АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/2800/13-кСуддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/166/К/15Суддя-доповідач ОСОБА_2
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 квітня 2015 р. м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської
області, зареєстрованого та проживаючого за адресою:
АДРЕСА_1 , не судимого
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 115, ч.1 ст. 185 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого, його захисника ОСОБА_7 на вирок суду Тернівського району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 січня 2015 р.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень і призначено покарання: за ч.1 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 р.; за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 р.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 12 р. 6 міс.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , просить скасувати вирок суду першої інстанції і призначити новий розгляд в суді першої інстанції або ухвалити виправдувальний вирок.

В апеляційній скарзі, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , просить скасувати вирок суду у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

За обставин, встановлених судом і детально наведених у вироку, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів за наступних обставин.

Так, 07.02.2013 р., приблизно о 19.30 год., ОСОБА_6 , за запрошенням свого знайомого ОСОБА_9 , прибув за місцем його мешкання - в квартиру АДРЕСА_2 .

08.02.2013 р. приблизно о 02.30 год., між ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , представниками нетрадиційної сексуальної орієнтації, які перебували у вітальні зазначеної квартири, виникла сварка, підґрунтям, якої стала відмова ОСОБА_6 , вступити в гомосексуальні статеві відносини зі ОСОБА_9 .

ОСОБА_9 , обурившись на ОСОБА_6 , почав ображати останнього та вимагати залишити його житло.

Обурливі висловлювання ОСОБА_9 , викликали у ОСОБА_6 неприязнь до нього та умисел на заподіяння ОСОБА_9 смерті за вказаними мотивами.

Діючи з цією метою, ОСОБА_6 зайшов на кухню зазначеної квартири, де взяв ніж побутового призначення, та таким чином підшукав собі знаряддя злочину.

Утримуючи підшуканий ніж у правій руці, ОСОБА_6 повернувся до вітальні квартири потерпілого, та реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з метою заподіяння смерті ОСОБА_9 , з мотивів неприязні до нього, близько 03.00 год., 08.02.2013 р., умисно завдав ОСОБА_9 , який сидів на стільці, звернутим спиною до нього, 9 ударів клинком зазначеного побутового ножа в передню ділянку грудної клітини зліва - місце розташування життєво-важливих органів, утримуючи при цьому потерпілого лівою рукою за шию, долаючи таким чином його спроби чинити опір протиправному посяганню на його життя.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 368 від 14.03.2013 р., виявлені у потерпілого ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді проникаючих колото-різаних поранень груді, за своїм характером відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя і перебувають в прямому причинно-наслідковому зв`язку зі смертю ОСОБА_9 , яка настала невдовзі після нанесення йому тілесних ушкоджень в приміщенні вітальні квартири за адресою: АДРЕСА_3 , від проникаючих колото-різаних поранень грудної клітки з ушкодженням серця, лівої легені, перикарда, міжреберних м`язів, грудини, та супроводжувалося кровотечею з пошкоджених тканин та органів з розвитком гострої крововтрати.

Крім того, в той же день, 08.02.2013 р., одразу ж після умисного убивства ОСОБА_9 у ОСОБА_6 виник умисел на таємне викрадення майна, що належало потерпілому.

Перебуваючи у квартирі потерпілого, ОСОБА_6 , приблизно о 04.00 год., діючи з корисливих мотивів, з метою крадіжки чужого майна, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю очевидців, в період часу з 04.05. год. до 04.25 год., 08.02.2013 р. обшукав зазначене помешкання ОСОБА_9 , звідки таємно викрав належне йому майно: гроші в сумі 200 грн.; мобільний телефон моделі «Nokia 5310», вартістю 500 грн., з встановленою в ньому сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Life», вартістю 10 грн.; мобільний телефон «Nokia Asha», вартістю 600 грн., з встановленою в ньому сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 15 грн.; зв`язку з 4-х ключів, які не представляють матеріальної цінності, всього на загальну суму 1125 грн., після чого зник з місця злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

ОСОБА_6 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу, посилається на те, що матеріали кримінального провадження не містять доказів, які б підтверджували, його винуватість у скоєному.

