АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа: № 11кп/796/413/2015 Головуючий в суді 1-ої інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.186 КК України Доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 березня 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 04 грудня 2014 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тангеруд Астаринського району Бакінської області Республіки Азербайджан, громадянина Азербайджану, освіта середня, не одруженого, не працюючого, який проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
02.03.2000 р. Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.143 КК України на 1 рік і 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
23.09.2003 р. Харківським районним судом Харківської області за ч.5 ст.185 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
25.10.2012 р. Деснянським районним судом м. Чернігова за ч.2 ст.185 КК України на 3 місяці арешту;
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 04 грудня 2014 року ОСОБА_7 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого за ч.2 ст.186 КК України і призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід тримання під вартою з 04 травня 2014 року.

По справі вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 04.05.2014 р. біля 19:40 перебуваючи по вул. Г.Кірпи, 32 в м. Києві спільно з невстановленою досудовим слідством особою, відомості відносно якого виділені в окреме провадження, помітивши раніше незнайомого їм ОСОБА_9 , з метою повторного відкритого викрадення чужого майна, яке належить останньому, вступив із вказаною особою у злочинну змову. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою в групі осіб, спільно з невстановленою досудовим слідством особою, 04.05.2014 р. приблизно о 19.45 прослідували за ОСОБА_9 до будинку АДРЕСА_2 , де зупинили останнього, представившись йому працівниками міліції під приводом перевірки його документів, а потім несподівано схопили його та почали утримувати. Обвинувачений ОСОБА_7 , діючи згідно відведеної йому ролі, вихопив з рук ОСОБА_9 гаманець, а невстановлена особа, також діючи відповідно до відведеної йому ролі, намагаючись подолати волю потерпілого до опору, наніс рукою один удар по обличчю потерпілому, чим спричинив останньому фізичного болю. Застосувавши таким чином до потерпілого ОСОБА_9 фізичне насильство, яке не є небезпечним для його здоров`я, подолавши його волю до опору, обвинувачений ОСОБА_7 та невстановлена досудовим слідством особа, відкрито викрали чуже майно, що належить ОСОБА_9 , а саме: гаманець вартістю 150 гривень, в якому знаходилось 1070 гривень, 301 долар США, що згідно курсу НБУ на 04.05.2014 року становить 3431,40 гривень та 15 турецьких лір, що згідно офіційного курсу НБУ від 04.05.2014 року становило 80,55 гривень. Відкрито викравши вказане вище чуже майно, ОСОБА_7 спільно з невстановленою досудовим слідством особою з місця вчинення злочину зникли, завдавши своїми діями потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 4731,95 гривень. Згідно висновку судово-медичної експертизи №1148 від 05.05.2014 року у ОСОБА_9 виявлено садна на слизових оболонках верхньої і нижньої губи в центрі, по задній поверхні лівого ліктьового суглобу, долонній поверхні правої кисті в проекції основи 2-ої п`ясної кістки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

На вказаний вирок суду захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати, в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості у суді та вичерпанням можливості їх отримання. При цьому зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги те, що ОСОБА_7 в суді не визнав себе винним. В основу вироку суду поклав докази, які мають суперечності між собою та не є достатніми для визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, вирок ґрунтується на суперечливих показах потерпілого ОСОБА_9 та недопустимих доказах. В основу вироку, як доказ покладено наступні докази: покази потерпілого ОСОБА_9 ; свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , покази яких вказують лише на факт затримання ОСОБА_7 , покази свідка ОСОБА_12 містять у собі лише обставини, що стосуються прийняття заяви про кримінальне правопорушення від потерпілого ОСОБА_9 ; протокол огляду місця події від 04.05.2014 року, який є недопустимим доказом, оскільки слідчим безпідставно було проведено обшук ОСОБА_7 та незаконно були вилучені гроші у останнього; висновок експерта №1148 від 05.05.2014р.

