АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 1-663/11
Номер провадження 11/786/442/2013
Категорія: ч.2 ст. 368 КК України (2001 р.) - Т.З.
Головуючий у 1-й інстанції Гольник Лариса Владленівна
Доповідач ап. інст. Харлан Н. М.
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2013 року м. Полтава
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді - Харлан Н.М.,

суддів: Мілаша С.П., Кисіля А.М.,

при секретарі Погорілій Ю.І.,

з участю прокурора Гринь А.С.,

захисників - адвокатів Майданюка Г.О., Подворчана Ю.М.

засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава справу за апеляціями старшого прокурора відділу організації участі прокурорів у кримінальному провадженні в суді прокуратури Полтавської області, засудженого ОСОБА_4 та в його інтересах захисника-адвоката Майданюка Г.О., захисника - адвоката Подворчана Ю.М. в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 26 листопада 2012 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Полтава, пенсіонера, мешканця АДРЕСА_2, ветерана збройних сил України, одруженого, маючого на утриманні дитину-інваліда, в силу ст.89 КК України не судимого

засуджено за ч.2 ст.368 КК України (в ред.2001 року) на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади, строком на 3 роки з конфіскацією майна, крім житла, та на підставі ст.54 КК України з позбавленням 12 рангу державного службовця, за ч.2 ст.15, ч.2 ст.368 КК України (в ред. 2001 року) на 5 років 1 місяць позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади, строком на 3 роки з конфіскацією майна, крім житла, та на підставі ст.54 КК України з позбавленням 12 рангу державного службовця, а за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно засуджений на 5 років 1 місяць позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади, строком на 3 роки з конфіскацією майна, крім житла, та на підставі ст.54 КК України з позбавленням 12 рангу державного службовця,

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м. Потсдам Німеччина, громадянина України, непрацюючого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого

засуджено за ч.5 ст.27, ч.2 ст.15, ч.2 ст.368 КК України в ред.2001 року на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади, строком на 3 роки та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Відповідно до ст.76 КК України на ОСОБА_5 покладено обов'язки протягом іспитового строку періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи та повідомляти ці органи про зміну місця проживання та роботи.

Вирішено питання про долю речових доказів.

Постановлено скасувати арешт, накладений згідно постанови від 19.07.2011 року на грошові кошти ОСОБА_5, та гроші в сумі 260 грн. повернути ОСОБА_5; скасувати арешт, накладений згідно постанов від 13.07.2011 року на все нерухоме майно ОСОБА_5 та від 15.07.2011 року - на все майно ОСОБА_5

За вироком суду ОСОБА_4 та ОСОБА_5 визнані винуватими у вчиненні злочинів за таких обставин.

Наказом Голови Державної служби технічного регулювання України - заступника Голови комісії з реорганізації Держспоживстандарту України №29-к від 20.01.2011року на ОСОБА_4 покладено виконання обов'язків начальника Управління у справах захисту прав споживачів у Полтавській області.

18 березня 2011 року до Управління у справах захисту прав споживачів у Полтавській області звернулась ОСОБА_6 зі скаргою на дії ОСОБА_7 щодо безпідставного невиконання ним умов договору купівлі-продажу по виготовленню та встановленню металопластикових виробів.

ОСОБА_4, виконуючи обов'язки начальника Управління у справах захисту прав споживачів у Полтавській області, будучи службовою особою, яка виконує організаційно-розпорядчі функції, має 12 ранг державного службовця та займає відповідальне становище, до кола повноважень якого відноситься захист прав споживачів та накладення штрафних санкцій на суб'єктів господарювання, у своєму службовому кабінеті за адресою: м. Полтава, вул. Пушкіна, 16 запропонував ОСОБА_8 передати йому грошові кошти в сумі 2000 грн. за незастосування до останнього штрафних санкцій через невиконання умов договору купівлі-продажу, укладеного із ОСОБА_6, та не направлення її заяви до органів внутрішніх справ.

ОСОБА_8, побоюючись цього, був змушений погодитися на умови ОСОБА_4 і 25 березня 2011 року близько 10.00 год. на східцях входу до будинку по вул. Червоноармійській, 3 в м. Полтаві віддав ОСОБА_4 гроші в сумі 400 грн. та домовився, що залишок коштів він передасть в інші дні.

28 березня 2011 року ОСОБА_8 близько 17.00 год. поблизу кафе-бару «Помідор» за адресою: м. Полтава, вул. Леніна, 16, віддав ОСОБА_4 частину хабара в сумі 400 грн.

13 травня 2011 року близько 11.00 год. ОСОБА_8, перебуваючи у службовому кабінеті начальника Управління у справах захисту прав споживачів у Полтавській області за адресою: м. Полтава, вул. Пушкіна, 16, за домовленістю із ОСОБА_4 передав останньому гроші в сумі 200 грн. та 20 травня 2011 року близько 16.00 год. в тому ж службовому кабінеті віддав ОСОБА_4 гроші в сумі 500 грн. як частину обумовленого хабара.

Таким чином за період з 18 березня 2011 року по 20 травня 2011 року ОСОБА_4 отримав від ОСОБА_8 хабар в сумі 1500 грн.

Крім того, ОСОБА_4 при виконанні своїх службових обов'язків вчинив за сприянням сина ОСОБА_5 закінчений замах на отримання хабара за таких обставин.

18 травня 2011 року до Управління у справах захисту прав споживачів у Полтавській області надійшли письмові заяви від ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на дії приватного підприємця ОСОБА_11 щодо невиконання ним умов договору на виготовлення і встановлення металопластикових виробів.

