1 Справа № 0818/6660/2012 1/335/49/2013
о возвращении дела на дополнительное расследование
08 июля 2013 года г. Запорожье
Орджоникидзовский районный суд г. Запорожья в составе: председательствующего судьи Крамаренко И.А., при секретаре Корягиной Ю.С., с участием прокурора Мамич А.И., адвокатов Калининой Ю.В., Ставного Г.И., Патяк А.С., переводчика ОСОБА_1, рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда в г. Запорожье ходатайство защитника подсудимого ОСОБА_2 - адвоката Калининой Ю.А. о направлении материалов уголовного дела на дополнительное расследование по обвинению:
ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 года рождения, уроженец г. Маядин, Сирийской арабской республики, гражданин Украины, араб, с высшим образованием, не являющийся адвокатом либо депутатом, учредитель частной фирмы "Рамзи", женат, имеющий одного малолетнего ребенка, зарегистрированный по адресу: АДРЕСА_1, фактически проживающий по адресу: АДРЕСА_2, ранее не судимый;
в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.27, ч.2 ст. 359 УК Украины,
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2 года рождения, уроженец г. Алеппо, Сирийской арабской республики, араб, имеющий высшее медицинское образование, не являющийся адвокатом либо депутатом, не трудоустроенный, разведенный, не имеющий детей, зарегистрированный по адресу: АДРЕСА_4 фактически проживающий по адресу: АДРЕСА_3 ранее не судимый,
в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 359 УК Украины,
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3 года рождения, уроженец г. Хемисет, Королевства Марокко, араб, имеющий неполное высшее образование, не являющийся адвокатом либо депутатом, студент 3-го курса Запорожской государственной инженерной академии, не женатый, не имеющий детей, зарегистрированный по адресу: АДРЕСА_5 фактически проживающий по адресу: АДРЕСА_6 ранее не судимый,
в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 359 УК Украины,
Органом досудебного расследования подсудимые обвиняются в том, что в период с 12 по 15 марта 2012 года собственник частной фирмы "Рамзи" (ЕГРПОУ 20487694) ОСОБА_2, организовал в принадлежащем ему кафе "ІНФОРМАЦІЯ_4", расположенном в подвальном помещении жилого дома АДРЕСА_7, незаконное использование специальных технических средств негласного получения информации, которое осуществлял по предварительному сговору с гражданином Сирийской арабской республики ОСОБА_3 и гражданином Королевства Марокко ОСОБА_4
Так, в марте 2009 года, в г. Запорожье, ОСОБА_2 в нарушение требований ст. 32 Конституции Украины, Законов Украины: п.9, ч.1, ст.8 "Об оперативно-розыскной деятельности" №135-ХІІ от 18.02.1992, п.1, ч.1, ст.7 "О контрразведывательной деятельности" №374-ІV от 26.12.2002, ст. 23 "Об информации" №2657-ХІІ от 02.10.1992, п.1 указа Президента Украины №256/2001 от 13.04.2001 "Об упорядочивании изготовления, приобретения и применения технических средств для снятия информации с каналов связи", которыми определено, что не допускается сбор, хранение, использование и распространение конфиденциальной информации о лице без его согласия, кроме случаев, определенных законом, и только в интересах национальной безопасности, экономического благополучия и прав человека, с целью негласного визуального наблюдения за персоналом и посетителями принадлежащего ему кафе "ІНФОРМАЦІЯ_4", и документирования происходивших в нем событий, установил в кабинках для посетителей этого кафе семь скрытых миниатюрных видеокамер размерами 32х32х19мм, а также две аналогичные скрытые видеокамеры в раздевалке для персонала кафе.
Для монтажа и подключения указанных скрытых видеокамер в помещениях кафе "ІНФОРМАЦІЯ_4" ОСОБА_2 нанял жителей города Запорожье ОСОБА_5 и ОСОБА_6., имеющих определенные навыки в установке систем охранной сигнализации, однако не осведомленных о его преступном умысле. При этом, ОСОБА_5 и ОСОБА_6., действуя по указанию ОСОБА_2., установили семь скрытых миниатюрных видеокамер размерами 32х32х19мм, предоставленные им непосредственно ОСОБА_2., которые закамуфлировали в элементы декора интерьера кафе - потолочные плинтуса, закрепленные в кабинках для посетителей.
С целью реализации своего преступного умысла, в сентябре и декабре 2011 года ОСОБА_2 нанял иностранных граждан ОСОБА_3 и ОСОБА_4 за денежное вознаграждение в размере 150 гривен за каждый день работы, непосредственно осуществлять для него при помощи специальных технических средств негласного получения информации, установленных в указанных помещениях кафе, негласное видеонаблюдение за посетителями и персоналом кафе "ІНФОРМАЦІЯ_4", и тем самым вступил сними в преступны сговор на незаконное использование ранее установленных по его заказу специальных технических средств негласного получения информации.
В дальнейшем, ОСОБА_3 и ОСОБА_4 реализуя преступный план ОСОБА_2., посменно (неделя через неделю), каждый день своей смены приблизительно с 12 часов дня и до 02 часов утра следующего дня при помощи девяти вышеуказанных скрытых в кафе миниатюрных видеокамер, закамуфлированных в элементах декора интерьера кафе - потолочных плинтусах кабинок для посетителей и в датчиках пожарной сигнализации, установленных на потолке раздевалки для персонала кафе, подключенных к системному блоку персонального компьютера (сервера), через монитор вели негласное визуальное наблюдение за персоналом и посетителями кафе "ІНФОРМАЦІЯ_4", а также документировали события, происходящие в нем.
Так, действуя умышлено ОСОБА_3 в период приблизительно с 12 часов 12 минут 12.03.2012 до 02 часов 50 минут 13.03.2012, и ОСОБА_4 в период приблизительно с 12 часов 30 минут 13.03.2012 до 02 часов 00 минут 14.03.2012, с 12 часов 35 минут 14.03.2012 до 02 часов 15 минут 15.03.2012, с 12 часов 26 минут 15.03.2012 до 17 часов 05 минут, по предварительному сговору с ОСОБА_2. использовали специальные технические средства негласного получения информации - девять вышеуказанных скрытых видеокамер.
Допрошенные в судебном заседании подсудимые свою вину в инкриминируемом им в вину преступлении не признали и пояснили, что ни в какой преступный сговор подсудимые не вступали и ничего противозаконного не осуществляли.
Подсудимому ОСОБА_2, органом досудебного следствия предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.27, ч.2 ст. 359 УК Украины, квалифицирующими признаками которого являются организация незаконного использования специальных технических средств негласного получения информации, по предварительному сговору группой лиц.
Подсудимым ОСОБА_3, ОСОБА_4, органом досудебного следствия предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 359 УК Украины, квалифицирующими признаками которого являются осуществление незаконного использования специальных технических средств негласного получения информации, по предварительному сговору группой лиц.
В ходе судебного следствия по настоящему делу защитник подсудимого ОСОБА_2 - адвокат Калинина Ю.А. и защитник подсудимого ОСОБА_4 - адвокат Патяк А.С. заявили ходатайство, в котором просят направить уголовное дело на дополнительное расследование по мотивам неполноты досудебного следствия.
Выслушав мнение участников судебного разбирательства, подсудимых, которые поддержали ходатайство защитников, прокурора, который не возражал против направления уголовного дела на дополнительное расследование, суд считает, что ходатайство адвокатов о направлении уголовного дела на дополнительное расследование по мотивам неполноты и неправильности досудебного следствия, которая не может быть устранена в судебном заседании, подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК Украины возвращение дела на дополнительное расследование со стадии судебного рассмотрения допускается только тогда, когда неполнота или неправильность досудебного следствия не может быть устранена в судебном заседании.
В соответствии с п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда Украины от 11.02.2005 года № 2 " О практике применения судами Украины законодательства, которое регулирует возвращение уголовных дел на дополнительное расследование" неправильным досудебное следствие признается и в случае, когда органом досудебного следствия при совершении процессуальных действий и при принятии процессуальных решений были неправильно применены или безосновательно не применены нормы уголовно-процессуального закона и без устранения этих нарушений дело не может быть рассмотрено в суде.
