АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/615/15 Справа № 711/199/15-к Категорія: ч. 3 ст. 190 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 липня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури м. Черкаси ОСОБА_8 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 13 травня 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Коробівка Золотоніського району Черкаської області, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , маючого на утриманні дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше судимого 27.02.2013 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 3 ст. 190 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, -

засуджено у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Соснівського районного суду м. Чекраси від 27.02.2013 року, остаточно призначено ОСОБА_9 до відбування покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Вирішено стягнути в рахунок відшкодування матеріальної шкоди з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілих: ОСОБА_10 478 грн.; ОСОБА_11 3235 грн.; ОСОБА_12 2820 грн.; ОСОБА_13 4967 грн.; ОСОБА_14 4963 грн.; ОСОБА_15 1745 грн.; ОСОБА_16 2500 грн.; ОСОБА_17 2500 грн.; ОСОБА_18 21765 грн.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що він повторно в жовтні 2013 року, з метою вчинення шахрайських дій, будучи авторизованим користувачем ресурсу «Аliexpress.com», «Всеукраїнський торгівельний центр в Інтернеті», у Всесвітній мережі Інтернет, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , створив оголошення, в якому розмістив неправдиву інформацію про продаж куртки зимової синього кольору «Nike», достовірно знаючи, що не має можливості виконати взятих на себе зобов`язань за відсутності рекламованого товару вчинив шахрайські дій відносно ОСОБА_10 , а саме: в жовтні 2013 року, остання відреагувала на оголошення про продаж куртки зимової синього кольору «Nike», 48 розміру, та виявила бажання придбати її. Після чого, при неодноразових телефонних розмовах ОСОБА_9 , запевнив потерпілу ОСОБА_10 , що реалізує куртку на протязі 31 дня з моменту надходження грошових коштів. Після цього, 05.10.2013 року потерпіла, перерахувала на картку, оформлену на ім`я ОСОБА_9 , в ПАТ «КБ «Приватбанк», грошові кошти в сумі 460 грн. Отримані, під час вчинення шахрайських дій, кошти, ОСОБА_9 перевів в готівку та витратив на власні потреби.

Також, ОСОБА_9 , повторно, в травні 2014 року, з метою вчинення шахрайських дій, будучи авторизованим користувачем ресурсу «Slando.ua», «Всеукраїнський торгівельний центр в Інтернеті», у Всесвітній мережі Інтернет, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , створив оголошення, де розмістив неправдиву інформацію про продаж мобільного телефону «Iphone 5s 32qb black», загальною вартістю 4000 грн., достовірно знаючи, що не має можливості виконати взятих на себе зобов`язань за відсутності рекламованого товару, вчинив шахрайські дій відносно ОСОБА_19 , а саме: в травні 2014 року, останній відреагував на оголошення про продаж мобільного телефону «Iphone 5s 32qb black» та виявив бажання придбати його. Після чого, при неодноразових телефонних розмовах та листуванні через Всесвітню мережу Інтернет ОСОБА_9 запевнив потерпілого ОСОБА_19 , що реалізує мобільний телефон до 06.06.2014року. Після цього, 28.05.2014 року потерпілий перерахував на картку, відкриту на ім`я ОСОБА_9 , в ПАТ КБ «Приватбанк», частину грошових коштів в сумі 2 000 грн. Отримані кошти ОСОБА_9 перевів в готівку та витратив на власні потреби.

