АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/140/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.402 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 квітня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

при секретарі - ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі 15 квітня 2015 р. кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 03 лютого 2015 р., яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.1 ст.402 КК України на 1 рік позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить змінити вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 03 лютого 2015 р., помякшивши призначене йому покарання, та застосувати відносно нього ст.75 КК України із звільненням його від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік та покласти на нього обовязки, передбачені ст.76 КК України.

Не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій, за які його засуджено, вважає вирок в частині призначення йому покарання незаконним та таким, що ухвалений з порушенням вимог ст.370 КПК України, оскільки він за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зокрема, судом не враховано тих обставин, що він, будучи військовослужбовцем Збройних Сил України, добросовісно виконував покладені на нього обовязки, за місцем проживання та служби характеризується позитивно, жодних нарікань та скарг з боку командування не поступало.

Окрім цього, судом не було враховано того, що він на службі перебував незначний час і фізично не був готовий до вибуття в пункт постійної дислокації за наказом. Також не врахував суд і стан його психічного здоровя та психоемоційний стан.

Зокрема, не було взято до уваги і не надано оцінки тому, що до призову на військову службу він перебував на обліку в обласному наркодиспансері як особа, яка зловживала спиртними напоями і потребувала постійного лікарського нагляду, а також періодичного, в тому числі і стаціонарного, лікування.

На даний час, як зазначає апелянт, він почуває себе хворою людиною, що потребує спеціалізованого лікування, про що свідчать додані до апеляційної скарги довідки: з Тернопільського районного територіального медичного обєднання про постановку його на облік до лікаря-нарколога; спеціалізованої амбулаторії від 04 травня 2013 року та виписка з медичної картки хворого від 01 серпня 2014 року №003707. Окрім цього, у нього постійні головні болі, головокружіння, нудота.

Зазначає, що ці факти стали причиною відмови від виїзду у призначений пункт несення служби, оскільки його неврівноважений психічний та емоційний стан не дають йому можливості на бездоганне несення служби, реакція може бути непередбачуваною, не прогнозованою, а вчинки - нелогічними, що у свою чергу може призвести до зриву виконання завдання.

Стверджує, що про вищевикладене він неодноразово повідомляв командування, у тому числі і у письмовій формі, що підтверджується заявою на імя командира взводу від 01 липня 2014 року та заявою до прокурора від 07 серпня 2014 року. Однак його звернення не отримали належного реагування з боку відповідних посадових осіб.

Окрім цього, суд першої інстанції при ухваленні вироку також не врахував того, що в період винесення наказу про вибуття особового складу в район виконання завдань за призначенням він був єдиним працевлаштованим членом сімї, оскільки мати була звільнена з роботи, батько помер у 2010 році, а брати ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не працюють, що підтверджується матеріалами справи.

Зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання, формально зазначивши про те, що врахував ступень тяжкості вчиненого злочину, особу винного, раніше не судимого, позитивну характеристику за місцем служби, повне визнання вини, прийшов до необґрунтованого висновку про обрання відносно нього покарання у вигляді позбавлення волі.

Окрім вищевикладеного апелянт також звертає увагу на те, що на стадії досудового розслідування він з прокурором уклав угоду про визнання вини та погодив покарання. Але, не обґрунтувавши свої доводи, суд першої інстанції угоду відхилив та призначив покарання на свій розсуд.

Вважає, що існують усі законні підстави для обрання відносно нього більш мякого покарання із застосуванням ст.75 КК України.

Так, згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем Збройних Сил України, на якого покладалися обов`язки щодо сумлінного, точного та вчасного виконання відданих командирами наказів, всупереч вимог ст.ст.11,30,37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст.4,6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, порушуючи військову дисципліну, усвідомлюючи те, що зобов`язаний неухильно виконувати наказ командира військової частини і те, що відданий наказ є законним, відчуваючи свою безкарність, діючи умисно, з єдиним злочинним наміром - не виконувати наказ командира щодо вибуття до пункту виконання військовою частиною пп НОМЕР_1 завдань за призначенням, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, відкрито, у категоричній формі, будучи ознайомленим із законним наказом командира військової частини пп НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_12 від 01 серпня 2014 року №62 «Про вибуття особового складу, що залишився в пункті постійної дислокацій в район виконання завдань за призначенням», 05 серпня 2014 року близько 08.30 год., перебуваючи у приміщенні службового кабінету військової частини пп НОМЕР_1 , що по АДРЕСА_2 , під час бесіди із військовослужбовцями ТОВК полковником ОСОБА_13 та майором ОСОБА_14 усно та письмово, шляхом власноручного написання рапорту військовому комісару ІНФОРМАЦІЯ_2 , відмовився виконати наказ командира військової частини пп НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_12 від 01 серпня 2014 року №62 «Про вибуття особового складу, що залишився в пункті постійної дислокацій в район виконання завдань за призначенням», та в подальшому, без поважних причин, до нового місця служби не вибув.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 , який просить задовольнити його апеляційну скаргу, застосувавши ст.75 КК України, та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, оскільки вважає, що наявність поякшуючих обставин, які наведені в його скарзі та в матеріалах справи, є достатніми для застосування даної статті, його захисника, який підтримує апеляційну скаргу підзахисного та просить її задовольнити, міркування прокурора, який просить залишити вирок суду без змін, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , в якому він просив помякшити призначене йому покарання, застосувавши статтю 75 КК України із накладенням обовязків згідно ст.76 КК України, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до задоволення.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.402 КК України, за обставин, установлених судом та викладених у вироку, згідно частини 3 статті 349 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювались.

При цьому судом першої інстанції належно з`ясована правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин, відсутність сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення - злочину, доведеності його винуватості, правову кваліфікацію діянь, вчинених ОСОБА_15 за ч.1 ст.402 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Разом з тим колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання у межах санкції ч. 1 ст. 402 КК України, яке передбачає альтернативність покарання у виді службового обмеження, тримання у дисциплінарному батальйоні або позбавлення волі до трьох років, обравши обвинуваченому ОСОБА_6 найсуворіший вид покарання - позбавлення волі, не обговорив питання щодо можливості застосування до обвинуваченого більш мякого виду покарання, не повязаного з позбавленням волі. У відповідності до п. 6 ст. 368 КПК України суд першої інстанції при ухвалені вироку повинен вирішити питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю та щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв на досудовому слідстві у розкритті вчиненого ним кримінального правопорушення, по місцю проживання характеризується позитивно, по місцю проходження військової служби згідно службової характеристики також характеризується з позитивної сторони, враховуючи його вік та стан його здоров`я, те, що він значний період часу проходив лікування від алкогольної залежності і з 30 серпня 2012 року по теперішній час перебуває на обліку в КУТОР ТОНД, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на думку колегії суддів слід віднести до пом`якшуючих вину обставин, які дають підстави для застосування вимог ст. 75 КК України.

Обтяжуючих покарання обставини, передбачених ст. 67 КК України, по справі ні досудовим слідством, ні судом першої інстанції не встановлено та у вироку суду не наведено, а наведені тільки обставини, передбачені ст. 66 КК України, які помякшують покарання.

Також колегія суддів вважає, що місцевим судом при постановлені вироку щодо ОСОБА_6 не враховано того, що він скоїв кримінальне правопорушення, яке згідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, та з урахуванням особи винного, пом`якшуючих покарання обставин його може бути звільнено від відбування покарання з випробуванням.

Тому колегія суддів приходить до висновку, що виправлення і перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та знаходить можливим звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного місцевим судом покарання з випробуванням з застосуванням вимог ст.75 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 03 лютого 2015 р. відносно ОСОБА_6 , засудженого за ч.1 ст.402 КК України, - змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.402 КК до 1 року позбавлення волі із звільненням від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 такі обовязки:

1) не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

2) повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;

3) періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

1)
Ухвала Апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2