Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11/781/7/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 286 (215) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.01.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

при секретарі: ОСОБА_7 ,

представника потерпілого-адвоката: ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката: ОСОБА_9 ,

засудженого: ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи у суді першої інстанції, представника потерпілого і цивільного позивача - адвоката ОСОБА_8 в інтересах потерпілого ОСОБА_11 , засудженого ОСОБА_10 та захисника-адвоката ОСОБА_9 в його інтересах, на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 21 липня 2014 року, яким

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрії Кіровоградської області, українця, громадянина України, з базовою середньою освітою, неодруженого, не працюючого, проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки; за ч. 1 ст. 135 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_11 50 000 гривень моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави 900 гривень 48 копійок судових витрат за проведення судових експертиз.

Вирішено долю речових доказів по справі.

Вироком Олександрійського міськрайонного суду ОСОБА_10 визнано винним та засуджено за те, що 24 квітня 2011 року близько 21 год. 05 хв. він, керуючи автомобілем «ВАЗ-210934», реєстраційний номер НОМЕР_1 , на автомобільній дорозі по вул. Героїв Сталінграда у м. Олександрія, порушив Правила дорожнього руху України і всупереч вимогам п. п. 12.2, 12.4 ПДР, згідно яких в населених пунктах рух транспортних засобів дозволяється зі швидкістю не більше 60 км/год, а в темну пору доби в умовах недостатньої видимості швидкість руху повинна бути такою, щоб водій мав змогу зупинити транспортний засіб у межах видимості дороги, рухався по дорозі зі швидкістю 90 км/год. Коли на проїжджій частині з`явився пішохід ОСОБА_13 , що створило небезпеку для руху, ОСОБА_10 в порушення п. 12.3 ПДР України не вжив негайних заходів для зменшення швидкості аж до повної зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди і здійснив наїзд на ОСОБА_13 , 1983 року народження, заподіявши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, від яких потерпілий помер ІНФОРМАЦІЯ_2 в реанімаційному відділенні Олександрійської міської лікарні № 1.

Допустивши наїзд на ОСОБА_13 і поставивши потерпілого в небезпечний для життя стан, ОСОБА_10 з`їхав на праве узбіччя дороги та, діючи з метою уникнення відповідальності, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, ухилився від надання допомоги потерпілому, зник з місця події і тим самим завідомо залишив без допомоги ОСОБА_13 , який перебував в небезпечному для життя стані.

В апеляції прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_10 ухвалити новий вирок та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 286 КК України - 4 роки позбавлення воді з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки: за ч. 3 ст. 135 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання - 4 роки позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки. Позов потерпілого ОСОБА_11 задовільнити в повному обсязі, стягнути з засудженого на користь потерпілого 150 тисяч гривень - моральної шкоди.

Обгрунтовує свої доводи тим, що судом з власної ініціативи перекваліфіковано дії підсудного з ч. 3 ст. 135 КК України на ч. 1 ст. 135 КК України, виключено зі змісту обвинувачення за ч. 2 ст. 286 КК України посилання на те, що особа перебувала в стані алкогольного сп'яніння.

Постановлений судом вирок є незаконним, оскільки висновок суду не відповідає фактичним обставинам справи, судом неправильно застосовано кримінальний закон, призначене покарання (додаткове) не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого.

Судом в супереч зібраних у справі доказах вчиненого ОСОБА_10 злочинів передбачених ч. 2 ст. 286, ч. 3 ст. 135 КК України було зроблено висновок про помилковість кваліфікації органом досудового слідства дій підсудною за ч. 3 ст. 135 КК України, оскільки на думку суду між залишенням в небезпеці і тяжкими наслідками повинен був бути встановлений причинний зв'язок.

Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_10 з ч. 3 ст. 135 КК України на ч. 1 ст. 135 КК України суд зазначив, що оскільки потерпілому - ОСОБА_13 тілесні ушкодження, що призвели до його смерті були спричиненні в результаті ДТП, не дивлячись на своєчасність надання йому медичної допомоги - настала його смерть, то відсутній причинний зв`язок між залишенням в небезпеці і смертю потерпілого, тому суд вбачає в діях підсудного ОСОБА_10 ознаки злочину передбачені ч. 1 ст. 135 КК України і кваліфікує його дії, як завідоме залишення без допомоги особи, яка перебувала в небезпечному для життя стані, в разі коли той, хто залишив без допомоги сам поставив потерпілого в небезпечний для життя стан.

Висновок суду про відсутність причинного зв`язку між залишенням в небезпеці і смертю потерпілого, та правильністю кваліфікацію дій підсудного саме за частиною 1 статті 135 КК України - помилковим, оскільки судом не враховано роз`яснення данні Верховним судом України щодо застосування ст. 135 КК України при залишенні місця дорожньо - транспортної пригоди викладенні у правовому висновку суду (Постанова Судової падати у кримінальних справах ВСУ від 06.03.14). З правового висновку вбачається, що відповідно до положень статті З Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека є найвищими соціальними цінностями. Кримінальний кодекс України здійснює охоронну функцію щодо вказаних цінностей, зокрема стаття 135 КК встановлює кримінальну відповідальність за завідоме залишення в небезпеці.

За змістом статті 135 КК, поставлення в небезпеку виступає як основа для виникнення спеціального обов`язку надати допомогу особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані. Іншими словами, саме поставлення в небезпеку знаходиться за межами вказаного злочину та за певних умов містить окремий склад злочину.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого статтею 135 КК, завжди характеризується прямим умислом щодо самого діяння. Що стосується наслідків, ставлення суб`єкта злочину до них завжди характеризується необережністю (злочинною недбалістю чи злочинною самовпевненістю).

