Ухвала іменем україни

25 червня 2015 року м. Київ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_4,

суддів ОСОБА_5., ОСОБА_6

за участю прокурора ОСОБА_7

секретаря ОСОБА_8

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000077, за касаційною скаргою засудженого на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 06 жовтня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 12 грудня 2014 року щодо

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, раніше не судимого,

в с т а н о в и л а:

вироком Личаківського районного суду м. Львова від 06 жовтня 2014 року визнано винуватим ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 367 КК України та призначено покарання 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, зобов'язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти про зміну місця проживання та роботи.

Відповідно до вимог п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08 квітня 2014 року звільнено ОСОБА_1 від призначеного покарання.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 12 грудня 2014 року вирок районного суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі ОСОБА_1 ставить питання про скасування рішень суду та закриття кримінального провадження щодо нього в зв'язку із відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. Стверджує, що судом першої інстанції не перевірено, дано невірну оцінку доказам у справі. Зокрема, його діями не заподіяно тяжких наслідків, оскільки він не є службовою особою, котра відповідає за переукладання договорів оренди комунального майна. Час вчинення інкримінованого діяння випадає на кінець червня 2011 року, коли була чинною редакція ст. 18 КК України від 21.12.2010 року, в якій не було поняття спеціального суб'єкта «службової особи органу місцевого самоврядування», а суб'єкт злочину та поняття «службової особи» для кваліфікації дій за ст. 367 КК України визначався за приміткою до ст. 364 КК України. Окрім того, виконуючи свої службові обов'язки, він не здійснював функції представника влади, не обіймав посаду яка була пов'язана зі здійсненням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків. Не покладалося на нього виконання таких обов'язків і безпосереднім керівником за спеціальним повноваженням. Цих обставин судом апеляційної інстанції не перевірено, не спростовано аргументи його апеляційної скарги, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

ОСОБА_1 засуджено за те, що він в період часу з січня по липень 2011 року, перебуваючи на посаді головного спеціаліста, економіста фінансово-розрахункового відділу Управління комунальної власності Департаменту економічної політики Львівської міської ради, будучи представником органу місцевого самоврядування та службовою особою, у зв'язку із неналежним виконанням своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, всупереч вимог п. 1 Наказу Управління комунальної власності ДЕП ЛМР № 5-з від 27 січня 2011 року «Про направлення повідомлень про припинення договорів оренди» та посадової інструкції, не вжив заходів щодо включення відомостей за договором оренди цілісного майнового комплексу № 11 від 2001 року (кінотеатру «Зірка»), внаслідок чого відділом регулювання орендних відносин, ЛМР не було вжито заходів щодо припинення (розірвання) або переукладання цього договору, що призвело до його пролонгації на попередніх умовах без проведення нової оцінки вартості об'єкта оренди. В результаті чого, за період часу з 01 липня 2011 року по 28 лютого 2013 року до міського бюджету не надійшло коштів від орендної плати за цим договором відповідно до нових розрахунків у розмірі 229 198, 30 грн., що спричинило тяжкі наслідки громаді м. Львова.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який частково підтримав скаргу засудженого, та вважав, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а справу належить призначити до нового розгляду в суді апеляційної інстанції,

перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Згідно вимог ст. 419 КПК України зміст мотивувальної частини ухвали апеляційного суду повинен містити встановлені судом обставини з посиланням на докази, а також мотив визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановлення ухвали, і положення закону, яким він керувався.

При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Цих вимог апеляційним судом не дотримано.

Зокрема, як убачається з апеляційної скарги ОСОБА_1, перед апеляційним судом ставилося питання про неправильне застосування на досудовому слідстві та судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, окрім того, зверталося увагу на те, що він не може бути суб'єктом злочину за ч. 2 ст. 367 КК України, оскільки відповідно до посадової інструкції не здійснював функції представника влади, не обіймав посаду яка була пов'язана зі здійсненням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків. Також він не виконував тимчасово названих обов'язків за спеціальним повноваженням, відповідно до наказу чи розпорядження керівника.

Разом із тим, як видно з ухвали апеляційного суду, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 судом належним чином не перевірено.

На порушення вимог Кримінального процесуального закону, відмовляючи у задоволенні апеляційної скарги, апеляційний суд вдався до переліку доказів, на які послався суд першої інстанції без проведення їхнього аналізу на підставі наведених аргументів у апеляційній скарзі обвинуваченого.

За матеріалами справи пунктом 1 Наказу начальника Управління комунальної власності Департаменту економічної політики Львівської міської ради від 27 січня 2011 року (далі-Наказ № 5-з від 27.01.2011 року), покладено на керівника фінансово-розрахункового відділу ОСОБА_2 щомісячно до 01 числа службовими записками та в електронній формі скеровувати у контрольно-інвентаризаційний відділ інформацію по діючих договорах оренди.