Він же, повторно, в червні 2014 року, з метою вчинення шахрайських дій, будучи авторизованим користувачем ресурсу «Slando.ua», «Всеукраїнський торгівельний центр в Інтернеті», у Всесвітній мережі Інтернет, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , створив оголошення, в якому розмістив неправдиву інформацію про продаж мобільних телефонів «Iphone 5s 16qb black» та «Iphone 4s 16qb black», достовірно знаючи, що не має можливості виконати взятих на себе зобов`язань за відсутності рекламованого товару, вчинив шахрайські дій відносно ОСОБА_18 , а саме: в червні 2014року останній відреагував на оголошення про продаж мобільних телефонів «Iphone 5s 16qb black» та «Iphone 4s 16qb black» та виявив бажання придбати 8 одиниць товару. Після чого, при неодноразових телефонних розмовах та листуванні через Інтернет ОСОБА_9 запевнив потерпілого ОСОБА_18 , що реалізує мобільні телефони на протязі 35 днів, з моменту надходження грошових коштів. Після цього, 04.06.2014 року, 20.06.2014 року, 23.06.2014 року, 11.07.2014 року, 13.08.2014 року потерпілий, перерахував на картку, оформлену на ім`я ОСОБА_9 в ПАТ «КБ «Приватбанк» 12750 грн. та 183.63 американських доларів, що в еквіваленті станом на 13.08.2014 року складає 2400 грн. та 26.06.2014 року на електронний гаманець Z551 на cуму 450 wmz, що станом на 26.06.2014 року в еквіваленті складає 6615 грн., а саме заволодів грошовими коштами на загальну суму 21 765 грн. Отримані кошти ОСОБА_9 перевів у готівку та витратив їх на власні потреби.

Він же, повторно в липні 2014 року, з метою вчинення шахрайських дій, будучи авторизованим користувачем ресурсу «Slando.ua», «Всеукраїнський торгівельний центр в Інтернеті», у Всесвітній мережі Інтернет, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , створив оголошення, в якому розмістив неправдиву інформацію про продаж мобільного телефону «Iphone 4s 32qbblack», за ціною 3800 грн., достовірно знаючи, що не має можливості виконати взятих на себе зобов`язань за відсутності рекламованого товару, вчинив шахрайські дій відносно ОСОБА_17 , а саме: в липні 2014 останній відреагував на оголошення про продаж мобільного телефону «Iphone 4s 32qbblack» та виявив бажання придбати його. При неодноразових телефонних розмовах та листуванні через Інтернет ОСОБА_9 запевнив потерпілого ОСОБА_17 , що реалізує мобільний телефон на протязі 10 днів з моменту надходження грошових коштів. Після цього, 09.07.2014 року потерпілий, перерахував на картку, оформлену на ім`я ОСОБА_9 в ПАТ КБ «Приватбанк» частину грошових коштів в сумі 2500 грн. Отримані кошти ОСОБА_9 перевів в готівку та витратив на власні потреби.

Він же, повторно в червні 2014 року, з метою вчинення шахрайських дій, будучи авторизованим користувачем ресурсу «Slando.ua», «Всеукраїнський торгівельний центр в Інтернеті», у Всесвітній мережі Інтернет, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , створив оголошення, де розмістив неправдиву інформацію про продаж мобільного телефону «Iphone 4s 32qb black», за ціною 4 500 гривень, достовірно знаючи, що не має можливості виконати перед клієнтами взятих на себе зобов`язань за відсутності рекламованого товару, вчинив шахрайські дій відносно ОСОБА_16 , а саме: в червні 2014 останній відреагував на оголошення про продаж мобільного телефону «Iphone 4s 32qb black» та виявив бажання придбати його. При неодноразових телефонних розмовах та листуванні через Інтернет ОСОБА_9 , запевнив потерпілого ОСОБА_16 , що реалізує мобільний телефон на протязі 35 днів, з моменту надходження грошових коштів, а саме до 22 серпня 2014 року. Після цього, 24.06.2014 року потерпілий перерахував на картку, оформлену на ім`я ОСОБА_9 в ПАТ «КБ» «Приватбанк», частину грошових коштів в сумі 2 500 грн. Отримані кошти ОСОБА_9 перевів у готівку та витратив на власні потреби.

Він же, повторно, в липні 2014 року, з метою вчинення шахрайських дій, будучи авторизованим користувачем ресурсу «Slando.ua», «Всеукраїнський торгівельний центр в Інтернеті», у Всесвітній мережі Інтернет, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , створив оголошення, в якому розмістив неправдиву інформацію про продаж мобільного телефону «Iphone 5s 16qb black», загальною вартістю 2818 грн., достовірно знаючи, що не має можливості виконати перед клієнтами взятих на себе зобов`язань за відсутності рекламованого товару, вчинив шахрайські дій відносно ОСОБА_12 , а саме: в липні 2014 року останній відреагував на оголошення про продаж мобільного телефону «Iphone 5 16qb black», та виявив бажання придбати його. При неодноразових телефонних розмовах та листуванні через Інтернет ОСОБА_9 , запевнив потерпілого ОСОБА_12 , що реалізує мобільний телефон до 24.08.2014року. Після цього, 09.07.2014 року потерпілий, перерахував на картку, оформлену на ім`я ОСОБА_9 в ПАТ «КБ «Приватбанк» частину грошових коштів в сумі 2 820 грн. Отримані кошти ОСОБА_9 перевів в готівку та витратив на власні потреби.

Він же, повторно, в липні 2014 року, з метою вчинення шахрайських дій, будучи авторизованим користувачем ресурсу «Slando.ua», «Всеукраїнський торгівельний центр в Інтернеті», у Всесвітній мережі Інтернет, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , створив оголошення, в якому розмістив неправдиву інформацію про продаж мобільного телефону «Iphone 5s 32qb black» вартістю 4967 грн., достовірно знаючи, що не має можливості виконати взятих на себе зобов`язань за відсутності рекламованого товару, вчинив шахрайські дій відносно ОСОБА_13 , а саме: в липні 2014 року останній відреагував на оголошення про продаж мобільного телефону «Iphone 5 s 32qb black» та виявив бажання придбати його. При неодноразових телефонних розмовах та листуванні через Інтернет ОСОБА_9 запевнив потерпілого ОСОБА_13 , що реалізує мобільний телефон до 22 серпня 2014 року. Після цього, 14.07.2014 року потерпілий перерахував на картку, оформлену на ім`я ОСОБА_9 в ПАТ «КБ «Приватбанк» грошові кошті в сумі 4967 грн. Отримані кошти ОСОБА_9 перевів в готівку та витратив їх на власні потреби.

Він же, повторно, в червні 2014 року з метою вчинення шахрайських дій, будучи авторизованим користувачем ресурсу «Slando.ua», «Всеукраїнський торгівельний центр в Інтернеті», у Всесвітній мережі Інтернет, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , створив оголошення де розмістив неправдиву інформацію про продаж мобільного телефону «Iphone 4s 32qb black», за ціною 4963.00 грн., достовірно знаючи, що не має можливості виконати перед клієнтами взятих на себе зобов`язань за відсутності рекламованого товару вчинив шахрайські дій відносно ОСОБА_14 , 1994 р.н., а саме: 17 липня 2014 року останній відреагував на оголошення про продаж мобільного телефону «Iphone 4s 32qb black», та виявив бажання придбати його. При неодноразових телефонних розмовах та листуванні через Інтернет ОСОБА_9 , запевнив потерпілого ОСОБА_14 , що реалізує мобільний телефон, до 23 липня 2014 року. Після цього, 18.07.2014 року потерпілий перерахував на картку, оформлену на ім`я ОСОБА_9 в ПАТ КБ «Приватбанк», грошові кошти в сумі 4963.00 грн. Отримані кошти ОСОБА_9 перевів у готівку та витратив на власні потреби.

Він же, повторно в липні 2014 року, з метою вчинення шахрайських дій, будучи авторизованим користувачем ресурсу «Slando.ua», «Всеукраїнський торгівельний центр в Інтернеті», у Всесвітній мережі Інтернет, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , створив оголошення, в якому розмістив неправдиву інформацію про продаж мобільного телефону «Iphone 5s 16qb black», за ціною 3235.00 грн., достовірно знаючи, що не має можливості виконати взяті на себе зобов`язань за відсутності рекламованого товару, вчинив шахрайські дії відносно ОСОБА_11 , а саме: 31 липня 2014 року останній відреагував на оголошення про продаж мобільного телефону «Iphone 5s 16qb black» та виявив бажання придбати його. При неодноразових телефонних розмовах та листуванні через Інтернет ОСОБА_9 , запевнив потерпілого що реалізує мобільний телефон, у зв`язку з чим останній перерахував на картку оформлену на ім`я ОСОБА_9 в ПАТ «КБ» Приватбанк», грошові кошти в сумі 3235.00 грн. Отримані кошти ОСОБА_9 перевів в готівку та витратив на власні потреби.

Він же, повторно, в липні 2014 року, з метою вчинення шахрайських дій, будучи авторизованим користувачем ресурсу «Slando.ua», «Всеукраїнський торгівельний центр в Інтернеті», у Всесвітній мережі Інтернет, створив оголошення, де розмістив неправдиву інформацію про продаж мобільного телефону «Iphone 5 16qb», загальною вартістю 2750 грн., достовірно знаючи, що не має можливості виконати взятих на себе зобов`язань за відсутності рекламованого товару, вчинив шахрайські дії відносно ОСОБА_20 , а саме: в липні 2014 року останній відреагував на оголошення про продаж мобільного телефону «Iphone 5 16qb» та виявив бажання придбати його. При неодноразових телефонних розмовах та листуванні через Інтернет ОСОБА_9 запевнив потерпілого ОСОБА_20 , що реалізує мобільний телефон до 04.09.2014 року. Так, 31.07.2014 року, близько 12 год. 00 хв., ОСОБА_9 зустрівся з потерпілим на площі «Богдана Хмельницького» в м. Черкаси, де останній передав йому грошові кошти, які він в подальшому, в присутності потерпілого перерахував через «Ibox» на свій картковий рахунок, відкритий в ПАТ «КБ» Приватбанк», а саме в сумі 2750 грн. Квитанцію про переказ грошових коштів та розписку про виконання зобов`язання на протязі 25-35 днів ОСОБА_9 передав ОСОБА_20 . Надалі, отримані кошти ОСОБА_9 перевів в готівку, зобов`язання перед потерпілим не виконав, грошові кошти отримані від останнього витратив на власні потреби.

Органом досудового розслідування вказані дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 2 ст. 190 КК України, як вчинення шахрайства повторно та за ч. 3 ст. 190 КК України, як вчинення шахрайства шляхом проведення незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.

Судом першої інстанції перекваліфіковано дії ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190 КК України на ч. 3 ст. 190 КК України, як вчинення шахрайства шляхом проведення незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого і правильності кваліфікації його дій, порушує питання про зміну вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з його мотивувальної частини посилання суду на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів. Зазначає, що якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то як повторність так і рецидив злочинів не може бути враховані ще раз при призначенні покарання як обставина, що його обтяжує.

Обвинувачений ОСОБА_9 не виявив бажання бути присутнім під час розгляду справи в апеляційному порядку.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора в підтримку поданої ним апеляційної скарги, думку потерпілої ОСОБА_10 про задоволення апеляційних вимог прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Згідно ст. 409 КПК України, однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Так, при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують визнаються, серед інших, вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Згідно ст. 34 КК України, п.п. 15,19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив та їх правові наслідки» від 04.06.2010 року № 7, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то як повторність так і рецидив злочинів не може бути враховані ще раз при призначенні покарання як обставина, що його обтяжує.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 засуджений 27.02.2013 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 3 ст. 190 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Оскільки обвинувачений раніше був засуджений за вчинення корисливого злочину шахрайство, шляхом незаконних операцій з використанням електронно- обчислювальної техніки, судимість за яке не знята і не погашена в установленому законом порядку і повторно, в період іспитового строку, вчинив умисний злочин, то фактично при кваліфікації його дій врахована така кваліфікуюча ознака як повторність.

При цьому, суд в порушення вимог ст. 67 КК України та судової практики помилково врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_9 , тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню.

З урахуванням того, що суд першої інстанції при постановлені судового рішення неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, визнавши рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_9 , то вирок суду підлягає зміні з виключенням вказаної обставини як обтяжуючої.

На думку колегії суддів, виключення обтяжуючої покарання ОСОБА_9 обставини не впливає на призначене районним судом покарання, яке відповідно до санкції ч. 3 ст. 190 КК України наближене до мінімального

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу на невідповідність кваліфікації дій обвинуваченого з урахуванням встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, однак позбавлена можливості прийняте будь-яке рішення з цього приводу, оскільки суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, відповідно до ст. 404 КПК України.

З врахуванням викладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 409, 413, 418 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Черкаси ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 13 травня 2015 року відносно ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, змінити

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 ..

В решті вирок суду слід залишити без змін.

Дана ухвала може бути оскаржена до Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ України протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим ОСОБА_9 - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий :

Судді :