АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/791/747/2013 Головуючий в 1-й інст.:Циганій С.І.
Категорія: ч.2 ст. 307 КК України Доповідач: Красновський І.В.
У Х В А Л А

іменем України

11 червня 2013 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого судді Красновського І.В.

суддів Гемми Ю.М., Литвиненко І.І.

з участю прокурора Коломійця В.С.

захисника ОСОБА_1

засудженої ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, за апеляцією засудженої ОСОБА_2 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 26.11.12р.,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком :

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка м. Гола Пристань Херсонської області, гр-ка України, раніше судима 22.12.2005р. Голопристанським районним судом Херсонської області за ст.307 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,

засуджена за ст.307 ч.2 КК України на пять років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить засудженій на праві власності.

На підставі ст.71 КК України остаточне покарання призначено у вигляді пяти років шести місяців позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу з конфіскацією всього належного майна.

Запобіжний захід обраний підписка про невиїзд.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь держави судові витрати за проведення експертизи у розмірі 1470,16 грн.

ОСОБА_2 визнана винною та засуджена за те, що повторно, за невстановлених досудовим слідством обставин, з метою збуту, незаконно придбала, зберігала при собі особливо небезпечний наркотичний засіб - макову солому, масою висушеної речовини 141 гр., який 06.11.2007р. близько 16 год., знаходячись в салоні автомобіля ВА3 2101, поблизу будинку 64-а по вул. Покришева в м.Гола Пристань Херсонської області під час проведення оперативної закупівлі незаконно збула, продавши за гроші ОСОБА_3

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_2, повторно, за невстановлених досудовим слідством обставин, з метою збуту, незаконно придбала, зберігала за місцем свого проживання в м.Гола Пристань, ВАТ СТ Кварц, сектор 1, ділянка 43, особливо небезпечний наркотичний засіб - макову солому, загальною масою висушеної речовини 292,4 гр., частину якої масою 77,8 гр. 16.11.2007р. близько 15 год., знаходячись за вищевказаною адресою під час проведення оперативної закупівлі незаконно збула, продавши за гроші, ОСОБА_3 Іншу частину макової соломи масою 214,6 гр. зберігала за місцем свого проживання, з метою збуту, до моменту виявлення та вилучення працівниками міліції в ході обшуку 16.11.2007р.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вказує на незаконність вироку у звязку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженої, істотними порушеннями кримінально-процесуального закону. При призначенні покарання, суд не врахував те, що засуджена вчинила три епізоди тяжкого злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, під час відбування покарання за аналогічний злочин. Вказані обставини свідчать про те, що особа на шлях виправлення не стала та схильна до вчинення злочинів, і призначена судом мінімальна міра покарання недостатня для виправлення засудженої й попередження скоєння нею нових злочинів. Крім того, зазначає, що при кваліфікації дій засудженої безпідставно виключено таку кваліфікуючу ознаку за ст.307 ч.2 КК України, як незаконний збут наркотичних засобів, хоча в описовій частині вироку суддею зазначено, що ОСОБА_2 06.11.2007р. та 16.11.2007 р. незаконно збула особливо небезпечний наркотичний засіб. Просить вирок скасувати, справу направити на новий судовий розгляд.

В апеляції засуджена ОСОБА_2 вказує на незаконність вироку у звязку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. Так, оперуповноважені Чабаненко та Кондратюк під час допиту зазначили, що їм стало відомо про виготовлення та збут ОСОБА_2 наркотичних засобів вдома, проте під час обшуку нічого не було виявлено, а наркотичні засоби були знайдені лише на балконі на дачі, проте ні один із оперативних працівників не міг відповісти скільки на дачі балконів, що свідчить, що ніхто не був перед обшуком на дачі із оперативних працівників. Суд не з'ясував про наявність оперативно-розшукової справи відносно ОСОБА_2 Також суд не прийняв до уваги покази свідка ОСОБА_4, який зазначив, що ніякої оперативної закупки не було, працівники міліції змусили його підписати чисті бланки. Не був допитаний свідок ОСОБА_5, який вказав, що під час проведення обшуку працівник міліції взяв собаку на руки і підніс до дверей балкону, за дверима якого знаходилися наркотичні засоби. Також, не встановлено звідки взялись грошові купюри, оброблені СХВ порошком, які надавалися закупнику. Було відхилено клопотання засудженої про роздрукування її телефонних дзвінків з мобільного телефону. Просить вирок скасувати, справу направити прокурору Голопристанського району Херсонської області для проведення додаткового розслідування.

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який приймав участь в суду, захисника та засуджену ОСОБА_2, які підтримали апеляцію, а під час надання засудженій останнього слова, просила вирок скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, вислухавши сторони в судових дебатах, дослідивши матеріали кримінальної справи та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція засудженої підлягає задоволенню, а апеляція прокурора підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Як видно з матеріалів справи, у ній на порушення вимог ч.1 ст. 22 КПК України про те, що слідчий та особа, яка провадить дізнання зобовязані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного й обєктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, допущено однобічність, неповноту досудового слідства та інші порушення кримінально-процесуального закону. Суд не тільки не усунув їх у судовому засіданні, а й теж неповно дослідив обставини справи, та порушив інші вимоги зазначеного закону, внаслідок чого постановив у справі неправосудне судове рішення.

Відповідно до ст. 323 КПК України - вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим, при цьому суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

В силу ст. 65 КПК України - доказами по кримінальній справі є любі фактичні дані, на підставі яких в установленому законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ст. 334 КПК України та розяснень п.п.15-19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку, зі змінами внесеними згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.1992 р. № 12 від 03.12.1997 р.,№ 6 від 30.05.2008 року - мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обовязковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини й його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази: обставини, що помякшують або обтяжують покарання, мотиви зміни обвинувачення: у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою - підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. При постановленні вироку суд колегіально, чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь - яке втручання у вирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 324 КПК України. Висновки суду, щодо оцінки доказів належить викласти у вироку у точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак органами досудового слідства та судом зазначені вимоги закону при проведені досудового слідства і при судовому розгляді справи не були дотримані.

Як вбачається зі змісту вироку, судом ОСОБА_2 визнано винною та засуджено за те, що вона 06.11.2007р. близько 16 год., знаходячись в салоні автомобіля ВА3 2101, поблизу будинку 64-а по вул. Покришева в м.Гола Пристань Херсонської області та 16.11.2007 року за місцем свого проживання за адресою в АДРЕСА_1, незаконно збула ОСОБА_3, в першому випадку особливо небезпечний наркотичний засіб макову солому масою 141г., за 400 грн., в другому випадку теж збула ОСОБА_3. особливо небезпечний наркотичний засіб макову солому масою 77,8 г. за 250 грн., та за місцем свого проживання вона зберігала з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб макову солому масою 214,6 г, який в неї вилучено в ході обшуку року в період часу з 20.00 до 20.30 год.

Колегія суддів з таким висновком погодитись не може оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів, отриманих під час досудового і судового слідства, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, оскільки як вбачається з матеріалів справи, висновки досудового слідства та суду про скоєння ОСОБА_6, дій за які її засуджено ґрунтується на даних оперативних закупок у неї наркотичних засобів, а також на обшуку за місцем проживання.

У відповідності до ч.1 ст. 9 Закону України " Про оперативно - розшукову діяльність від 18.02.1992 року № 2136-ХІІ в кожному конкретному випадку при наявності підстав для проведення оперативно - розшукової діяльності заводиться оперативно - розшукова справа. Без заведення такої справи проведення оперативно - розшукових дій забороняється.

В матеріалах справи відсутні будь - які відомості відносно проведення таких дій щодо ОСОБА_2, на що суд при розгляді справи не звернув уваги.

Згідно п.п.1.7; 2.1 Інструкції "Про порядок проведення оперативної закупівлі і контрольованого постачання предметів, товару і речовин, в тому числі заборонених в обігу у фізичних і юридичних осіб, незалежно від форми власності" - кожна оперативна закупівля проводиться на підставі постанови оперативного працівника. В цій постанові зазначається кількість оперативних закупівель що будуть проводитися, яка конкретно речовина повинна закупатися, її кількість та на яку суму, при цьому закупівлі повинні проводитися різними особами за наявності їх письмової згоди на здійснення закупівлі.

З матеріалів справи вбачається, що всі оперативні закупівлі у ОСОБА_2, яка мешкає за адресою АДРЕСА_2, проводилися на підставі постанови від 14.07.2011 року (а.с.20,73), одним і тим же закупівельником, при відсутності його письмової згоди, що не відповідає вимогам вищевказаної Інструкції, а прокуратурою Херсонської області ці дві постанови зареєстровані під одним і тим же номером.

Крім того, за змістом цих постанов, вони постановлені за матеріалами про збут наркотичних засобів, а не за даними оперативно-розшукової справи, як вимагає того закон.

При цьому ні слідчим ні судом не перевірявся факт заведення оперативно-розшукової справи за фактом збуту ОСОБА_2 наркотичних засобів і в матеріалах справи немає будь-яких відомостей про проведення таких дій щодо неї. Судом не зясовано, чому після першої закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_2 остання не була затримана і їй була надана можливість повторно вчинити аналогічний злочин.

Крім того, відповідно до протоколу обшуку від 16.11.2007 року, за адресою АДРЕСА_1, було виявлено та вилучено жовтий пакет в якому знаходилися п'ять пакетів з речовиною рослинного походження світло - коричневого кольору.( т. 1, а. с. 83)

Проте, відповідно до висновку експерта № 1672-х від 10.12.2007 року, в описовій частині, зазначено, що надані на попереднє дослідження вилучена речовина в пакеті з прозорого полімерного матеріалу рожевого кольору. ( т. 1 а. с. 94). Однак, пакет такого кольору з речовиною рослинного походження при обшуку не вилучався та речовина не поміщалася.

Відповідно до акту огляду покупця від 16.11.2007 року ОСОБА_3 були надані гроші в сумі 240 грн., які оброблені СВХ. ( т.1, а.с. 73)

Однак в матеріалах справи відсутні протокол обробки коштів речовиною СВХ, а саме ким оброблялися ці кошти, в присутності яких понятих та яким чином була здійснена ця слідча дія.

Крім того, в ході досудового слідства закупнику ОСОБА_3 були надані кошти в розмірі 400 грн. та 240 грн. Проте матеріали справи не містять даних походження цих грошей.

Зазначені порушення кримінально - процесуального закону є, у відповідності до ст. 370 КПК України суттєвими, які позбавили суд можливості повно, всебічно та обєктивно розглянути справу та постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок.

Враховуючи, що такі суттєві порушення були допущені в ході досудового слідства, та їх усунення є неможливим в ході судового розгляду, вирок у відповідності до ст. 374 КПК України підлягає скасуванню з направленням кримінальної справи прокурору для проведення додаткового розслідування.

Під час додаткового розслідування необхідно з'ясувати обставини, викладені в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду, перевірити доводи захисту обвинувачуваної, та з урахуванням зібраних по справі доказів вирішити питання про винуватість особи в скоєному злочині.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію засудженої ОСОБА_2 задовольнити, апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 26.11. 2012 року скасувати, а справу щодо ОСОБА_2, обвинуваченої за ст. 307 ч. 2 КК України, направити прокурору Херсонської області для організації проведення додаткового розслідування.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_2 залишити підписку про невиїзд.

Судді: