Справа № 1/1312/197/12 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/783/76/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:
Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь в суді першої інстанції, на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 13 липня 2012 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , -

встановила:
Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше неодноразово судимого, проживаючого у АДРЕСА_1 ,

визнано винним і засуджено за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання за:

ч. 1 ст. 187 КК України 3 /три/ роки позбавлення волі;

ч. 2 ст. 187 КК України 7 /сім/ років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_8 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання 7 /сім/ років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

За ч. 2 ст. 187 КК України за епізодом обвинувачення у вчиненні розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_9 , ОСОБА_8 виправдано у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні злочину.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, працюючого мерчендайзером ТзОВ «Три ведмеді», не одруженого, раніше не судимого, проживаючого у АДРЕСА_2 ,

визнано винним і засуджено за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання за:

ч. 1 ст. 187 КК України 3 /три/ роки позбавлення волі;

ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України 5 /п`ять/ років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_6 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання 5 /п`ять/ років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 3 /три/ роки та покладено обов`язки, передбачені п.п. 2-4 ст. 76 КК України.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 залишено без розгляду.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати у справі.

Згідно вироку місцевого суду, 13.01.2012 року близько 01 год. 00 хв., знаходячись неподалік продуктового магазину по АДРЕСА_3 , вчинили напад з метою заволодіння майном потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для їх життя та здоров`я, що полягав у тому, що підсудні підійшли до ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , після чого ОСОБА_6 пригрозив потерпілим пневматичним пістолетом, який дістав з кишені своєї куртки, а ОСОБА_8 під час цього відкрито заволодів грошовими коштами останніх, а саме під психологічним примусом відібрав у потерпілого ОСОБА_10 гроші в сумі 100 грн., в потерпілого ОСОБА_11 гроші в сумі 50 грн., а в потерпілого ОСОБА_12 гроші в сумі 50 грн.

Окрім цього, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 13.01.2012 року близько 01 год. 30 хв., знаходячись на перехресті вул. Лисенецька-Пасічна у м. Львові, вчинили напад з метою заволодіння майном потерпілого ОСОБА_13 , поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для його життя та здоров`я, що полягав у тому, що ОСОБА_8 відкрито та агресивно пристав до потерпілого, після чого ОСОБА_6 пригрозив потерпілому своїм пневматичним пістолетом, який витягнув з кишені куртки. Потерпілий, сприйнявши реально погрозу йому зброєю як небезпеку для його життя і здоров`я, намагався втекти від нападників, однак останні наздогнали його та обидва почали наносити йому удари руками і ногами в різні частини тіла, в результаті чого потерпілий ОСОБА_13 , намагаючись чинити опір насильницьким діям ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , був повалений ними на землю, під час чого останні заволоділи його наручним годинником марки «Касіо», вартістю 240 грн., й намагались заволодіти іншим майном потерпілого, однак боячись бути викритими у вчиненні злочину, оскільки в цей час неподалік проїжджали невідомі автомобілі, з місця злочину втекли.

На вирок суду прокурор подав апеляцію, в якій просить вирок Личаківського районного суду м. Львова від 13 липня 2012 року скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду. Покликається на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання як ступеню тяжкості злочинів та особі засудженим внаслідок м`якості, так і висновкам суду першої інстанції.

Обґрунтовуючи заявлену в апеляції позицію, покликається на неправильну, на думку обвинувачення, перекваліфікацію дій ОСОБА_8 та ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 187 КК України по епізоду нападу на ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 на ч. 1 ст. 187 КК України.

Крім цього, при обранні покарання засудженому ОСОБА_6 судом допущено невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, оскільки призначене покарання не є достатнім для виправлення засудженого та несправедливим внаслідок м`якості.