19 травня 2011 року ОСОБА_4, викликав ОСОБА_11 до свого службового кабінету, розташованого по вул. Пушкіна, 16 в м. Полтаві, під виглядом замовлення на виготовлення та встановлення металопластикових вікон. Та запропонував йому за незастосування до нього штрафних санкцій в сумі 150000 грн. через невиконання договірних зобов'язань перед ОСОБА_9 і ОСОБА_10, передати йому грошові кошти в сумі 2000 доларів США, що відповідно по курсу Національного банку України станом на 19.05.2011 року становило 15957 грн.

При цьому ОСОБА_4 виготовив листа до Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики Департаменту споживчої політики та реклами щодо надання згоди на здійснення позапланової перевірки суб'єкта господарювання ПП ОСОБА_11, але не підписав його.

ОСОБА_11, побоюючись застосування до нього з боку в.о. начальника Управління у справах захисту прав споживачів у Полтавській ОСОБА_4 зазначених штрафних санкцій і проведення позапланової перевірки, погодився на вказані умови.

20 травня 2011 року ОСОБА_11 за домовленістю з ОСОБА_4, приблизно о 15.00 год., прийшовши до його службового кабінету, намагався передати ОСОБА_4 частину хабара в сумі 3000 грн., але ОСОБА_4 вказав ОСОБА_11 передати грошові кошти його довіреній особі - сину ОСОБА_5, який в цей час знаходився в кабінеті. При цьому ОСОБА_4 повідомив ОСОБА_11, щоб залишок коштів в сумі 13000 грн. він передав 23 травня 2011 року ОСОБА_5 , який визначить час і місце передачі. Після цього, ОСОБА_11 прослідував за ОСОБА_5 до заднього двору будинку по вул. Пушкіна, 38-а, де передав йому частину хабара в сумі 3000 грн.

23 травня 2011 року близько 14.10 год. ОСОБА_5, перебуваючи в автомобілі ОСОБА_11 на майданчику для автомобілів біля перехрестя вулиць Пушкіна і Котляревського неподалік кафе «Шахерезада» в м. Полтаві, одержав від ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 13000 грн. При цьому ОСОБА_5 на прохання ОСОБА_11 зателефонував до свого батька ОСОБА_4 та повідомив про отримання грошових коштів. Після цього, ОСОБА_5 був затриманий працівниками правоохоронних органів.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ставить питання про скасування вироку як незаконного у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону та просить постановити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_4 за епізодом отримання хабара від ОСОБА_11 та остаточно за обома епізодами обвинувачення за ч.2 ст.368 КК України (в ред. 2001 року), призначити по ній покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади, строком на 3 роки з конфіскацією майна, крім житла, та на підставі ст.54 КК України позбавити 12 рангу державного службовця; кваліфікувати дії ОСОБА_5 за епізодом отримання хабара від ОСОБА_11 за ч.5 ст.27, ч.2 ст.368 КК України (в ред. 2001 року), призначивши покарання у виді 5 років позбавлення волі без застосування додаткових покарань та на підставі ст.ст.75,76 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов'язків повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію; вирішити питання про судові витрати, стягнувши їх з засудженого ОСОБА_4 в сумі 237,68 грн., з засудженого ОСОБА_5 в сумі 100 грн.; в іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

В апеляції засуджений ОСОБА_4 просить вирок суду щодо нього скасувати як незаконний у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону та істотним порушенням кримінального процесуального законодавства і справу закрити на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України за відсутністю в його діях складу злочину.

При цьому зазначає, що відсутня об'єктивна сторона злочину одержання хабара, оскільки ОСОБА_8 та ОСОБА_11 не є суб'єктами правовідносин які регулюються законодавством «Про захист прав споживачів», а отже ОСОБА_4 не був уповноваженою особою на застосування будь-яких штрафних санкцій до них; докази покладені в основу вироку є недопустимими, оскільки зібрані не уповноваженими особами; процесуальні документи містять суперечності; порушено порядок призначення судово-хімічної експертизи; досудовим та судовим слідством не доведено факту існування змови між обома засудженими на отримання хабара від ОСОБА_11; судом першої інстанції неправомірно відхилено клопотання про визнання цифрових диктофонів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 із записами на них та відповідних протоколів їх прослуховування недопустимими доказами; протиправно покладено в основу вироку протоколи прослуховування запису із флеш-карти №72-нт від 13.05.2011 року без дослідження джерела доказу; не враховано та не вказано у вступній частині те, що ОСОБА_4 є ветераном Збройних сил України а також не враховано ряд пом'якшуючих покарання обставин.

У доповненнях просить зняти арешт із житла та іншого майна.

В апеляції захисника-адвоката Майданюка Г.О. в інтересах засудженого ОСОБА_4 просить вирок суду скасувати а справу закрити за відсутності в його діянні складу злочину. Вирок суду вважає незаконним, а наведені висновки такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. Додатково вказує на те, що органами слідства не надано суду легалізованих матеріалів; стверджує про провокацію дій ОСОБА_11 щодо ОСОБА_4; порушено порядок вилучення диктофона у ОСОБА_11, записи з якого були роздруковані та покладені в основу обвинувального вироку; зазначає про непослідовність показань ОСОБА_12 та ОСОБА_11

В апеляції захисник - адвокат Подворчан Ю.М. в інтересах засудженого ОСОБА_5 вирок суду просить змінити та перекваліфікувати на ч.1 ст. 190 КК України і призначити покарання у вигляді штрафу. Вказує, що не доведено існування змови між ОСОБА_4 та його сином ОСОБА_5 Стверджує про незнання ОСОБА_5 тієї обставини, що батько займає відповідальне становище; вказує, що у телефонній розмові із ОСОБА_4 що відбулася 23.05.2011 року під час зустрічі із ОСОБА_11, ОСОБА_5 повідомляв про успішність складених іспитів; зазначає що відеозйомку щодо ОСОБА_5 23.05.2011 було проведено не в рамках оперативно-розшукової справи та не за рішенням суду, а отже незаконно; вказує на необґрунтовано сувору міру покарання та незаконність призначеного додаткового покарання щодо ОСОБА_5

Заслухавши доповідача, прокурора Гринь А.С. на підтримання апеляції прокурора та про безпідставність поданих апеляцій стороною захисту обох засуджених, захисників Подворчана Ю.М., Майданюка Г.О., засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на підтримання їхніх апеляційних вимог та заперечення проти апеляції прокурора, провівши часткове судове слідства, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляцій учасників процесу.

Зі змісту ст. 367 КПК України (1960 року) підставою для скасування вироку є невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Така невідповідність згідно ст. 369 КПК України (1960 року) має місце тоді, коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими у судовому засіданні.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 378 КПК України (1960) року апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції та постановляє свій вирок у випадку необхідності застосування закону про більш тяжкий злочин за умови, що засудженому було пред'явлено обвинувачення у вчиненні такого злочину і від цього обвинуваченні він захищався у суді.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про вчинення ОСОБА_5 та ОСОБА_4 закінченого замаху на злочин, заслуговують на увагу.

Суд першої інстанції правильно встановив обставини отримання грошових коштів ОСОБА_4 за сприяння його сина ОСОБА_5 від ОСОБА_11, при цьому прийшов до помилкових висновків, що мав місце закінчений замах на вчинення злочину.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_4 на якого наказом №29-к від 20.01.2011 року голови Державної служби технічного регулювання України - заступника голови комісії з реорганізації Держспоживстандарту покладено виконання обов'язків начальника Управління у справах захисту прав споживачів у Полтавській області, який відноситься до п'ятої категорії, маючи 12 ранг державного службовця, будучи службовою особою, яка здійснює функції представника влади, виконує організаційно розпорядчі функції та займає відповідальне становище, при виконанні своїх службових обов'язків, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, за домовленістю із своїм сином ОСОБА_5 отримав за сприянням останнього хабара від ОСОБА_11 в сумі 16000 (шістнадцять тисяч) гривень, що складає 34 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за таких обставин.

На підставі заяв ОСОБА_10 та ОСОБА_9, що надійшли 18 травня 2011 року до Управління у справах захисту прав споживачів у Полтавській області (далі Управління) щодо невиконання ОСОБА_11 умов договору на виготовлення і встановлення металопластикових виробів, 19 травня 2011 року в.о. начальника Управління ОСОБА_4, викликав останнього до свого службового кабінету, розташованого по вул. Пушкіна, 16 в м. Полтаві, під виглядом замовлення на виготовлення та встановлення металопластикових вікон. В ході розмови у своєму кабінеті ОСОБА_4 запропонував ОСОБА_11 за незастосування до нього штрафних санкцій по невиконання договірних зобов'язань перед ОСОБА_9 і ОСОБА_10, передати йому грошові кошти в сумі 2000 доларів США, що відповідно по курсу Національного банку України станом на 19.05.2011 року становило 15957 грн.

При цьому ОСОБА_4 виготовив листа до Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики Департаменту споживчої політики та реклами щодо надання згоди на здійснення позапланової перевірки суб'єкта господарювання ПП ОСОБА_11, але не підписав його.

ОСОБА_11, побоюючись застосування до нього зазначених штрафних санкцій і проведення позапланової перевірки, погодився на вказані умови.

20 травня 2011 року ОСОБА_11 за домовленістю з ОСОБА_4, близько 15.00 год., прийшовши до його службового кабінету та намагався передати йому частину хабара в сумі 3000 грн., але останній вказав ОСОБА_11 передати грошові кошти його довіреній особі - сину ОСОБА_5, який в цей час знаходився у кабінеті. При цьому ОСОБА_4 повідомив щоб залишок коштів в сумі 13000 грн. він також передав ОСОБА_5 23 травня 2011 року. Після цього, ОСОБА_11 прослідував за ОСОБА_5 до заднього двору будинку по вул. Пушкіна, 38-а, де передав йому частину хабара в сумі 3000 грн.

23 травня 2011 року близько 14.10 год. ОСОБА_5, перебуваючи в автомобілі ОСОБА_11 на майданчику для автомобілів біля перехрестя вулиць Пушкіна і Котляревського в м. Полтава, одержав від ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 13000 грн. При цьому ОСОБА_5 на прохання ОСОБА_11 зателефонував до свого батька ОСОБА_4, та дав йому зрозуміти, що гроші отримав.

Після цього, ОСОБА_5 був затриманий працівниками правоохоронних органів.

Будучи допитаним в апеляційній інстанції, засуджений ОСОБА_5 показав, що він був присутнім у кабінеті свого батька ОСОБА_4 в приміщенні Управління у справах захисту прав споживачів в той час, коли ОСОБА_11 наполегливо намагався дати батькові гроші. Оскільки останній не погоджувався, ОСОБА_5 вирішив скористатися ситуацією та вивів ОСОБА_11 на вулицю, де забрав у нього гроші в сумі 3000 гривень і домовився, що 23.05.2011 року він принесе йому ще 13000 гривень. У вказаний день ОСОБА_5 зустрівся із ОСОБА_11 та отримав від нього 13000 гривень і на його прохання, зателефонував батькові ОСОБА_4 Однак, засуджений стверджує, що не повідомляв ОСОБА_4 про отримання грошей, а лише підтвердив складання іспиту у ВУЗі.

ОСОБА_4 у суді апеляційної інстанції показав, що у зв'язку із надходженням до управління заяв ОСОБА_10 та ОСОБА_9, викликав ОСОБА_11 та вказав йому про необхідність виконання умов договору. 20.05.2011 року у приміщенні його службового кабінету у присутності ОСОБА_5 ОСОБА_11 намагався дати йому грошові кошти в сумі 3000 гривень. ОСОБА_4 вказав вийти ОСОБА_11 із кабінету. Тоді його син, ОСОБА_5 вивів ОСОБА_11 з приміщення. Про отримання ОСОБА_5 грошей від ОСОБА_11 засудженому нічого не відомо та у змову на тримання грошей із своїм сином він не вступав.

Разом з тим вина засуджених в отриманні хабара особою, яка займає відповідальне становище за пособництва ОСОБА_5 доведена наступними доказами:

В суді апеляційної інстанції під час часткового судового слідства ОСОБА_11 дав показання про те, що розмір хабара та механізм його передачі визначив ОСОБА_4 у своєму службовому кабінеті 19.05.2011 року, повідомивши, що гроші слід передати через його довірену особу. Наступного дня у приміщенні того ж кабінету ОСОБА_4 вказав ОСОБА_13 на необхідність передати частину грошей в сумі 3000 гривень ОСОБА_5, який був в цей час присутній при розмові та вказав решту коштів в сумі 13000 гривень також передати йому 23 травня 2011 року. Після чого, ОСОБА_11 прослідував за ОСОБА_5 до заднього двору будинку де передав йому частину хабара в сумі 3000 грн.

23 травня 2011 року близько 14.10 год. ОСОБА_11 у своєму автомобілі на майданчику для автомобілів біля перехрестя вулиць Пушкіна і Котляревського в м. Полтава віддав ОСОБА_14 другу частину грошей в сумі 13000 та попросив останнього зателефонувати ОСОБА_4 і повідомити його про передачу грошей, що він і зробив.

Відповідно до протоколів про огляд та вручення грошових коштів, ОСОБА_11 у встановленому законом порядку 20.05.2011 року були вручені гроші в сумі 3000 гривень. Потім, 23.05.2011 року йому були вручені грошові кошти помічені спеціальним порошком в сумі 13000 гривень. ОСОБА_5 не заперечується час і місце отримання вказаних коштів. Згідно висновку судово-хімічної експертизи №1162 від 30.06.2011 року на купюрах, марлевих тампонах (змиви з рук ОСОБА_5.), джинсах належних ОСОБА_5 виявлено нашарування спеціальних хімічних речовин (люмінофору) жовто-зеленого кольору, що співпадають між собою та зразками наданих на дослідження за фізико-хімічними властивостями та мають спільну родову належність.

(а.с. 13-22, 39 - 48 т.1, а.с. 7-14 т.2)

Відповідно до протоколу огляду від 23.05.2011 року на робочому столі ОСОБА_4 були виявлені та вилучені зареєстровані 18.05.2011 року в Управлінні захисту прав споживачів у Полтавській області заяви ОСОБА_10 та ОСОБА_9, з резолюцією до виконання ОСОБА_15 та лист управління до Держспоживстандарту без підпису. Як повідомила свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції, ОСОБА_4 не передав їй вказані заяви на виконання та вказаний лист вона не виготовляла.

(а.с.96-116 т.1)

Згідно протоколів очних ставок між засудженими та свідком ОСОБА_11, останній повністю підтвердив свої показання та наполягав на них, а також підтвердив їх під час проведення відтворення обстановки та обставин події злочину за його участі.

(а.с.148-160, 182-194 т.2)

Із роздруківок розмови між ОСОБА_4 і ОСОБА_11, яка відбулася 19.05.2011 року, відображених у протоколі про проведення оперативно-технічних заходів від 19 та 23 травня 2011 року вбачається, що ОСОБА_4 запропонував ОСОБА_11 передати йому 2000 доларів США за незастосування до нього штрафних санкцій через довірену особу.

Відповідно до вказаних роздруківок та відеозапису, зафіксованому на флеш-карті №73-нт від 23.05.2011 року слідує, що 23.05.2011 року ОСОБА_5 отримав від ОСОБА_11 гроші в сумі 13000 гривень та зателефонував батькові. Зміст телефонної розмови, розвиток події та обстановка, в якій ця розмова відбулася, а також обставини, що їй передували, дає підстави вважати, що ОСОБА_5 повідомляв ОСОБА_4 про отримання обумовленої суми грошей.

(а.с.197-211 т.2)

Допитаний у суді апеляційної інстанції оперуповноважений УБОЗ у Полтавській області ОСОБА_16 дав показання, аналогічні тим, що давав у суді першої інстанції та повідомив, що при ознайомленні із матеріалами кримінальної справи захисниками та засудженими переглядалися відеозаписи із флеш-карт, на яких було зафіксовано, як ОСОБА_11 передає гроші ОСОБА_5

Під час затримання у ОСОБА_5 було вилучено помічені грошові кошти в сумі 13000 гривень та мобільний телефон марки «Соні Еріксон» на якому зафіксовано останній дзвінок ОСОБА_4 Засуджений не заперечував факту отримання грошей від ОСОБА_11 та повідомляв, що отримав вказані гроші для замовників.

(а.с.57-60 т.1 )

Показання ОСОБА_5 в тій частині, що телефонуючи ОСОБА_4 він повідомляв останнього про складення іспитів у ВУЗі, спростовано матеріалами кримінальної справи відповідно до яких, ректоратом було прийнято рішення про відрахування ОСОБА_5 з числа студентів Української медичної стоматологічної академії з 23 травня 2011 року за невиконання навчального плану та всіх видів робіт, передбачених навчальними планами на VІІ семестр, у зв'язку з чим недопущений до літнього семестрового контролю (наказ №164-у від 24.05.2011 року).

(а.с. 28 т. 3)

Таким чином, непослідовність показань ОСОБА_5, який при затриманні стверджував, що гроші отримав для замовників, у суді першої інстанції повідомив, що грошима ОСОБА_11 заволодів шахрайським шляхом, проте будучи допитаним у суді апеляційної інстанції не зміг пояснити, які саме неправдиві відомості він повідомив ОСОБА_11 чи у чому саме ОСОБА_11 йому довіряв, що в результаті передав засудженому гроші, свідчать про надуманість його показань.

Разом з тим, показання ОСОБА_11 є послідовними, стабільними та повністю узгоджуються по хронології розвитку подій та у деталях із протоколами про проведення оперативно-технічних заходів від 19 та 23 травня 2011 року наданих працівниками УБОЗ УМВС України в Полтавській області. Вказані докази здобуті уповноваженими особами в рамках заведеної оперативно-розшукової справи щодо ОСОБА_4 у відповідності до положення статей 7,8 Закону України «Про оперативно розшукову діяльність» ( в редакції 09.05.2011 року), ст.ст. 187, 187-1 КПК України (1960 року) та на підставі постанови голови Апеляційного суду Полтавської області №816 цт від 13.05.2011 року про негласний аудіо та відео контроль.

Наведене дає підстави для однозначного висновку про існування домовленості між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у сприянні останнього в незаконному отриманні грошей та їх отриманні в сумі 16000 гривень від ОСОБА_11 за незастосування до нього штрафних санкцій.

Об'єктивна сторона складу злочину, передбаченого ст.368 КК України (в ред. 2001 року), полягає у прийнятті (одержанні) службовою особою від іншої особи предмета хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто його дає, або в інтересах третьої особи будь-якої дії (однієї чи декількох) з використанням наданої такій службовій особі влади чи займаного нею службового становища. Предмет хабара може бути прийнятий як безпосередньо від хабародавця самою службовою особою або через інших осіб-посередників (знайомих, родичів), так і іншими способами.

Кваліфікуючою ознакою частини другої вказаної статті (в ред. 2001 року) є одержання хабара у великому розмірі або службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням хабара.

Відповідальність за ст.368 КК України настає лише за умови, що службова особа одержала хабар за виконання чи невиконання дій, які вона могла або повинна була вчинити з використанням наданої такій службовій особі влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або дій, які сама вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Відповідно до п. п. 3, 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» №5 від 26.04.2005 року, одержання хабара вважається закінченим злочином з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара, незалежно від того, виконала чи не виконала вона певні дії в інтересах хабародавця або в інтересах третьої особи, а також від того, чи мала вона намір взагалі виконувати (не виконувати) обумовлені дії.

Викладене підтверджує висновок колегії суддів про доведеність вини ОСОБА_5 та ОСОБА_4 у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочину по епізоду одержання грошових коштів від ОСОБА_11

Дії ОСОБА_4 колегія суддів кваліфікує за ч.2 ст. 368 КК України (в редакції 2001 року) як одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Дії ОСОБА_5 колегія суддів кваліфікує за ч.5 ст.27, ч.2 ст. 368 КК України (в редакції 2001 року) як пособництво в одержанні хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Показання ОСОБА_4 про те що він не пропонував ОСОБА_11, передати йому гроші за не застосування до нього штрафних санкцій, а також не перебував у змові із своїм сином ОСОБА_5 та показання ОСОБА_5 про те, що грошима ОСОБА_11, він заволодів шахрайським шляхом і також заперечував змову із батьком, колегія суддів оцінює критично та вважає їх обраною лінією захисту з метою уникнути обома кримінальної відповідальності за тяжкий злочин. Ці показання є неспроможними і спростовуються викладеними вище доказами.

Підстав не довіряти показанням свідка ОСОБА_11, ОСОБА_16, ОСОБА_15, які є послідовними, стабільними узгоджуються між собою та об'єктивно підтверджуються висновком експертизи, протоколами огляду, протоколами помітки грошових коштів, протоколами про проведення оперативно-технічних заходів, відеозаписом від 23.05.2011 року колегія суддів не вбачає.

ОСОБА_11 у встановленому законом порядку зареєстрований як фізична-особа підприємець (свідоцтво НОМЕР_1 від 29.03.2007 року). Згідно повідомлення ДПА у Полтавській області №12/П/17-124 від 10.02.2012 року він здійснює діяльність на загальній системі оподаткування з видом діяльності згідно КВЕД: інші види оптової торгівлі.

