеляційний суд не входить в перевірку вказаних обставин.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме про порушення права обвинуваченого на захист колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.
В силу п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України в інших випадках обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції в ході судового розгляду не виконані належним чином.
Апеляційним судом встановлено, що відповідно до медичної довідки Дніпропетровського центру первинної медико-санітарної допомоги № 7, амбулаторії № 2 /т. 1 а.к.п. 216/ обвинувачений ОСОБА_6 має дефект верхньої губи (зайцева губа) та зовнішнього носа. В ході судового засідання в апеляційному суді об`єктивно встановлено, що вище вказані діагнози обумовлюють істотні дефекти мовлення обвинуваченого і ускладнють висловлювання ним власних думок.
Відповідно до пункту 13 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» від 24 жовтня 2003 року № 8 з наступними змінами та доповненнями, під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати право на захист (п. 2 ч. 1 ст. 45 КПК України 1960 року), необхідно розуміти, зокрема, осіб з істотними дефектами мови, зору, слуху тощо, а також осіб, які хоча і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.

Таким чином, колегія суддів вважає, що участь захисника в даному криміналь-ному провадженні є обов`язковою як в силу п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України (обов`язкова участь захисника у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права), так і у зв`язку з тим, що цього потребували інтереси правосуддя, оскільки обставини кримінального провадження, а саме дані про особу обвинуваченого і його стан, вимагають участі захисника.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
Відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо істотного порушення норм кримінального процесуального закону є обґрунтованими і підлягають задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, в ході якого суду необхідно провести судовий розгляд з належним дотримання вищевказаних вимог КПК України, а також з урахуванням інших доводів апеляційної скарги обвинуваченого, зокрема при вирішенні питання щодо визначення обсягу та порядку дослідження доказів, за участі захисника, суду слід впевнитись у добровільності позиції обвинуваченого про не дослідження всіх доказів і обставин кримінального провадження, які ніким не оспорюються і проведення судового розгляду в спрощеному порядку (ч. 3 ст. 349 КПК України) та розумінні ним наслідків такого розгляду.
У зв`язку з тим, що вирок суду скасовується через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в перевірку інших доводів апеляційної скарги обвинуваченого, які будуть враховані при новому судовому розгляді в суді першої інстанції.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 415 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 04 лютого 2015 року щодо ОСОБА_7 , - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 , залишити раніше обрану тримання під вартою строком на 55 днів, тобто до 22 червня 2015 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді апеляційного суду:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4