Вольовий момент вчинення злочину, передбаченого статтею 135 КК, полягає у небажанні суб`єкта злочину надати допомогу безпорадній особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані. Мотиви вчинення цього злочину можуть бути різними (прагнення уникнути кримінальної відповідальності, небажання обтяжувати себе, байдуже ставлення до долі іншої людини, егоїзм, небажання допомогти через брак часу, неприязнь до потерпілого, легкодухість, ревнощі, помста тощо), але на кваліфікацію вони не впливають.

Із законодавчого визначення випливає, що моментом закінчення злочину є ухилення від надання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані. Для кваліфікації злочину не має значення, чи відвернула би надана винною особою допомога завдання шкоди життю або здоров`ю особи. Навіть у випадках, коли через несумісну з життям травму будь-яка допомога не була здатна відвернути смерть людини, особа, яка залишила потерпілого в небезпеці, має нести відповідальність за статтею 135 КК. Для кваліфікації дій винного за цією нормою кримінального закону не має значення і те, що хтось інший надав чи намагався надати допомогу залишеному в небезпеці.

З викладеного вбачається, що між діями підсудного - «залишення в небезпеці» та наслідками - «смертю потерпілого» існує причинний зв`язок, а отже дії ОСОБА_10 необхідно кваліфікувати саме за ч. 3 ст. 135 КК України, як поставлення потерпілого у небезпечний стан, завідоме залишення особи у небезпечному стані, що спричинило смерть особи.

Невідповідність призначеного покарання (основного) тяжкості злочину та особі засудженого, підтверджується тим, що судом всупереч тяжкості вчинених підсудним злочинів, санкції статей, відношення підсудного до вчиненого (повне невизнання вини, невжиття заходів по відшкодуванню шкоди), грубим ігноруванням підсудним, як працівником ДАІ Правил дорожнього руху (пунктів 2.9. 12.4. 12.2, 12.3) призначено додаткове покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами строком па 2 роки.

Враховуючи особу підсудного та обставини дорожньо - транспортної пригоди, залишенням потерпілого у небезпеці, - ОСОБА_10 заслуговує на призначення максимального строку додаткового покарання - 3 роки позбавлення права керування транспортними засобами.

Також, судом прийнято рішення про часткове задоволення позову потерпілого - ОСОБА_11 зі стягнення з засудженого на користь потерпілого - моральної шкоди в сумі 50 тис. грн. Враховуючи, доводи потерпілого (втрату сина, тяжкість душевних і психічних страждань, значне погіршення стану здоров`я та ін.), відсутність в діях підсудного каяття, та співчуття до втрати батьком сина, - прийняте судом рішення про часткове задоволення позову є безпідставним, отже позов підлягає повному задоволенню зі стягненням з засудженого на користь потерпілого 150 тис. грн. - моральної шкоди.

У своїй апеляції зі змінами захисник - адвокат ОСОБА_8 в інтересах потерпілого цивільного позивача ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду першої інстанції, внаслідок його м`якості та постановити новий вирок із застосуванням більш суворого покарання і задоволенням позовних вимог в повному обсязі, забезпечивши його виконання «заставою».
З моменту вчинення засудженим злочину до теперішнього часу минуло вже понад 3 роки. За цей час засуджений не тільки не вибачився перед потерпілим та не вжив жодних дій по відшкодуванню завданої шкоди, але й вдається до брехні, намагаючись посадити замість себе за кермо автомобіля свого рідного батька. Навіть в останньому слові він не визнав своєї вини та вказував про те, що за кермом автомобіля перебував його батько. Показання ОСОБА_10 суд першої інстанції оцінив критично і визнав їх надуманими з метою уникнути відповідальності за вчинене. Судом встановлено попередню домовленість між засудженим та його батьком про взяття провини в ДТП останнім. Також суд визнав покази трьох штучних свідків ( ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 ), про яких повідомив засуджений, неправдивими.

Поряд з цим, судом першої інстанції при призначенні покарання засудженому, яке у відповідності до вимог ч. 2 ст. 65 КК України, має бути необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, не врахована його зухвала поведінка, який будучи працівником правоохоронного органу, втік з місця події, завідомо залишивши потерпілого у небезпеці та без допомоги, а потім, ще на протязі майже 10 місяців аж до затримання та звільнення носив форму працівника міліції та зі зброєю в руках «боронив» безпеку дорожнього руху.

Згідно службової характеристики (т.5 а.с.9) засуджений ОСОБА_10 характеризується посередньо, у своїй службовій діяльності не завжди дотримувався вимог законів, мав три дисциплінарних стягнення. Згідно наказу по УМВС України в Кіровоградській області № 49/ос від 09.02.2012 року ОСОБА_10 був звільнений з органів МВС за порушення дисципліни. Зазначені характеризуючи матеріали були оголошені в судовому засіданні, однак у вироку суд зазначає, що «підсудний за період роботи в органах внутрішніх справ характеризується позитивно», і тому, на думку суду, це є обставиною, яка пом`якшує покарання. Крім того, характеризуючі дані про особу засудженого, суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання, що є неправильним та суперечить загальним засадам призначення покарання, передбаченим статтею 65 КК України, зокрема п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України, в якому зазначається, що суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання. Частина 2 статті 66 КК України не передбачає право суду одночасно двічі враховувати і визнавати одну обставину, оскільки це суперечить точному змісту кримінального закону. Характеризуючи дані не можливо визнавати як обставини, оскільки між ними відсутній будь-який взаємозв`язок, що впливає на дії засудженого відразу після вчинення злочину. Тому, зазначені у вироку суду обставини, які пом`якшують покарання, підлягають виключенню.

Призначене судом першої інстанції ОСОБА_10 покарання явно не відповідає ступені тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості. Потерпілий у справі наполягав на застосуванні максимальної міри показання - 8 років.
Вирішуючи цивільний позов потерпілого, суд, керуючись засадами виваженості та розумності, втричі зменшив його суму та задовольнив позов частково на суму 50 тисяч гривень. Таке вирішення позову не вмотивовано судом, адже не спростовані жодні із наведених підстав та аргументів у позові, а тому позов потерпілого підлягає задоволенню в повному обсязі. Натомість, державний обвинувач цивільний позов підтримав в повному обсязі.

Також, судом неправильно вирішена подальша доля застави. Згідно вироку, застава в сумі 17000 гривень повертається засудженому після вступу вироку в законну силу. Однак ст. 154-1 КПК України 1960 року передбачає звернення застави, внесеної підозрюваним, обвинуваченим або підсудним на виконання вироку для задоволення позовних вимог потерпілого. Будучи обвинуваченим у справі, ОСОБА_10 від свого ім`я вніс заставу в сумі 17000 гривень, що підтверджується квитанцією № 2210209 від 13.02.2012 року. Тому, суд повинен був у відповідності до вимог ст. 329 КПК України 1960 року забезпечити задоволений частково цивільний позов ще до набрання вироку законної сили, шляхом звернення запобіжного заходу «застава» в сумі 17000 гривень на виконання вироку.

Вказує, що ним до справи долучено матеріали про факти, зібрані в порядку ст. 24 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (т.7 а. с. 50 - 57), а саме адвокатський запит до ФОП ОСОБА_17 , який здійснював перевезення пасажирів за маршрутом № 2/1; пояснення водія автобуса ОСОБА_18 ; дорожній лист № 547 від 24.04.2011 року; відповідь на запит міського голови ОСОБА_19 з додатком: графіком руху автобусів, договором №5 від 21.07.2008 року на перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування № 2 графік 1, інформацією про графік руху міських автобусних маршрутів на автобусній зупинці «Водоканал» в напрямку на залізничний вокзал, які перевірені в судовому засіданні, після чого було допитано водія автобуса ОСОБА_18 , про що зазначається в протоколі судового засідання на (т.7 а. с.).

Таким чином, у відповідності до вимог ст. ст. 64 - 66 КПК України 1960 року подані ним до суду матеріали є доказами, однак вони залишились поза увагою суду, хоча у своїй промові у дебатах ним надавалась оцінка всіх обставин справи в їх сукупності (т.7 а.с.86).

Аналізуючи показання свідка ОСОБА_20 , який пояснив, що він приїхав о 21 годині на автобусі №2 із зупинки «Чехова» на зупинку «Водоканал» разом із ОСОБА_21 та пішли до піцерії, де побачив, як із піцерії вийшли підсудний і ОСОБА_22 із дружиною ОСОБА_23 ; покази свідка ОСОБА_21 , про те, що він на автобусі із ОСОБА_20 приїхав у місто, де в піцерії САН РЕМО домовились продовжити святкувати Великдень та покази самого підсудного про те, що він дійсно вийшов із піцерії разом із ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , але поїхав на авто сам, вбачається, що до піцерії свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 прибули автобусом під керуванням водія ОСОБА_18 , який рухався 24.04.2011 року за маршрутом №2/1 і на зупинку «Водоканал» приїхав біля 21 години.

Таким чином, саме засуджений виїхав на автомобілі ВАЗ 2109 із піцерії САН РЕМО відразу після 21 год., беручи до уваги час вчинення ДТП - 21:05 год., то цілком вбачається, що ніхто інший, крім засудженого, не міг вчинити наїзд на пішохода ОСОБА_13 .

Захисник-адвокат ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_10 у своїй апеляції просить вирок суду скасувати, провадження по справі закрити. Так, ОСОБА_10 , винним себе у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав, але не заперечував того, що 24.04.2011 року він вранці на автомобілі ВАЗ-210934 державний номер НОМЕР_1 , який зареєстрований на його батька ОСОБА_24 , поїхав до водоймища щоб відпочити разом з друзями. Що там знаходився приблизно до 19 годин 00 хвилин, потім їздив з друзями до піццерії «Санремо», але ніде алкогольних напоїв не вживав. Потім, залишивши друзів поїхав додому. Точно не пам`ятає, чи йому зателефонував його брат - ОСОБА_25 , чи була раніше обумовлена між ними домовленість, він поїхав до нього додому. По дорозі зустрів свого знайомого - ОСОБА_26 на автомобілі «Кіа Сегаtо», який запропонував йому випити кави. Він погодився, але при умові, що вони двома машинами їдуть до будинку брата, де він залишить машину батькові, який знаходився у брата в гостях. Як з`ясувалось батько приїхав до брата щоб забрати « ОСОБА_27 ». Брат і батько очікували їх коло під`їзду. Він передав батькові автомобіль, пересів в автомобіль ОСОБА_26 в якості пасажира і вони поїхали пити каву. Той факт, що вони стояли біля під`їзду будинку брата бачив свідок ОСОБА_16 . Через деякий час йому по мобільному телефону зателефонував інспектор ДАІ ОСОБА_28 і повідомив, що його батько автомобілем збив людину. В цей час вони рухались саме в цьому напрямку а тому через 5 хвилин, разом з ОСОБА_29 були на місці ДТП. ОСОБА_10 стверджує, що там він побачив свого батька, який розповів йому, що він їхав по вул. Героїв Сталінграда. Приблизно о 21 годині 00 хвилин з правого боку вибігла людина і він випадково її збив. Батько попросив його їхати додому і шукати кошти на лікування потерпілого. На місці ДТП він бачив автомобіль ДАІ з проблисковими маячками, але самих працівників ДАІ не бачив. ОСОБА_10 також стверджував, що на місці пригоди автомобіля «Москвич іж комбі» не було. Що на його прохання ОСОБА_30 відвіз його додому, де він розповів все матері. Зібравши гроші, які на той час були дома, почав очікувати дзвінка батька. Вину свою не визнає, оскільки не він був за кермом автомобіля ВАЗ- 210934 держ. номер НОМЕР_1 , а його батько ОСОБА_24 .

