Справа № 381/325/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/495/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 19 14.05.2015

УХВАЛА
Іменем України
14 травня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0001493 за апеляційними скаргами прокурора, що брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Фастівського міськрайонногосуду Київської області від 12 лютого 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква, Київської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, -

засуджено за ч. 2 ст. 186КК України та призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі,-

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 04.10.2014, близько 20 години 00 хвилин, перебуваючи по вул. 1-го Травня в м. Фастові, Київської обл., за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, маючи прямий умисел на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, помітивши раніше незнайому їм особу ОСОБА_8 , який стояв біля бару «Оболонь» та тримав у руках мобільний телефон вирішили відкрито викрасти в останнього даний телефон.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 та невстановлений слідством чоловік, з метою відкритого викрадення чужого майна, підійшли до ОСОБА_8 та переконавшись, що на вулиці відсутні сторонні особи, шляхом застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, а саме невстановлений слідством чоловік підійшов до потерпілого ззаду та обійняв його однією рукою за плечі, таким чином унеможливлюючи його рухи, а іншою рукою витягнув з внутрішньої кишені куртки гаманець, в якому були гроші в сумі 200 грн., права водія та банківська картка ПАТ «Приват Банк», а ОСОБА_7 в цей час відкрито викрав мобільний телефон марки «Lепоvо А369І» вартістю 1372,14 грн, що знаходився в руці потерпілого. Після чого ОСОБА_7 та невстановлений слідством чоловік з місця події зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім цього, 05.10.2014, близько 00 годин 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи по вул. 1-го травня в м. Фастові, Київської обл.., маючи прямий умисел на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, помітив раніше незнайому йому особу ОСОБА_9 , який йшов по вказаній вулиці біля магазину «Фокстрот», та тримав у руках мобільний телефон, підійшов до нього та шляхом ривка заволодів мобільним телефоном марки «іОсеаn Х7» вартістю 2294 грн. та зник з місця події, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 2294 гривні.

В апеляційних скаргах:

- прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій, прокурор вказує на незаконність постановлення рішення у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, так як судове провадження здійснено за відсутності захисника.

Свої доводи прокурор обґрунтовує тим, що в судовому засіданні приймав участь захисник, не маючий на те законних повноважень, оскільки на час розгляду справи адвокат ОСОБА_10 , який здійснював захист ОСОБА_7 , на підставі рішення дисциплінарної палати Київської міської кваліфікаційної дисциплінарної комісії адвокатури від 27.01.2015 року був позбавлений права на зайняття адвокатською діяльністю з подальшим виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України.

- Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в новому складі та змінити йому запобіжний захід, який не пов`язаний з триманням під вартою.

Свої вимоги ОСОБА_7 обґрунтовує істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, незаконним застосуванням ст. 349 КПК України при розгляді справи, оскільки його було введено в оману, де він визнав свою вину і погодився на слухання справи в порядку ст.349 КПК України, так як йому обіцяли укласти угоду про визнання винуватості з призначенням покарання не пов`язаного з позбавленням волі.

Крім того, апелянт вказує, що він був позбавлений права на захист, оскільки його захист проводив адвокат ОСОБА_10 , який на час розгляду справи був позбавлений права займатись адвокатською діяльністю, однак його про це не повідомив.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу і просив її задовольнити, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до положень п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий судовий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст.412 КПК України.

Згідно п.4, 5, ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою та за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

За змістом ст.49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.

З матеріалів провадження вбачається, що захист ОСОБА_7 з 11 грудня 2014 року здійснював захисник ОСОБА_10 повноваження якого були підтверджені ордером на надання правової допомоги від 11.12.14р., договором про надання правової допомоги від 11.12.14р, копією свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю від 30.06.2004р.

Вирок відносно ОСОБА_7 був постановлений судом 12 лютого 2015 року.

З витягу Єдиного реєстру адвокатів України вбачається, що згідно рішення дисциплінарної палати Київської міської кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 27.01.2015 року на адвоката ОСОБА_10 було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення права на зайняття адвокатською діяльністю з подальшим виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України.

Отже, починаючи з 27.01.2015 року адвокат ОСОБА_10 не міг бути захисником у кримінальному провадженні в силу вимог ч.2 ст.45 КПК України, згідно яких захисником не може бути адвокат, стосовно якого у Єдиному реєстрі адвокатів України містяться відомості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю.

Захисник ОСОБА_10 , будучи позбавлений права займатися адвокатською діяльністю, не повідомив про це суд, а продовжив представляти інтереси ОСОБА_7 у судовому засіданні.

Участь у судовому засіданні адвоката, право на зайняття адвокатською діяльністю якого було припинено, на думку колегії суддів, прирівнюється до відсутності захисника, що є порушенням на захист ОСОБА_7 та відповідно до п.4 ч.2 ст.412 КПК України та п.1 ч.1 ст.415 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підставою для безумовного скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про незаконне застосування ст.349 КПК України при розгляді справи в суді першої інстанції, то вони є безпідставними, оскільки спростовуються аудіо записом судового засідання, де зміст і наслідки ст.349 КПК України були роз`яснені учасникам судового розгляду і ОСОБА_7 погодився з недоцільністю дослідження доказів щодо тих доказів, які ніким не оспорюються так як визнав свою вину.

Крім того, відповідно до ч.2 ст.318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Проте, як свідчать матеріали кримінального провадження, судове провадження здійснено за відсутності потерпілого ОСОБА_8 належним чином не увідомленого про час, дату та місце розгляду провадження.

Оскільки, дані про виклик ОСОБА_8 в судове засідання, як це регламентовано ст. 135, 136 КПК України, матеріали кримінального провадження не містять, то дана обставина відповідно до п.5 ч.2 ст. 412 та п.1 ч.1 ст. 415 КПК України є теж безумовною підставою для скасування вироку.

За таких обставин вирок суду не може бути визнано законним та обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню через істотні порушення судом вказаних вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суд має усунути зазначені недоліки, а крім того, повно і всебічно перевірити доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого і прийняти по справі таке рішення, яке відповідало б закону.

Щодо клопотання ОСОБА_7 про зміну йому запобіжного заходу з тримання під вартою на запобіжний захід не пов`язаний з позбавленням волі, то він задоволений бути не може, оскільки обвинувачений не навів обставин, які можуть бути підставами для прийняття рішення про зміну запобіжного заходу. При цьому колегія суддів враховує, що запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишений судом першої інстанції до вступу вироку в законну силу та поскільки вирок суду підлягає скасуванню з призначенням судового розгляду в суді першої інстанції то колегія суддів вважає за необхідне вирішити питання про продовження його дії, оскільки ризик ухилення ОСОБА_7 від суду та продовження ним злочинної діяльності існує.

З огляду на це, строк дії обраного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою слід продовжити до 14.07.2015р.

Керуючись ст. 404,405,407,409,412,415 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, що брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Фастівського міськрайонногосуду Київської області від 12 лютого 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції новим складом суду.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити попередній тримання під вартою в Київському СІЗО УДПтС у м. Києві та Київській області, продовживши його до 14.07.2015 року.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 Нагорний