АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 грудня 2007 року. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого Коваленка Є.П.

суддів: Стадника О.Б., Подковського О.А.

з участю прокурора – Зозулі І.І. ,

засудженого
ОСОБА_1
.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальну справу за апеляційним поданням прокурора Гусятинського району та апеляцією засудженого
ОСОБА_1
. на вирок Гусятинського районного суду від 23 жовтня 2007 року, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_1
,
ІНФОРМАЦІЯ_1
року народження,

уродженець і житель
АДРЕСА_1

Хмельницької області, українець, гр. України, з середньою

освітою, судимий:

-21.12.2005 року Чемеровецьким районним судом за ч. 1 ст.

162 КК України з застосуванням ст. 75 КК України до 1 року

обмеження волі з випробуванням та іспитовим строком 1 рік

6 місяців, постановою Чемеровецького районного суду від 27.06.2006 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлено для відбування покарання, постановою Крижопільського районного суду Вінницької області від 27.02.2007 року звільнено від відбування покарання умовно-достроково на не відбуту частину покарання в 4 місяці 9 днів;

-27.06.2007 року Гусятинським районним судом за ч. 2 ст. 263 КК України, з застосуванням ст. 71 КК України, до 2 років 2 місяців обмеження волі

засуджений:

-за ч. 1 ст. 308 КК України до 3 років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

_____________________________________________________________

Справа № 11-306 2007 року Головуюча у 1 інстанції Козяр Л.В.

категорія 307 ч.2 доповідач Стадник О.Б.

-за ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Гусятинського районного суду від 27 червня 2007 року у виді 6 місяців позбавлення волі і остаточне покарання засудженому
ОСОБА_1
. призначено у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід засудженому
ОСОБА_1
. обрано судом у вигляді тримання під вартою. Початок строку відбуття покарання рахується з 23 жовтня 2007 року.

Згідно вироку суду,
ОСОБА_1
. визнаний винним і засуджений за те, що в кінці серпня 2007 року у вечірній час в с. Троянівка Гусятинського району Тернопільської області з-під покрівлі будинку домогосподарства
ОСОБА_2
. таємно викрав з метою їх збуту наркотичні засоби - рослини маку з насінням.

Незаконно придбавши і зберігаючи при собі, засуджений
ОСОБА_1
. 28 серпня 2007 року подрібнив руками рослини маку, незаконно виготовивши з метою збуту 47,36 гр. наркотичного засобу, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів макової соломи і зберігав цей наркотичний засіб з метою збуту при собі.

Продовжуючи свої умисні злочинні дії на збут особливо небезпечного наркотичного засобу - макової соломи, засуджений
ОСОБА_1
. 28 серпня 2007 року біля 13 годин зайшов в будинок
АДРЕСА_2
, де запропонував жительці квартири
НОМЕР_1

ОСОБА_3
. купити у нього подрібнену макову солому. Проте, остання відмовилась придбати наркотичні засоби та викликала працівників міліції. У зв’язку з цим засуджений
ОСОБА_1
. не довів свій злочин до кінця з незалежних від його волі причин. Біля цього ж будинку засуджений
ОСОБА_1
. був затриманий працівниками міліції і під час огляду в кишені його штанів було виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору, що згідно висновку фізико-хімічної експертизи є маковою соломою масою в перерахунку на суху речовину 47,36 гр. і відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

В апеляції засуджений
ОСОБА_1
. просить вирок суду змінити у зв’язку з неправильною кваліфікацією його дій, призначенням йому надмірно суворого основного покарання та безпідставним призначенням додаткового покарання - конфіскацію майна. Засуджений
ОСОБА_1
. посилається на те, що взявши близько 20 головок маку з-під будинку свого знайомого, пом’яв їх руками і хотів поміняти на горілку. Про те, що вказані дії тягнуть за собою кримінальну відповідальність не знав.

В доповненні до апеляції засуджений
ОСОБА_1
. просить вирок суду змінити, мотивуючи тим, що з вилученими у нього 20 головками подрібненого сухого маку нічого протизаконного наміру робити не мав, продавати не їх хотів. Посилаючись на упередженість досудового і судового слідства, істотні порушення кримінально-процесуального закону, засуджений
ОСОБА_1
. в апеляції стверджує, що його справа сфальсифікована працівниками міліції, невірно кваліфіковані його дій, скориставшись його неграмотністю і прийнявши рішення не досліджувати докази у справі, суд однобічно її розглянув і виніс занадто суворий вирок, безпідставно конфіскувавши все його майно.

В зміненій апеляцій прокурор Гусятинського району просить вирок суду змінити, виключити з обвинувачення
ОСОБА_1
. кваліфікацію його дій за ст.15, ч. 2 ст. 307 КК України і відповідно пом’якшити йому остаточне покарання з застосуванням ст. 70 та 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Заслухавши міркування прокурора, який просить вирок суду змінити, виключивши зайву кваліфікацію дій засудженого за ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України та відповідно пом’якшивши йому основне покарання, засудженого
ОСОБА_1
., який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів і просить змінити судове рішення, пом’якшивши призначене йому основне покарання та скасувати додаткове покарання у виді конфіскації майна, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що змінене апеляційне подання прокурора Гусятинського району підлягає задоволенню, а апеляція засудженого
ОСОБА_1
. частковому задоволенню таких підстав:

Відповідно до встановлених фактичних обставин справи, суд правильно кваліфікував дії засудженого
ОСОБА_1
. за ч. 1 ст. 308 та ч. 2 ст. 307 КК України і дав його діям неправильну кримінально - правову оцінку, кваліфікувавши їх ще й за ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України за ознакою закінченого замаху на збут особливо небезпечного наркотичного засобу.
.

Як свідчать фактичні обставини та досліджені докази на їх підтвердження, умисел
ОСОБА_1
. був спрямований насамперед на викрадення, виготовлення та зберігання наркотичних засобів з метою збуту і їх збут. В той час коли наркотичний засіб засуджений
ОСОБА_1
. виготовив і приготував для збуту, але за незалежних від нього причин він не зміг його збути, він має нести відповідальність не за замах на збут наркотичних засобів, а за виготовлення та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, що є закінченим злочином.

Зі змісту сформульованого у вироку обвинувачення
ОСОБА_1
., яке суд визнав доведеним, вбачається, що спроба засудженого
ОСОБА_1
. збути 47,36 гр. наркотичного засобу – макової соломи
ОСОБА_3
. охоплюється диспозицією закону, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, тому зазначені дії додаткової кваліфікації не потребують а самостійна кваліфікація його дій ще й за ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України є зайвою.

З урахуванням наведених обставин колегія суддів прийшла до висновку про неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону і вважає за необхідне виключити зайву кваліфікацію дій засудженого
ОСОБА_1
. за ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України і відповідно його засудження, внісши відповідні зміни у вирок, задовольнивши змінене апеляційне подання прокурора Гусятинського району та частково задовольнивши апеляційну скаргу засудженого.

Що стосується доводів засудженого
ОСОБА_1
. у доповненні до апеляційної скарги про відсутність у нього умислу на збут наркотичних засобів та недоведеність обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України то вони є необґрунтованими, оскільки спростовуються зібраними у справі доказами.

Як на досудовому слідстві так в судовому засіданні засуджений
ОСОБА_1
. давав показання щодо викрадення, виготовлення та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, детально розповідав про спробу збути наркотичні засоби свідку
ОСОБА_3
. і розкаювався у вчиненому. Останнє свідчить, що він усвідомлював, що за вчинені ним дії наступає кримінальна відповідальність.

Безпідставним вважає колегія суддів твердження засудженого
ОСОБА_1
. і про фальсифікацію доказів органами досудового слідства, оскільки засуджений
ОСОБА_1
. не навів жодних доводів у цьому. З матеріалів справи, протоколу судового засідання вбачається, що досудовим слідством і судом досліджено усі обставини, які мали значення для правильного вирішення справи і даних, які б свідчили про їх упередженість і були підставою для скасування вироку немає.

