АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження №11-кп/791/169/15 Головуючий у 1-й інст.:
ОСОБА_1
Категорія: ст.187 ч.3 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

іменем України

17 березня 2015 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

виправданих ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м.Херсоні апеляційну скаргу прокурора на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 20.11.2014р. по кримінальному провадженню №0000384 щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Чаплинка Херсонської області, гр-на України, проживаючого по АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт.Чаплинка Херсонської області, гр-на України, проживаючого по АДРЕСА_2 ,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком :

ОСОБА_9
виправданий за ст.ст.187 ч.3, 263 ч.1 КК України, в зв`язку з недоведеністю, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим; запобіжний захід у виді тримання під вартою скасований;

ОСОБА_10
виправданий за ст.187 ч.3 КК України, в зв`язку з недоведеністю, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим.

За вироком суду вирішені питання щодо речових доказів по справі.

ОСОБА_9 та ОСОБА_10 органом досудового розслідування обвинувачувались в тому, що вони 17 травня 2013 року близько 14 год. 40 хв. за попередньою змовою з ОСОБА_11 , з використанням автомобіля марки «Daewoo Lanos», на якому був встановлений державний номерний знак НОМЕР_1 , який був згідно договору прокату транспортного засобу №003811 від 14.05.2013р. найнятий в ПП « ОСОБА_12 », знаходячись по вулиці Леніна в смт.Каланчак Каланчацького району Херсонської області, умисно переслідуючи корисливу ціль на відкрите заволодіння чужим майном, із застосуванням предмету, зовні схожого на пістолет, та сокири, здійснили розбійний напад на магазин « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який знаходиться по вул.Леніна,40 та із застосуванням сокири, розбили скло торгівельної вітрини, звідки заволоділи золотими виробами на суму 85000 грн., заподіявши тим самим матеріальну шкоду ОСОБА_13 . В ході нападу застосували фізичне насилля, яке виразилось в нанесенні тілесних ушкоджень, а саме ударів по обличчю власниці магазину ОСОБА_13 , чим заподіяли останній тілесні ушкодження у вигляді забою (травматичного набряку, синця) м`яких тканин носу, синця з осадженням на правому плечі в нижній третині, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Крім, того в ході проведення санкціонованого Каланчацьким районним судом Херсонської області обшуку за місцем мешкання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 24.07.2013р. було виявлено та вилучено предмет зовні схожий на пістолет, який являється гладкоствольною вогнепальною зброєю - пістолетом, виготовленим шляхом переробки саморобним способом сигнального пістолета «EKOL Lady» № НОМЕР_2 кал. 9 мм Р.А.К., турецького виробництва. Даний пістолет придатний до неодноразового виконання пострілів різнозарядженими в ствол холостими патронами калібру 9 мм. Р.А.К. та картеччю 6,3 мм.

Таким чином, відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_9 обвинувачувався за ст.ст.187 ч.3, 263 ч.1 КК України, в розбійному нападі, поєднаному з проникненням у інше приміщення та в зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу; ОСОБА_10 обвинувачувався за ст.187 ч.3 КК України, в розбійному нападі, поєднаному з проникненням у інше приміщення.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність та необґрунтованість вироку суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Так, в основу вироку покладено висновки суду, що не ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, що підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Оцінка доказів судом зроблена з порушенням вимог ст.94 КПК України, як наслідок вирок підлягає скасування у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Зокрема, приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , судом зазначено, що свідок ОСОБА_14 вказала на ОСОБА_9 , як на чоловіка, якого вона бачила незадовго до нападу на магазин та який зайшов до приміщення торгівельного залу і вивчав товар. Вказаний висновок суду суперечить фактичним обставинам, оскільки у судовому засіданні свідок впевнено впізнав ОСОБА_9 та дала послідовні показання про обставини відвідування обвинуваченим магазину незадовго до нападу. В ході розгляду провадження судом необґрунтовано відхилено клопотання прокурора про допит свідка ОСОБА_15 , який в якості понятого був присутній під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 , коли було виявлено та вилучено викрадені у потерпілої речі та вогнепальну зброю. Так само необґрунтовано судом відхилено клопотання прокурора про допит свідка із зміненими анкетними даними, який був очевидцем розбійного нападу, показання якого мали суттєве значення для встановлення всіх обставин злочину. Також у порядку ст.352 ч.9 КПК України стороною обвинувачення заявлено клопотання про допит свідка (із зміненим анкетними даними) із застосуванням технічних засобів з іншого приміщення, вказаний свідок був очевидцем подій, які мали місце 17.05.2013р. біля магазину «Золото-Срібло» в смт.Каланчак Херсонської області в наслідок яких здійснено розбійний напад на потерпілу ОСОБА_13 , однак суд з незрозумілих та необґрунтованих підстав відмовив у задоволені вказаного клопотання та не надав змоги допитати вказаного свідка в ході судового розгляду. Просить вирок скасувати, постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ст.187 ч.3 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 11 років позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу. На підставі ст.71 КК України призначити остаточне покарання у вигляді 11 років 6 місяців позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу; ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ст.187 ч.3 КК України, та призначити покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу, а також у вчиненні злочину, передбаченого ст.263 ч.1 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавленні волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу, на підставі ст.70 КК України призначити остаточне покарання у в вигляді 10 років 6 місяців позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу; На підставі ст.ст.71, 72 КК України призначити остаточне покарання у вигляді 10 років 10 місяців позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Стягнути із ОСОБА_10 та ОСОБА_9 судові витрати за проведення експертиз у розмірі 7403,50 грн. солідарно. Питання речових доказів вирішити в порядку ст.100 КПК України. Обрати запобіжний захід відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вигляді тримання під вартою та залишити до вступу в законну силу вироку суду.

