П О С Т А Н О В А
20 липня 2015 року Справа № 1-111/11 Провадження № 1/126/4/2015

Бершадський районний суд Вінницької області
В складі головуючого ОСОБА_1

секретар ОСОБА_2

за участю прокурора ОСОБА_3

підсудного ОСОБА_4

адвоката підсудного ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Бершадь кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_4 за ч.2 ст. 368 КК України,

В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що працюючи сільським головою Берізецько - Чечельницької сільський ради, являючись службовою особою (4 категорія 7 ранг державного службовця), за позитивне вирішення питання про надання дозволу на облаштування озера в урочищі Лісгора біля с.Берізки-Чечельницькі та виділення земельної ділянки для складування відходів з упорядкування території урочища Лісгора, вимагав впродовж серпня 2010 року у представника ПП ОСОБА_6 - ОСОБА_7 хабар в сумі 5000 доларів США зазначаючи при цьому, що в разі не отримання зазначених коштів він докладе зусиль щодо неприйняття сесією сільської ради позитивного рішення про надання дозволу на облаштування озера та виділення земельної ділянки, а в подальшому, якщо і будуть виготовлені усі необхідні документи то він буде всіляко перешкоджати будівництву озера та виділенню земельної ділянки.

Вказаними діями ОСОБА_4 , спрямованими на вимагання хабара, було створено уяву у ОСОБА_7 про неможливість отримання дозволу на облаштування озера та виділення земельної ділянки без передачі сільському голові хабара в сумі 5000 доларів США.

ОСОБА_7 вдалося переконати ОСОБА_4 що гроші в сумі 5000 доларів США він передасть йому відразу після позитивного рішення сесії сільської ради.

Після прийняття сесією Берізецько-Чечельницької сільської ради рішення про надання дозволу на облаштування озера в урочищі Лісгора та використання земельної ділянки на території сільської ради для складування відходів, 7 вересня 2010 року біля 14 години, перебуваючи в своєму службовому кабінеті в приміщенні сільської ради села Берізки-Чечельницькі ОСОБА_4 отримав від ОСОБА_7 хабар в сумі 5000 (п`ять тисяч) доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 7 вересня 2010 року становило 39541 гривень.

Попереднім слідством дії ОСОБА_4 кваліфіковано за ч.2 ст. 368 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням хабара.

Захисник підсудного ОСОБА_4 ОСОБА_5 надав до суду клопотання, в якому зазначив, що:

- Протокол заяви ОСОБА_7 від 07.09.10 р. на ім`я ст. о/у УДСБЕЗ УМВС

України Вінницької області ст. л-та міліції ОСОБА_8 з додатками - ксерокопіями грошових коштів у сумі 5000 доларів США, які він передав для співробітника УДСБЕЗ ГУМВС, які в майбутньому будуть передані ним в якості хабара селищному голові с. Берізки ОСОБА_4 ;

- Акт помітки грошових купюр від 07.09.10 р. без вказівки часу початку та закінчення його складання, складений ст. о/у УДСБЕЗ УМВС України Вінницької області капітаном міліції ОСОБА_9 ;

- Протокол огляду місця події від 07.09.10 р. складений ст. о/у УДСБЕЗ УМВС України Вінницької області капітаном міліції ОСОБА_9 , у якому в графі за участі не вказані співробітники міліції, та інші особи, які приймали участь в слідчій дії;
- розсекречений магнітний диск ТDК (15хв.) та оптичний X-Digital DVD R (19хв.33 сек) носії із записами оперативно-технічних заходів, відносно ОСОБА_4

- протокол огляду речових доказів магнітного диску ТDК (15хв.) та оптичний

X-Digital DVD R (19хв.33 сек) від 02.11.10 р.;

- постанова про приєднання до справи речових доказів від 02.11.10 р.;

- змив з долоні правої руки ОСОБА_4 , який поміщено в конверт № 3;

- змив з долоні лівої руки ОСОБА_4 , який поміщено у шприц та конверт № 4;

- грошові кошти у сумі 5000 доларів США , які поміщено у паперовий конверт № 5; - піджак ОСОБА_4 , який поміщено у поліетиленовий пакет синього кольору;

- кошти у сумі 500 грн., які були поміщені у паперовий конверт № 6;

- відеокасета із відео зйомкою місця події, яка поміщена у паперовий конверт № 8 ;

не можуть являтися належними, допустимими та законними доказами по кримінальній справі, бо вони добуті не уповноваженою особою та зібрані з грубим порушенням вимог ст. 62 Конституції України, ст. 94-97 КПК України та ЗУ «Про оперативно розшукову діяльність», а тому являються не законними та не допустимими.

З протоколу допиту ОСОБА_7 слідує: «…Десь біля 6 годин ранку 07.09.10 р. я по телефону зв`язався з ОСОБА_10 і ми вирішили, що я із заявою звернуся в Чечельницький РВ ГУМВС. У мене були особисті збереження у сумі 5000 доларів США і я вирішив дати вказану суму грошей під контролем правоохоронних органів, оскільки сам колись працював в міліції і знаю, що кошти використані для викриття хабарництва повертаються їх власнику. Оскільки ми вирішили викрити ОСОБА_4 як хабарника, я вирішив зателефонувати до свого знайомого, що працює в обласному УДСБЕЗ і запитати як правильно написати заяву. Він мені сказав, що є його працівник в Чечельницькому районі і він допоможе написати правильно заяву. Так як я працював в міліції то знаю що інформація такого роду дуже швидко поширюється по району, а тому вирішили заяву писати не в Чечельницькому РВ, а в прокуратурі району. Я зателефонував прокурору району на мобільний телефон і ми домовилися про зустріч в прокуратурі. Десь біля 7 годин ранку я приїхав до прокуратури району і туди ж приїхав працівник обласного ДСБЕЗ. Прокурор району був вже в прокуратурі. В приміщенні прокуратури працівник відібрав від мене протокол заяви, яку потім ми відвезли до чергову частину Чечельницького РВ. Десь біля половини 9 години до прокуратури району приїхали ще працівники обласного ДСБЕЗ і я надав їм гроші у сумі 5000 доларів США для помітки. Також мене спорядили відповідною апаратурою. .. Я разом з співробітниками обласного ДСБЕЗ виїхали на автомобілі в с. Берізки Чечельницькі і з поміченими коштами у сумі 5000 доларів США зайшов в кабінет до голови села ОСОБА_11 »

Будучи допитаним у якості свідка ОСОБА_10 показав: «…Десь біля 6 годин ранку до мене по зателефонував ОСОБА_7 , і ми вирішили, що він із заявою звернеться в Чечельницький РВ ГУМВС. У ОСОБА_7 були особисті збереження у сумі 5000 доларів США, і він вирішив дати вказану суму грошей під контролем правоохоронних органів. Порядок написання такої заяви і до кого необхідно звернутися з такою заявою знав ОСОБА_7 , так як він раніше працював в міліції».

Будучи допитаним у якості свідка у судовому засіданні о/у УДСБЕЗ УМВС України Вінницької області ст. л-т міліції ОСОБА_8 показав, що він 07.09.10 р. особисто в прокуратурі Чечельницького району відібрав заяву від ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_4 вимагав у нього хабара та зареєстрував її в ЖРЗПЗ Чечельницького райвідділу. Чи був присутній при відібранні заяви прокурор району ОСОБА_12 він не пам`ятає. Прийнявши заяву від ОСОБА_7 він відповідну Оперативно розшукову справу не заводив, бо від прийняття заяви та до її реалізації було дуже мало часу. До 07.09.10 р. Оперативно розшукова справа по заяві ОСОБА_13 від 07.09.10 р. не заводилася.

Кримінальна справа ним не порушувалася. Окремого доручення від прокурора району, на проведення слідчих дій та застосування технічних засобів він не отримував. Ухвали апеляційного суду на застосування спеціальних технічних засобів не було. Всі оперативні заходи проводили на підставі заяви ОСОБА_7 . Кошти у сумі 5000 доларів США дав ОСОБА_13 .

Будучи допитаним у якості свідка у судовому засіданні ст. о/у УДСБЕЗ УМВС України Вінницької області ст. л-т міліції ОСОБА_9 показав, що він 07.09.10 р. особисто був присутній в прокуратурі Чечельницького району де ОСОБА_7 написав заяву про те, що ОСОБА_4 вимагав у нього хабара у сумі 5000 доларів США. Дана заява була зареєстрована в ЖРЗПЗ Чечельницького райвідділу. Чи був присутній при відібранні заяви прокурор району ОСОБА_12 він не пам`ятає. Прийнявши заяву від ОСОБА_7 він відповідну оперативно розшукову справу не заводив, бо від прийняття заяви та до її реалізації було дуже мало часу. До 07.09.10 р. оперативно розшукова справа по заяві ОСОБА_13 від 07.09.10 р. не заводилася.

Кримінальна справа ним не порушувалася. Окремого доручення від прокурора, на проведення слідчих та оперативних заходів він не отримував. Ухвали апеляційного суду на застосування спеціальних технічних засобів не було. Всі оперативні заходи проводили на підставі заяви ОСОБА_7 .

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України (ред. 1960 р.) приводами та підставами для порушення кримінальної справи є заяви громадян.

Згідно вимог ст. 95 КПК України (ред. 1960 р.) заяви можуть бути усними та письмовими.

На підставі вимог ч. 1 ст. 97 КПК України(ред. 1960 р.) прокурор, слідчий, орган дізнання зобов`язані приймати заяви про вчинені або підготовлювані злочини.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. ст. 97 КПК України(ред. 1960 р.) одночасно вживається всіх можливих заходів, щоб запобігти злочинові або припинити його.

Відповідно до ч.5 ст. 97 КПК України(ред. 1960 р.), заява або повідомлення про злочини до порушення кримінальної справи можуть бути перевірені шляхом проведення оперативно-розшукової діяльності. Проведення визначених у законодавчих актах України окремих оперативно-розшукових заходів проводиться з дозволу суду за погодженим з прокурором поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника.

Однією із підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності, відповідно до ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року, є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів про осіб, які готують або вчинили злочин.

У відповідності до ч.5 ст. 97 КПК України(ред. 1960 р.), проведення визначених у законодавчих актах України окремих оперативно-розшукових заходів проводиться з дозволу суду за погодженим з прокурором поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника.

Негласне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, зняття інформації з каналів зв`язку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, застосування інших технічних засобів одержання інформації, проводяться за рішенням суду, прийнятим за поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника. Про отримання такого дозволу суду або про відмову в ньому зазначені особи повідомляють прокурору протягом доби. Застосування цих заходів проводиться виключно з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо. За результатами здійснення зазначених оперативно-розшукових заходів складається протокол з відповідними додатками, який підлягає використанню як джерело доказів у кримінальному судочинстві (ч.2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» зі змінами та доповненнями станом на момент прийняття рішення щодо проведення оперативно-розшукових заходів).

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 120 КПК України(ред. 1960 р.) у справах про злочини, передбачені ст. 368 КК України досудове слідство проводиться слідчими прокуратури - прокурором.

З наведено слідує наступне: прокурор Чечельницького району ОСОБА_14 о 7 годині знаходився в прокуратурі району де з його відома та у його присутності заявник ОСОБА_7 написав заяву про те, що ОСОБА_4 вимагав у нього хабара у сумі 5000 доларів США. Саме з цього часу - з 7 годин ранку, відповідно до вимог ст. 94, 95, ч.ч.1,3, 5 ст. 97, ч. 1 ст. 112 КПК України (ред. 1960 р.) та до ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року прокурор ОСОБА_14 , а не дізнання мав би:

- прийняти заяву від ОСОБА_7 ;

- порушити кримінальну справу за ст. 368 КК України;

- дати окреме доручення на проведення оперативних та слідчих дій по кримінальній справі;

- погодити проведення оперативно розшукових заходів з судом та відповідним керівником оперативного підрозділу, а не ухилятися від виконання своїх посадових обов`язків та вимог КПК України, перекладаючи їх виконання на працівників оперативних підрозділів.