Показання ОСОБА_10 щодо місця його знаходження під час дорожньо-транспортної пригоди і що не він був за кермом автомобіля ВАЗ- 210934 держ. номер НОМЕР_1 , а його батько, підтвердили свідки: ОСОБА_15 , який пояснив, що 24.04.2011 року був день ОСОБА_31 . В цей день він сам катався по місту Олександрія на автомобілі «Кіа Сегаtо». Випадково зустрівся з ОСОБА_10 , який на той час керував автомобілем ВАЗ-210934, який належить його батькові. Він запропонував йому разом відпочити. Останній погодився при умові, що вони спочатку заїдуть до його брата - ОСОБА_25 де знаходився і їх батько і що він залишить там свій автомобіль. Двома машинами вони приїхали до будинку, де на вулиці їх очікували - ОСОБА_32 , їх батько.

Під час руху автомобіля, з його слів ОСОБА_33 спочатку хтось зателефонував, а потім через якийсь час вони спочатку побачили автомобіль ОСОБА_34 а також тіло людини на дорозі. ОСОБА_35 крикнув: «Стій це моя машина, батько попав в аварію!». Він зупинив автомобіль. З його слів ОСОБА_10 вискочив з машини, а він поїхав далі і зупинився, але з машини не виходив. В подальшому ОСОБА_36 попросив його відвезти додому. Під час руху ОСОБА_35 сильно хвилювався, з кимось розмовляв по телефону, шукав як він зрозумів гроші.

Свідок ОСОБА_16 , також повідомив суду, що він був очевидцем того, як 24 квітня 2011р, на свято Пасхи, коли він виносив сміття з квартири, то бачив коло свого будинку сусіда - ОСОБА_37 , його батька, а також ОСОБА_38 які про щось розмовляли. Також бачив, як потім ОСОБА_39 сів в машину "Кіа" темного кольору, яка стояла неподалік, в якості пасажира і кудись поїхав. А його батько сів за кермо автомобіля ВАЗ-210934 і також кудись поїхав.

Покази свідка ОСОБА_15 були весь час послідовними, як під час досудового слідства, а також при першому слуханні кримінальної справи в суді в 2012 році, так і зараз, а тому їх об`єктивність і достовірність не викликає жодних сумнівів.

Під час досудового слідства, слідчий Олександрійської прокуратури в провадженні якого весь цей час знаходилась вказана кримінальна справа, З січня 2012 року допитує в якості свідка ОСОБА_15 . Як видно із отриманих показів йому не сподобалось почуте, а тому він з метою (психологічного тиску на свідка і отримання в подальшому показів вигідних для обвинувачення) 13 лютого 2012 року виносить Постанову про виділення матеріалів кримінальної справи відносно ОСОБА_15 в окреме провадження. Яка була в подальшому доля цієї Постанови і які були отримані додаткові матеріали внаслідок перевірки, із матеріалів кримінальної справи не відомо.

Відповідно до вимог зазначених у ст. 22 КПК України (діючого на той час КПК України 1960 р.) із метою всебічного повного і об`єктивного дослідження обставин справи Захист заявив суду письмове клопотання в якому наполягав витребувати із Прокуратури Олександрійського району матеріали перевірки по зазначеним у Постанові фактам. Метою цього клопотання було отримання з прокуратури категоричної відповіді, що вказаний свідок говорить правду, або навпаки вводить в оману із якихось своїх міркувань. Суд, не обґрунтувавши належним чином своє рішення відмовив в задоволенні клопотання захисту.

Заслуговують на увагу і покази свідка ОСОБА_40 , який згідно його показів став 24 квітня 2011 року випадковим свідком, як ОСОБА_10 від`їжджав від дому на автомобілі "Кіа", а його батько на машині ВАЗ-210934. Його покази ніким і нічим не спростовані. Перші покази у виді пояснення, які він давав під час дослідчої перевірки працівникам Управління Внутрішніх справ, нічим не різняться від показів які він давав в судових засіданнях (2012-2014 роках) і в суду не було ніяких підстав відноситись до них критично.

В той же час, суд не дав належної оцінки показам ОСОБА_24 (батька засудженого ОСОБА_10 ) який пояснив суду, що 24 квітня 2011 року близько 20 годин 00 хвилин він разом з сином ОСОБА_25 приїхав до нього додому. Стояли разом на вулиці. Тут дочекались меншого сина ОСОБА_41 , який приїхав на автомобілі ВАЗ-21093. Залишивши йому машину, син ОСОБА_42 сів у машину «Кіа» чорного кольору і поїхав. Він забрав у сина « ОСОБА_27 » поклав на заднє сидіння машини ВАЗ-21093 і поїхав додому. Рухаючись по вулиці Героїв Сталінграда, зі швидкістю 50-60 км/годину, коли перетнув річку Інгулець та побачив тінь пішохода на дорозі, який підняв руку і сталося зіткнення. Почав гальмувати... Коли зупинив автомобіль і підійшов до пішохода, то він ще дихав. Хвилин через 5 приїхали працівники ОСОБА_43 і взяли в нього документи, а хвилин через 10 приїхав син ОСОБА_42 . Він сказав, щоб син їхав додому і брав гроші щоб забезпечити медичне лікування потерпілого. Потім приїхала швидка допомога, старший син ОСОБА_25 , слідчий і його повезли в лікарню на освідування.

Аналогічні показання дав допитаний в якості свідка ОСОБА_14 (брат засудженого ОСОБА_10 ). Що стосується обставин які передували вчинення дорожньо-транспортної пригоди то він пояснив так: 20.04.2011 року приблизно в 20 годин 15 хв. до нього на автомобілі ВАЗ-210934 приїхав його брат ОСОБА_42 який залишив батькові машину, а сам поїхав з другом на ім`я ОСОБА_44 відпочивати. Батько сів за кермо автомобіля ВАЗ-210934 та поїхав додому. Близько 21 години до нього зателефонував його брат - ОСОБА_42 і повідомив, що їх батько по дорозі додому, біля геріатричного будинку збив людину. На його прохання на місце ДТП його возив на автомобілі «Кіа» друг брата на ім`я ОСОБА_44 . На місці пригоди вже працювала слідчо - оперативна група і там знаходився його батько який розповів як це сталося. Він також дізнався, що ОСОБА_42 поїхав додому по гроші щоб оплатити лікування потерпілого. Незважаючи на те, що покази ОСОБА_24 , що саме він був за кермом автомобіля ВАЗ-210934 під час наїзду на пішохода ніким і нічим не спростовані. Що пошкоджений внаслідок зіткнення з пішоходом автомобіль знаходився на місці пригоди, а сам ОСОБА_24 надав працівникам міліції документи підтверджуючи його особу, у суду склалась хибна думка стосовно обставин події з цього приводу.

Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 дали показання на користь обвинуваченого ОСОБА_10 , але цього було недостатньо щоб суд оцінив їх критично, а потім визнати їх неправдивими, оскільки їх відхилення як доказів повинно було бути обов`язково мотивовано у вироку.

Допитаний в якості свідка працівник ДАІ ОСОБА_45 пояснив, що він 24 квітня 2011 року в складі екіпажу із 3-х чоловік, а саме: ОСОБА_46 та ОСОБА_47 на службовому автомобілі «ДЕО ланос» виїхали на місце дорожньо-транспортної пригоди. Вони були першими. Бачив автомобіль ВАЗ- 210934 який знаходився на узбіччі. В середині нікого не було. Бачив тіло людини яке лежало коло узбіччя. Потім приїхала оперативно-слідча група. Побачив і батька ОСОБА_34 , самого ОСОБА_10 на місці пригоди не бачив. Він також пояснив, що машини «Москвич іж комбі», червоно-оранжевого кольору з зображенням тварин у вигляді пантер ніде не бачив, хоча знає, що у батька ОСОБА_24 , такий автомобіль є.

Свідок ОСОБА_48 підтвердив покази попереднього свідка і доповнив їх тим, що зателефонував ОСОБА_33 і запитав, що з ним трапилось. Той відповів, що на автомобілі ВАЗ-210934 поїхав його батько. Потім побачив і батька ОСОБА_10 який ходив на тій ділянці дороги.

Свідок ОСОБА_49 , також підтвердив їх покази і доповнив їх тим що на місці пригоди він бачив чоловіка похилого віку який стверджував, що саме він був за кермом автомобіля під час наїзду на пішохода. Що ОСОБА_10 на місці пригоди не бачив, а також машини «Москвич іж комбі», червоно-оранжевого кольору. Суд взагалі не робить ніяких посилань на їх покази у вироку і обходить їх мовчанням нібито їх не допитували взагалі, або їм нічого не було відомо. Працівник ДАІ ОСОБА_50 пояснив також що був на місці пригоди, бачив пошкоджений автомобіль. Поруч з ним побачив чоловіка похилого віку який йому повідомив, що являється водієм вказаного автомобіля.

Свідок ОСОБА_51 (на той час ст. слідчий слідчого Управління по розслідуванню дорожньо - транспортних пригод) пояснив, що 24.04.2011 року після 21 години він приїхав на місце пригоди, де вже знаходились працівники ДАІ. Він голосно запитав хто водій пошкодженої машини. До нього підійшов чоловік похилого віку і назвався - ОСОБА_24 . Як потім він йому пояснив, що саме він був за кермом автомобіля під час ДТП. 02.05.2011 року він за участю потерпілого ОСОБА_11 та ОСОБА_24 проводив окрему слідчу дію. Коли вказані особи залишились наодинці, то ОСОБА_11 відмовився підписувати протокол, так як ОСОБА_24 зізнався йому, що не він, а його син під час наїзду на сина ОСОБА_52 був за кремом автомобіля.

На підставі аналізу показань вказаних свідків, достовірність яких не викликає жодних сумнівів, треба вважати безперечно встановленим, що саме ОСОБА_24 знаходився за кермом вказаного автомобіля під час наїзду на пішохода. А не його син - ОСОБА_10 , як зазначено у вироку суду.

Як на один із доказів вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому злочинів суд посилається у вироку на показання потерпілого - ОСОБА_13 де останній пояснив як йому стало відомо хто саме знаходився за кермом автомобіля під час наїзду на його сина. Згідно його показань які в стислій формі викладені у вироку суду, їх обох запросив до себе слідчий ОСОБА_53 для участі в проведенні окремої слідчої дії. Коли він і ОСОБА_24 залишились наодинці, то останній йому зізнався, що не він, а його молодший син ОСОБА_42 , знаходився за кермом автомобіля під час наїзду на його сина, а тому він відмовився підписувати протокол і співпрацювати з міліцією, написав заяву на ім`я прокурора і подав об`яву в газету, що шукає свідків по справі.

Під час досудового слідства, будучи допитаним по справі в якості потерпілого ОСОБА_11 пояснив, що спочатку інформацію про те, що за кермом автомобіля був ОСОБА_39 , працівник міліції і що саме він вчинив наїзд на його сина, він отримав на похоронах свого сина. А тому є всі підстави вважати, що коли вони залишились наодинці, то така розмова дійсно могла відбутися. Іжин цього не заперечує і стверджує що дійсно задавав таке питання ОСОБА_24 і нібито той йому зізнався. Під час допиту в суді ОСОБА_24 категорично заперечував про таке «зізнання» і навпаки стверджував що говорив ОСОБА_13 , коли здійснював матеріальну допомогу, що саме він керував автомобілем під час наїзду на пішохода. А тому ОСОБА_13 не отримавши позитивної відповіді на своє запитання вирішив використати отриману хибну інформацію на похоронах сина, як зізнання ОСОБА_24 .

Як на доказ вини ОСОБА_10 суд також посилається на покази свідка - ОСОБА_54 , яка пояснила, що намагалась утримати ОСОБА_13 , хватала його за рукава, але ОСОБА_13 побіг на середину дороги, там в 2-х метрах від неї автомобіль його і збив, відкинувши на 5 метрів. Згідно її показів вона бачила, як з автомобіля швидко вийшов водій. Це був молодий чоловік невисокого зросту, худорлявий. Хвилин через 5 приїхали працівники ОСОБА_55 ДТП сталось приблизно о 21 годині. Вона також пояснила, що де був після цього водій автомобіля і чи спілкувався він з працівниками ДАІ - вона не бачила. У суду були всі підстави віднестись до показів вказаного свідка критично, після оголошення його показів які ОСОБА_54 давала під час досудового слідства (але суд не поставив на обговорення це питання). Відповідно до протоколу допиту ОСОБА_56 під час досудового слідства, на машину, що збила чоловіка вона уваги не звертала. Ця машина вже стояла на узбіччі. Почула як клацнула дверка машини та зрозуміла, що з машини вийшов водій. Самого водія не бачила і описати його не зможе.

Як на доказ вини ОСОБА_10 суд також посилається на покази свідка ОСОБА_57 який пояснив, що самого ОСОБА_10 на місці пригоди не бачив, але бачив автомобіль «Москвич іж комбі» червоно - оранжевого кольору, що стояв неподалік і який він змушений був об`їхати. На автомобілі бачив наклейку у виді пантери і зрозумів, що це автомобіль ОСОБА_24 . Батька ОСОБА_34 і самого ОСОБА_10 не бачив. Що стосується знаходження біля місця пригоди автомобіля «Москвич іж комбі» червоно-оранжевого кольору, то згідно оголошених показів свідка ОСОБА_58 він його також бачив.

Кожен із свідків під час досудового слідства описував по-різному місцезнаходження автомобіля. ОСОБА_59 не помітив на автомобілі наклейки, а свідок ОСОБА_60 , який був разом з ОСОБА_61 взагалі нічого не вказує в своїх показах що бачив вказаний автомобіль.

Окрім свідка ОСОБА_57 і ОСОБА_58 ніхто із допитаних свідків не підтвердив як на досудовому слідстві так і в суді, що бачили біля зупинки вказаний автомобіль, або коли і хто на ньому приїхав і хто потім поїхав.

Твердження допитаного в якості свідка ОСОБА_24 , (батька підсудного), що автомобіль «Москвич іж комбі» червоно-оранжевого кольору знаходився на той день і час вдома в гаражі, в несправному стані - не перевіряється і залишається поза увагою суду. Саме з появою автомобіля, досудове слідство згідно пред`явленого обвинувачення намагалось довести приїзд до місця пригоди батька підзахисного про що було зазначено в обвинувальному висновку.

На підтвердження неприязних стосунків між ОСОБА_10 та ОСОБА_57 , які виникли між ними під час службової діяльності, захист надав суду довідку із якої видно, що ОСОБА_62 неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за порушення ПДР і що саме ОСОБА_10 в 2008 році два рази склав на нього адмінпротоколи. Суд задовольнив клопотання захисту, але у вироку не зазначив, чому він не взяв її до уваги.

Як на доказ мобільного зв`язку ОСОБА_10 з різними абонентами саме в період часу з 20 год. 00 хв. до 21 год. 00 хв. суд взяв до уваги довідку ВВБ Кіровоградської області де зазначено, що він знаходився в районі місця ДТП, у м. Олександрія по вул. Героїв Сталінграда. А також другу аналогічну довідку наданою Відділом Внутрішньої безпеки, в якій перераховуються телефонні дзвінки ОСОБА_10 24.04.2011 року в період часу з 21 години до 23 години в різних мікрорайонах міста. Суд, посилаючись у вироку на вказані довідки як на черговий доказ вини ОСОБА_10 у вчиненому, не звернув увагу на те, що працівники Внутрішньої безпеки не є фахівцями з мобільного зв`язку, а тому вказані довідки не мають переваги над іншими доказами отриманими законним шляхом.

В той же час, саме з цього приводу судом був допитаний ОСОБА_63 (оператор вимірювального комплексу ДТУПрАТ МТС України). Вказаний свідок був викликаний і допитаний судом як фахівець мобільного зв`язку і його покази являються вирішальними для з`ясування місцезнаходження ОСОБА_10 під час вчинення дорожньо - транспортної пригоди. Але суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_64 , який спростував по-перше, як доказ знаходження ОСОБА_10 на місці пригоди в час її вчинення (на що посилається в довідках Внутрішня безпека). По-друге, що ОСОБА_10 взагалі причетний до вчинення вказаної дорожньо-транспортної пригоди.

В основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. Суд не спростував належним чином покази ОСОБА_10 , а також його батька - ОСОБА_24 хто саме з них знаходився за кермом автомобіля під час наїзду на пішохода. Покази ОСОБА_65 , ОСОБА_14 , ОСОБА_66 , ОСОБА_67 , ОСОБА_68 , ОСОБА_69 , ОСОБА_70 та ОСОБА_71 , які підтвердили непричетність ОСОБА_10 до вчиненого, свідка ОСОБА_72 , який не зміг як фахівець по телефонним дзвінкам точно визначити місцезнаходження ОСОБА_10 і чи був він на той час в русі, чи стояв. Суд на підставі суперечливих доказів засудив ОСОБА_10 до позбавлення волі.

В апеляції зі змінами засуджений ОСОБА_10 просить вирок суду стосовно нього скасувати, провадження по справі закрити. Обгрунтовує свої доводи тим, що згідно із ч. 2 ст. 286 КК України, суб`єктом вказаного злочину являється особа яка керує транспортним засобом. Його батько, ОСОБА_24 , після вчинення наїзду на пішохода ОСОБА_13 , який знаходячись в тяжкій ступені алкогольного сп`яніння намагався перебігти дорогу, не зміг цьому запобігти, але після вчиненого залишився на місці пригоди і очікував приїзду швидкої допомоги і працівників міліції.

Стан алкогольного сп`яніння потерпілого ОСОБА_13 підтверджується Висновком судового експерта №185 від 10.06.2011 року (т. 2 а. с. 10-15).

Після приїзду на місце пригоди працівників ОСОБА_73 , ОСОБА_74 та ОСОБА_75 він не ховався від них, підійшов і сказав, що саме він керував автомобілем ВАЗ-210934 і разом з ними очікував приїзду оперативно - слідчої групи. Про те, що батько вчинив дорожньо-транспортну пригоду він дізнався під час руху автомобіля «Кіа Сегаtо» під керуванням ОСОБА_30 , в якому він їхав в якості пасажира. Йому зателефонував ОСОБА_76 (працівник НОМЕР_2 ) і повідомив про те, що сталося з батьком. Вони якраз їхали в тому напрямку, і коли він побачив автомобіль на узбіччі, то попросив ОСОБА_30 зупинитись. До нього підійшов батько і розповів про те, що сталося. Батько сказав, що треба рятувати життя потерпілому і наказав йому їхати додому за грошима, щоб потім купити необхідні ліки.

Його непричетність до вчинення наїзду на пішохода окрім батька, підтвердили: ОСОБА_30 з яким він в той час був разом, його брат - ОСОБА_32 і ОСОБА_16 , які бачили як він незадовго до дорожньо - транспортної пригоди передав батькові автомобіль ВАЗ-210934. Той сам сів за кермо і поїхав додому.

Покази вказаних свідків (окрім ОСОБА_40 ) були відомі під час досудового слідства, їх перевіряли, але вони залишилися незмінними. Проте, суд у вироку зазначив, що відноситься до них критично, але не обгрунтував чому саме.

Що стосується показань потерпілого по справі ОСОБА_77 . Він стверджував, що нібито його батько, під час знаходження в міліції на деякий час залишився з ним в кабінеті наодинці і що при розмові з ним зізнався, що не він, був за кермом автомобіля під час наїзду на його сина. Це не відповідає дійсності. Батько йому розповідав, що ОСОБА_78 (батько загиблого) дійсно намагався отримати від нього таку інформацію. І казав що на похоронах сина, люди казали, що за кермом автомобіля під час наїзду був працівник ДАІ, але батько повторював як і раніше, що це був не його син, а він. Чому ОСОБА_79 потім у всіх протоколах почав стверджувати про зворотне, незрозуміло. Не обґрунтувавши належним чином своє рішення суд надав перевагу саме показам потерпілого і послався на них у вироку як на доказ його вини.

Суд також не дав належної оцінки показам свідка ОСОБА_54 , яку неодноразово допитували по справі в якості свідка, яка пояснила, що під час досудового слідства, вона пояснила, що на машину, що збила чоловіка вона уваги не звертала. Ця машина вже стояла на узбіччі. Почула як клацнула дверка машини, та зрозуміла, що з машини вийшов водій. Самого водія не бачила, та описати його не можу. Цей допит відбувся 16 червня 2011 року в приміщенні прокуратури. В кінці протоколу вона зазначила, що протокол з її слів надруковано вірно і нею прочитаний і поставила підпис (т.2 а.с.130-132).

Її також допитували і при першому слуханні кримінальної справи в суді. Це було в 2012 році, де вона давала такі ж покази. Як видно із вироку суду від 21 липня 2014 року вона вказала, що бачила, як з автомобіля швидко вийшов водій. Був молодий чоловік, невеликого зросту, худорлявий. Хвилин через 5 приїхали працівники ДАІ. Його батько стверджував, що саме він знаходився за кермом автомобіля ВАЗ-210934 під час наїзду на пішохода. Що машина «Москвич іж комбі», на яку посилається свідок ОСОБА_80 не могла знаходитись біля місця пригоди, так як була на той час в гаражі, в несправному стані. Але суд вірить показам і цього свідка, не звертаючи уваги на те, що у них склалися неприязні стосунки. Причиною тому були два протоколи про адміністративні правопорушення які він склав на нього під час роботи в ДАІ. Він про це говорив суду і на підтвердження своїх слів надав офіційну довідку. У батька дійсно є такий автомобіль з зображенням пантер на крилах, але на той час, він був несправний.

Свідок ОСОБА_81 також стверджував, що бачив неподалік від автобусної зупинки автомобіль аналогічної марки, але він чомусь не називає цих особливих прикмет на крилах автомобіля.

Поза увагою суду залишилися покази працівників ДАІ ОСОБА_82 , ОСОБА_74 та ОСОБА_75 , які перші на автомобілі «ДЕУ ланос» приїхали на місце пригоди і побачили там батька і пошкоджений автомобіль. Допитані свідки по справі ОСОБА_50 , ОСОБА_51 також стверджували, що на місці пригоди його не бачили, і що там був тільки його батько.

Під час судового слідства по справі, були допитані в якості свідків працівники ДАІ - ОСОБА_48 та ОСОБА_49 , які в складі одного екіпажу разом з ОСОБА_83 перші приїхали на місце дорожньо-транспортної пригоди. Суд вибірково підійшов до оцінки показів вищевказаних осіб. Пославшись у вироку тільки на показання свідка ОСОБА_45 , хоча їх покази суттєво різняться між собою.

Так свідок ОСОБА_48 будучи допитаний судом пояснив: що на місці дорожньо-транспортної пригоди бачив тільки його батька - ОСОБА_24 , а з ним розмовляв по телефону і запитував де він знаходиться (а.с. 147-148 протоколу судового засідання). Свідок ОСОБА_49 пояснив суду, що їх екіпаж першим приїхав на місце пригоди і, що вони встановили водія автомобіля причетного до вчиненого, що водій на той час ходив по дорозі. ОСОБА_10 на місці ДТП не бачив. Відповідаючи на запитання прокурора пояснив, що водій який вчинив дорожньо-транспортну пригоду знаходиться в залі судового засідання і вказав рукою на його батька (а.с. 147 зворотної сторони, протоколу судового засідання). Показання вказаних свідків свідчать про його непричетність до вчиненого. Але вони залишаються поза увагою суду про, що свідчить відсутність на їх посилання у вироку суду.
Крім того, у вироку суду є посилання на його показання, де його батько розповідав про обставини вчинення ним дорожньо-транспортної пригоди: що приблизно о 21год. 00хв., коли він керував автомобілем з правого боку вибігла людина і він випадково її збив. У протоколі судового засідання також зазначено, що саме так він нібито розповідав. Але вказані обставини (у вироку суду та протоколі судового засідання) викладені не вірно і спростовуються записом судового засідання на диску, де зазначено: ...що людина вибігла зліва на право... що може свідчити про невідповідність висновків викладених у вироку, фактичним обставинам справи.
Суддя ОСОБА_1 оголошуючи обвинувальний вирок не перерахував всі данні щодо нього як особи, яка обвинувачується у вчиненні вказаних злочинів та припускається помилки щодо кваліфікації моїх дій зазначивши, що я звинувачуюсь за ч. 3 ст. 135 КК України. Після отримання ним вироку і ознайомлення зі змістом викладеному в ньому виявлено зазначені його повні данні, про які не згадувалось при оголошені вироку. У вироку проставлені вірно ч. 1 ст. 135 КК України, а не ч. 3 ст. 135 КК України як свідчить із оголошеного судом вироку суду. На а.с. 4 зворотної сторони обвинувального вироку, 2-й абзац знизу). Суд у вироку посилається на показання свідка ОСОБА_16 , які викладені на 5-ти рядках, проте, на диску запису судового засідання, суд оголошуючи обвинувальний вирок по справі взагалі не згадує про них. Це свідчить про те, що оголошувався чорновий варіант вироку, який потім був переписаний судом з усуненням вказаних недоліків. З вироку суду на (а.с. 4, зворотної сторони, останній абзац та а.с.5, перший абзац), а також протоколів досудового слідства: свідка ОСОБА_57 (т.4 а.с.1-3) вбачається, що суд повністю скопіював його покази отримані під час досудового слідства і посилався на них у вироку суду як нібито отримані під час судового слідства.
При ознайомленні з протоколом судового засідання де зазначені показання свідка ОСОБА_57 (а.с. 148 протоколу), а також свідка ОСОБА_14 (а.с.136 протоколу) вбачається, що вони не відповідають їх показам які викладені у вироку суду, а навпаки співпадають з показами отриманими від них під час досудового слідства. У вироку суду (а.с.8, вироку,шостий абзац зверху), посилається також як на доказ моєї вини у скоєному на матеріали огляду автомашини(з участю спеціаліста автотехніка) - автомобіля ВАЗ 21093, який був причетний до скоєння вказаної дорожньо-транспортної пригоди. При прослуховуванні диску запису судового засідання суд також не згадує про цей доказ моєї вини, що свідчить про оголошення судом іншого вироку так як цей запис відсутній на диску.
Суд у вироку також посилається на речові докази по справі (а.с.10, вироку, нижній абзац). При прослуховуванні диску запису судового засідання про ці речові докази суд в оголошеному ним обвинувальному вироку теж не згадував. Це також може свідчити про те, що надані мені копії обвинувального вироку і оголошений судом вирок - це були різні документи, які були виготовлені в різний час судом.
Заслухавши доповідача, провівши під час апеляційного розгляду кримінального провадження судове слідство в обсязі допиту засудженого ОСОБА_10 , та дослідження матеріалів кримінального провадження відносно характеризуючих даних засудженого, заслухавши в дебатах прокурора, який підтримав свою апеляцію, захисника-адвоката ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які змінили свої апеляційні вимоги і просили направити кримінальну справу на додаткове розслідування, захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах потерпілого ОСОБА_11 , який підтримав свою апеляцію, вивчивши матеріали справи та зваживши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції підлягають частковому задоволенню за таких підстав.

Відповідно до п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 367 КПК України, підставами для скасування вироку при розгляді справи в апеляційному суду є однобічність або неповнота судового слідства, істотне порушення вимог кримінального закону.

Так, при прослуховуванні диску фіксації судового засідання було встановлено невідповідність текстового змісту оригіналу вироку, оголошеному у судовому засіданні вироку.

Зазначені у вироку суду показання свідка ОСОБА_16 (а.с. 166), свідка ОСОБА_84 (а.с.165), посилання на речові докази по справі при прослуховуванні диску запису судового засідання відсутні.

За таких обставин, враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було допущено грубе порушення вимог кримінально-процесуального закону, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд у той же суд, в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_10 залишити у виді застави у розмірі 17 000 гривень.

Керуючись ст.ст. 362, 366 КПК України (в редакції 1960 р.), п. 15 «Перехідних положень» КПК України (в редакції 2012 р.), колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи у суді першої інстанції, представника потерпілого і цивільного позивача - адвоката ОСОБА_8 в інтересах потерпілого ОСОБА_11 , засудженого ОСОБА_10 та захисника-адвоката ОСОБА_9 в його інтересах задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 21 липня 2014 року стосовно ОСОБА_10 - скасувати , а справу повернути на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_10 залишити у виді застави у розмірі 17 000 гривень.

Судді: підписи.

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2