Вислухавши суддю-доповідача; думку прокурора про підтримання апеляційної скарги, яку просив задовольнити з підстав зазначених в ній; пояснення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про свою невинуватість в інкримінованому злочині, просили в задоволенні апеляційної скарги відмовити; думки захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про залишення апеляційної скарги без задоволення, а вироку суду без змін; розглянувши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Вина ОСОБА_9 за ст.ст.187 ч.3, 263 ч.1 КК України та вина ОСОБА_10 за ст.187 ч.3 КК України не доведена, про що суд обґрунтовано зробив висновок на підставі досліджених та належним чином оцінених доказів.

Так, частина наданих суду доказів не вказує на ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , як на осіб, що вчинили злочин; частина доказів була отримана з порушенням закону, а тому визнана судом недопустимими; частина доказів підтверджує алібі обвинуваченого, яке не спростовано.

Допитані в судовому засіданні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вину не визнали та заперечували факт вчинення ними інкримінованих злочинів.

Потерпіла ОСОБА_13 в судовому засіданні показала про обставини вчинення щодо неї в ювелірному магазині розбійного нападу з боку двох чоловіків, які були замасковані одягом та перуками. За чотири дні до нападу вона бачила неподалік її магазину чоловіків схожих на обвинувачених. При цьому, показання потерпілої не викривають ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчинені злочину, оскільки потерпіла достовірно не підтвердила, що злочин вчинили саме вказані особи, а показання в частині того, що вона за декілька днів бачила осіб схожих на обвинувачених ґрунтуються на припущеннях.

Свідок ОСОБА_14 в суді показала, що за декілька годин до розбійного нападу, в ювелірний магазин заходив хлопець нібито схожий на ОСОБА_9 , але точно сказати вона не може, оскільки впевнена лише на 98%. Так, як вказані показання ґрунтуються певною мірою на припущеннях, вони не можуть викривати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчинені злочину.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 підтвердили лише факт та обставини розбійного нападу, проте не вказали на ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , як на осіб що його вчинили.

Свідок ОСОБА_22 взагалі не була очевидцем розбійного нападу та також не вказала на ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Свідок ОСОБА_23 підтвердила факт оформлення та видачу прокатного автомобіля, при цьому пояснила що не може впізнати чоловіків, які отримували даний автомобіль.

Свідок ОСОБА_24 показав, що він залишив в смт.Чаплинка хлопців на ім`я ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , (останнього згідно з протоколом пред`явлення особи для впізнання від 25.07.2013р. упізнав, як обвинуваченого ОСОБА_10 ) і що далі ці хлопці робили, де їздили на автомобілі, який він брав на прокат, чи проводили вони подальші дні разом - йому не відомо. Тобто, показання свідка та результати упізнання самі по собі не викривають ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчинені злочину.