Вважає, що судом при прийнятті рішення про виправдання ОСОБА_8 за епізодом обвинувачення у вчиненні розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_9 у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні злочину допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки зібраними по справі доказами повністю підтверджується його вина у скоєнні даного нападу.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 12.10.2012 року вирок Личаківського районного суду м. Львова від 13.07.2012 року залишено без змін, а апеляцію прокурора без задоволення.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27.06.2013 року вирок Личаківського районного суду м. Львова від 13.07.2012 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 12.10.2012 року щодо ОСОБА_8 залишено без змін. Цією ж ухвалою скасовано ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 12.10.2012 року щодо засудженого за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України ОСОБА_6 і в цій частині направлено справу на новий апеляційний розгляд.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 19.11.2013 року вирок Личаківського районного суду м. Львова від 13.07.2012 року щодо ОСОБА_6 залишено без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26.02.2015 року ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 19.11.2013 року щодо засудженого ОСОБА_6 скасовано, а матеріали справи направлено на новий апеляційний розгляд.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, адвоката ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_6 , які апеляційну скаргу прокурора заперечили, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, суд першої інстанції, з чим і погодився суд апеляційної інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання, у тому числі нижче від найнижчої межі, передбаченої ч. 2 ст. 187 КК України, та звільняючи його від покарання з випробуванням, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є тяжкими, дані про його особу, котрий раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, не перебуває на обліку у наркологічному та психоневрологічному диспансерах, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, є особою молодого віку, у неповнолітньому віці залишився без батька та перебував на вихованні матері, а також пом`якшуючі покарання обставини - щире каяття, сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування заподіяної злочином шкоди, та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Проте, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 27 червня 2013 року з висновками суду апеляційної інстанції щодо обґрунтованості звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та його вмотивованості не погодилася та направила матеріали кримінальної справи на новий апеляційний розгляд у зв`язку з м`якістю призначеного йому на підставі статті 75 КК України покарання, яке вважав неприпустимим.

Далі, переглядаючи вирок суду першої інстанції під час нового апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції повторно погодився з можливістю звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, вказуючи на те, що судом першої інстанції належно враховано характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, пом`якшуючі покарання обставини - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування саме останнім заподіяної злочином шкоди, та відсутність обтяжуючих йому покарання обставин. При цьому, врахувавши те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності та з моменту вчинення злочинів будь-яких правопорушень не вчиняв. А також на підтвердження висновку, судом апеляційної інстанції зазначено про те, що під час розгляду матеріалів кримінальної справи встановлено та здобуто документи, що свідчать про важкий стан здоров`я ОСОБА_6 , котрий хворіє на десимінований туберкульоз відкритої форми обох легень, правобічний верхньочастковий деформуючий специфічний гнійний ендобронхіт, кровохаркання із ПВЧБ, та потребує довготривалого лікування.

26 лютого 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ знову не погодилася з висновками суду апеляційної інстанції щодо обґрунтованості звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням і його вмотивованості та знову направивши матеріали кримінальної справи на новий апеляційний розгляд. Водночас, Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ покликався на недотримання судом апеляційної інстанції вказівок суду касаційної інстанції під час нового апеляційного розгляду матеріалів справи.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів Апеляційного суду Львівської області в зв`язку з висновками суду касаційної інстанції та, з огляду на характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, а саме те, що від ОСОБА_6 виходила більша загроза застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілих, оскільки він погрожував зброєю, і взяв участь у побитті потерпілого ОСОБА_13 , а також те, що стан здоров`я засудженого покращився, що зокрема останній в судовому засіданні підтвердив, вважає, що судом першої інстанції безпідставно застосовано положення ст. 75 КК України.

Водночас, відповідно до ст. 378 КПК України (ред. 1960 року), у разі неправильного звільнення засудженого від відбування покарання апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок.

Проте, керуючись положеннями ст. 365 КПК України (ред. 1960 року), суд апеляційної інстанції не може вийти за межі поданої апеляційної скарги. В даному випадку прокурор, в своїй апеляції просить вирок Личаківського районного суду м. Львова від 13 липня 2012 року скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду.

Тому, з урахуванням наведеного колегія суддів вважає необхідним скасувати вирок місцевого суду і призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

При новому розгляді справи суд першої інстанції повинен повно й всебічно дослідити обставини справи та ухвалити в справі законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 362, 366, 374, 377 КПК України (ред. 1960 року), колегія суддів, -

ухвалила:
апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 13 липня 2012 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4