Визнавши себе винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів засуджений
ОСОБА_1
. погодився не досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, які ним не оспорювалися, а тому суд, відповідно до ч. 3 ст. 299 КПК України визнав фактичні обставини справи доведеними, не досліджуючи інших доказів у справі. В судовому засіданні засудженому
ОСОБА_1
. роз’яснено зміст ст. 299 КПК України та наслідки такого розгляду справи - позбавлення права оспорювати ці фактичні обставини справи у апеляційному порядку. При цьому засуджений
ОСОБА_1
. звертався до суду з письмовою заявою у якій просив не досліджувати докази у справі та обмежитись його показами в судовому засіданні, а тому його твердження в доповненні до апеляційної скарги про те, що він неграмотний і судом йому не роз’яснили зміст. ст. 299 КПК України не відповідає дійсності.

Дотримався суд вимог закону і при призначенні засудженому
ОСОБА_1
. покарання за ч. 1 ст. 308 та ч. 2 ст. 307 КК України. Враховуючи характер вчинених ним злочинів, всі обставини справи та дані про особу винного, судом обґрунтовано за ч. 2 ст. 307 КК України обрано
ОСОБА_1
. основне покарання у виді позбавлення волі та додаткове покарання - конфіскацію майна, в межах санкції даного закону. Вирок суду у цій частині належно мотивований і відповідає вимогам ст. ст. 323, 324 і 334 КПК України.

Колегія суддів не вбачає в матеріалах справи обставин для застосування ст. 69 КК України при призначенні засудженому
ОСОБА_1
. покарання за ч. 2 ст. 307 КК України та пом’якшення основного покарання у виді позбавлення волі і незастосування додаткового покарання у виді конфіскації мана про що засудженим порушено питання у апеляційній скарзі та доповненні до неї.

Правильно кваліфікувавши дії засудженого
ОСОБА_1
. за ч. 2 ст. 307 КК України, суд допустив помилку при наведенні у мотивувальній частині вироку кваліфікуючих ознак цього злочину. Зокрема у обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України викладеному у вироку та визнаному судом доведеним, зазначено, що засуджений
ОСОБА_1
. наркотичні засоби незаконно придбав. У той же час у вироку зазначено, що
ОСОБА_1
. їх викрав з домогосподарства
ОСОБА_2
. та він визнаний винним у викраденні наркотичних засобів за ч. 1 ст. 308 КК України.

Колегія суддів вважає, що в порядку ст. 365 КПК України, таку кваліфікуючу ознаку ч.2 ст. 307 КК України як незаконне придбання засудженим
ОСОБА_1
. наркотичних засобів, слід виключити з мотивувальної частини вироку.

Керуючись ст. 365, 366, п.4 ч. 1 ст. 367 КПК України, колегія суддів ,-

у х в а л и л а :

Змінене апеляційне подання прокурора Гусятинського району задовольнити повністю, а апеляцію засудженого
ОСОБА_1
. частково.

Вирок Гусятинського районного суду від 23 жовтня 2007 року щодо
ОСОБА_1
змінити – виключити з вироку як зайву кваліфікацію дій, і відповідно засудження
ОСОБА_1
. за ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України і вважати його засудженим за ч. 1 ст. 308, ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання:

-за ч. 1 ст. 308 КК України 3 роки позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 307 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим обрати засудженому
ОСОБА_1
. покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КК України не відбуте покарання у виді 2 років 2 місяців обмеження волі, призначене
ОСОБА_1
. за вироком Гусятинського районного суду від 27 червня 2007 року перевести у більш суворий вид покарання, що становить 1 рік 1 місяць позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Гусятинського районного суду від 27 червня 2007 року у виді 6 місяців позбавлення волі і остаточне покарання
ОСОБА_1
призначити у виді 5 (п’яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

В порядку ст. 365 КПК України, виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 307 КК України – незаконне придбання засудженим
ОСОБА_1
. наркотичних засобів з метою збуту

У решті вирок Гусятинського районного суду від 23 жовтня 2007 року залишити без зміни.

Головуючий (підпис)

Судді (два підписи)

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Тернопільської області О.Б.Стадник.