Статья 359 УК Украины предусматривает уголовную ответственность за незаконное приобретение или сбыт специальных технических средств, а также их использование. По правовому содержанию статья 359 УК Украины является бланкетной нормой, то есть юридической нормой, которая отсылает к правилам других нормативных актов.
Исходя из текста обвинительного заключения подсудимые обвиняются в нарушении ст. 32 Конституции Украины, ст. 8 "Об оперативно-розыскной деятельности", ст. 7 "О контрразведывательной деятельности", ст. 23 "Об информации", п.1 Указа Президента "Об упорядочивании приобретения и применения технических средств для снятия информации с каналов связи", в соответствии с которыми не допускается сбор, хранение, использование и распространение конфиденциальной информации о лице без его согласия.
В ст. 32 Конституции Украины указано, что не допускается сбор, хранение, использование и распространение конфиденциальной информации о лице без его согласия, кроме случаев, определенных законом.
Часть 2 статьи 11 ЗУ "Об информации" дает определение понятия конфиденциальной информации, согласно которому к конфиденциальной информации о физическом лице относятся данные о его национальности, образовании, семейном положении, религиозных убеждениях, состояние здоровья, а также адрес, дата и место рождения.
Видеосъемка производилась в помещении кафе, которое является заведением общественного питания и публичным местом. Материалами уголовного дела подтверждается и не оспаривается прокурором, тот факт, что установленные в кафе видеокамеры фиксировали только видеосигнал. Звук не фиксировался и не записывался. Досудебным следствием не предоставлено доказательств того, что с помощью установленных в кафе видеокамер, подсудимыми получена или могла быть получена информация о физических лицах, которая является конфиденциальной в понимании статьи 11 ЗУ "Об информации". Исходя из вышеизложенного, утверждение обвинительного заключения о том, что подсудимыми были нарушены нормы ст. 32 Конституции Украины является необоснованным.
В обвинительном заключении указано, что досудебным следствием установлено нарушение обвиняемыми ст. 23 Закона Украины "Об информации". Статья 23 Закона Украины "Об информации" называется - "Информационная продукция и информационная услуга" и имеет следующее содержание: 1. Информационная продукция - материализованный результат информационной деятельности, предназначенный для удовлетворения потребностей субъектов информационных отношений. Информационной услугой является деятельность по предоставлению информационной продукции потребителям с целью удовлетворения их потребностей. 2. Информационная продукция и информационные услуги являются объектами гражданско-правовых отношений, которые регулируются гражданским законодательством Украины.
В тексте обвинительного заключения отсутствуют указания о том, что подсудимые с помощью специальных технических средств изготавливали информационную продукцию и осуществляли деятельность по ее предоставлению потребителям, не указаны лица, которые являлись потребителями этой продукции. Также, отсутствует указание о том, что полученная информация передавалась или распространялась подсудимыми в процессе исполнения обязательств, которые возникли из гражданско-правовых взаимоотношений, в том числе за вознаграждение. Показаниями свидетелей по списку обвинительного заключения, которые были допрошены в судебных заседаниях, также не подтверждается осуществление подсудимыми действий направленных на создание информационной продукции и оказание информационных услуг с использованием информации полученной с камер видеонаблюдения.
Поскольку досудебным следствием не предоставлены доказательства того, что с помощью установленных в кафе видеокамер, подсудимыми незаконно изготавливалась информационная продукция, которая предоставлялась третьим лицам на основании гражданско-правовых взаимоотношений или предоставлялись услуги по ее распространению, утверждение прокурора о нарушении обвиняемыми положений ст. 23 Закона Украины "Об информации" является необоснованным.
В обвинительном заключении указано, что досудебным следствием установлено нарушение обвиняемыми ст. 8 "Об оперативно-розыскной деятельности", ст. 7 "О контрразведывательной деятельности", п.1 Указа Президента "Об упорядочивании приобретения и применения технических средств для снятия информации с каналов связи". Однако, вышеуказанные нормы права регулируют исключительно правоотношения специальных субъектов, которые осуществляют оперативно-розыскную деятельность, а обвиняемые такими субъектами, по материалам дела, не являются. А потому, обвинение подсудимых не может основываться на этих нормах права, поскольку ими регулируются исключительно правоотношения специальных субъектов, которыми подсудимые не являются.