Як слідує з показів ст. о/у УДСБЕЗ УМВС України Вінницької області ст. л-т міліції ОСОБА_9 та о/у ст. л-т міліції ОСОБА_8 оперативно розшукову справу вони не заводили, Ухвалу суду на застосування технічних засобів не отримували, у зв`язку з тим, що було дуже мало часу для реалізації заяви ОСОБА_15 , що вказує лише на те, що застосування технічних засобів: звукозаписуючого пристрою, який знаходився на тілі ОСОБА_7 для записування розмови між ОСОБА_16 та ОСОБА_4 , спеціальної речовини люмінесцентного аерозолю Промінь-1, проведені з грубим порушенням вимог ст. 6 ЗУ «Про оперативно розшукову діяльність» та ст. 62 Конституції України, а тому дії оперативних працівників: ОСОБА_8 та ОСОБА_9 по застосуванню технічних засобів: відео та аудіо засобів, розміщення цих засобів на тілі ОСОБА_7 , та добуті докази у результаті таких оперативних заходів: касети з розмовою між ОСОБА_7 та ОСОБА_4 , відео касета фіксування факту передачі коштів ОСОБА_17 , вилучення помічення та вилучення грошових коштів у сумі 5000 доларів США, являються не законними, як такі що проведені не уповноваженими особами, а тому не можуть являтися належними, допустимими та законними доказами по даній кримінальній справі.

Так, при складанні Протоколу огляду місця події від 07.09.10 р. ст. о/у УДСБЕЗ УМВС України Вінницької області ст. л-т міліції ОСОБА_9 були грубо порушені вимоги ст. 85, 190 та 191 КПК України, а саме:

- в Протоколі огляду місця події від 07.09.10 р. на 1 аркуші в графі та за участю не вписано жодної особи, яка приймала участь у проведені даної слідчої дії, хоча на останньому аркуші Протоколу в графі учасники вписані Прізвища: ОСОБА_18 , ОСОБА_8 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , але в в наявності є підписи лише 3 осіб.

Під час проведення даної слідчої дії проводилася перерва та зупинка для того, щоб секретар сільської ради ОСОБА_21 надала для ознайомлення Заяви ОСОБА_6 від 03.09.10 р. на надання дозволу на складання відходів та на погодження будівництва озера, рішення сесій № 122 та № 123 від 07.09.10 р. Дані заяви та рішення були долучені до протоколу огляду, але про те, що ОСОБА_21 приймала участь у даній слідчій дії не вказано, вона не вписана в учасники слідчої дії та не має її підпису в протоколі.

Під час проведення Протоколу огляду місця події від 07.09.10 р. проводилися дії:

- змив з долоні правої руки ОСОБА_4 поміщено в конверт № 3, опечатано печаткою «для пакетів прокуратура Чечельницького району Вінницької області» скріплено підписами понятих та присутніх;

- змив з долоні лівої руки ОСОБА_4 , який поміщено у шприц, поміщено у паперовий конверт, який опечатано печаткою «для пакетів прокуратура Чечельницького району Вінницької області» скріплено підписами понятих та присутніх конверт № 4;

- грошові кошти у сумі 5000 доларів США було поміщено у паперовий конверт, опечатано печаткою «для пакетів прокуратура Чечельницького району Вінницької області» та скріплено підписами понятих та присутніх конверт № 5. Грошові кошти вилучені у ОСОБА_4 ;

- піджак ОСОБА_4 після огляду було поміщено у поліетиленовий пакет синього кольору, опечатано печаткою «для пакетів прокуратура Чечельницького району Вінницької області» та скріплено підписами понятих та присутніх;

- після огляду Заяви ОСОБА_6 від 03.09.10 р. на надання дозволу на складання відходів та на погодження будівництва озера, рішення сесій № 122 та № 123 від 07.09.10 р. Дані заяви та рішення були долучені до протоколу огляду місця події;

- кошти у сумі 500 грн., які були поміщені у паперовий конверт, опечатано печаткою «для пакетів прокуратура Чечельницького району Вінницької області» та скріплено підписами понятих та присутніх конверт №6. Грошові кошти виявлені у сейфі ОСОБА_4 ;

- 1550 грн. оглянуто їх серії, але вони в конверт не опечатувалися;

- відеокасету із відео зйомкою місця події поміщено у паперовий конверт № 8 з відеокасетою з записом місця події в Берізко-Чечельницькій с/р».

Як слідує з самого Протоколу огляду місця події від 07.09.10 р. вищевказані документи, речі та грошові кошти були лише описані та поміщені в конверти. Про те, що ці документи, речі та грошові кошти були вилучені з місця події, у вказаному Протоколі не вказано жодного слова, хоча ст. 85, 190 та 191 КПК України вимагає, щоб в протоколі було чітко вказано, що описується та що саме вилучається з огляду місця події, а тому:

- змив з долоні правої руки ОСОБА_4 , який поміщено в конверт № 3;

- змив з долоні лівої руки ОСОБА_4 , який поміщено у шприц та конверт № 4;

- грошові кошти у сумі 5000 доларів США , які поміщено у паперовий конверт № 5; - піджак ОСОБА_4 , який поміщено у поліетиленовий пакет синього кольору;

- кошти у сумі 500 грн., які були поміщені у паперовий конверт № 6;

- відеокасета із відео зйомкою місця події, яка поміщена у паперовий конверт № 8;

не можуть являтися належними, допустимими та законними доказами по кримінальній справі, бо в протоколі не вказано, що саме було вилучено при огляді місця події 07.09.10 р., не має підписів усіх учасників слідчої дії на конвертах, а ж лише три підписи на вказаних конвертах, що вказує лише на те, що всі конверти відкривалися, але протоколи про їх відкриття в матеріалах справи відсутні.

Досудовим слідством були допущені грубі порушення вимог ст. 85, 178, 183, 186, 188, 190, 191 КПК України, бо в матеріалах справи відсутні будь які докази того, яким саме чином в матеріалах кримінальної справи з`явилися розсекречений магнітний диск ТDК (15хв.) та оптичний X-Digital DVD R (19хв.33 сек.). Так в матеріалах кримінальної справи на арк. 152 знаходиться лист на ім`я начальника Чечельницького РВ майора міліції ОСОБА_22 від 23.09.10 р. про те, що на його адресу направляється розсекречений магнітний диск ТDК (15хв.) та оптичний X-Digital DVD R (19хв.33 сек) носії із записами оперативно-технічних заходів, відносно ОСОБА_4 , але в матеріалах кримінальної справи не має жодного процесуального документу: протоколу виїмки, протоколу обшуку, протоколу огляду місця пригоди, який би вказував на те, при яких обставинах були записані Диск та касета, ким та коли були записані, при яких обставинах вони потрапили до оперативних працівників, до прокурора Чечельницького р-ну ОСОБА_14 та з`явилися в матеріалах кримінальної справи розсекречений магнітний диск ТDК (15хв.) та оптичний X-Digital DVD R (19хв.33 сек) носії із записами оперативно-технічних заходів, відносно ОСОБА_4 .

У відповідності до ст. 2, 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» оперативно-розшукова діяльність ґрунтується на принципах законності, дотримання прав і свобод людини, взаємодії з органами управління і населенням. Під час здійснення оперативно-розшукової діяльності не допускається порушення прав і свобод людини та юридичних осіб. Окремі обмеження цих прав і свобод мають винятковий і тимчасовий характер і можуть застосовуватись лише за рішенням суду щодо особи, в діях якої є ознаки тяжкого або особливо тяжкого злочину, та у випадках, передбачених законодавством України, з метою захисту прав і свобод інших осіб, безпеки суспільства.

Положенням ст. 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Конституційний суд України прийняв 20 жовтня 2011 року Рішення у справі № 1-31/2011 за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України, яким роз`яснив, що «в аспекті конституційного подання щодо суб`єктів одержання доказів у кримінальній справі в результаті здійснення оперативно-розшукової діяльності положення першого речення частини третьої статті 62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності».

Обґрунтовуючи своє рішення, Конституційний суд України встановив наступні обставини, що: «…недопустимість обґрунтування обвинувачення особи у вчиненні злочину на доказах, одержаних незаконним шляхом, закріплена в першому реченні частини третьої статті 62 Конституції України, а згідно з частиною другою її статті 64 ця гарантія не може бути обмежена. Основний Закон України, гарантуючи права і свободи особи, вимагає від неї певної поведінки щодо інших осіб та держави в цілому, встановлює відповідні вимоги та обмеження…».

«…Конституційний Суд України вважає, що положення частини третьої статті 62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, безпосередньо пов`язане з положенням частини першої цієї статті, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку…»

«…визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України "обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом" дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо….»

«…оперативно-розшукові заходи можуть проводитися виключно визначеними в Законі державними органами та їх посадовими особами, які зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина друга статті 19 Основного Закону України )…»

«…системний аналіз положень Кодексу та Закону дає підстави стверджувати, що проведення оперативно-розшукових заходів або використання засобів для отримання фактичних даних повинно відбуватися виключно з дотриманням прав і свобод людини і громадянина, у передбачених законом випадках та у відповідному процесуальному порядку особами або підрозділами, які уповноважені здійснювати оперативно-розшукову діяльність. Недотримання Конституції України та порушення особами, уповноваженими здійснювати оперативно-розшукову діяльність, вимог Кодексу, Закону, інших законів України при одержанні фактичних даних є підставою для визнання зібраних у такий спосіб доказів недопустимими….»

Таким чином, усі оперативно-розшукові заходи, які були проведені ст. о/у УДСБЕЗ УМВС України Вінницької області ст. л-т міліції ОСОБА_9 та о/у ст. л-т міліції ОСОБА_8 із застосуванням технічних засобів одержання інформації, які незаконно були навішені та встановлені на ОСОБА_7 , які давали змогу негласно фіксувати розмову між ОСОБА_7 та ОСОБА_4 , застосовувати спеціальну речовину люмінесцентну аерозоль Промінь-1, якою були помічені купюри долари США, проводилася зйомка ходу огляду місця події, та інші слідчі дії, за допомогою яких нібито зафіксовано сліди злочину та обставини вимагання і отримання хабара ОСОБА_4 з порушенням встановленого законом порядку та конституційних прав і свобод ОСОБА_4 , а одержані, в результаті їх проведення фактичні дані, є недопустимими доказами у кримінальному провадженні і не можуть свідчити про винуватість ОСОБА_4 у скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст. 368 КК України та бути покладені в основу процесуального рішення.

Така правова позиція виказана в Вироку Гадяцького районного суду м. Полтави, яка залишена в силі Ухвалою апеляційного суду Полтавської області по справі № 526/225/13-к Ухвалі Вищого Спеціалізованого Суду України від 13.03.14 р.

Крім цього, апеляційним судом Вінницької області було чітко та однозначно вказано на те, що в судовому засіданні необхідно допитати у якості свідка ОСОБА_7 за участі ОСОБА_4 . Не зважаючи на те, що судом неодноразово вказувалося прокурору на встановлення місця знаходження свідка та обов`язкову його явку до суду та надавалося доручення з цього приводу, але прокурором вказівки та вимоги суду не виконані, основний свідок ОСОБА_7 до суду не доставлений, можливості виконати такий допит вичерпані, тривалість у 5 років розслідування та розгляду даної кримінальної справи у суді, через те, що обвинувачення не може доставити основного свідка до суду неефективне розслідування та розгляд його справи у суді, що грубо порушує вимоги пункту 1 статі 6 Конвенції основних прав та свобод (право на справедливий суд упродовж розумного строку який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення). У зв`язку з вищенаведеним просив: визнати недопустимими та не належними докази у кримінальній справі, які зібрані з грубим порушенням вимог ст. 19, 62 Конституції України та ст. 2, 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» не уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а саме:

- Протокол заяви ОСОБА_7 від 07.09.10 р. на ім`я ст. о/у УДСБЕЗ УМВС

України Вінницької області ст. л-та міліції ОСОБА_8 з додатками - ксерокопіями грошових коштів у сумі 5000 доларів США, які він передав для співробітника УДСБЕЗ ГУМВС, які в майбутньому будуть передані ним в якості хабара селищному голові с. Берізки ОСОБА_4 ;

- Акт помітки грошових купюр від 07.09.10 р. без вказівки часу початку та закінчення його складання, складений ст. о/у УДСБЕЗ УМВС України Вінницької області капітаном міліції ОСОБА_9 ;

- Протокол огляду місця події від 07.09.10 р. складений ст. о/у УДСБЕЗ УМВС України Вінницької області капітаном міліції ОСОБА_9 , у якому в графі за участі не вказані співробітники міліції, та інші особи, які приймали участь в слідчій дії та не вказано, що саме вилучено в результаті огляду місця події.

- розсекречений магнітний диск ТDК (15хв.) та оптичний X-Digital DVD R (19хв.33 сек) носії із записами оперативно-технічних заходів, відносно ОСОБА_4

- протокол огляду речових доказів магнітного диску ТDК (15хв.) та оптичний

X-Digital DVD R (19хв.33 сек) від 02.11.10 р.;

- постанову про приєднання до справи речових доказів від 02.11.10 р.;

- змив з долоні правої руки ОСОБА_4 , який поміщено в конверт № 3;

- змив з долоні лівої руки ОСОБА_4 , який поміщено у шприц та конверт № 4;

- грошові кошти у сумі 5000 доларів США , які поміщено у паперовий конверт № 5; - піджак ОСОБА_4 , який поміщено у поліетиленовий пакет синього кольору;

- кошти у сумі 500 грн., які були поміщені у паперовий конверт № 6;

- відеокасета із відео зйомкою місця події, яка поміщена у паперовий конверт № 8.

Направити кримінальну справу прокурору Бершадського району для проведення досудового слідства.

ОСОБА_4 свою вину у інкримінованому йому злочині не визнав та зазначив, що обвинувачення відносно нього грунтується на суперечливих доказах, зібраних в тому числі з порушенням кримінально-процесуального законодавства, підтримав клопотання захисника та просив направити кримінальну справу прокурору Бершадського району для проведення досудового слідства.

Прокурор ОСОБА_3 заперечила проти направлення справи на додаткове розслідування.

Вислухавши учасників процесу та дослідивши матеріали справи,суд вважає, що кримінальну справу необхідно повернути на додаткове розслідування із наступних підстав:

Відповідно до ч.1 ст.281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні.

Відповідно до п.п.8,9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» №2 від 11.02.2005 року -повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства. Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

Відповідно до ст. 315-1 КПК України (1960 року) з метою перевірки і уточнення фактичних даних, одержаних у ході судового слідства, суд мотивованою ухвалою, а суддя - постановою вправі доручити органу, який проводив розслідування, виконати певні слідчі дії. В ухвалі (постанові) зазначається, для з`ясування яких обставин і які саме слідчі дії необхідно провести, та встановлюється строк виконання доручення.

Ухвалою апеляційного суду від 06.11.2013 року скасовано вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 08.04.2013 року щодо обвинувачення ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 368 КК України, оскільки з матеріалів кримінальної справи вбачається, що обвинувачення відносно ОСОБА_4 ґрунтується на показах свідка ОСОБА_7 , який свідчить проти нього. ОСОБА_7 неодноразово викликався в судове засідання, проте не з`являвся. Винесена судом постанова про привід також не була виконана. Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, яка була ратифікована Україною і є обов`язковою, клопотання підсудного (його захисника) про виклик свідків, в т.ч. і тих, які свідчать проти нього є обов`язковим і суд зобов`язаний всіма передбаченими законом засобами забезпечити явку такого свідка в зал судового засідання для його допиту.

На виконання даного зобов`язання Бершадським районним судом було винесено постанову окремого судового доручення відповідно до вимог ст. 315-1 КПК україни ( в редакції 1960 року) з метою встановлення місця проживання ОСОБА_7 та доставлення його в судове засідання, виконання якої було покладено на прокурора Бершадського району з встановленням строку до 20.07.2015 року.

Станом на 20.07.2015 року прокурором вказівки та вимоги суду не виконані, основний свідок ОСОБА_7 до суду не доставлений та будь-якої інформації стосовно даного питання не надано.

Керуючись ст. 281 КПК України, ППВС України «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» №2 від 11.02.2005 року суд,-

П О С Т А Н О В И В
Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_4 за ч.2 ст. 368 України КК України, направити прокурору Бершадського району для організації проведення додаткового розслідування.

Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду Вінницької області протягом семи днів з дня її проголошення.

Суддя: ОСОБА_1