На апеляційну скаргу захисника прокурор подав заперечення, в яких зазначає, що підстав для скасування та виправдання ОСОБА_7 немає, а тому просить залишити апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_6 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та викладені в ній доводи, також вказав на порушення права обвинуваченого користуватися мовою, якою він володіє, а тому просив задовольнити апеляційну скаргу, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав у повному обсязі апеляційну скаргу свого захисника та просив її задовольнити, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає задоволенню частково, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, Кримінального процесуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Так, згідно з п. 18 ч. 3 ст. 42 КПК України обвинувачений має право користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів цією або іншою мовою, якою володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави.

Відповідно до ст. 29 КПК України, суд зобов`язаний забезпечити обвинуваченому, який не володіє чи недостатньо володіє державною мовою право давати показання, заявляти клопотання та подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою володіє, користуючись у разі необхідності послугами перекладача.

Зазначені положення національного законодавства узгоджуються з нормами міжнародного законодавства, а саме Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та рішень Європейського суду з прав людини, відповідно до яких «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, хто не розуміє мову, яка використовується в судi, або не розмовляє нею, має право на отримання безоплатної допомоги перекладача, що здійснює письмовий і усний переклад усіх тих документів чи заяв у провадженні проти нього, розуміти які йому необхідно або які потрібно оголосити на суді мовою, що там використовується, для того, щоб здійснити своє право на справедливий судовий розгляд».

Рівень розуміння мови має бути оцінений судом, однак в будь-якому випадку обвинувачений повинен бути поставлений у такі умови чи то з огляду на його власні можливості чи то завдяки допомозі перекладача, - щоб він міг зрозуміти хід розгляду справи і брати участь у ній тією мірою, якою це необхідно, щоб забезпечити його право на повноцінний захист.

Разом з тим, зазначені положення закону були грубо порушенні судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 під час судового розгляду справи 15 липня 2014 року заявив суду клопотання про здійснення судового провадження російською мовою, оскільки він в достатньому обсязі не володіє українською мовою.

Цим самим обвинувачений поставив перед судом питання про необхідність вчинення дій, передбачених ст. 29 КПК України та нормами Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, і з вказаного приводу суд повинен був винести відповідне рішення, попередньо поставивши це питання на обговорення.

Однак суд клопотання обвинуваченого проігнорував, залишив його без вирішення та продовжив розгляд справи з послідуючим постановленням вироку щодо ОСОБА_7 .

За таких обставинах вирок суду не можна вважати законним, обґрунтованим та справедливим, оскільки обов`язковою умовою постановлення законного, обґрунтованого та справедливого вироку є безумовне дотримання вимог КПК України під час судового розгляду.

Порушення ж закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвали законне і обґрунтоване рішення, визнаються істотними і тягнуть за собою зміну чи скасування судового рішення (ст.ст. 409, 412 КПК України).

При цьому, колегія суддів вважає, що порушення судом першої інстанції вимог саме ст.ст. 9, 29, 42 КПК України є таким істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке безумовно тягне за собою скасування вироку суду та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, оскільки постановлення судом апеляційної інстанції нового вироку чи зміни вироку суду першої інстанції в даному випадку виключається.

Лише дотримання вимог закону при новому розгляді справи може відновити порушені під час судового розгляду права ОСОБА_7 .

Під час нового судового розгляду, суд першої інстанції повинен розглянути клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 , вирішити його у відповідності до вимог КПК України і Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та постановити законне і обґрунтоване рішення, з урахуванням доводів, викладених в апеляційній скарзі захисника.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, який законом віднесено до категорії тяжких, тяжкість покарання, що загрожує у разі визнання його винуватим в інкримінованому кримінальному правопорушенні, що він не має постійного місця реєстрації та проживання в Україні, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, не зайнятий суспільно корисною працею та не має сталих зв`язків, колегія суддів вважає, що інший вид запобіжного заходу не буде достатнім для запобігання, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України ризикам, і вважає за необхідне продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_7 на 60 днів.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407, 412, 415, 376 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 04 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Строк тримання під вартою ОСОБА_7 продовжити на 30 днів, тобто до 01 квітня 2015 року.

Судді: