Ухвала

іменем україни

11 червня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_23.,

суддів ОСОБА_24 та ОСОБА_25.,

при секретарі ОСОБА_26.,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження №0000088 від 27 лютого 2014 року щодо

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, уродженки смт Рокитне Київської області, мешканки АДРЕСА_1, такої, що судимості не мала,

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянки України, уродженки смт Рокитне Київської області, мешканки АДРЕСА_1, такої, що судимості не мала,

та

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_5, громадянки України, уродженки та мешканки АДРЕСА_2, такої, що судимості не мала,

за участю:

засудженої ОСОБА_1,

захисника ОСОБА_4,

прокурора ОСОБА_27.,

в с т а н о в и л а:

у касаційній скарзі захисник засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 - ОСОБА_4 ставить вимогу про скасування постановлених у кримінальному провадженні судових рішень та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог захисник вказує на те, що судами першої та апеляційної інстанцій не встановлено того, чи є засуджені суб'єктами кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 203-2 КК України, та чи їх дії передбачені диспозицією названої статті закону України про кримінальну відповідальність, оскільки вони здійснювали функції, передбачені трудовим договором і були найманими працівниками, а тому, на думку захисника, не були організаторами заборонених азартних ігор.

Стверджує, що оскільки надання можливості доступу до азартних ігор змістовно поєднано з їх організацією та проведенням, і не є більш суспільно небезпечним, то суб'єктом зайняття гральним бізнесом в такому виді також повинні визнаватися лише організатори такого бізнесу.

З вказаних підстав, захисник вважає, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, оскільки не встановив усі обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, про що доказів не дослідив, а визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорювалися. Вказане, на переконання захисника, залишилося поза увагою і суду апеляційної інстанції.

Вироком Таращанського районного суду Київської області від 7 серпня 2014 року ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнані винуватими та засуджені за частиною 1 статті 28, частиною 1 статті 203-2 КК України із застосуванням статті 69 КК України до покарання, кожній, у виді штрафу в розмірі 7500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 127500 грн з конфіскацією грального обладнання.

Згідно з вироком, ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнані винуватими та засуджені за наступних обставин.

Так, пунктом 1 частини 1 статті 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» передбачено, що гральний бізнес - діяльність, пов'язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп'ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

Азартна гра - будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості (пункт 2 частина 1 стаття 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні»).

В пунктах 3, 4 статті 1 вказаного Закону зазначено, що організатори азартних ігор - фізичні та юридичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку; організація і проведення азартних ігор - діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор.

Реалізовуючи свій умисел на заняття гральним бізнесом, невстановлена слідством особа на ім'я ОСОБА_22, спільно з ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_3, які відповідно до розподілу ролей надавали послуги в сфері грального бізнесу, тобто вчинили зайняття гральним бізнесом групою осіб за наступних обставин.

Невстановлена слідством особа на ім'я ОСОБА_22, в орендованому приміщенні за адресою АДРЕСА_3, організував гральний бізнес для проведення азартних ігор, розмістивши в цьому приміщенні десять ігрових автоматів з купюроприймачами та три ігрових комп'ютери з встановленими на них спеціальними ігровими програмами для проведення азартних ігор, обладнав місце для касира та адміністратора.

З метою конспірації, невстановлена слідством особа на ім'я ОСОБА_22, указане приміщення обладнав вхідними дверима із замком, системою відеоспостереження у режимі онлайн за вхідними дверима та в середині приміщення, та мобільним телефоном з номером НОМЕР_1 з номерами телефонів гравців, з метою їхнього попередження про доступ в середину грального закладу, яке знаходилось в зачиненому стані, з метою проведення азартних ігор.

На початку листопада 2013 року, діючи як організатор, залучив до даної гральної діяльності виконавців - операторів-касирів ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_3, які діючи з корисливих спонукань, усвідомлюючи, що гральний бізнес в Україні є забороненим видом господарської діяльності почали працювати з 8 листопада 2013 року в незаконно створеному павільйоні ігрового закладу в одній будівлі з кафе-баром «Славутич», що розташоване по АДРЕСА_3 позмінно через дві доби, здійснюючи незаконно за грошову винагороду функції адміністратора та касира грального закладу, в якому за допомогою ігрових автоматів, обладнаних банкнотоприймачами у кількості 10 одиниць, та трьох комп'ютерів з встановленими на них електронними іграми, здійснювали проведення азартних ігор, які відповідно до статті 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 вересня 2009 року, є діяльність, пов'язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор, умовами яких є внесення гравцями ставок, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат яких залежить від випадковості.

Таким чином, в період часу з 8 листопада 2013 року до 26 лютого 2014 року ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 усупереч вимогам Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року надавали більше 70 гравцям доступ до гральних автоматів з купюроприймачами та комп'ютерної техніки з метою проведення азартних ігор та отримання прибутку, які у разі виграшу, виплачували різні суми виграшу.

Зокрема, 8 листопада 2013 року, 2 грудня 2013 року, 4, 16 лютого 2014 року, громадянину ОСОБА_5; 8, 25 листопада 2013 року - ОСОБА_6; 8, 25 листопада 2013 року - ОСОБА_7; 13 січня 2014 року - ОСОБА_8; 28 листопада 2013 року, 1, 12, 16, 19, 26 грудня 2013 року, 6, 10, 11 січня 2014 року, 8 лютого 2014 року - ОСОБА_9; 21, 22, 23, 25, 27, 28, 29, 30 листопада 2013 року, 1, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 23, 26, 28, 29, 30, 31 грудня 2013 року, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29, 30, 31 січня 2014 року, 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 15, 17, 18, 22, 23, 24, 25, 26 лютого 2014 року - ОСОБА_10; 10, 14 січня 2013 року, 20 лютого 2014 року - ОСОБА_11; 9, 23, 26, 27 грудня 2013 року, 14, 17, 24 січня 2014 року, 8, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 23, 26 лютого 2014 року - ОСОБА_12; 21 листопада 2013 року, 11, 24, 25, 29, 30 грудня 2013 року, 4, 9, 10 січня 2014 року, 21 лютого 2014 року -у ОСОБА_13; 14, 16, 20, 22, 23, 27 листопада 2013 року, 12 грудня 2013 року, 20 січня 2014 року - ОСОБА_14; 8 листопада 2013 року, 24, 25 лютого 2014 року - ОСОБА_15; 1, 2, 6, 12, 13, 14, 18, 19, 22, 25, 26, 27 лютого 2014 року - ОСОБА_16; 3, 6 грудня 2013 року, 15 січня 2014 року, 1, 2, 5, 10, 12, 13, 14, 18, 25 лютого 2014 року - ОСОБА_17; 17, 18, 21, 22, 27 лютого 2014 року - ОСОБА_18; 20, 21, 22, 24 листопада 2013 року, 1, 13, 30 грудня 2013 року, 2-4, 8, 16, 17, 22, 24, 26, 27, 30 січня 2014 року, 1, 2, 5, 9, 11, 15, 16, 18, 19, 21, 23 лютого 2014 року - ОСОБА_19

Так, 21 лютого 2014 року ОСОБА_1, перебуваючи на своєму робочому місці, надала доступ до гральних автоматів громадянину ОСОБА_18, жителю АДРЕСА_4, який до одного з гральних автоматів в купюроприймач дослав грошові кошти в сумі 100 грн та розпочав гру. Під час гри сума балів дійшла до нуля та вказаний громадянин припинив гру.

23 лютого 2014 року ОСОБА_2, перебуваючи на своєму робочому місці надала доступ до гральних автоматів громадянину ОСОБА_12, жителю АДРЕСА_5, який до одного з гральних автоматів в купюроприймач дослав грошові кошти в сумі 100 грн та розпочав гру. Під час гри сума балів дійшла до нуля та вказаний громадянин припинив гру.

26 лютого 2014 року ОСОБА_3, перебуваючи на своєму робочому місці надала доступ до гральних автоматів громадянину ОСОБА_16, жителю АДРЕСА_6, який до одного з гральних автоматів в купюроприймач дослав грошові кошти в сумі 30 грн та розпочав гру. Під час гри сума балів дійшла до нуля та вказаний громадянин припинив гру.

27 лютого 2014 року о 18 годині в ході проведеного обшуку приміщення за адресою АДРЕСА_3, працівниками Рокитнянського РВ ГУ МВС України в Київській області було виявлено приміщення грального залу, де здійснювався гральний бізнес гральними автоматами в кількості 10 штук, та комп'ютерною технікою в кількості 3 одиниці.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 23 жовтня 2014 року вирок Таращанського районного суду Київської області від 7 серпня 2014 року щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 змінений в частині відшкодування процесуальних витрат за проведення судової експертизи. Постановлено стягнути з ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на користь держави по 228,90 грн, з кожної, за проведення експертних робіт. В решті вирок суду залишено без зміни.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи засудженої та захисника, які підтримали касаційну скаргу, доводи прокурора, яка частково не заперечувала проти задоволення касаційної скарги та просила ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволення з наступних підстав.

Відповідно до частини 3 статті 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Тоді як, згідно зі статтею 91 КПК України до обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, серед інших, належать: подія кримінального правопорушення (час, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. А з частини 1 статті 94 цього Кодексу вбачається, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вимоги частини 1 статті 358 КПК України передбачають, що протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред'явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження.

Проте, вказаних вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, на що не звернув уваги і суд апеляційної інстанції, не дотримано.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, дії ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у виді зайняття гральним бізнесом групою осіб шляхом надання можливості доступу до азартних ігор з метою проведення азартних ігор та отримання прибутку органом досудового розслідування та судами кваліфіковані за частиною 1 статті 28, частиною 1 статті 203-2 КК України.

Зокрема, частиною 1 статті 203-2 КК України передбачена кримінальна відповідальність за діяльність, пов'язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп'ютерних стимуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера, визначення чому дано у статті 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року №1334-VI.

Вважаючи, що обвинувачені не оспорювали фактичних обставин кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження без дослідження доказів, оскільки учасниками судового провадження засвідчені у них обставини не заперечувалися та не оспорювалися.

Разом з цим, із викладених у вироку показань обвинувачених слідує, що вони з листопада 2013 року по лютий 2014 року, позмінно через дві доби здійснювали за грошову винагороду функції операторів-касирів та адміністраторів, зокрема проводили розрахунки (видачу виграшів), брали кошти від гравців за доступ до комп'ютерів з встановленими на них електронними іграми, здавали добову виручку та слідкували за дотриманням відвідувачами порядку.

Підтвердженням виконання засудженими функцій найманих працівників є і протоколи слідчих дій, що наявні в матеріалах кримінального провадження з відображенням показань свідків та підозрюваних щодо обставин кримінального правопорушення.

Тобто, з матеріалів кримінального провадження та показань ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 убачається, що вони, будучи найманими працівниками, не проводили діяльність, пов'язану з організацією азартних ігор, та не отримували від неї прибутку, у тому числі у змові, а лише виконували доручені та визначені ним іншою особою обов'язки.

Отже, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не правильно застосовано порядок дослідження доказів, визначеного частиною 3 статті 349 КПК України, оскільки ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не повідомляли суду обставин організації ними у змові зайняття гральним бізнесом з метою отримання прибутку, а були найманими працівниками та виконували доручені ним функції. Тобто, обвинувачені не повідомляли суду першої інстанції обставин на підтвердження застосованої правової кваліфікації.

А, за наявності процесуальних можливостей у кримінальному провадженні судом першої інстанції не встановлено даних, які б доводили зайняття засудженими гральним бізнесом, свідчили про їх умисел на зайняття гральним бізнесом та отримання ними прибутку від забороненої законом діяльності, окрім обумовленої заробітної плати за виконання покладених на них функцій, а також і даних про фактичний розмір такої плати.

Тоді як, з'ясування саме таких даних і встановлює суб'єкта кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 203-2 КК України.

Вказане оминув і суд апеляційної інстанції.

Таким чином, вказане беззаперечно свідчить про передчасність висновків судів першої та апеляційної інстанцій, оскільки істотні порушення вимог кримінального процесуального закону призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та перешкодили постановити законні і обґрунтовані рішення.

У зв'язку з цим касаційна скарга захисника підлягає задоволенню, а вирок та ухвала з огляду на положення частини 2 статті 433 КПК України - скасуванню в повному об'ємі.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433-438, 532 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

касаційну скаргу захисника засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 - ОСОБА_4 задовольнити.

Вирок Таращанського районного суду Київської області від 7 серпня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 23 жовтня 2014 року, враховуючи вимоги частини 2 статті 433 КПК України, щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження щодо них у суді першої інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

_____________________ _______________________ ____________________

ОСОБА_23 ОСОБА_24 ОСОБА_25