Справа №479/164/15-к 19.06.2015 19.06.2015 19.06.2015
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 червня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Кривоозерського району Миколаївської області
на вирок Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 16 березня 2015 року у відношенні
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нюмид Усть-Куломського району АР Комі Російської Федерації, з неповною початковою освітою, без визначеного місця проживання, тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1. 28.09.2004 року Кривоозерським районним судом Миколаївської області за ст. 187 ч.3 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнився 05.07.2006 році за відбуттям строку покарання;
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 125 ч.1, 152 ч.2, 185 ч.2 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_6
потерпіла ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_8 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор просить вирок в частині виключення кваліфікації дій ОСОБА_5 за ст. 125 ч.1 КК України та в частині призначення покарання за ст. 152 ч.2 КК України скасувати.
Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 125 ч.1 КК України, та призначити йому покарання у виді 200 годин громадських робіт. За ст. 152 ч. 2 КК України призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років. Вважати ОСОБА_5 засудженим за ст.185 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції
Вироком Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 16 березня 2015 року ОСОБА_5 засуджений за ст. 152 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі, за ст. 185 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
Апелянт вважає, що вирок підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На думку апелянта, вирок в частині виключення кваліфікації дій ОСОБА_5 за ст. 125 ч.1 КК України та призначення за ст. 152 ч. 2 КК України покарання є незаконним.

Вважає, що суд дійшов невірного висновку про те, що кваліфікація дій обвинуваченого за ст. 125 ч.1 КК України є зайвою. Зазначає, що вина ОСОБА_5 у вчиненні цього злочину підтверджується дослідженими доказами, його дії щодо нанесення умисних легких тілесних ушкоджень утворюють самостійний склад злочину, передбачений ст. 125 ч.1 КК України, а рішення суду про виключення кваліфікації дій обвинуваченого не передбачено чинним КПК України.

Посилається на те, що ОСОБА_5 раніше двічі судимий, не бажає стати на шлях виправлення, знову притягується до відповідальності за вчинення злочинів проти власності, а також за злочин проти статевої свободи і недоторканості особи. Тому призначене покарання за ст. 152 ч.2 КК України у мінімальних межах санкції цієї статті вважає необґрунтованим.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
10 червня 2014 року біля 23 години ОСОБА_5 , знаходячись по АДРЕСА_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, отримавши від потерпілої ОСОБА_7 відмову на його вимогу вступити з ним у статеві зносини, умисно наніс удар кулаком в область обличчя, схопив її за волоси, стягнув з ліжка та потягнув по підлозі кімнати, заподіяв два удари рукою в область живота, удар в область спини та удар в лівий бік тулуба.

Зазначеними умисними діями ОСОБА_5 спричинив потерпілій легкі тілесні ушкодження у вигляді крововиливу слизової нижньої губи,синця лівого колінного суглобу, садна крижової області.

11 червня 2014 року біля 8 години ОСОБА_5 , маючи умисел на зґвалтування потерпілої ОСОБА_9 , яка знаходилась на подвір`ї домогосподарства по АДРЕСА_1 , підійшов до неї. Взяв її за руку, застосовуючи таким чином психічне та фізичне насильство після її побиття 10 червня 2014 року, завів її до кімнати житлового будинку. Руками здавлюючи ліве плече потерпілої та здавлюючи її шию, застосовуючи психічне та фізичне насильство, вступив у статеві зносини з потерпілою ОСОБА_7 всупереч її волі, тобто зґвалтував її, спричинивши потерпілій легкі тілесні ушкодження у вигляді синців шиї та лівого плеча.

11 червня 2014 року біля 9 години ОСОБА_5 , перебуваючи у житловому будинку по АДРЕСА_1 , вчинив крадіжку грошових коштів в сумі 240 грн, належних потерпілій ОСОБА_7 , Викраденим розпорядився на власний розсуд.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку потерпілої ОСОБА_7 , яка просила задовольнити апеляційну скаргу, заперечення обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_8 , які просили вирок залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні таємного викрадення чужого майна, повторно, відповідають фактичним обставинам справи. Дії обвинуваченого в цій частині правильно кваліфіковані судом за ст. 185 ч. 2 КК України та не оспорюються.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні ним зґвалтування, тобто статевих зносин із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування, повторно, тобто у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК України (за епізодом від 11 червня 2014 року), прокурором не оспорюється.

Апелянтом оспорюються висновки суду щодо правової оцінка діям ОСОБА_5 за епізодом обвинувачення від 10 червня 2014 року.

Як слідує з пред`явленого обвинувачення, 10 червня 2014 року між ОСОБА_5 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, та потерпілою ОСОБА_7 в ході розмови виникла суперечка, внаслідок чого, на ґрунті неприязних стосунків, ОСОБА_5 заподіяв потерпілій легкі тілесні ушкодження у вигляді крововиливу слизової нижньої губи, синця лівого колінного суглоба та садна крижової області. В цій частині органами досудового слідства дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 1 ст. 125 КК України.

Суд дійшов висновку, що 10 червня 2014 року ОСОБА_5 , отримавши від потерпілої ОСОБА_7 відмову на його вимогу вступити з ним у статеві зносини, умисно спричинив потерпілій легкі тілесні ушкодження. Як визнав суд, обвинувачений ОСОБА_5 після отримання 10.06.2014 року відмови ОСОБА_7 вступити з ним у статеві зносини, побив потерпілу, а 11 червня 2014 року застосував психічне та фізичне насильство і проти волі потерпілої вступив з нею у статеві зносини.

За висновками суду першої інстанції, 10.06.2014 року умисел ОСОБА_5 був направлений на зґвалтування потерпілої ОСОБА_7 , а тому дійшов висновку, що кваліфікація його дій за ч.1 ст. 125 КК України не потрібна, оскільки спричинення при зґвалтуванні умисного легкого тілесного ушкодження охоплюється диспозицією ст. 152 КК України та додаткової кваліфікації не потребує.

Однак, висновки суду в цій частині є невірними, з огляду на наступне.

Апеляційний суд встановив, що 10 червня 2014 року біля 23 години по АДРЕСА_1 , між ОСОБА_5 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, та потерпілою ОСОБА_7 виникла сварка у зв`язку із відмовою потерпілої вступити у статеві зносини.

Діючи умисно, на ґрунті неприязних стосунків, ОСОБА_5 заподіяв потерпілій легкі тілесні ушкодження у вигляді крововиливу слизової нижньої губи, синця лівого колінного суглоба та садна крижової області.

11 червня 2014 року близько 8 години по АДРЕСА_1 , ОСОБА_5 , з метою зґвалтування, руками схопив потерпілу ОСОБА_7 за руку та шию, застосовуючи таким чином психічне та фізичне насильство, та завів до кімнати житлового будинку. Погрожуючи застосуванням фізичного насильства, ОСОБА_5 вступив у статеві відносини з потерпілою ОСОБА_7 всупереч її волі, тобто зґвалтував її, спричинивши потерпілій легкі тілесні ушкодження у вигляді синців шиї та синця лівого плеча.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини підтверджуються показаннями потерпілої ОСОБА_7 , яка в суді першої та апеляційної інстанції пояснила, що 10 червня 2014 року приїхала до смт. Криве Озеро, де зупинилася з дітьми за місцем проживання брата обвинуваченого ОСОБА_5 , з останнім вона має спільну дитину, 2013 року народження.

В той же день, близько 23 години ОСОБА_5 запропонував вступити з ним у статеві зносини. Отримавши відмову, ОСОБА_5 заподіяв їй тілесні ушкодження: наніс удар кулаком в область обличчя, рукою схопив за волосся, стягнув з ліжка та потягнув по підлозі, наніс удар кулаком в область живота, спини, лівий бік тулубу. Після чого ОСОБА_5 припинив свої дії, продовжив вживати спиртні напої, а вона пішла спати.

Наступного дня, вранці, до неї знову підійшов ОСОБА_5 , та, схопивши руками за шию та ліве плече, завів до кімнати, де погрожуючи застосуванням насильства, всупереч її волі вступив з нею у статеві зносини. Вона побоювалася ОСОБА_5 після побиття її 10.06.2014 року.

В суді першої інстанції допитані свідки ОСОБА_10 , малолітня свідок ОСОБА_11 , і ці показання, які по суті не оспорюються апелянтом, досліджені апеляційним судом.

Зокрема, свідок ОСОБА_10 підтвердив показання потерпілої ОСОБА_7 , пояснивши, що 10 червня 2014 року близько 23 години за місцем його проживання в будинку по АДРЕСА_1 , ОСОБА_5 побив потерпілу ОСОБА_7 , після чого до ранку будь-якого насильства до неї не застосовував.

Малолітня свідок ОСОБА_11 , яка допитана в суді у присутності матері та педагога-психолога, також пояснила про побиття ОСОБА_12 її матері потерпілої ОСОБА_7 .

Згідно висновку судово-медичної експертизи від 11.06.2014 року, у потерпілої ОСОБА_7 виявлені легкі тілесні ушкодження у вигляді крововиливу слизової нижньої губи,синця лівого колінного суглобу, садна крижової області, крововиливу на шиї та лівому плечі, які виникли в строк, вказаний потерпілою (а.п. 87-88).

Пояснення потерпілої ОСОБА_7 узгоджуються з висновками судово-медичних імунологічних експертиз, які підтвердили факт статевих відносин 11.06.2014 року між ОСОБА_5 та потерпілою ОСОБА_7 (а.п. 134-135, 137-138).

При апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_5 не заперечував, що 10 червня 2014 року на ґрунті неприязних стосунків заподіяв ОСОБА_7 тілесні ушкодження, після чого свої дії припинив, а потерпіла пішла спати.

Таким чином, при апеляційному розгляді встановлено, що 10 червня 2014 року ОСОБА_5 умисно заподіяв ОСОБА_7 легкі тілесні ушкодження, а тому його дії підлягають кваліфікації за ч.1 ст. 125 КК України.

Хоча суд першої інстанції визнав доведеною вину ОСОБА_5 в умисному заподіянні 10 червня 2014 року потерпілій легких тілесних ушкоджень, але ж дійшов невірного висновку, вказавши, що кваліфікація дій обвинуваченого за ст. 125 ч.1 КК України є зайвою, оскільки наступного дня обвинувачений зґвалтував потерпілу, застосувавши психічне та фізичне насильство після побиття її 10 червня 2014 року.

Разом с тим, як встановлено при апеляційному розгляді, злочинні дії ОСОБА_5 по відношенню до потерпілої, які мали місце 10 червня 2014 року, підлягають окремій правовій кваліфікації, оскільки він хоча і наполягав на статевих зносинах, але ж після її відмови, тобто на ґрунті неприязних стосунків, вчинив побиття потерпілої, заподіявши їй легкі тілесні ушкодження у вигляді крововиливу слизової нижньої губи, синця лівого колінного суглоба та садна крижової області, після чого не висловлював до неї будь-яких вимог стосовно статевих зносин, та припинив свої дії.

Щодо психологічного та фізичного насильства, застосованого 11 червня 2014 року, то під час зґвалтування ОСОБА_5 заподіяв потерпілій інші тілесні ушкодження - у вигляді крововиливу на шиї та лівому плечі, і застосоване до неї насильство 10.06.2014 року не мало відношення до подій, які мали місце 11.06.2014 року.

Отже, 10 червня 2014 року легкі тілесні ушкодження ОСОБА_5 не заподіянні при зґвалтуванні, а тому є помилковим висновок суду про те, що заподіяння шкоди здоров`ю охоплюється диспозицією закону про відповідальність за зґвалтування, яке вчинено наступного дня.

З огляду на наведене, доводи прокурора стосовно невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, є вірними, оскільки суд,хоча і вірно встановив фактичні обставини справи, але ж надав невірну правову оцінку діям обвинуваченого, що вплинуло на вирішення питання про винуватість обвинуваченого та на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Є вірними посилання апелянта на те, що законом не передбачено виключення кваліфікації дій як зайвої у разі, якщо особі пред`явлено декілька обвинувачень, оскільки це суперечить вимогам п. 2 ч. 4 ст. 374 КК України. Отже, це свідчить про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, і не є підставою вважати, що судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, про що зазначає прокурор.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині виключення як зайвої кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 125 КК України (за епізодом обвинувачення від 10.06.2014 року) підлягає скасуванню внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування закону, який підлягає застосуванню, та внаслідок невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, з ухваленням нового вироку відповідно до вимог, передбачених п.п.2, 4 ч.1 ст. 409, п.2 ч.1 ст. 411, п.1 ч.1 ст. 413 КПК України.

За епізодом обвинувачення від 11 червня 2014 року фактичні обставини кримінального правопорушення встановлені вірно. Дії обвинуваченого ОСОБА_5 кваліфіковані за ч.2 ст. 152 КК України як зґвалтування, кваліфікуючою ознакою якого вказана повторність.

Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 вироком від 19.02.2009 року засуджений за ст. 152 ч. 1 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, та звільнився 09.04.2011 року умовно-достроково на 11 місяців 13 днів.

Отже, відповідно до вимог ч.3 ст. 90 КК України, на момент вчинення ОСОБА_5 . 11.06.2014 року зґвалтування потерпілої ОСОБА_7 , попередня судимість за зґвалтування вважалася погашеною.

Однак органи досудового слідства безпідставно пред`явили ОСОБА_5 обвинувачення за ч. 2 ст. 152 КК України за ознакою повторності, на що уваги не звернув суд, визнавши за цим обвинуваченням його винним. В цій частині рішення суду не оскаржений.

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає за необхідне відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України вийти за межі апеляційних вимог, оскільки розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь обвинуваченого, в інтересах якого апеляційна скарга не надійшла.

З урахуванням наведеного, дії обвинуваченого ОСОБА_5 за епізодом від 11 червня 2014 року підлягають кваліфікації за ч.1 ст. 152 КК України як зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування.

У зв`язку із перекваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_5 на ч.1 ст. 152 КК України, не обговорюються доводи апелянта стосовно невідповідності призначеного судом покарання за ч.2 ст. 152 КК України ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

При призначені ОСОБА_5 покарання за ч.1 ст. 152, ч. 1 ст. 125 КК України, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до злочинів середньої та невеликої тяжкості, дані про особу винного, який раніше судимий за вчинення особливо тяжкого злочину, характеризується задовільно, а також обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння.

Покарання за ст. 185 ч. 2 КК України призначено ОСОБА_5 відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, в межах санкції, і апелянтом не оспорюється.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 411, 413, 414, 532 КПК України, суд, -

у х в а л и в :
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Кривоозерського району Миколаївської області задовольнити частково.

Вирок Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 16 березня 2015 року у відношенні ОСОБА_5 скасувати в частині кваліфікації його дій за епізодом обвинувачення від 10 червня 2014 року.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, та призначити покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_13 з ч.2 на ч.1 ст. 152 КК України та за ч.1 ст. 152 КК України призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ст. 185 ч.2 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 рахувати з 20 грудня 2014 року. Міру запобіжного заходу залишити тримання під вартою.

В решті зазначений вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, та може бути оскаржений в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: