Провадження № 11/780/304/13 Доповідач у 2 інстанції Миколюк О.В.
Категорія 49 21.03.2013
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - Сливи Ю.М.

суддів - Миколюка О.В., Капічон О.М.

прокурора - Красківського В.П.

засудженого - ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 07 грудня 2012 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець АДРЕСА_1, громадянин України, раніше не судимий, засуджений

за ч.3 ст.305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі з конфіскацією предметів контрабанди, без конфіскації майна;

за ч.3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, на 4 (чотири) роки 6(шість) місяців позбавлення волі без конфіскації особистого майна;

На підставі ст. 70 КК України, остаточно призначено покарання, шляхом часткового складання, 5 (п'ять) років позбавлення волі з конфіскацією предметів контрабанди, без конфіскації майна;

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки;

На підставі ст. 76 КК України зобов'язано: не виїжджати за межі України без дозволу кримінально - виконавчої інспекції, повідомляти останню про зміну місця проживання та періодично з'являтися для реєстрації в кримінально - виконавчу інспекцію;

Стягнуто з ОСОБА_2 судові витрати на користь Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України у розмірі 3 232 грн.44 коп.

Згідно вироку, 24.05.2011року, засуджений ОСОБА_2, перебуваючи спільно з засудженим ОСОБА_3, який вироком Бориспільського міськрайонного суду від 16.07.2012р. визнаний винним в скоєні вищезазначеного злочину та з невстановленою слідством особою попередньо на ім`я ОСОБА_4, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, на квартирі у місті Буенос-Айрес Аргентинської республіки, за попередньою змовою з вказаними особами, маючи намір на вчинення незаконного зберігання та перевезення з метою збуту й контрабанди наркотичних засобів в особливо великих розмірах, за вказівкою ОСОБА_4, отримав, разом з засудженим ОСОБА_3 від першого, наркотичний засіб - кокаїн, що був упакований у 139 полімерні капсули з метою незаконного перевезення наркотичних засобів у власних шлунках за винагороду в сумі по 10 000 доларів США кожному.

Після чого, ОСОБА_2 та засуджений ОСОБА_3 умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного зберігання та перевезення наркотичних засобів, проковтнули, відповідно, 65 та 74 капсули, які містили у собі наркотичний засіб - кокаїн вагою 943,4341г., що є особливо великим розміром і в той же день ОСОБА_5 та ОСОБА_2. умисно зберігаючи при собі та перевозячи з метою збуту за попередньою змовою між собою та з ОСОБА_4 у кишково-шлункових трактах своїх організмів капсули з означеним наркотичним засобом, літаком відбули з м. Буенос-Айрес до України з пересадкою у м. Мадрид (Королівство Іспанії).

25.05.2011 року засуджені незаконно, з метою збуту, за попередньою змовою групою осіб, перевезли авіаційним транспортом вищевказаний наркотичний засіб в особливо великих розмірах, прибувши в Україну літаком рейсу № 7980, сполученням "Мадрид-Київ" та приблизно о 19-00, умисно, з корисливих мотивів, незаконно, за попередньою змовою групою осіб, з метою збуту, зберігаючи при собі, перемістили в порушення встановленого порядку через митний кордон України в зоні діяльності Київської обласної митниці - пункті пропуску ДМА "Бориспіль", з приховуванням від митного контролю способом, що утруднює виявлення у кишково - шлунковому тракті наркотичний засіб - кокаїн, упакований у полімерні капсули загальною кількістю 139 штук, відповідно по 65 та 74 капсули кожний, загальною вагою 943.4341г. Однак, під час здійснення їх особистого огляду вказані вище наркотичні засоби співробітниками митниці були виявлені та вилучені.

В своїй апеляції та в доповненнях до неї, прокурор просить вирок в частині призначення покарання скасувати, у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого та застосуванням кримінального закону, який не підлягає застосуванню, та постановити новий, яким призначити покарання засудженому ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 305 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією предметів контрабанди та з конфіскацією майна, за ч.3 ст. 307 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією предметів контрабанди та з конфіскацією особистого йому належного майна.

Зазначає, що посилання суду про відсутність реальної шкоди та злочинних наслідків від діяння, не можуть бути визнані пом'якшуючими обставинами, оскільки злочинні наслідки не настали у зв'язку з тим, що ОСОБА_2 та ОСОБА_5 були викриті працівниками Київської обласної митниці під час проходження митного контролю.

Крім того, на досудовому слідстві засуджений вину у вчиненні злочину визнав частково, а вчинені ним злочини мають підвищену суспільну небезпеку, тому, що пов'язані із ввезенням в Україну та розповсюдженням особливо небезпечного наркотичного засобу.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свої апеляційні вимоги, засудженого ОСОБА_2, який заперечив проти задоволення апеляції прокурора та підтримав вирок суду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, провівши судові дебати та надавши останнє слово засудженому, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 334 КПК України 1960 року мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми, вини і мотивів злочину.

Однак, зазначені вимоги судом першої інстанції належним чином дотримані не були.

Як вбачається з матеріалів справи, дії ОСОБА_2 кваліфіковано за ч. 3 ст. 305 КК України та за ч. 3 ст. 307 КК України.

Однією із кваліфікуючих ознак вчинених ОСОБА_2 злочинів є контрабанда наркотичних засобів та зберігання та перевезення з метою збуту наркотичних засобів в особливо великих розмірах.

Проте, в оскаржуваному вироку /том 4 а.с.195-196/ не зазначено, який саме розмір (його вага) наркотичного засобу був перевезений ОСОБА_2 з м. Буенос-Айрес Аргентинської республіки до України.

У зв'язку з цим, колегія суддів приходить до висновку, що пред'явлене ОСОБА_6 обвинувачення є неконкретним.

Крім того, відповідно до ст. 374 КПК України (1960р.) вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку, є обов'язковими для органів дізнання і досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої інстанції при повторному розгляді справи.

Ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Київської області у кримінальних справах від 18.10.2012 року, вирок суду першої інстанції було скасовано, в частині засудження ОСОБА_2, а справа направлена на новий судовий розгляд. Однією з підстав для скасування вироку було - застосування кримінального закону, який не підлягав застосуванню, а також недопустимість призначеного судом покарання із застосування ст. 75 КК України.

Фактично, при новому розгляді, судом не встановлено інших обставин, які помякшують покарання засудженому та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, не змінювався і обсяг предявленого ОСОБА_2 обвинувачення.

Тому, застосування ст. 75 КК України при призначенні ОСОБА_2 покарання колегія суддів вважає таким, що суперечить вимогам закону та не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого.

На підставі вищевикладеного, вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 07 грудня 2012 року щодо ОСОБА_2 підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд в суд 1-ї інстанції.

При новому судовому розгляді справи суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене в ухвалі, прийняти міри до всебічного, повного та об'єктивного розгляду справи та постановити законний та обґрунтований вирок.

Якщо при новому розгляді обсяг обвинувачення не зміниться, то призначене покарання засудженому ОСОБА_2 із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати мяким.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (1960р.), колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції з урахуванням доповнень - задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 07 грудня 2012 року щодо ОСОБА_2 - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляду в той же суд іншим суддею.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_2 у вигляді підписки про невиїзд залишити без змін.

Головуючий:

Судді: