Дата документу Справа № 310/8331/13-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/14/15 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. ст. 185 ч.1, 186 ч.2
КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 січня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003635, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Левадне Токмацького району Запорізької області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого в силу ст. 89 КК України,

обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,

встановила:
До суду апеляційної інстанції на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 05 вересня 2013 року з апеляційною скаргою звернувся обвинувачений ОСОБА_7 , в якій просить вирок суду щодо нього скасувати та закрити кримінальне провадження, у зв`язку з відсутністю в діяннях складу кримінальних правопорушень та невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам провадження.

Апелянт вважає, що в його діях відсутня об`єктивна сторона інкримінованих йому злочинів, передбачених ст. ст. 185 ч. 1, 186 ч. 2 КК України, оскільки він проживає в одному будинку за однією адресою разом з потерпілою ОСОБА_8 , є господарем цього будинку, оскільки прописаний за цією адресою та має відповідні документи, тому всі речі, крім особистих, зокрема бідон, були предметом їх спільного побуту, не могли бути для нього чужими на території їх спільного проживання за адресою, де він має право законного володіння.

Окрім цього обвинувачений оскаржує вирок суду з підстав неправильного застосування кримінального закону, саме, ст. 89 КК України, пославшись на те, що суд при призначенні йому покарання врахував те, що він раніше вчиняв умисні та корисливі злочини, однак, на думку апелянта, врахування погашених судимостей при вирішенні питання про дані, що характеризують особу, викликає протиріччя самого інституту закінчення судимості та є безпідставним.

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено:
- за ч. 1 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили обраний у виді тримання під вартою; взятий під варту в залі суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту його фактичного затримання - з 05.09.2013 року.

Як зазначено у вироку суду, 03.06.2013 року у денний час, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, зайшов до підсобного приміщення, звідки таємно викрав алюмінієвий бідон об`ємом 40 літрів, який належить ОСОБА_8 , після чого, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 500 грн.

Крім того, 18.06.2013 року, приблизно о 17 годині, знаходячись у дворі того ж будинку за тією ж адресою, ОСОБА_7 , з метою таємного викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, зняв з мотузки розвішену на ній та належну ОСОБА_8 засушену рибу - бичок вагою 10 кг, вартістю 35 грн. за 1 кг, на суму 350 грн. та поклав його до картонної коробки, після чого попрямував з викраденим на вихід з домоволодіння.

Дії ОСОБА_7 були виявлені ОСОБА_9 , який крикнув останньому, щоб він зупинився. Натомість, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що його протиправні дії виявлено, продовжуючи свій злочинний намір, діючи відкрито, утримуючи при собі викрадене майно, в присутності ОСОБА_9 , намагаючись зникнути з його поля зору, почав убігати та з місця скоєння злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 350 грн.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 підтримав доводи своєї скарги, при цьому не заперечував, що у суді першої інстанції повністю визнав вину у вчиненні злочинів, за які засуджений та не заперечував проти не дослідження доказів по справі, а також пояснив, що в червні 2014 року йому на підставі Закону України Про амністію у 2014 році було скорочено наполовину невідбуту частину призначеного йому вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 05 вересня 2013 року покарання, на строк один рік вісім місяців вісім днів.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги, обвинуваченого, прокурора, який заперечував проти скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступного висновку.

Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції, відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, обмежив дослідження фактичних обставин провадження допитом обвинуваченого, який повністю визнав свою вину у пред`явлених йому обвинуваченнях та не заперечував проти цього. Також суд з`ясував, чи правильно обвинувачений розуміє зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності його позиції, а також роз`яснив йому, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Частиною 2 статті 394 КПК України передбачено, що судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювались під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 КПК України.

За таких обставин ОСОБА_7 відповідно до положень ч. 2 ст. 394 КПК України позбавлений права оспорювати фактичні обставини провадження, у зв`язку з чим, підстав для скасування вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження, не вбачається.

Крім того, відповідно до ухвали Запорізького районного суду Запорізької області від 02 червня 2014 року на підставі ст. 6 Закону України Про амністію у 2014 році ОСОБА_7 було скорочено наполовину невідбуту частину призначеного йому вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 05 вересня 2013 року покарання, на строк один рік вісім місяців вісім днів і при розгляді подання про застосування щодо нього Закону України Про амністію у 2014 році він провину у вчиненні злочинів, за які засуджений, теж визнавав.

Проте, заслуговують на увагу доводи скарги обвинуваченого про неправильне застосування судом кримінального закону, зокрема ст. 89 КК України, за наступних підстав.

Як вбачається зі вступної частини вироку, в ній зазначено, що ОСОБА_7 не судимий в силу ст. 89 КК України.

При цьому, у мотивувальній частині вироку суд зазначив, що при призначенні ОСОБА_7 покарання враховує, у тому числі, що він раніше вчиняв умисні та корисливі злочини та не має судимості в силу ст. 89 КК України, і знову скоїв нові умисні корисливі злочини.

Відповідно до вимог ст. 89 ч. 1 п. 1 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 КК України, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Як вбачається з довідки про судимості, ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 22.07.2010 року за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком на 1 рік, з покладенням низки обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. ОСОБА_7 був знятий з обліку Бердянської КВІ 31.08.2011 року за постановою Бердянського міськрайонного суду Запорізької області у зв`язку із закінченням випробувального строку /а.п. 38/.

Таким чином, ОСОБА_7 є особою, яка не має судимості, у зв`язку з чим, з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції підлягає виключенню посилання на те, що ОСОБА_7 раніше вчиняв умисні та корисливі злочини і знову скоїв нові умисні корисливі злочини, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції підлягає зміні, з виключенням з мотивувальної частини вироку посилання на те, що ОСОБА_7 раніше вчиняв умисні та корисливі злочини і знову вчинив нові умисні корисливі злочини.

У решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 05 вересня 2013 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003635, змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 05 вересня 2013 року посилання на те, що ОСОБА_7 раніше вчиняв умисні та корисливі злочини і знову скоїв нові умисні корисливі злочини.

У решті вирок суду слід залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4