Окрім того, пунктом 2 Наказу начальника Управління комунальної власності Департаменту економічної політики Львівської міської ради від 27 січня 2011 року (далі-Наказ № 6-з від 27.01.2011 року), покладено на керівника фінансово-розрахункового відділу в термін до 10 лютого 2011 року підготувати перелік договорів оренди по яких сплачуються кошти на рахунок управління комунальної власності в порядку дати закінчення договору оренди за встановленою формою.

У той же день, ОСОБА_2 була ознайомлена з цими наказами та покладеними на неї обов'язками начальником вищевказаного управління, про що свідчить її підпис (т. 2, а.с. 33, 37).

Відповідно до пункту 2.2.7 Посадової інструкції начальника фінансово-розрахункового відділу, на вказану посадову особу покладається виконувати обов'язки, покладені на нього наказами управління та окремі службові доручення заступників начальника управління та начальника управління(т. 2 а.с. 168).

Натомість, допитана в судовому засіданні як свідок ОСОБА_2 показала, що пункт 1 Наказу № 5-з від 27.01.2011 року стосувався ОСОБА_1 і вона доручила виконання цього пункту саме йому, останній щомісячно готував службові записки, в яких не вказував договір оренди ЦМК ДКП «Зірка».

Разом із тим, у своїх поясненнях прокурору Личаківського району м. Львова, ОСОБА_2 показувала, що ОСОБА_1 формувалася електронна таблиця діючих договорів оренди. Вданому переліку договору цілісного майнового комплексу ДКП «Зірка» не було, бо договори формувалися по переліку «оренда», а договори цілісного майнового комплексу туди не входили (т. 1, а.с.135).

Свідок ОСОБА_3 у судовому засіданні показала, що рахунки по сплаті оренди формуються за бухгалтерською програмою «1-С». При цьому ОСОБА_1 роздруковував вказані рахунки по всіх діючих договорах оренди, а вона їх підписувала.

Обвинувачений ОСОБА_1 показав, що виконував доручення ОСОБА_2 щодо надання інформації по договорах оренди, зокрема, номеру, назви орендаря, площі приміщення, балансоутримувачів - шляхом написання службових записок і витягів із бази даних «1-С». Однак, його не було ознайомлено з Наказом № 5-з від 27.01.2011 року, крім того, йому невідомо кому було доручено виконання п. 1 даного Наказу.

Відповідно до роз'яснень пункту 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» № 5 від 26 квітня 2002 року особа є службовою і тоді, коли вона виконує обов'язки тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов'язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою.

Виконання таких обов'язків або відповідного доручення повинно бути оформлено відповідним рішенням (наказом, розпорядженням тощо).

Перевіркою встановлено, що в матеріалах справи відсутній будь-який правовий документ, згідно якого начальником фінансово-розрахункового відділу ОСОБА_2 було покладено на головного спеціаліста-економіста фінансово-розрахункового відділу ОСОБА_1 здійснювати обов'язки по виконанню пункту 1 Наказу № 5-з від 27.01.2011 року.

Вищенаведеним доказам суд апеляційної інстанції не дав належної правової оцінки, що підтверджує доводи касаційної скарги засудженого.

Службова недбалість належить до злочинів із матеріальним складом, який за ч. 2 ст. 367 КК України є закінченим із моменту спричинення тяжких наслідків. Відсутність таких наслідків може свідчити про вчинення службовою особою лише дисциплінарного чи адміністративного проступку.

Судом не перевірено причинно-наслідкового зв'язку між виконанням чи неналежним виконанням ОСОБА_1 його службових обов'язків та настанням тяжких наслідків, оскільки як убачається з посадової інструкції головного спеціаліста, економіста фінансово-розрахункового відділу на нього не покладалося вживати заходи щодо припинення (розірвання) або переукладання договорів оренди.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

У зв'язку із наведеним суд касаційної інстанції позбавлений можливості постановити власне рішення.

За змістом ст. 438 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону є підставами для скасування судових рішень.

Враховуючи викладене, ухвала апеляційного суду не може вважатися законною і обґрунтованою та підлягає скасуванню з призначенням справи до нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

При новому судовому розгляді апеляційному суду необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, оскільки відповідно до Наказу № 6-з від 27.01.2011 року, перелік договорів оренди по яких закінчується строк договору оренди мав бути підготовлений до 10 лютого 2011 року, належить перевірити доводи щодо неправильного застосування поняття «службова особа» у зв'язку із внесенням змін до ст. 18, ст. 364 КК України в редакції Закону № 3207-VI (3207-17) від 07 квітня 2011 року, які набрали чинності з 01 липня 2011 року, що могло вплинути на кваліфікацію кримінального правопорушення.

Необхідно повно та всебічно, шляхом проведення судового слідства, дослідити всі обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, дати відповіді на всі доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 433- 439 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Касаційну скаргу засудженого задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 12 грудня 2014 року щодо ОСОБА_1 скасувати.

Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_4