Апеляційний суд Житомирської області
Справа № 11/0690/999/11
Стаття ч.2 ст.307, ч.2 ст.308, ч.2 ст.317 КК України, ДС
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2011 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого.................................... ОСОБА_1,

суддів................................... ОСОБА_2, ОСОБА_3

з участю прокурора.........................ОСОБА_4

адвоката............................................ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями захисника ОСОБА_5, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 та державного обвинувача по кримінальній справі прокурора Червоноармійського району Житомирської області на вирок Червоноармійського районного суду Житомирської області від 24 жовтня 2011 року, яким, засуджено

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, українця, ІНФОРМАЦІЯ_3, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:

12.03.2001 року Червоноармаійським районним судом за ч. 3 ст. 81 КК України на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією 1/4 частини майна;

18.05.2005 року Житомирським районним судом за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

за ч. 2 ст. 317 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності;

за ч. 2 ст. 308 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності;

за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 (пять) років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_7 призначити 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

За ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Червоноармійського районного суду Житомирської області під 06.06.11 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання, шляхом часткового складання призначених покарань 10 (десять) років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_8 рахувати з 12 січня 2011 року.

Запобіжний захід тримання під вартою;

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_5, проживає без реєстрації по вул. Шевченка, 10, с.Личанка, Києво-Святошинського району, Київської області, громадянина України, українця, ІНФОРМАЦІЯ_6, одруженого, утриманців не має, працюючого ТОВ "ВЕЛЬД" м.Київ, раніше судимого:

- 11.01.2002 року Червоноармійським райсудом за ч.3 ст. 185, ч. 2 ст. 194 КК України на 4 роки 6 місяці позбавлення волі.

- 24.11.2004 року постановою Богунського районного суду м. Житомира звільнено від відбування покарання умовно-достроково звільнено на один рік 5 місяців 11 днів.

за ч. 2 ст. 308 КК України на 5 (пять) років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності;

за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 (пять) років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_6 призначено 5 (пять) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили засудженому залишено підписку про невиїзд.

Зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання час його затримання в порядку ст. 115 КПК України та за постановою Червоноармійського райсуду з 29.07.2010 року по 18.08.2010 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області судові витрати за проведення судово хімічних експертиз в сумі по 386 грн. 58 коп. з кожного.

Речові докази, а саме: медичний шприц, частково заповнений рідиною темного кольору; пакет з вмістом головок маку; пластикову пляшку, частково заповнену рідиною темного кольору; пляшку з оцтом; пачку з содою; мясорубку; 461 рослин маку. (том 1 а.с. 157, 159), які знаходиться на зберіганні в камері схову речових доказів Червоноармійського РВ УМВС України в Житомирській області, знищено.

Згідно вироку засуджені ОСОБА_7О та ОСОБА_6 в період липня місяця 2010 року на території Червоноармійського району Житомирської області за попередньою змовою між собою скоїли ряд умисних злочинів повязаних з незаконним зберіганням з метою збуту та незаконним збутом особливо небезпечних наркотичних засобів; незаконним викраденням наркотичних засобів, а ОСОБА_7, крім того, скоїв злочин, який полягає у наданні приміщення для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів, за кваліфікуючою ознакою повторності.

Дані злочини скоєно за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 02.07.2010 року після відбування покарання з місць позбавлення волі повертався в село Видумка Червоноармійського району у маршрутному автобусі познайомився з ОСОБА_10, якому ОСОБА_7 запропонував придбати у нього наркотичний засіб - макову солому на що ОСОБА_10 погодився та вони дійшли згоди про те, що в телефонному режимі визначать місце та час зустрічі.

03 липня 2010 року ОСОБА_7 запросив до себе в гості в село Видумка ОСОБА_9 та по приїзду туди останнього, підсудні вступили між собою у злочинну змову щодо незаконного збуту наркотичних засобів.

В середині липня місяця 2010 року, точної дати досудовим слідством не встановлено, у вечірній час ОСОБА_7, діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_6, зателефонував ОСОБА_10, якому для збуту запропонував особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій, а також приміщення на території домоволодіння в якому він проживає, для виготовлення та вживання цього наркотичного засобу.

В цей же день близько 23-ї години в селі Видумка Червоноармійського району за місцем проживання ОСОБА_7, останній діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 збули ОСОБА_10, ОСОБА_11 та невстановленій слідством особі на імя "Артем" бинти на яких містився опій, який підсудні придбали у невстановлений слідством час та місці, який умисно незаконно зберігали з метою збуту. При цьому ОСОБА_7 надав, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та особі на імя ОСОБА_11 приміщення літньої кухні на території свого домоволодіння та посуд для виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - опію, де шляхом випарювання невстановлена слідством особа на імя ОСОБА_11 виготовив у невстановленій кількості вказаний наркотичний засіб, який було вжито шляхом інєкції присутніми в наданому ОСОБА_7 приміщенні, окрім ОСОБА_7.

Цього ж вечора, ОСОБА_7 домовився з ОСОБА_10 про збут останньому в подальшому наркотичних засобів та надання приміщення для їх виготування та вживання.

В липні 2010 року, точної дати та часу досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_7 знову зателефонував ОСОБА_10 та запропонував йому для збуту макову соломку, а також приміщення для виготовлення наркотичних засобів та їх вживання, а коли ОСОБА_10В разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 прибули в село Видумка Червоноармійського району, ОСОБА_7 діючи спільно з ОСОБА_6 збули їм подрібнену макову солому, знайдену підсудними напередодні на території домоволодіння ОСОБА_7, яку вони умисно зберігали з метою її збуту.

В цей же час ОСОБА_7 повторно надав ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 приміщення літньої кухні свого домоволодіння для незаконного виготовлення та вживання особливо-небезпечного наркотичного засобу, де ОСОБА_12, використовуючи наданий ОСОБА_7 посуд виготовив у невстановленій кількості наркотичний засіб - опій екстракційний, опій ацетильований та присутні у цьому приміщенні вжили цей наркотичний засіб, шляхом інєкцій.

25 липня 2010 року у вечірній час в селі Видумка Червоноармійського району, ОСОБА_7 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 та переслідуючи мету на незаконний збут наркотичного засобу макової соломи, маючи мету на викрадення, привласнення наркотичного засобу, шляхом психологічного тиску примусили особу, що не досягла віку за яким наступає кримінальна відповідальність викрасти рослини маку та вказана особа не маючи умислу на скоєння цієї крадіжки, однак побоючись за своє здоровя із земельної ділянки, яка належить особі, кримінальну справу порушену щодо якої за ч. 1 ст. 310 КК України закрито, з підстав передбачених ст. 45 КК України, зірвала рослини маку, передавши їх в послідуючому на території домоволодіння ОСОБА_7 та ОСОБА_6.

ОСОБА_6, діючи в межах досягнутої злочинної домовленості з ОСОБА_7, переніс вказаний наркотичний засіб на горище літньої кухні, де залишив на зберігання з метою її подальшого збуту.

В цей же вечір, ОСОБА_6, діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_11, якому запропонував за винагороду збути макову солому.

26.07.2010 року в обідню пору, в селі Видумка Червоноармійського району ОСОБА_6 та ОСОБА_7, переслідуючи спільну мету на збут наркотичного засобу макової соломи та отримання винагороди розподіливши між собою злочинні ролі, згідно яких ОСОБА_6 за вказівкою ОСОБА_7 прибув до помешкання ОСОБА_7, де на нього вже чекали ОСОБА_12 та ОСОБА_12, яким ОСОБА_6 за винагороду збув частину макової соломи та виконуючи вказівку ОСОБА_7 надав цим особам приміщення літньої кухні домоволодіння ОСОБА_7 а також посуд, для виготовлення та вживання наркотичних засобів, де ОСОБА_12 виготовив із придбаної макової соломи особливо небезпечний наркотичний засіб у невстановленій кількості та вжив його спільно з ОСОБА_11, шляхом інєкцій.

В цей же день решту особливо небезпечного наркотичного засобу макової соломи в кількості 189 грамів у висушеному стані, а також рідину в пластиковій пляшці темно зеленого-кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи (опій екстракційний), масою 0,30 грам (по сухій вазі), рідину коричневого кольору в медичному шприці для одноразового використання із останньою поділкою шкали 20 мл. нашарування речовини на відрізках фольги сріблясто жовтого кольору містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на суху речовину 1,247 грамів. 26.07.2010 року у літній кухні та у домоволодінні ОСОБА_7 було виявлено та вилучено працівниками міліції.

В апеляції захисник ОСОБА_5, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким у відповідності до вимог ст. 69 КК України, призначити ОСОБА_6 більш мяке покарання ніж передбачено законом, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої для даного виду покарання.

