АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 594/2071/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/174/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.190 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 травня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Тернополі апеляційну скаргу заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_8 на вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 25 лютого 2015 року -

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, із вищою освітою, одруженого, працюючого Космиринським сільським головою, раніше судимого 03.03.2011року Бучацьким райсудом за ч. 1 ст. 366 КК України - справа закрита за ст. 1 п. «в», ст.ст. 6,9,12 ЗУ «Про амністію» від 26.12.2008 р.,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, і призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 ( вісімсот п`ятдесят) гривень в дохід держави.

Долю речових доказів вирішено.

Згідно вироку суду, Космиринський сільський голова Бучацького району Тернопільської області ОСОБА_7 , будучи службовою особою - представником влади, службовою особою, яка займає відповідальне становище, маючи 9 ранг 4 категорії посад місцевого самоврядування, являючись згідно п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, діючи умисно з метою власного збагачення, використовуючи надану владу усупереч інтересам служби, в порушення ст.ст. 8, 12 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», ст. 6, ч. 1 ст. 16 Закону України «Про правила етичної поведінки», порушуючи обмеження щодо використання службового становища, встановлені ст. 6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», упродовж вересня 2013 року вимагав та 25 листопада 2013 року одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у виді лобового скла до автомобіля марки «Audi 80», вартістю 1200 гривень, 10 літрів дизельного палива, вартістю 98 гривень та грошових коштів у сумі 100 гривень, а всього на загальну суму 1398 гривень, для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої влади, а саме: за сприяння у позитивному вирішенні питання щодо виділення та передачі у власність ОСОБА_9 земельної ділянки для будівництва і обслуговування житлового будинку на території Космиринської сільської ради.

В ході судового слідства встановлено, що сільський голова діючи умисно з корисливим мотивом і метою власного збагачення упродовж вересня 2013 року вводив ОСОБА_9 в обман в листопаді 2013 року незаконно заволодів лобовим склом до автомобіля марки «Audi 80», вартістю 1200 гривень, 10 літрами дизельного палива, вартістю 98 гривень та грошовими коштами у сумі 100 гривень, які отримав від ОСОБА_9 , а всього на загальну суму 1398 гривень.

За таких обставин, в порядку п.15 ч.2 ст.36 КПК України пред`явлене під час досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачення за ч.4 ст.368 КК України прокурором було змінено на нове за ч.1 ст.190 КК України та викладено в новій редакції.

Так, Космиринський сільський голова Бучацького району Тернопільської області ОСОБА_7 , будучи службовою особою - представником влади, службовою особою, яка займає відповідальне становище, маючи 9 ранг 4 категорії посад місцевого самоврядування, являючись згідно п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, діючи умисно з корисливим мотивом і метою власного збагачення, упродовж вересня 2013 року вводив ОСОБА_9 в обман, в листопаді 2013 року незаконно заволодів лобовим склом до автомобіля «Audi 80», вартістю 1200 гривень, 10 літрами дизельного палива, вартістю 98 гривень та грошовими коштами у сумі 100 гривень, які отримав від ОСОБА_9 , а всього на загальну суму 1398 гривень.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Тернопільської області ОСОБА_8 просить дослідити під час розгляду апеляційної скарги технічний носій інформації та журнал судового засідання за 19 грудня 2014 року, 05 січня, 24 лютого 2015 року та скасувати вирок Бучацького районного суду від 25 лютого 2015 року щодо ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, у зв`язку з істотним порушенням кримінального закону і призначити новий розгляд обвинувального акту щодо ОСОБА_7 у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Апелянт зазначає, що об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, за який засуджено ОСОБА_7 , відноситься до злочинів з матеріальним складом і обов`язковою її ознакою є матеріальна шкода, завдана власнику майна, який в даному випадку згідно ст.55 КПК України буде потерпілим від злочину. Однак, як вбачається з матеріалів провадження та записів технічного носія інформації, після складення нового обвинувального акту ОСОБА_9 як потерпілий до розгляду справи залучений не був, як потерпілий в судовому засіданні не допитувався, копію обвинувального акту, яким прокурором змінено обвинувачення ОСОБА_7 відповідно до ч.2 ст.338 КПК України в судовому засіданні 19 грудня 2014 року не отримував, в судових дебатах 24 лютого 2015 року його думка не з`ясовувалась, чим було порушено його права, передбачені ст.56 КПК України.

Крім цього, у формулюванні обвинувачення не вказано місце вчинення кримінального правопорушення, не з`ясовано коли і за яких обставин ОСОБА_7 заволодів вказаним майно, які дії він вчинив, щоб ввести ОСОБА_9 в обман, кому була спричинена матеріальна шкода внаслідок кримінального правопорушення.

Таким чином, судом першої інстанції не встановлено з достатньою повнотою усіх обставин, які мають значення для кваліфікації дій обвинуваченого, що свідчить про неповноту судового розгляду.

Крім того, вивченням технічного звукозапису судових засідань з`ясовано, що судом допущено наступні порушення вимог кримінального процесуального кодексу України.

Так, згідно вимог ч.4 ст.338 КК України суд, після зміни прокурором обвинувачення, роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатись в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватись до захисту проти нового обвинувачення. За клопотанням сторони захисту цей строк може бути скорочений або продовжений.

Разом з цим, прокурором у кримінальному провадженні у судовому засіданні, яке відбулось 19 грудня 2014 року без участі обвинуваченого ОСОБА_7 , було вручено погоджений з керівником органу прокуратури змінений обвинувальний акт захиснику обвинуваченого та один примірник долучено до матеріалів кримінального провадження у суді. Новий обвинувальний акт ОСОБА_7 не вручалося ні 19 грудня 2014 року, ні 05 січня 2015 року, в судовому засіданні прокурором не оголошувався, в порушення вимог ч.4 ст.338 КПК України, обвинуваченому суд не роз`яснив, що він буде захищатись від нового обвинувачення. Також в судовому засіданні 03 січня 2015 року суд з`ясувавши, що ОСОБА_7 поза межами судового процесу отримав копію нового обвинувального акту, в порушення вимог ч.4 ст.338 КПК Укpaiни не надав обвинуваченому час для підготовки до захисту проти нового обвинувачення, клопотань від захисту про скорочення строку не надходило.

Надалі, в порушення вимог ч.4 ст.349 КПК України, суд, після зміни обвинувачення, не допитав ОСОБА_7 , а обмежився лише визнанням його вини та послався на покази дані ним раніше до зміни обвинувачення.

Крім того, положенням ч.1 ст.376 КПК України визначено, що судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Водночас, на технічному записі 25 лютого 2015 року не зафіксовано запису про оголошення вироку та роз`яснення обвинуваченому і його захиснику прав, передбачених ст.376 КПК України.

Вказане порушення свідчить про відсутність технічного носія інформації, що згідно п.7 ч.2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і тягне безумовне скасування вироку.

За таких обставин, апелянт вказані порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України вважає істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, апелянта - прокурора у кримінальному провадженні, який підтримав апеляційну скаргу з підстав викладених у ній і просить вирок Бучацького районного суду від 25 лютого 2015 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального закону та призначити новий розгляд обвинувального акта щодо ОСОБА_7 в суді першої інстанції в іншому складі суду, обвинуваченого ОСОБА_7 , який вважає, вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Зміст та форма кримінального провадження повинна відповідати загальним засадам кримінального провадження, у тому числі верховенства права, законності, забезпечення права на захист, змагальності сторін, безпосередність дослідження показань обвинуваченого та інших учасників кримінального провадження. (ст.7 КПК України).

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, за яким було засуджено ОСОБА_7 , відноситься до злочинів з матеріальним складом і обов`язковою її ознакою є матеріальна шкода, завдана власнику майна, який в даному випадку згідно ст.55 КПК України буде потерпілим від злочину.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 15.12.2014 року заступником прокурора Бучацького району було складено новий обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України, однак ОСОБА_9 як потерпілий до розгляду цього кримінального провадження залучений не був і як потерпілий в судовому засіданні не допитувався, копію обвинувального акту, яким прокурором змінено ОСОБА_7 обвинувачення відповідно до ч.2 ст.338 КПК України в судовому засіданні 19 грудня 2014 року не отримував, в судових дебатах 24 лютого 2015 року його думка не з`ясовувалась, чим було порушено його права, передбачені ст.56 КПК України.

Це підтверджується записом, що міститься на технічному носії інформації про судові засідання 19 та 24 лютого 2015 року.

Крім цього, відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК України у формулюванні обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України не вказано місце вчинення кримінального правопорушення, не з`ясовано коли і за яких обставин він заволодів майном ОСОБА_9 , які дії ним було вчинено, щоб ввести ОСОБА_9 в обман, кому була спричинена матеріальна шкода внаслідок кримінального правопорушення.

Також суд першої інстанції обставин, що стосуються об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України викладеного в обвинувальному акті від 10 грудня 2014 року, у своєму вироці не вказав як такі, що визнані судом доведеними, та в порушення вимог ч.3 ст.374 КПК України не виклав мотивів, з яких відкинув чи визнав обвинувачення в цій частині необґрунтованими, що свідчить про неповноту судового розгляду.

Як свідчить технічний звукозапис судових засідань, прокурором у кримінальному провадженні в судовому засіданні, яке відбувалося 19 грудня 2014 року без участі обвинуваченого ОСОБА_7 , було вручено змінений обвинувальний акт захиснику обвинуваченого та один примірник долучено до матеріалів кримінального провадження в суді. Новий обвинувальний акт ОСОБА_7 не вручався ні 19.12.2014 року, ні 05.01.2015 року, в судовому засіданні прокурором не оголошувався. В порушення вимог ч.4 ст.338 КПК обвинуваченому суд не роз`яснив, що він буде захищатися від нового обвинувачення. В судовому ж засіданні 05.01.2015 року суд з`ясувавши, що ОСОБА_7 ознайомлений з новим обвинуваченням поза межами судового процесу, в порушення вимог ч.4 ст.338 КПК не надав йому час для підготовки проти нового обвинувачення, клопотань від захисту про скорочення семиденного строку не надходило.

В подальшому, в порушення вимог ч.4 ст.349 КПК України, суд після зміни обвинувачення, ОСОБА_7 не допитав, а обмежився лише визнанням його вини та зіслався на покази дані ним раніше за обвинуваченням, передбаченим ч.4 ст.368 КК України, хоча у вироці зазначив, що ОСОБА_7 був допитаний в судовому засіданні за обвинуваченням, передбаченим ч.1 ст.190 КК України, що не відповідає дійсності і підтверджується носієм технічного фіксування судового розгляду.

Згідно письмового варіанту, вирок відносно ОСОБА_7 постановлений Бучацьким районним судом 25 лютого 2015 року, водночас, згідно технічного носія інформації 25 лютого 2015 року будь-якого судового засідання не відбувалося і вирок в цей день судом не оголошувався, що свідчить про відсутність технічного носія інформації і відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону і тягне безумовне скасування вироку.

Крім цього, відповідно до п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що наведені порушення КПК України допущені судом при розгляді даного правопорушення є істотними і такими, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

А тому, згідно положень ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції у разі встановлення порушень, передбачених п.п.5, 7 ч.2 ст.412 КПК України.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про скасування вироку Бучацького районного суду від 25 лютого 2015 року стосовно ОСОБА_7 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, у зв`язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону і призначення нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Тернопільської області на вирок Бучацького районного суду від 25 лютого 2015 року задовольнити.

Вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 25 лютого 2015 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

(підпис) (підпис) (підпис)

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2