В соответствии со ст. 11 УПК Украины преступлением является общественно опасное действие, осуществленное субъектом преступления. Не является преступлением действие, которое хотя формально и носит признаки преступления, но вследствие своей малозначимости не представляет общественной опасности, поскольку не причинен и не мог быть причинен существенный вред интересам физического или юридического лица, обществу или государству.
Ни в ходе досудебного следствия, ни в ходе рассмотрения дела в суде сторона обвинения не предоставила суду точные данные об информации, которая была получена обвиняемыми в результате осуществления видеонаблюдения за посетителями и работниками кафе "ІНФОРМАЦІЯ_4", а также доказательства того, что такая информация является конфиденциальной в понимании статьи 11 ЗУ "Об информации".
Таким образом, неконкретность предъявленного обвинения состоит в том, что в нем отсутствуют сведения о том, какие общественные отношения охраняемые законом были нарушены действиями подсудимых, то есть отсутствуют данные об объекте преступления.
Кроме того, материалами уголовного дела подтверждается, что в кафе "ІНФОРМАЦІЯ_4" была установлена система видеонаблюдения. Система видеонаблюдения - это программно-аппаратный комплекс, состоящий из видеокамер, мониторов, регистраторов, сервера, и другого оборудования, который предназначен для организации видеоконтроля в помещениях.
Система видеонаблюдения кафе "ІНФОРМАЦІЯ_4" и кафе "ІНФОРМАЦІЯ_5" включает в себя 65 видеокамер, из которых 9 видеокамер №№ 10030697, 10030644, 10030682, 10030316, 10030270, 100306601, 10010309, CCIR 0410, CCIRCJ 701424 согласно заключению судебно- технологической экспертизы № 74 от 25.04.2012г. были признаны специальными техническими средствами негласного получения информации.
Показаниями свидетеля ОСОБА_5 данными в судебном заседании, протоколом осмотра предметов и документов изъятых по месту жительства ОСОБА_5.от 12.05.12г. ( т.2 л.д. 1-16) , а также протоколом осмотра места происшествия от 15-16.03.2012г., протоколом осмотра от 21.04.2012г. (т.1 л.д. 161 -163) подтверждается, что ОСОБА_5 получил заказ на приобретение видеокамер и установку системы видеонаблюдения в кафе "ІНФОРМАЦІЯ_4" и "ІНФОРМАЦІЯ_5". Для обоснования стоимости системы видеонаблюдения ОСОБА_5 неоднократно составлял сметы с перечнем оборудования, которое необходимо приобрести для организации системы видеонаблюдения. Согласно перечням оборудования и локальным сметам, которые составлены ОСОБА_5 для организации видеонаблюдения внутри помещения он предлагал приобрести камеры STS - 114 SONY CCD. Согласно рукописной расписке датированной 16.11.2009 года написанной и подписанной с ОСОБА_5, для покупки оборудования им была получена от ОСОБА_2 сумма в размере 18 010 грн., на которую он обязался приобрести оборудование для видеонаблюдения или вернуть деньги. Показаниями ОСОБА_5, а также показаниями ОСОБА_7, который указан в расписке как свидетель, данными в судебном заседании подтверждается, что ОСОБА_5 действительно получил указанную сумму, на которую впоследствии приобрел, указанное в сметах оборудование, в том числе и видеокамеры. 15.03.2010 года ОСОБА_5 дополнительно была получена сумма в размере 2566 грн. на приобретение материалов и оборудования. Запись о получении денег сделана ОСОБА_5 на Приложении № 3 к Договору 0 - локальная смета. При этом в позиции № 2 локальной сметы, указано - камера STS - 114, количество 2 шт., цена 258 грн. за единицу. Показаниями ОСОБА_5 и ОСОБА_6. подтверждается, что приобретенное видеооборудование было установлено в кафе "ІНФОРМАЦІЯ_4" и "ІНФОРМАЦІЯ_5" в 2009 - 2010 годах. Монтаж видеокамер производился непосредственно ОСОБА_6 Показаниями свидетелей - работников кафе "ІНФОРМАЦІЯ_4" и "ІНФОРМАЦІЯ_5" подтверждается, что другими лицами монтаж и ремонт оборудования связанного с видеонаблюдением не осуществлялся. Таким образом, материалами уголовного дела подтверждается, что ОСОБА_5 по заказу ОСОБА_2. приобрел оборудование для установки системы видеонаблюдения, в том числе видеокамеры STS - 114. Доказательств приобретения ОСОБА_5 по заказу ОСОБА_2. других видеокамер суду не предоставлено. Доказательства того, что видеокамеры марки STS - 114 SONY CCD или STS - 114 отнесены к спецоборудованию и запрещены к свободной продаже на территории Украины в материалах уголовного дела отсутствуют.