Вважає, що при винесені вироку судом першої інстанції не враховано те, що: ОСОБА_6 свою вину у скоєнні інкримінованих йому злочинів визнав повністю, судом не було дано належної оцінки показам засудженого ОСОБА_7 в частині, що ОСОБА_6 вживає наркотики, та разом з його приятелем на прізвисько «Бецик», - займались зібранням наркотичного засобу з головок маку на бинт, а також показам свідків ОСОБА_13, та неповнолітніх ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16

Вказує на те, що поведінка ОСОБА_6 на досудовому слідстві та суді, свідчить про щире каяття, давав правдиві та послідовні покази, сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, маю сімю, після вчинення злочину правопорушень більше не допускає.

В апеляції прокурор просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Вказує на те, що в мотивувальній частині вироку суд зазначив, що обставинами, які обтяжують покарання підсудного ОСОБА_6 є лише вчинення злочину з використанням малолітнього. Разом з тим, згідно ст. 67 КК України, обставиною, яка обтяжує покарання підсудних є рецидив злочинів.

При розгляді справи судом встановлено, що ОСОБА_6 вироком Червоноармійського районного суду від 11.01.2002 засуджений за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 194 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі. Згідно постанови Богунського райсуду м. Житомира від 24.11.2004 року звільнений від відбування покарання умовно-достроково на 1 рік 5 місяців 11 днів.

Після відбування покарання, ОСОБА_6 25 та 26 липня 2010 р. вчинив нові умисні злочини, передбачені ст. 308 та ст. 307 КК України.

Проте, судом при наведенні обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 безпідставно не враховано, що останній, маючи судимість за умисний злочин знову вчинив новий умисний злочин.

Також у вироку не наведені мотиви не визначення, як обтяжуючу обставину вини ОСОБА_6, рецидив злочинів.

Відповідно до ст. 333 КПК України, а також п. 14 Пленуму Верховного суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» передбачено, що у вступній частині вироку судам належить зазначати відомості про особу підсудного: місце роботи та навчання, громадянство, інвалідність, дані про непогашену і не зняту судимість.

У вироку від 24 жовтня 2011 року не зазначено, що вироком від 06.06.2011 року Червоноармійським районним судом Житомирської області ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до 10 років позбавлення волі, що не було враховано судом.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляцію, думку засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_5, які просили задовольнити апеляцію захисника ОСОБА_5, обговоривши доводи апеляцій та перевіривши матеріали кримінальної справи відповідно до вимог ст. 365 КПК України, судова колегія залишає апеляцію адвоката ОСОБА_5 без задоволення, а апеляцію прокурора у справі частково задовольняє з наступних підстав.

При обранні виду і міри покарання засудженому ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані про його особу та обставини, що помякшують та обтяжують відповідальність. Як особа, ОСОБА_6 позитивно характеризуються за місцем проживання та останнім місцем роботи.

Відповідно до ст. 12 КК України ОСОБА_6 вчинив тяжкі злочини, з використанням малолітнього, що обтяжує його покарання, раніше судимий за умисні злочини.

Приймаючи до уваги ці обставини, що раніше ОСОБА_6 звільнявся умовно-достроково від відбування покарання у вигляді позбавлення волі, але в майбутньому позитивні висновки для себе не зробив, а маючи непогашену судимість знову вчинив тяжкий злочин, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що виправлення ОСОБА_6 є неможливим без ізоляції від суспільства з обранням йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій інкримінованих злочинів.

Підстави для застосування щодо нього ст. 69 КК України відсутні. Не дають підстав для цього і наведені в апеляції захисника ОСОБА_5 обставини.

Що стосується апеляції прокурора, то вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Суд не міг вийти за межі предявленого ОСОБА_6 обвинувачення та визнати обтяжуючою його обставиною рецидив злочину, яка не інкриміновалась слідством в обвинувальному висновку.

Крім того, жодна із наведених в апеляції прокурора обставин не дає передбачених діючим кримінально-процесуальним законодавством підстав для скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд.

Що стосується відсутності вказівки у вступній частині вироку про засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст. 115 КК України, то вона може бути виправлена внесенням змін у вступну частину вироку щодо ОСОБА_8 в апеляційному порядку.

З уваги на наведене, керуючись ст. ст. 365, 366, 379 КПК України, судова колегія, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію адвоката ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Апеляцію державного обвинувача прокурора у справі ОСОБА_17 задовольнити частково.

Внести зміни у вступну частину вироку Червоноармійського районного суду Житомирської області від 24 жовтня 2011 року щодо ОСОБА_7 доповнивши, що він є засудженим вироком Червоноармійського районного суду від 06.06.2011року за ч.1 ст. 115 КК України на 10 років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без зміни.

Судді: