АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1281/15 Справа № 185/719/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 липня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Дніпропетровськ кримінальне провадження №0000229 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 лютого 2015 року щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

який народився у м.Чернігові Чернігівської області,

проживає за адресою

АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого за ч.1 ст.410 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим принесена апеляційна скарга на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 лютого 2015 року, в якій він просить вирок суду в частині призначення покарання змінити, застосувавши до нього положення ст.ст. 69, 75 КК України.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 лютого 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст.410 КК України на 3 роки позбавлення волі.

В обгрунтування доводів своєї апеляційної скарги обвинувачений вказує, що вирок суду є незаконним та необгрунтованим, а висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам провадження. Зазначає, що судом залишено поза увагою той факт, що обвинувачений пішов служити добровільцем, не враховано, що спеціального приміщення для збергіання зброї та боєприпасів на блокпосту не було. Про те, що в його рюкзаку зберігаєть зброя та набої до неї, що належать солдату ОСОБА_9 обвинувачений дізнався на станції м.Павлограда, після чого з метою недопущення втрати військового майна, він зберігав його, про що доповів командиру частини та пообіцяв повернути Добровільно повернувся до військової частини задля повернення вказаного майна, оскільки умислу на привласнення або знищення останього не мав, а належним чином виконував покладені на нього обов`язки. Вважає, що призначене покарання не відповідає тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вироком суду обвинуваченого ОСОБА_6 засуджено за те, що він, будучи військовослужбовцем, згідно наказу №218 командира військової частини № НОМЕР_1 від 29 жовтня 2014 року зарахований до списків особового складу та призначений па посаду стрільця 1 стрілецького взвод 8 стрілецької роти військової частини № НОМЕР_1 , яка дислокується в АДРЕСА_2 , 26 листопада 2014 року разом з іншими військовослужбовцями був призначений у добовий на блокпост 31 м.Павлограда, який розташований на виїзді з м.Павлограда в напрямку АДРЕСА_2 на автодорозі Знам`янка Луганськ Ізварино.

Приблизно о 03 годині 28 листопада 2014 року, солдат ОСОБА_6 , маючи вільний доступ до приміщення відпочинку, яке розташоване на території блокпосту № НОМЕР_2 , відкрив опечатаний ящик з запасними боєприпасами блокпосту № НОМЕР_2 , відкрив опечатаний ящик з запасними боєприпасами блокпосту № НОМЕР_2 , який знаходився у вищевказаному приміщенні, з якого викрав 2138 патронів калібру 5,45 мм. Крім того, користуючись тим, що солдат ОСОБА_9 на час відпочинку залишив ввірену йму зброю - автомат АК-74 № НОМЕР_3 та 30 набоїв калібру 5,45 мм до нього, ОСОБА_6 викрав зазначений автомат та набої, поклав вищевказану зброю та боєприпаси до рюкзаку та виніс їх за межі блокпосту №1, внаслідок чого отримав можливість вільно розпоряджатися викраденою зброєю. Відповідно висновку експерта від 12 грудня 2014 року №323/1 автомат АК-74 № НОМЕР_3 є зброєю, а набої калібру 5,45мм є боєприпасами та придатні для стрільби.

Під час апеляційного розгляду прокурор заперечував проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого, просив вирок суду залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_6 підтримав доводи своєї апеляційної скарги, просив вирок суду змінити застосувавши до нього положення ст.75 КК України, вказавши про те, що він щиросердечно розкаявся в скоєному, просив врахувати той факт, що його батьки похилого віку, хворіють.

Захисник ОСОБА_8 підтримав доводи апеляційної скарги обвинуваченого, просив вирок суду в частині призначеного покарання змінити, застосувавши до ОСОБА_6 положення ст.75 КК України.

Заслухавши доповідача, промову прокурора, вислухавши учасників судового процесу, вивчивши та перевіривши матеріали кримінального провадження разом з доводами апеляційної скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого вбачається, що він наводить доводи про не врахування судом певних обставин, які впливають на доведеність його вини, вид покарання і щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через свою суворість.

Однак, так як доведеність вини ОСОБА_6 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження та правова кваліфікація його дій визнавались обвинуваченим в ході судового розгляду в суді першої інстанції, у зв`язку з чим судовий розгляд був проведений у спрощеному порядку за ч.3 ст.349 КПК України, то відповідно вимог ч.2 ст.394 КПК України, вирок суду першої інстанції з підстав заперечення обставин, які ніким, в тому числі і обвинуваченим, не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним, не може бути оскарженим в апеляційному порядку, тому апеляційний суд не входить в перевірку вказаних обставин.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого в частині невідповідності призначеного йому покарання тяжкості скоєного злочину та його особі, за суворістю, колегія суддів вважає безпідставними.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному, суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину

Як видно із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст.12 КК України за класифікацією злочинів відноситься до тяжких, та передбачає покарання у виді позбавлення волі від трьох до восьми років.

Судом врахована особа обвинуваченого ОСОБА_6 який раніше судимий за скоєння тяжких злочинів, позитивно характеризується за місцем навчання, посередньо за місцем проживання та негативно за місцем несення військової служби.

Відповідно до положень ст.69 КК України - за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті.

Суд обставиною, яка пом`якшує покарання, відповідно ст.66 КК України, визнав щире каяття у скоєному, що не є такою, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину.

Обвинуваченим також не наведено доводів, що зазначена обставина істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, що також не було встановлено під час судового розгляду кримінального провадження.

Також не наведено доводів яким чином обвинувачений активно сприяв розкриттю злочину.

Той факт, що ОСОБА_6 має батьків похилого віку та наявність у останніх хвороб, його добровільне волевиявлення щодо несення військового обов`язку, є характеризуючими даними щодо нього, а не пом`якшуючими покарання обставинами.

Також колегією суддів при перевірці доводів апеляційної скарги та дослідженні матеріалів провадження не встановлено обставини або даних про особу обвинуваченого, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливали на пом`якшення покарання. Тому підстав для призначення обвинуваченому покарання з застосуванням ст.69 КК України колегія суддів не вбачає.

На підставі ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, прийде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Доводи обвинуваченого та його захисника під час апеляційного розгляду з приводу того, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 надмірно суворе покарання, є не обґрунтованими, оскільки суд, в мотивувальній частині вироку послався на таку пом`якшуючу покарання обставину, як визнання обвинуваченим під час судового розгляду своєї вини, його каяття, характеристики особи обвинуваченого, який неодноразово судимий за скоєння тяжких злочинів, у зв`язку з чим обґрунтовано прийшов до висновку, що покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, встановленому санкцією ч.1 ст.410 КК України, буде недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів.

На підставі викладеного колегія вважає, що призначене покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, тобто з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, обставин кримінального провадження і особи обвинуваченого, у якого батьки непрацездатного віку та хворіють.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що обвинуваченим не наведено переконливих обставин для застосування положень ст.75 КК України та звільнення від відбування покарання, тому його апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Позиція представника державного обвинувачення щодо застосування, при призначенні ОСОБА_6 покарання, ст.75 КК України, не є обов`язковою для суду, оскільки суд призначаючи покарання, керується виключно вимогами ст.ст.50, 65 КК України.

Однак, при ухваленні вироку, судом першої інстанції відповідно ст.67 КК України визнано обставиною, що обтяжує покарання, вчинення обвинуваченим злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду, оскільки судом не було встановлено, що ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.410 КК України, у стані алкогольного сп`яніння.

Згідно ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, або застосування закону, який не підлягає застосуванню. Таким чином, колегія суддів вважає необхідним змінити вирок, виключити з мотивувальної частини вироку визнання обставиною, що обтяжує покарання - вчинення обвинуваченим злочину у стані алкогольного сп`яніння, що в свою чергу, не тягне за собою зміну вироку в частині призначення покарання, враховуючи, що розмір покарання призначено найменший, передбачений ч.1 ст.410 КК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 лютого 2015 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку визнання обтяжуючою покарання обставиною вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її оголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим ОСОБА_6 в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді