Номер провадження: 11-кп/785/584/15
Номер справи місцевого суду: 500/5000/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30.04.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської міжрайонної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 11.02.2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ізмаїл Одеської області, українець, громадянин України, з середньою технічною освітою, не одружений, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , судимий: 30.04.2013 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді 100 годин громадських робіт,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1 і 2 ст.185 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі;

- за ч.2 ст.185 КК України - 2 років позбавлення волі;

- відповідно до ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, йому остаточно визначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі;

- на підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

- згідно ст. 76 КК України на нього покладений обов`язок не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

та

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Ізмаїл Одеської області, українець, громадянин України, з вищою освітою, не одружений, не працюючий, маючий на утриманні малолітню дитину, проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та із застосуванням ст.69 КК України йому призначено покарання у вигляді штрафу в сумі 850 гривень,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_10 визнані винними та засуджені за вчинення злочинів при наступних обставинах.

09 квітня 2014 року, приблизно об 11.00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись на території центрального ринку у м. Ізмаїл Одеської області, викрав велосипед марки Рейнджер, що належав потерпілій ОСОБА_11 , завдавши їй матеріальну шкоду на загальну суму 800 гривень.

29 квітня 2014 року, приблизно о 12.00 годині, ОСОБА_7 , діючи повторно, знаходячись на подвір`ї стоматологічної поліклініки, яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 , викрав велосипед марки Азімут Сіті, який належав потерпілому ОСОБА_12 , завдавши йому матеріальну шкоду на загальну суму 840 гривень.

16 липня 2014 року, приблизно о 23.00 годині, ОСОБА_10 , спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_7 , знаходячись у під`їзді будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , таємно викрали велосипед вартістю 410 гривень, а також дитячу коляску вартістю 1100 гривень, які належали потерпілій ОСОБА_13 , завдавши їй матеріальну шкоду на загальну суму 1510 гривень.

На вищевказаний вирок прокурором Ізмаїльської міжрайонної прокуратури ОСОБА_9 подана апеляційна скарга, в якій прокурор просить даний вирок скасувати в частині перекваліфікації дій ОСОБА_7 по першому епізоду крадіжки від 09.04.2014 року з ч.2 ст.185 на ч.1 ст.185 КК України.

Вимоги своєї апеляційної скарги прокурор мотивує тим, що, на його думку, суд першої інстанції необґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_7 по епізоду крадіжки від 09.04.2014 року з ч.2 ст.185 на ч.1 ст.185 КК України, оскільки ОСОБА_7 був засуджений 30.04.2013 року Ізмаїльським міськрайонним судом за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, та йому було призначено покарання у вигляді 100 (ста) годин громадських робіт, і на момент вчинення ним крадіжки 09.04.2014 року судимість не була погашена.

Також прокурор просить змінити вирок суду першої інстанції, вказавши у резолютивній частині вироку про призначення ОСОБА_10 покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень, оскільки, на його думку, суд, в порушення вимог ч.2 ст.53 КК України, призначив покарання у вигляді штрафу в сумі 850 гривень, не вказавши при цьому кількість неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги і просив вирок суду першої інстанції скасувати і призначити у кримінальному провадженні новий судовий розгляд в суді першої інстанції; думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які частково підтримали апеляційну скаргу прокурора і просили вирок суду першої інстанції змінити та виключити з обвинувачення ОСОБА_7 ч.1 ст.185 КК України, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляції, колегія суддів доходить висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень та міри покарань, призначених обвинуваченим ОСОБА_7 і ОСОБА_10 , в апеляційній скарзі не оспорюються.

Як вбачається з наявної в матеріалах кримінального провадження копії вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 30.04.2013 року, ОСОБА_7 даним вироком був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, до покарання у вигляді 100 годин громадських робіт (а.с. 86-87).

У відповідності до п.5 ч.1 ст.89 КК України, особи, засуджені до покарання у вигляді громадських робіт, вважаються такими, що не мають судимості, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.

При цьому, згідно з ч.2 ст.90 КК України, до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано.

Як вбачається з наявної в матеріалах кримінального провадження довідки Ізмаїльського міжрайонного відділу кримінально-виконавчої інспекції, ОСОБА_7 відбув покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 30.04.2013 року в період часу з 01.09.2014 року по 20.10.2014 року, а перший епізод крадіжки у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинив 09.04.2014 року, тобто до початку відбуття покарання за вироком від 30.04.2013 року (а.с. 60).

Незважаючи на те, що до строку погашення судимості за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 30.04.2013 року зараховується період часу з моменту вступу даного вироку в законну силу, на момент вчинення ОСОБА_7 першого епізоду крадіжки від 09.04.2014 року його судимість не була погашена, у зв`язку з чим його дії за даним епізодом підлягали кваліфікації за ч.2 ст.185 КК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_7 за епізодом крадіжки від 09.04.2014 року з ч.2 ст.185 на ч.1 ст.185 КК України, а також безпідставно вказав у вступній частині вироку про відсутність у ОСОБА_7 судимості.

У відповідності до п.2 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

З урахуванням вищезазначеного, колегія суддів вважає необхідним вирок суду першої інстанції змінити, виключити з вступної частини вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 11.02.2015 року вказівку про відсутність у ОСОБА_7 судимості та доповнити вступну частину посиланням на наявність у ОСОБА_7 судимості за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду від 30.04.2013 року за ч.1 ст.185 КК України з призначенням покарання у вигляді 100 (ста) годин громадських робіт.

Крім того, колегія суддів вважає необхідним виключити з мотивувальної частини вироку доводи та висновок суду про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 за епізодом крадіжки від 09.04.2014 року з ч.2 ст.185 на ч.1 ст.185 КК України, а з резолютивної частини виключити вказівку суду на визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, з призначенням останньому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік, та посилання про застосування до ОСОБА_7 вимог ст.70 КК України.

Приймаючи таке рішення у даному кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що вищевказаним правове становище ОСОБА_7 не погіршується, оскільки всі його дії підлягають кваліфікації за ч.2 ст.185 КК України, за якою його дії вже були кваліфіковані судом першої інстанції та за якою він вже визнаний винним.

Більш того, з обвинувачення ОСОБА_7 виключається додаткова кваліфікація його дій за ч.1 ст.185 КК України, а призначена судом першої інстанції міра покарання залишається без змін.

Таким чином, ОСОБА_7 необхідно визнати засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції із застосуванням ст.ст.75,76 КК України.

Окрім того, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції невірно призначив покарання ОСОБА_10 у вигляді штрафу, не вказавши при цьому його розмір в неоподатковуваних мінімумах доходів громадян.

Відповідно до ст. 53 КК України штраф це грошове стягнення, що накладається судом у випадках і розмірі, встановлених в особливій частині КК України, з урахуванням положень ч.2 ст.53 КК України. Розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до п`ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини КК України не передбачено вищого розміру штрафу.

Розмір штрафу, що застосований до обвинуваченого ОСОБА_10 , визначений у межах, передбачених санкцією ч. 1 ст. 185 КК України, та відповідно до положень ч. 2 ст. 53 КК України.

Аналізуючи вищевикладені обставини у їх сукупності, колегія суддів доходить висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 11.02.2015 року - зміні в частині кваліфікації вчиненого ОСОБА_7 епізоду крадіжки від 09.04.2014 року, в іншій частині апеляційна скарга прокурора залишенню без задоволення, а вирок без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської міжрайонної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 11.02.2015 року відносно ОСОБА_7 і ОСОБА_10 - змінити.

Виключити із вступної частини вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 11.02.2015 року вказівку про відсутність у ОСОБА_7 судимості та доповнити вступну частину посиланням на наявність у ОСОБА_7 судимості за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду від 30.04.2013 року з призначенням йому покарання у вигляді 100 (ста) годин громадських робіт.

Виключити з мотивувальної частини вироку доводи та висновок суду про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 за епізодом крадіжки від 09.04.2014 року з ч.2 ст.185 на ч.1 ст.185 КК України, а з резолютивної частини вироку виключити вказівку суду про визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, з призначенням останньому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік, та посилання про застосування до ОСОБА_7 вимог ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, з призначенням йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_3