У вступі до Національного класифікатора України «Класифікація видів економічної діяльності», який прийнято та надано чинності наказом Держспоживстандарту України №375 від 26.12.2005 року вказано, що класифікація видів економічної діяльності є статистичним інструментом для впорядкування економічної інформації та може не відповідати всім можливим потребам. Наданий органами державної статистики код виду діяльності не створює сам по собі прав чи обов'язків для підприємства та організації, не тягне жодних правових наслідків як такий. Код виду діяльності не обов'язково є достатнім критерієм для виконання умов, передбачених нормативними актами. При застосуванні нормативних актів чи контрактів, код виду діяльності є припущення, а не доказом.

Отже те, що ОСОБА_11 значиться у ДПА як підприємець, що займається оптовою торгівлею, не позбавляє його права укладати договори із фізичними особами на встановлення метало пластикових виробів.

Враховуючи, що ОСОБА_9 і ОСОБА_10 є фізичними особами і з ними було укладено договори на виготовлення та поставку металопластикових столярних виробів, слід вважати, що у даному випадку на ці правовідносини поширюються положення Закону України «Про захист прав споживачів».

Відтак доводи сторони захисту щодо незаконності вказаних договорів та відсутність повноважень у ОСОБА_4 на застосування штрафних санкцій щодо ОСОБА_11, є неспроможними.

(т.2 а.с. 106, т.4 а.с.100, 142)

Твердження захисту про помилковість покладення в обґрунтування вироку протоколу №3010 т із роздруківками розмови між ОСОБА_4 та ОСОБА_11 від 19.05.2011 року через відсутність джерела такого запису, не ґрунтується на вимогах закону.

У пункті 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства» №2 від 28.03.2008 року зазначено, що відповідно до пунктів 7, 9, ч.1 ч.2 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі Закону) за вмотивованим рішенням суду можуть бути застосовані такі обмеження прав і свобод людини і громадянина, передбачені статтями 30, 31, 32 Конституції України: … застосування інших технічних засобів одержання інформації. В даному випадку застосуванню підлягає Закон в редакції від 09.05.2011 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону за результатами здійснення зазначених оперативно-розшукових заходів складається протокол з відповідними додатками, який підлягає використанню як джерело доказів у кримінальному судочинстві.

Статтею 187 КПК України (в ред. 1960 року) передбачено порядок надання дозволу на застосування негласних слідчих дій головою апеляційного суду чи його заступником.

Із матеріалів справи вбачається, що стосовно ОСОБА_4 була заведена оперативно-розшукова справа, в рамках якої 13.05.2011 року головою Апеляційного суду Полтавської області було винесено постанову про надання дозволу про здійснення негласного аудіо- та відеоконтролю відносно ОСОБА_4 з негласним проникненням до службового кабінету в.о. начальника Управління у справах захисту прав споживачів у Полтавській області. За результатами здійснення таких заходів було складено протоколи №3008т і №3010т, зміст яких повністю викриває ОСОБА_4 у вчиненні злочину.

А тому, вказані протоколи колегія суддів вважає легітимними, а доводи апеляції в цій частині безпідставними.

Твердження захисника Подворчана Ю.М. про незаконність застосування візуального контролю щодо ОСОБА_5 на підставі рапорту-дозволу начальника УМВС України у Полтавській області, не ґрунтується на законі.

Статтею 9 Закону України «Про оперативно розшукову діяльність» (в ред. 09.05.2011 року) визначено, що при наявності достатніх підстав дозвіл на проведення оперативно-розшукової діяльності дає керівник відповідного оперативного підрозділу, який несе відповідальність за законність здійснюваних заходів відповідно до чинного законодавства. Оскільки такий дозвіл було зроблено в рамках оперативно-розшукової справи, підстав для сумнівів у його законності не вбачається.

Колегією суддів встановлено наявність домовленості між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у сприянні останнього в незаконному отриманні грошей.

Про це свідчать роздруківки розмов між засудженими та ОСОБА_11 від 19 та 23 травня 2011 року, відеозапис флеш-карти №73-нт від 23.05.2011 року, стабільні показання ОСОБА_11, а також суперечливі показання ОСОБА_5 про те, що у телефонній розмові він повідомляв батька про складенні іспиту, хоча цього дня його було відраховано із числа студентів ВУЗу.

Відтак доводи сторони захисту про відсутність домовленості спростовані доказами, наявними у матеріалах кримінальної справи.

Твердження захисника Подворчана Ю.М. стосовно того, що відсутні докази щодо обізнаності ОСОБА_5 про відповідальне становище ОСОБА_4 спростовано матеріалами справи.

Засуджені є батьком і сином, постійно спілкувалися, ОСОБА_5 часто приходив до ОСОБА_4 на роботу, знав де він і ким працює. Із відеозапису на флеш-карті №73-нт чітко видко, що ОСОБА_5 повідомляє ОСОБА_11 про припинення перевірки щодо нього. Отже, ОСОБА_5 усвідомлював, що його батько ОСОБА_4 наділений владою та повноваженням щодо застосування штрафних санкцій стосовно суб'єктів господарювання. А тому доводи апеляції в цій частині є надуманими.

До Управління у справах захисту прав споживачів у Полтавській області ОСОБА_11 з'явився за викликом ОСОБА_4 Із вище вказаних роздруківок розмов вбачається, що 19.05.2011 року ОСОБА_11 не пропонував грошові кошти засудженому, натомість ОСОБА_4 вказує на необхідність передати йому 2000 доларів США. 20.05.2011 року ОСОБА_4 наполіг, щоб ОСОБА_11 передав грошові кошти ОСОБА_5 Вказаний свідок протягом всього періоду слідства давав стабільні показання про обставини справи, які об'єктивно узгоджуються із іншими доказами та викривають засуджених у вчиненні злочину.

Таким чином, колегія суддів вважає твердження захисників та засуджених про наявність провокації з боку ОСОБА_11 та непослідовність його показань викривленням змісту доказів у вигідному для себе світлі та безпідставному звинуваченні свідка.

Відповідно до протоколу про ознайомлення із результатами судово-хімічної експертизи від 30.06.2011 року будь-яких заяв та клопотань ОСОБА_4 не мав. Засуджений не був позбавлений можливості заявити клопотання про проведення додаткової експертизи після ознайомлення як із висновком експертизи, так і з матеріалами кримінальної справи в цілому.

Вбачається, що протягом досудового слідства засуджений не виявляв бажання скористатися своїми правами для постановлення запитань експерту, відтак доводи його апеляції в цій частині є безпідставними.

(а.с. 4, 15 т.2 )

Питання про відмову слідчим у задоволенні клопотання при ознайомлення із матеріалами кримінальної справи, не є предметом розгляду в апеляційній інстанції під час перегляду вироку суду.

Суперечності у матеріалах кримінальної справи щодо кольору, яким були позначені грошові купюри в сумі 13000 гривень, на що вказує у своїй апеляції ОСОБА_4, спростовані самими матеріалами справи. Так, згідно протоколу помітки грошових купюр, протоколу огляду місця події та висновку судово-хімічної експертизи номера та серії купюр, які були вилучені у ОСОБА_5 повністю співпадають, що останнім не заперечується.

Тому доводи апеляції в цій частині не заслуговують на увагу.

Разом з тим, доводи апеляцій захисника Майданюка Г.О. та засудженого ОСОБА_4 про недоведеність вини останнього в одержанні хабара від ОСОБА_12 , заслуговують на увагу.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані ним докази ( рішення у справах Тейксейра де Кастор проти Португалії від 09.06.1998 року та Шабельник проти України від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод, а саме: на свободу, особисту недоторканість, на повагу до приватного і сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканість житла (статті 5, 8 Конвенції) тощо.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України №12-рп/2011 у справі №1-31/2011 року від 20.10.2011 року (далі Рішення) обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Із показань ОСОБА_12 слідує, що у березні 2011 року ОСОБА_4 викликав його до Управління у справах захисту споживачів та повідомив про надходження заяви ОСОБА_6 щодо невиконання свідком умов договору на поставку метало пластикових виробів. При цьому ОСОБА_4 вказав ОСОБА_12 передати йому гроші в сумі 2000 гривень за не накладення на нього штрафних санкцій.

В подальшому ОСОБА_12 у березні та травні місяцях 2011 року в чотири етапи передав ОСОБА_4 1500 гривень. При цьому, факт передачі грошей свідок фіксував на власний цифровий диктофон «Олімпус» заводський номер 200162773.

Після того, як ОСОБА_12 дізнався, що ОСОБА_4 затримано за підозрою у вчиненні злочину, 26.05.2011 року він звернувся до правоохоронних органів із відповідною заявою та надав свій диктофон із записами вказаних розмов.

Очевидно, що ОСОБА_12, не будучи уповноваженою особою, вчиняв цілеспрямовані дії із застосуванням оперативно-розшукових заходів, спрямованих на фіксацію протиправних дій.

Всупереч керівним положення Рішення, суд першої інстанції погодився із висновком органів досудового слідства про доведеність вини ОСОБА_4 по вказаному епізоду та незаконно обґрунтував свій вирок нелегітимними доказами.

Так в основу обвинувального вироку місцевий суд поклав наведені свідчення ОСОБА_12, а також докази, джерелом яких став запис на вказаному вище диктофоні.

Колегія суддів, з огляду на наведене, вважає протокол добровільної видачі від 25.05.2011 року, протоколом огляду та прослуховування від 25.05.2011 року, речовий доказ цифровий диктофон «Олімпус» №200162773, висновок судово-криміналістичної експертизи матеріалів і засобів відео звукозапису по кримінальній справі №1-663/11 в частині дослідження записів вказаного диктофону - не легітимними.

(а.с.77-93 т.1, а.с.94-95 т.2, а.с. 182-211)

Висновок суду першої інстанції про те, що згідно ч.2 ст. 66 КПК України (в ред. 1960 року) докази можуть бути подані будь-яким громадянином, а тому вказані записи є належним доказом, не ґрунтується на вимогах закону.

Збирання, перевірка та оцінка доказів можливі лише в порядку, передбаченому законом. Відповідно до статті 65 КПК України (в ред. 1960 року) доказами у кримінальній справі є фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку органи дізнання, слідчий, суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи (частина перша); ці дані встановлюються показаннями свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судових дій, протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, та іншими документами (частина друга). Перелік суб»єктів, які можуть подавати докази, визначено у статті 66 Кодексу.

Решта доказів по даному епізоду, а саме: протокол очної ставки між ОСОБА_4 та ОСОБА_12, протокол відтворення обстановки та обставин події злочину за участю ОСОБА_12 з фототаблицею до нього, заява ОСОБА_12, - по суті своїй є показання вказаного свідка. Дані докази у сукупності із показаннями свідків ОСОБА_17, ОСОБА_6, протоколом обшуку від 26.05.2011 року службового кабінету ОСОБА_4 та речовими доказами матерілами перевірки по заяві ОСОБА_6 - не підтверджують факт передачі грошей.

Органами досудового слідства та судом вичерпані всі можливості для отримання достовірних доказів, що свідчили б про вчинення ОСОБА_4 злочину по даному епізоду, а наявні у справі докази не достатні для засудження його за отримання хабара від ОСОБА_12

Відтак вказаний епізод підлягає виключенню із обвинувачення ОСОБА_4, у зв"язку з недоведеністю його участі у вчиненому злочині.

Призначаючи ОСОБА_4 покарання, колегія суддів враховує те, що засуджений вчинив тяжкий корисливий злочини, є його ініціатором, позитивно характеризується, в силу ст. 89 КК України не судимий. Обставини, що обтяжують покарання відсутні. Обставинами, що пом'якшують покарання колегія суддів враховує наявність на його утриманні дитини-інваліда, яка потребує постійного стороннього догляду, сам засуджений має ряд хронічних захворювань та є ветераном Збройних сил України, а тому є всі підстави для застосування ст.69 КК України при визначенні остаточної міри покарання.

Виходячи з положень ст.ст. 65, 69 КК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_4 покарання вижче від найнижчої межі, передбаченому ч.2 ст. 368 КК України (в ред. 2001 року) у виді позбавлення волі, з позбавленням права виконувати функції представника влади, а також відповідно до положень ст. 54 КК України слід позбавити його 12 рангу державного службовця, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів і буде справедливим.

Враховуючи скрутне матеріальне становище сім"ї ОСОБА_4, про що свідчить перебування будинку, в якому вони проживають у банківській заставі до 2028 року, в той час дружина має доглядати дитину-інваліда та не може повноцінно працювати, з огляду положення ст.69 КК України, колегія вважає можливим не застосувавти до засудженого додаткову міру покарання - конфіскацію майна.

При вирішенні питання про зміну міри запобіжного заходу щодо ОСОБА_4, слід зняти арешт із заставного майна: гараж АДРЕСА_3, належний ОСОБА_18

Призначаючи ОСОБА_5 покарання, колегія суддів враховує те, що засуджений вчинив тяжкий корисливий злочини, позитивно характеризується, відсутність обставин, що обтяжують покарання. Обставинами, що пом'якшують покараннязасудженому, суд визнає наявність на його утриманні малолітньої дитини, його другорядну роль, а також те, що тяжких наслідків від злочину не наступнило, а тому є всі підстави для застосування ст.69 КК України при визначенні остаточної міри покарання

Виходячи з положень ст.ст. 65, 69 КК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_5 покарання вижче від найнижчої межі, передбаченому ч.2 ст. 368 КК України (в ред. 2001 року) у виді позбавлення волі та звільнити його від відбування призначеного покарання з іспитовим строком та згідно ст. 77 КК України не застосовувати додаткове покарання.

Відповідно до ст. 93 КПК України (1960 року) судові витрати слід стягнути із засуджених на користь установи, що проводила експертизу з урахуванням ступеня вини та майнового стану кожного із засуджених.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 378 КПК України 1960 року, п.11, 15 "Перехідні положення" КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А :

Апеляції старшого прокурора відділу організації участі прокурорів у кримінальному провадженні в суді прокуратури Полтавської області, засудженого ОСОБА_4 та в його інтересах захисника-адвоката Майданюка Г.О., захисника - адвоката Подворчана Ю.М. в інтересах засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду від 26 листопада 2012 року відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в частині кваліфікації дій та призначення покарання скасувати.

Виключити із обвинувачення ОСОБА_4 епізод одержання хабара від ОСОБА_12

Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_4 винним у вчиненні злочину та призначити йому покарання за ч.2 ст. 368 КК України (в ред. 2001 року), з урахуванням ст. 69 КК України у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади строком на три роки без конфіскації майна та на підставі ст. 54 КК України позбавити 12 рангу державного службовця.

ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні злочину, та призначити йому покарання за ч.5 ст.27, ч.2 ст. 368 КК України (в ред. 2001 року), з урахуванням ст. 69 КК України виді трьох років позбавлення волі.

Звільнити засудженого ОСОБА_5 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням згідно ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк три роки та поклавши на нього обов'язок відповідно до ст. 76 КК України повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з»являтися для реєстрації у кримінально-виконавчу інспекцію.

З урахуванням положень ст. 77 КК України не застосовувати до ОСОБА_5 додаткову міру покарання - конфіскацію майна.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_4 змінити із застави нерухомого майна на взяття під варту, взявши його під варту негайно в залі суду. Строк покарання рахувати з 18 листопада 2013 року.

У строк покарання зарахувати ОСОБА_4 час перебування його під вартою з 23.05.2011 року по 25.08.2011 року.

Зняти арешт із заставленого майна: гараж АДРЕСА_3, власником якого є ОСОБА_18.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_5 залишити підписку про невиїзд.

Зняти арешт із житла та всього іншого майна, належного ОСОБА_4, накладеного згідно постанв від 13 липня 2011 року.

Судові витрати стягнути на користь НДЕКЦ при УМВС України у Полтавській області із ОСОБА_4 у сумі 237 грн. 68 коп. та із ОСОБА_5 - 100 грн.

В іншій частині даний вирок суду залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений у місячний термін до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ: засудженим ОСОБА_4. - з моменту отримання копії вироку, іншими учасниками - з моменту оголошення.

С У Д Д І :

Харлан Н.М. Мілаш С.П. Кисіль А.М.