Обвинувачений вказує на відсутність знаряддя злочину, відбитків його пальців у квартирі потерпілого, також зазначає, що його група крові повністю співпадає з групою крові потерпілого, тому сліди крові на полотенецях, вилучених з квартири потерпілого не можуть бути доказами його вини.

ОСОБА_6 вважає, що суд не перевірив обставини які мають значення для правильного висновку про його причетність до скоєння злочину, а саме, він зазначає, що у нього були вилучені три мобільні телефони і 4 сім-картки, серед яких не має той сім-картки, з якої співробітники міліції робили роздруківку дзвінків.

Також суд, на його думку, не перевірив його заяву про те що на нього чинився моральний і фізичний тиск з боку представників правоохоронних органів, та сокамерників, за вказівкою правоохоронних органів, у зв`язку з чим він обмовив себе, його свідчення про те, що ключі від квартири потерпілого він викинув у річку, є надумані, він стверджує, що не кидав ніяких ключів у річку, тому не вірить, що водолаз знайшов у річці ключі саме від квартири ОСОБА_9 , крім того вважає, що слідча дія по виявленню на дні річки ключів проведена з порушенням норм Закону, оскільки проведена за його відсутності.

Обвинувачений вказує на незаконність його затримання, стверджуючи, що його затримали 19.02.2013 р. о 08.00 год., а допит був проведений у присутності адвоката о 17.00 год., і весь цей проміжок часу, співробітники міліції били його, щоб отримати необхідні їм свідчення.

Обвинувачений вважає, що суд не вправі брати до уваги показання, які давалися ним на досудовому слідстві, а повинен брати до уваги саме показання, данні в ході судового розгляду, де він пояснював, що не міг скоїти вбивства ОСОБА_9 , оскільки в момент вчинення злочину, уночі 08.02.2013 р. він знаходився у себе дома, за місцем мешкання, а з 09.00 год. ранку до 16.00 год., перебував у Широківському райвідділі міліції, його викликали, як потерпілого.

Його алібі підтвердили свідки - сестра, її чоловік, і його батьки, однак, суд, не взяв до уваги їх показання і поставився до них критично.

Захисник ОСОБА_7 , в апеляційній скарзі, зазначає, що вирок суду на його думку є необґрунтованим і незаконним, у зв`язку з чим підлягає скасуванню і призначенню нового розгляду у суді першої інстанції з підстав неповноти судового розгляду, і невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Захисник вважає, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги той факт, що 08.02.2013 р. з 08.00 год. до16.00 год. ОСОБА_6 знаходився у Широківському райвідділі міліції Дніпропетровської області, що підтверджується доказами, наявними у матеріалах кримінального провадження ( ар. пр. 231, 233, т.2).

На думку захисника, свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 підтвердили алібі обвинуваченого на час скоєння вбивства ОСОБА_9 , оскільки вони підтвердили, що 07.02.2013 р., після повернення з роботи, ОСОБА_6 весь час знаходився дома за адресою: АДРЕСА_1 і нікуди не відлучався.

Захисник також звертає увагу на порушення органом досудового розслідування норм кримінального процесуального Кодексу України, оскільки тільки через 5 год. після затримання ОСОБА_6 було повідомлено Дніпропетровський обласний центр з надання вторинної безоплатної правової допомоги про затримання підозрюваного.

Після прибуття захисника ОСОБА_14 , ОСОБА_6 повідомив йому про вчинення щодо нього психологічного тиску з боку співробітників Тернівського райвідділу міліції з метою отримання неправдивих показань щодо обставин убивства ОСОБА_9 .

Крім того, допит підозрюваного був розпочатий до вручення йому повідомлення про підозру, на що адвокат також звертав увагу органів досудового слідства.