Протокол огляду місця подій, відповідно до якого було оглянуто місце події - приміщення магазину «Золото Срібло», протокол обшуку від 24.07.2013p., проведений за місцем проживання ОСОБА_28 , протокол огляду предмета від 25.07.2014р., відповідно до якого було оглянуто предмети, що вилучені під час обшуку помешкання ОСОБА_29 , протокол обшуку від 24.07.2013р, проведений у помешканні, що належить ОСОБА_30 , протокол огляду від 25.07.2013р., який проводився за адресою м. Херсон, вул. Миру,33, де об`єктом огляду був автомобіль ЗАЗ «Део Ланос» держномер. НОМЕР_3 , протокол тимчасового доступу до речей і документів від 25.07.2013р. - не вказують на вчинення злочинів саме ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . При цьому, прокурором не доведено, що результати вказаних слідчих дій викривають зазначених осіб в інкримінованих злочинах.

Судом обґрунтовано визнано, як недопустимі докази протоколи обшуків за місцями проживання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , оскільки вказані обшуки проводились з порушенням кримінального процесуального закону, що ставить під сумнів достовірність їх результатів.

Так, згідно зі ст.223 ч.7 КПК України, обшук або огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Невиконання цієї вимоги закону тягне за собою визнання доказу недопустимим відповідно до ст.ст.86, 87 КПК України.

Оскільки, перед початком обшуків за місцем проживання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , у житлі певний час перебували працівники міліції без понятих, суд на законних підставах визнав протоколи цих обшуків недопустимими доказами. Також суд обґрунтовано визнав недопустимими доказами протоколи слідчих дій та висновок експерта, які ґрунтуються на дослідженні речей та об`єктів, вилучених під час зазначених обшуків, що проведені з порушенням закону.

Про перебування працівників міліції у житлі перед обшуками показали в судовому засіданні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також свідки: ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 .

Крім того, показання свідків: ОСОБА_31 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , які підтверджують алібі ОСОБА_10 , не були стороною обвинувачення спростовані.

Таким чином, суд першої інстанції, оцінивши зазначені докази в їхній сукупності з точки зору їх належності та допустимості, у відповідності зі ст.62 Конституції України, по якій всі сумніви щодо доведеності провини особи трактуються на його користь, і по який обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і на доказах, добутих незаконним шляхом, - прийшов до правильного висновку про недоведеність вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчинені інкримінованих злочинів.

Посилання апелянта на показання свідка ОСОБА_14 про впевнене впізнання ОСОБА_9 , який приблизно за три години до нападу відвідував магазин є необґрунтованими, оскільки, згідно з технічним записом судового процесу, свідок в суді заявила про впізнання обвинуваченого не зі стовідсотковою впевненістю. Крім того, сам по собі факт відвідування магазину не свідчить про вчинення злочину.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що було безпідставно відхилено клопотання прокурора про допит певних свідків - є безпідставними, так як згідно зі ст.290 ч.12 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як доказ. Як видно з матеріалів справи, свідки, на які посилається прокурор, не допитувались в ході досудового розслідування, протоколи їх допиту не відкривались стороні захисту, про поважність причини їх недопиту на слідстві - не заявлялось, а тому суд обґрунтовано відмовив у допиті таких свідків. До того ж, клопотання про виклик свідка ОСОБА_15 заявляла саме сторона захисту, яка від свого клопотання відмовилась.

Ствердження прокурора про те, що при обшуку за місцем проживання обвинувачених виявлені та вилучені саме ті золоті речі, які були викрадені у потерпілої під час розбою, зокрема: у ОСОБА_9 : одна золота підвіска у виді хреста з биркою магазину «Золото Срібло», а у ОСОБА_10 : одна золота каблучка з биркою магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » є припущенням, оскільки згідно з обвинувальним актом (т.1 а.с.2-7), під час розбійного нападу були викрадені знеособлені золоті вироби на загальну суму 85000 грн. Крім того, як зазначалось раніше, вказані обшуки проведені з істотним порушенням чинного кримінального процесуального закону, тому всі речі та об`єкти вилучені під час обшуків не мають доказового значення.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б були підставами для скасування або зміни вироку, - не встановлено.

Посилання апеляційної скарги на неповноту судового розгляду - необхідно визнати необґрунтованим, оскільки вивченням матеріалів провадження не встановлено даних, які б про це свідчили.

Вирок суду належним чином мотивований, має однозначні судження і не має припущень, його висновки конкретні і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому доводи апеляційної скарги, які це заперечують являються безпідставними.

Керуючись ст.ст.404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 20.11.2014р. щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Надіслати не пізніше наступного дня після постановлення ухвали її копію учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Судді :