Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

27 квітня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

особи, в інтересах якої подано апеляційну скаргу, ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000332 щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.2 ст.368 КК України,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 24 квітня 2014 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 24.04.2014 року затверджено угоду про визнання винуватості, укладену 18.03.2014 року між старшим прокурором відділу нагляду за додержанням законів у сфері протидії корупції та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про корупційні правопорушення прокуратури міста Києва ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_8 .

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.2 ст.368 КК України, і йому призначено узгоджене сторонами покарання у виді штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень. Судом прийнято рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження.

______________________________________
Справа № 11-кп/796/719/2015
Категорія: ч.5 ст.27, ч.2 ст.368 України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_10
Доповідач: ОСОБА_1
Захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій вказує, що, ухвалюючи вирок на підставі угоди про визнання винуватості щодо ОСОБА_8 , суд першої інстанції, фактично, сформулював обвинувачення ОСОБА_7 , який не був учасником судового провадження і не має до угоди ніякого відношення, та визнав його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення.

Звертає увагу на те, що на час ухвалення вироку ОСОБА_7 не було повідомлено про підозру, однак зміст вироку зводиться до встановлення особи її підзахисного, кола його повноважень та дій, які містять ознаки кримінального правопорушення, і вчинені нібито ОСОБА_7 .

На переконання захисника, суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки вирок суперечить завданням кримінального провадження, визначеним у ст.2 КПК України, і не відповідає таким загальним засадам кримінального провадження, як законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, доступ до правосуддя.

З огляду на викладене, захисник просить вирок суду першої інстанції змінити, виключивши з його тексту усі посилання на ОСОБА_7 та замінивши їх словосполученням особа, яка не притягнута до кримінальної відповідальності, виключити посилання на дату і номер наказу про призначення ОСОБА_7 на посаду та встановлені судом обставини про те, що 18.03.2013 року приблизно о 13 годині 45 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні ресторану Лянтрикот, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Басейна, 5-6, маючи на меті одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе, домовився з представником TOB Лянтрикот ОСОБА_11 про передачу грошових коштів у розмірі 450 доларів США за один місяць, тобто березень 2013 року, за невиконання ним п.2.4 своїх посадових обов`язків, а саме ненадання на розгляд начальнику відділу матеріалів на керівників організацій, які порушують встановлені законодавством вимоги щодо розміщення зовнішньої реклами та інформаційних вивісок міста Києва, та нездійснення контролю за проходженням матеріалів щодо демонтажу, залучивши в якості пособника вчинення злочину ОСОБА_8 .

Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисника ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги та аналогічні доводи ОСОБА_7 ; доводи прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до формулювання обвинувачення, викладеного у вироку суду, ОСОБА_8 сприяв головному спеціалісту відділу контролю за розміщенням зовнішньої реклами управління Київської міської державної адміністрації з питань реклами ОСОБА_7 в одержанні неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої йому влади за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 наказом начальника Головного управління з питань внутрішньої політики та зв`язків з громадськістю КМДА від 04.09.2012 № 103/к призначений на посаду головного спеціаліста відділу контролю за розміщенням зовнішньої реклами управління з питань реклами.

Відповідно до посадової інструкції головного спеціаліста відділу контролю за розміщенням зовнішньої реклами управління з питань реклами Департаменту суспільних комунікацій, затвердженої 11.12.2012 року директором Департаменту, ОСОБА_7 є державним службовцем і підпорядковується безпосередньо начальнику відділу та заступнику директора Департаменту начальнику управління з питань реклами згідно з розподілом функціональних обов`язків. У своїй роботі керується Конституцією та законами України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами Верховної Ради України, декретами, постановами і розпорядженням Кабінету Міністрів України, розпорядженнями Київської міської державної адміністрації та міського голови, дорученнями Київської міської державної адміністрації, наказами Департаменту, Положенням про відділ контролю за розміщенням зовнішньої реклами та посадовою інструкцією.

Посадові обов`язки та повноваження, які виконує ОСОБА_7 в своїй діяльності, є організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими, тобто він є службовою особою.

14.03.2013 року ОСОБА_7 , виконуючи покладені на нього посадовою інструкцією службові обов`язки, виявивши порушення пунктів 6.5 та 17.2 Порядку розміщення реклами в м. Києві, затвердженого рішенням Київської міської ради від 22.09.2011 року № 37/6253, а саме, розміщення зовнішньої реклами та виконання робіт, пов`язаних з розташуванням рекламних засобів, без виданого у встановленому порядку дозволу, що є підставою для їх демонтажу, склав акт обстеження та вимогу № 013336 від 14.03.2013 року на імя керівника TOB Лянтрикот щодо демонтування розміщених спеціальних тимчасових конструкцій типу рекламних вивісок у кількості 2 одиниці, транспарантів-перетяжок у кількості 2 одиниці та банер-панно у кількості 1 одиниця, самовільно встановлених у підземному переході біля ресторану Лянтрикот, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Басейна, 5-6, у термін до 19.03.2013 року, попередивши під підпис службових осіб TOB Лянтрикот про наслідки невиконання цієї вимоги.

Після цього 18.03.2013 року приблизно о 13 годині 45 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні ресторану Лянтрикот, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Басейна, 5-6, маючи на меті одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе, домовився з представником TOB Лянтрикот ОСОБА_11 про передачу грошових коштів у розмірі 450 доларів США за один місяць, тобто березень 2013 року, за невиконання ним п.2.4 своїх посадових обов`язків, а саме, ненадання на розгляд начальнику відділу матеріалів на керівників організацій, які порушують встановлені законодавством вимоги щодо розміщення зовнішньої реклами та інформаційних вивісок міста Києва, та нездійснення контролю за проходженням матеріалів щодо демонтажу, залучивши в якості пособника вчинення злочину ОСОБА_8 .

У подальшому ОСОБА_8 , діючи у співучасті з ОСОБА_7 , спрямовуючи свої дії на одержання неправомірної вигоди для ОСОБА_7 , 08.04.2013 року приблизно о 16 годині, перебуваючи в приміщенні кафе Кофе Хауз, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Велика Васильківська, 111, одержав для ОСОБА_7 від представника TOB Лянтрикот ОСОБА_11 неправомірну вигоду у розмірі 900 доларів США, що згідно з курсом НБУ станом на 08.04.2013 року складало 7 193, 70 гривні, за невиконання ОСОБА_7 у березні та квітні 2013 року своїх службових обов`язків і повноважень, передбачених п.2.4. посадових обов`язків, а саме, ненадання на розгляд начальнику відділу матеріалів на керівника TOB Лянтрикот, який порушує встановлені законодавством вимоги щодо розміщення зовнішньої реклами та інформаційних вивісок міста Києва, та нездійснення ним контролю за проходженням матеріалів щодо демонтажу рекламних засобів у кількості 5 одиниць, самовільно встановлених у підземному переході біля ресторану Лянтрикот, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Басейна, 5-6.

Таким чином, як зазначено у вироку, з посиланням на обвинувачення, своїми діями, які виразились у пособництві в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.27, ч.2 ст.368 КК України.

Згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним обґрунтованим і вмотивованим.

При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч.1 ст.7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, доступ до правосуддя, зміст яких визначено у ст.ст.9, 17, 21 КПК України.

Зокрема, законність полягає в тому, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодксу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини виражаються у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддала кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Презумпція невинуватості також закріплена у ст.62 Конституції України і п.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Доступ до правосуддя полягає, серед іншого, і в тому, що кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Цим вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

Так, відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що судовий розгляд кримінального провадження проводився щодо ОСОБА_8 , і участі в ньому ОСОБА_7 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, що підтверджується даними реєстру матеріалів досудового розслідування, не брав.

Однак у формулюванні в угоді про визнання винуватості підозри, а в обвинувальному акті обвинувачення щодо ОСОБА_8 , слідчий і прокурор зазначили про вчинення ним злочину у співучасті з ОСОБА_7 , щодо якого дане кримінальне провадження не розглядалося і відомості про наявність вироку, який би набрав законної сили щодо якого відсутні.

Затверджуючи угоду про визнання винуватості, суд першої інстанції на вказане порушення уваги не звернув і продублював у мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, у вчиненні якого обвинувачувався ОСОБА_8 . При цьому суд, фактично, визнав доведеним вчинення ОСОБА_7 діяння, яке містить ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.368 КК України, про що детально виклав у вироку, що є неприпустимим, оскільки порушує загальні засади кримінального провадження і закріплений в Конституції України принцип презумпції невинуватості.

На вказані обставини захисник обґрунтовано вказує в апеляційній скарзі.

Колегія суддів також наголошує, що принцип презумпції невинуватості у практиці Європейського суду з прав людини, яка згідно з ч.2 ст.8 КПК України застосовується у кримінальному провадженні, визначається як одна з основних гарантій справедливого судового розгляду.

Так, у рішенні в справі Пантелеєнко проти України від 29.06.2006 року Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості порушується, коли судове рішення відносно особи, звинуваченої у вчиненні кримінального злочину, відображає думку про те, що вона винна без доведення її провини у відповідності до закону. Навіть за відсутності будь-яких формальних даних досить припущень, що суд вважає особу винною.

Аналогічна позиція відображена і в рішенні у справі Грабчук проти України від 21.09.2006 року.

В обох цих рішеннях Суд констатував, що мало місце порушення пункту 2 статті 6 Конвенції.

Отже, суд першої інстанції не мав правових підстав зазначати у вироку про вчинення ОСОБА_7 у співучасті з ОСОБА_8 певних дій, а тому прізвище, імя, по батькові та ініціали ОСОБА_7 в його мотивувальній частині підлягають заміні словосполученням особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження.

При цьому вимоги захисника про необхідність заміни у тексті вироку прізвища та ініціалів ОСОБА_7 на вислів особа, яка не притягнута до кримінальної відповідальності, є некоректними, оскільки на час ухвалення вироку ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.

Частково погоджується колегія суддів і з доводами про необхідність виключення реквізитів наказу про призначення ОСОБА_7 на відповідну посаду, а саме, номеру наказу начальника Головного управління з питань внутрішньої політики та зв`язків з громадськістю КМДА від 04.09.2012 № 103/к, оскільки за вказаними даними можна ідентифікувати особу ОСОБА_7 .

Що стосується вимоги про виключення встановлених судом певних обставин, то підстав для задоволення апеляційної скарги в цій частині не вбачається, оскільки, з урахуванням задоволення зазначених раніше вимог, права ОСОБА_7 ніяким чином порушені бути не можуть.

Відповідно до положень ст.ст.409, 412 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вказане порушення є істотним, але не тягне за собою скасування вироку суду і є підставою для його зміни, шляхом заміни у тексті прізвища, імя, по батькові та ініціалів ОСОБА_7 на вислів особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, а також виключення посилання на номер згаданого раніше наказу, і це не погіршить становище ОСОБА_8 .

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 24 квітня 2014 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Замінити у тексті вироку прізвище, імя, по батькові та ініціали ОСОБА_7 на вислів особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження.

Виключити з тексту вироку посилання на номер наказу начальника Головного управління з питань внутрішньої політики та зв`язків з громадськістю КМДА про призначення ОСОБА_7 на посаду.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3