Таким образом, органом досудебного расследования не установлено, что специальные технические средства получения информации являются видеокамерами марки STS - 114, то есть тем оборудованием, которое было приобретено по заказу ОСОБА_2. , а показаниями ОСОБА_8 и ОСОБА_5 не подтверждается, что ОСОБА_2 осуществлял целенаправленные действия, направленные на приобретение специальных технических средств негласного получения информации - он их приобретение не заказывал и не оплачивал, то доказательства приобретения ОСОБА_2. спецсредств отсутствуют.
26.03.2012 года следователем Жуковой И.М. было вынесено постановление о назначении по уголовному делу компютерно-технической экспертизы, проведение которой было поручено экспертам НИЭКЦ при Управлении МВД Украины. На разрешение экспертизы следователем были поставлены следующие вопросы: 1. Имеются ли на жестких дисках предоставленного на исследование системного блока файлы, содержащие видеоизображения? Если да, то какие именно? 2. Имеется ли на жестком диске предоставленного на исследование системного блока программное обеспечение, предназначенное для систем видеонаблюдения. Если да, то какое оно и когда оно установлено?
Заключением компьютерно-технической експертизы № 53-КТ от 23.04.2012 года было установлено, что среди информационного наполнения накопителя на жестких магнитных дисках, предоставленного на исследование системного блока персонального компьютера выявлены файлы, содержащие видеоизображения, а также выявлены файлы, содержащие специальное программное обеспечение, предназначенное для выполнения функций возложенных на аппаратный комплекс, предназначенный для фиксации видеоизображений с камер видеонаблюдения. Дата установки программного продукта - 28.01.2012г - 31.01.2012г.
В соответствии с письмом Запорожского городского УМВД в Запорожской области № 26/6-277 от 05.03.2013г. наличие системы видеонаблюдения с обязательной функцией архивации изображения на срок не менее 3 суток является обязательным требованием для заведений общественного питания с ночным режимом работы.
Протоколом осмотра от 28.04.2012г. (т.1 л.д. 168-243) установлено, что на локальном диске (С) указанного компьютера имеется папка "DVR -MPG4" в которых содержится пять папок :
" 2012.03.12", " 2012.03.13", " 2012.03.14", " 2012.03.15", " 2012.03.16" в каждой из которых содержится по 32 папки, с порядковыми номерами 1-32. В папках под номерами 1 - 32 расположены файлы, содержащие видеозаписи с камер видеонаблюдения, установленных в помещениях кафе "ІНФОРМАЦІЯ_4" и "ІНФОРМАЦІЯ_5".
Из текста протокола осмотра следует, что в папках под номерами №9,18,19,25, 29 отсутствует видеоизоборажение и имеется запись " NO VIDEO".
Таким образом, видеоизображение с камер видеонаблюдения автоматически сохранялось и архивировалось на срок 5 суток, что соответствует требованиям органов внутренних дел, которые являются обязательными для заведений общественного питания с ночным режимом работы.
В Протоколе осмотра места происшествия 15-16.03.2012г. (т. 1 л.д. 42 -73) указано, что в кафе "ІНФОРМАЦІЯ_4" и "ІНФОРМАЦІЯ_5" было установлено 65 видеокамер вмонтированных в датчики пожарной сигнализации. Указанные камеры были обнаружены в ходе проведения осмотра, демонтированы сотрудниками УСБУ и изъяты.
В протоколе осмотра от 28.04.2012 г. следователь ОСОБА_9 указывает, что что видеонаблюдение в кафе велось при помощи 27 видеокамер.
Видеокамера считается такой, которая используется по целевому назначению, если она находится в рабочем состоянии, подключена к аппаратному комплексу (серверу) и передает видеосигнал на специальное оборудование для дальнейшей обработки. В системе видеонаблюдения таким устройством является сервер.
Таким образом, материалами уголовного дела подтверждается, что фактически для видеонаблюдения за посетителями и персоналом кафе использовались только 27 из 65 установленных видеокамер.
Таким образом, органом досудебного следствия не добыто доказательств того, что в составе 27 используемых видеокамер находились те 9 видеокамер, которые были признаны в дальнейшем специальными техническими средствами. Нет данных, что эти видеокамеры передавали видеосигнал на сервер. Отсутствуют доказательства подтверждающие, что сервер принимал видеосигнал с этих 9 камер и что на локальном диске (С) в папках с номерами 1 - 32 расположены файлы, содержащие видеозаписи с них, а полученное с указанных видеокамер изображение сохранялось в соответствующие файлы и архивировалось в папки " 2012.03.12", " 2012.03.13", " 2012.03.14", " 2012.03.15", " 2012.03.16".
В обвинительном заключении указано, что преступные действия совершались обвиняемыми в период с 12 ч. 12 мин. 12 марта 2012 года по 02 ч. 15 мин. 15 марта 2012 года. Однако, в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства того, что в указанные промежутки времени подсудимые использовали информацию полученную с 9 видеокамер (№№ 10030697, 10030644, 10030682, 10030316, 10030270, 100306601, 10010309, CCIR 0410, CCIRCJ 701424) путем просматривания содержимого папок, копирования или распространения. В ходе судебного рассмотрения дела стороной обвинения таких доказательств также не было представлено.
Учитывая вышеизложенное, в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства использования подсудимыми специальных технических средств негласного получения информации, а именно: видеокамер № 10030697, 10030644, 10030682, 10030316, 10030270, 100306601, 10010309, CCIR 0410, CCIRCJ 701424 .
По настоящему делу отсутствует система неопровержимых, допустимых, достоверных и достаточных доказательств, которые бы подтверждали предъявленное обвинение, и судом исчерпаны все возможности получения дополнительных данных.
В ходе дополнительного расследования необходимо выполнить требования суда, изложенные в настоящем постановлении.
Кроме того, в ходе досудебного следствия при составлении обвинительного заключения органу досудебного следствия необходимо в соответствии со ст. 223 УПК Украины описать обстоятельства дела, как они были установлены на досудебном следствии, место, время, способы, мотивы и последствия преступления, совершенного обвиняемыми, а также доказательства, собранные по делу, показания обвиняемых по существу предъявленных им обвинений, доводы приведенные ними в свою защиту, и результаты их проверки, и дать правильную юридическую оценку действиям ОСОБА_2., ОСОБА_3, ОСОБА_4
На основании изложенного, руководствуясь ст. 281 УПК Украины (в редакции 1960 года), суд,-
Уголовное дело по обвинению ОСОБА_2 по ч.3 ст.27, ч.2 ст. 359 УК Украины, ОСОБА_3, ОСОБА_4 по ч.2 ст.359 УК Украины - направить прокурору Запорожской области для организации дополнительного расследования.
Меру пресечения в отношении ОСОБА_2 оставить прежней - залог.
Меру пресечения в отношении ОСОБА_3, ОСОБА_4 оставить прежней - подписку о невыезде.
Постановление в части направления дела на дополнительное расследование может быть обжаловано в апелляционный суд Запорожской области в течении 7 суток с момента его оглашения.
Судья И.А.Крамаренко