Захисник вважає, що суд першої інстанції належним чином не обґрунтував своє рішення в частині цивільного позову, зокрема про стягнення моральної шкоди в сумі 200 000 грн.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримав апеляційні скарги свою і захисника, просив їх задовольнити у повному обсязі, скасувати вирок суду першої інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції або ухвалити відносно нього виправдувальний вирок.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримав апеляційні скарги свою і обвинуваченого ОСОБА_6 , просив їх задовольнити, скасувати вирок суду першої інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Прокурор, який брав участь у судовому засіданні апеляційної інстанції, просила відмовити апелянтам у задоволенні їх апеляційних скарг і залишити вирок суду першої інстанції без змін, оскільки судове рішення є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судових засідань в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги апелянтів підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіряючи доводи апеляційних скарг обвинуваченого і захисника, колегія суддів, допитавши обвинуваченого та детально перевіривши докази, наявні в матеріалах провадження, проаналізувавши і оцінивши їх у сукупності, встановила, що суд першої інстанції, не з`ясував усі обставини які мають суттєве значення, для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Суд першої інстанції, визнав ОСОБА_6 , винним у вчиненні, - 8.02.2013 р., близько 03.00 год., умисного вбивства ОСОБА_9 , і крадіжки його речей - грошових коштів в сумі 200 грн., двох мобільних телефонів, зв`язки з 4-х ключів, всього на загальну суму 1125 грн.
Визнаючи ОСОБА_6 винним у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_9 , суд першої інстанції послався, у вироку, на докази - показання потерпілого ОСОБА_15 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , а також на процесуальні документи, а саме: висновок судово-медичної експертизи № 368 від 14.03.2013 р.; схему з протоколу допиту підозрюваного від 27.02.2013 р.; протокол слідчого експерименту від 04.03.2013 р.; протоколи обшуків від 20.02.2013 р.; протокол огляду місця події від 20.02.2013 р.; довідку аналіз телефонних розмов з телефонів належних потерпілому та обвинуваченому та їх розміщення в ніч на 08.02.2013 р.; відеозаписи до протоколу від 27.02.2013 р.
Зазначенні докази, суд першої інстанції визнав законними і достатніми для з`ясування усіх обставин події злочину, однак, колегія суддів, вивчивши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання, проаналізувавши документи наявні у справі, дійшла висновку, що суд першої інстанції не в повному обсязі дослідив надані сторонами докази, не перевірив алібі ОСОБА_6 , щодо його місцезнаходження в період скоєного злочину, а також не усунув суперечності в доказах, наданих сторонами провадження.
Так, одним із прямих доказів, наданий стороною обвинувачення, на який спирався суд, у вироку, є протокол огляду місця події від 20.02.2013 р.(ар. пр. 210-211, т.2), згідно якому, за схемою, яку власноруч накреслив ОСОБА_6 , водолаз ОСОБА_18 , під час обстеження дна річки Інгулець, на відстані приблизно 25м. від берега, з північної сторони автомобільного мосту, виявив зв`язку ключів у кількості 4-х шт., один з яких від домофонного замку.
Свідки, допитані у суді, - ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які були понятими при проведені цієї слідчої дії, водолаз ОСОБА_18 , підтвердили, що ключі від квартири знайдені, саме за схемою, власноруч накресленою ОСОБА_6 .
Однак, з огляду на докази, наявні в матеріалах провадження, вбачається, що ОСОБА_6 , власноруч накреслив схему місця, де були викинуті ним ключі від квартири потерпілого - 27.02.2013 р., при допиті, як підозрюваного, про що свідчить відеозапис (ар.пр.1-6, т.3).
Ключі, які знайшов водолаз, не були опізнані особами, які б засвідчили, або спростували, що саме знайдені ключі належали потерпілому, не перевірено чи підходять ці ключі до дверей будинку, дверей перегородки, дверей квартири потерпілого.
Тоді як, у судовому засіданні, обвинувачений, стверджував, що на досудовому слідстві він оговорив себе у скоєнні навмисного вбивства ОСОБА_9 , що насправді його не було на місці вчинення злочину, і він не міг знати яким чином було скоєно злочин, однак суд першої інстанції не дав оцінки показанням ОСОБА_6 , тому висновок суду стосовно його винуватості, є передчасним.
Слід зауважити, що з протоколу додаткового допиту підозрюваного ОСОБА_6 від 27.02.2013 р. (ар. пр. 1-3, т.3), в ході проведення слідчого експерименту 04.03.2013 р. (ар. пр. 8-24, т.3.), у заяві про скоєння кримінального правопорушення від 05.04.2013 р.(ар. пр.. 83, т.3), ОСОБА_6 вказував про скоєння умисного вбивства ОСОБА_9 , за попередньою змовою з ОСОБА_20 , однак з цього приводу в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, що версія ОСОБА_6 перевірялася, оскільки відомості по ОСОБА_11 не вносилися до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а матеріал ЄО № 441 від 05.04.2013 р., стосовно ОСОБА_11 було приєднано до матеріалів даного кримінального провадження ( ар. пр. 84, т.3).
Більш того, суд, на зазначені процесуальні документи, послався як на докази винуватості обвинуваченого, але зазначив, що злочин він скоїв самостійно.
З матеріалів кримінального провадження видно, що суд першої інстанції, перевіряючи версію ОСОБА_6 про його відсутність на місці скоєння злочину, 24.02.2014 р. постановив ухвалу, якою надав тимчасовий доступ до інформації про зв`язок кінцевого обладнання споживачів телекомунікаційних послуг у період часу з 01.02.2013 р. по 19.02.2013 р. за абонентськими номерами оператора мобільного зв`язку «Київстар», які належали обвинуваченому і потерпілому, та зобов`язав ПрАТ «Київстар» виготовити на паперовому та/або електронному носії документ за їх абонентськими номерами з зазначенням відомостей перелічених в ухвалі ( ар. пр. 66, т.5)
Перевіряючи доводи обвинуваченого, колегія суддів встановила, що ухвала суду від 24.02.2014 р. була виконана не у повному обсязі, оскільки суду не було надано роздруківку з сім карт абонентів ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , з повною інформацією про їх вхідні та вихідні дзвінки в зазначений період часу.

Крім того, версію обвинуваченого, про те, що номер телефону, на який посилається сторона обвинувачення, йому не належить, суд також не перевірив.
Довідкою-аналізом вхідних та вихідних з`єднань ОСОБА_6 та ОСОБА_9 виготовленою оперуповноваженим ВКР КМУ ГУМВС України у Дніпропетровській області ОСОБА_21 , встановлено, що 07.02.2013 р. о 12.20 год. між абонентами ОСОБА_9 (тел. НОМЕР_1 ) і ОСОБА_6 ( тел. НОМЕР_2 ) відбулася телефонна розмова, у цей період часу, обвинувачений знаходився в районі дії базової станції пр. Південний, 34 м. Кривого Рогу, далі о 17.59 год. між абонентами відбулася ще одна розмова, у цей час, ОСОБА_6 вже знаходився в районі дії базової станції від пр.Миру, 35 до вул. Городищенської м. Кривого Рогу, а о 19.15 год., ОСОБА_6 здійснив дзвінок на телефон ОСОБА_9 , знаходячись вже в районі дії базової станції по АДРЕСА_4 , де по цій же вулиці мешкав потерпілий.

Щодо версії обвинуваченого, про те, що він, не міг скоїти злочин, оскільки 07.02.2013 р. знаходився у своїх родичів - сестри та її чоловіка ОСОБА_11 , а 08.02.2013 р. на протязі дня він знаходився в Широківському райвідділі міліції Дніпропетровської області, то вона не була детально перевірена.

Суд поверхнево перевіряв вказані версії обвинуваченого, про що свідчать протиріччя, які судом не усунуті.

Так, згідно довідки з місця роботи ОСОБА_6 - ВАТ «ПГЗК», на роботі - 08.02.2013 р., він був відсутній, бо згідно повістки, 08.02.2013 р., в період з 09.00 год. до 16.00 год., знаходився в Широківському райвідділу міліції в якості свідка, копія повістки ( ар. пр. 231, 233-234, т.2), підтверджує зазначене у довідці.

Однак, перший заступник начальника слідчого відділення Широківського РВ ГУ МВС України у Дніпропетровській області майор міліції ОСОБА_22 , у листі, який є у матеріалах кримінального провадження спростовує ці обставини, зазначивши, що 08.02.2013 р. ОСОБА_6 не був присутнім в слідчому відділенні Широківського РВГУМВС України у Дніпропетровській області.

У листі зазначено, що, 11.01.2013 р. ОСОБА_6 було залучено до кримінального провадження № 0000010 у якості потерпілого за вчинене відносно нього кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 186 КК України, і в цей же день, тобто 11.01.2013 р., його було допитано в якості свідка, а 04.03.2013 р. йому було надано доступ до матеріалів досудового розслідування та він був ознайомлений з матеріалами зазначеного кримінального провадження ( ар. пр. 78, т.5).

Тоді як, згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 не міг 4.03.2013р. знайомиться, як потерпілий, з матеріалами кримінального провадження, оскільки був затриманий, і саме в цей час, з його участю, виконувалися слідчі дії - проведення слідчого експерименту (ар. пр. 8-24, т.3).
Зазначені документи містять суперечності, які суд не усунув в ході судового розгляду.

Суд не перевірив журнал обліку відвідувачів Широківського райвідділу міліції у Дніпропетровській області, для встановлення точної дати відвідування ОСОБА_6 цього райвідділу, у якості свідка та потерпілого у справі, не допитав в якості свідка співробітника міліції ОСОБА_23 , який виписав повістку про виклик ОСОБА_6 , чи проводив той з ним слідчі дії, і не провірив, з огляду на відстань міста події та місця проживання обвинуваченого, місця знаходження Широківського райвідділу міліції у Дніпропетровській області, чи міг, обвинувачений дістатися до зазначених місць після скоєння злочину, своєчасно.
Перевіряючи твердження обвинуваченого, щодо того, що на досудовому слідстві він вимушено оговорив себе і визнав винним у скоєнні злочину, якого не вчиняв, у зв`язку із застосуванням відносно нього співробітниками міліції недозволених методів ведення слідства, суд першої інстанції встановив, що вони є надуманими і необґрунтованими.

За викладеними у заяві ОСОБА_6 фактами, щодо застосування до нього фізичного тиску та примусу, суд першої інстанції доручив прокуратурі Дніпропетровської області провести перевірку (ар.пр.119, т.5).

Однак, перевірка щодо заяви обвинуваченого, не проводилася, прокурор надіслав листа де зазначив, що ним була встановлена відсутність обставин зазначених у заяві обвинуваченого, для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань стосовно порушення порядку тримання обвинуваченого під вартою(ар. пр. 124, т.5).

Колегія суддів вважає, що перевірка по заяві обвинуваченого про здійснення відносно нього психологічного тиску, і таким чином його версія про недозволені методи проведення слідства не були здійснені, що порушує права обвинуваченого.

Підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції у відповідності з п.1 ч.1 ст. 409 КПК України, може бути неповнота судового розгляду, колегія суддів, виходячиз положень ч.3 ст.404 КПК України, не може дослідити ті обставини, які судом першої інстанції досліджені не повністю, без клопотань учасників судового провадження.

З огляду на те, що зазначені порушення перешкоджають суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню і призначенню нового розгляду у суді першої інстанції.
Керуючись ст. ст.331, 404, 405, 407, 409, 410, 411, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 і його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Скасувати вирок суду Тернівського району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 січня 2015 р., яким ОСОБА_6 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115, ч.2 ст.185 КК України і засуджено, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обрану ОСОБА_6 - продовжити, на строк два місяці, до 16.06.2015року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4