Ухвала

Іменем України

Колегія суддів
Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

головуючого

Синявського О.Г.,

суддів за участі прокурора

Ковтюк Є.І. та Гриціва М.І., Опанасюка О.В.,

розглянувши в судовому засіданні в
місті Києві 01 липня 2008 року кримінальну справу за касаційним поданням
прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції,
касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Калінінського районного суду
міста Донецька від 08 вересня 2006 року та ухвалу апеляційного суду Донецької
області від 17 січня 2007 року,

встановила:

цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженця села Рибчинці Уланівського району
Вінницької області, мешканця міста Донецька, громадянина України, такого, що не
має судимості,

засуджено за ч. 1 ст. 190 КК
України до обмеження волі на строк 2 роки і звільнено від відбування цього
покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 2
роки, з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України, не
виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органа
кримінально-виконавчої системи; повідомляти ці органи про зміну місця
проживання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь експертної установи судові
витрати в розмірі 70 гривень 62 копійки.

ОСОБА_1 по епізоду вимагання хабара у потерпілого ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 368 КК України
виправдано за недоведеністю його участі в скоєнні злочину.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у шахрайстві, який він скоїв
за таких обставин.

Зранку 18 січня 2006 року начальник Торезької виправної колонії №28 ОСОБА_7
зайшов в службовий кабінет ОСОБА_1, який обіймав посаду начальника управління
Державного департаменту України з питань виконання покарань у Донецькій області
(далі - УДДЗВП у Донецькій області), й передав йому 500 доларів США за сприяння
в прискоренні оформлення документів про умовно-дострокове звільнення
засудженого ОСОБА_3 та направлення їх у місцевий суд для розгляду.

ОСОБА_1 ці гроші взяв й шляхом обману заволодів ними, тому що розумів, що
не зможе виконати прохання ОСОБА_7через відсутність у нього відповідних
повноважень, і, крім того, будь-яких дій з цього приводу не вчинив.

Згідно з обвинувальним висновком, ОСОБА_1 також було звинувачено у тому, що
він, використовуючи своє службове становище начальника УДДЗВП у Донецькій
області, діючи за попередньою змовою в групі з своїм підлеглим, кримінальна
справа стосовного якого виділена в окреме провадження у зв'язку із
застосуванням до нього примусових заходів медичного характеру (далі - особою,
щодо якої справа виділена в окреме провадження) за право поставляти в слідчий
ізолятор № 5 міста Донецька продукти харчування, у січні 2006 року доручив
заступникові начальника зазначеного ізолятора ОСОБА_9 переказати засновнику
фірм, які виграли тендер на поставку цих продуктів, ОСОБА_2 його вимогу дати їм
хабар у великому розмірі, зокрема, в сумі, що дорівнює 20 відсоткам від суми
оплати вартості поставленого в січні 2006 року м'яса та 15 відсотків від
вартості інших продуктів харчування, або в перерахунку на гроші - в сумі 8800
доларів США. Зранку 09 лютого того ж року ОСОБА_9, виконуючи вимогу ОСОБА_1,
через особу, справа щодо якого виділена в окреме провадження, передав для нього
означену суму грошей, після чого вони були затримані працівниками міліції.

Виправдовуючи ОСОБА_1 за цим епізодом звинувачення, суд першої інстанції,
посилаючись на наведені у вироку мотиви, дійшов висновку, що органи досудового
слідства не здобули достатніх та достовірних доказів на підтвердження
винуватості останнього у вимаганні хабара.

Ухвалою апеляційного суду Донецької області від 17 січня 2007 року вирок
залишено без зміни.

У касаційному поданні прокурор порушує питання про скасування судових
рішень з направленням справи на новий судовий розгляд. Своє прохання мотивує
тим, що суд неповно, однобічно, тенденційно та всупереч вимогам
кримінально-процесуального закону дослідив та оцінив зібрані в справі докази, а
тому дійшов до помилкового висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 ознак
інкримінованого йому одержання та вимагання хабарів. Зазначає, що при перегляді
справи апеляційний суд не звернув уваги на попереднє судове рішення, яким при
розгляді питання про застосування примусових заходів медичного характеру,
ОСОБА_4 було визнано, що він суспільно-небезпечне діяння про вимагання хабара
від ОСОБА_2 вчинив за попередньою змовою в групі з ОСОБА_1 У контексті
наведеного вважає, що суд другої інстанції, через те що залишив вирок без зміни
допустив існування двох судових рішень з різними висновками щодо винуватості
ОСОБА_1 у інкримінованих йому злочинах. Водночас стверджує, що обране
засудженому покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та його особі
внаслідок м'якості.

Як убачається зі змісту касаційної скарги, засуджений ОСОБА_1, просить
скасувати судові рішення та закрити справу в зв'язку з відсутністю в його діях
складу злочину. Зазначає, що свідок ОСОБА_7 обмовив його, й, крім того, в
матеріалах справи немає достатніх доказів його винуватості в незаконному
заволодінні грошима останнього шляхом обману.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, висновок прокурора
Опанасюка О.В. про задоволення касаційного подання з наведених у ньому підстав
та про залишення без задоволення касаційної скарги засудженого, обговоривши
доводи касаційного подання та перевіривши матеріали справи, колегія суддів
вважає, що касаційне подання прокурора підлягає частковому задоволенню, а в
задоволенні касаційної скарги засудженого ОСОБА_1 слід відмовити з огляду на
таке.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і
обґрунтованим; його висновки мають ґрунтуватися на всебічному, повному та
об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності й не повинні містити
даних, які б обґрунтовано викликали сумніви в їх правильності та відповідності
закону.

Як убачається з вироку, суд визнав факт передачі ОСОБА_7 500 доларів США
ОСОБА_1за сприяння в підготовці документів та направлення в суд подання про
умовно дострокове звільнення засудженого ОСОБА_3 При цьому зазначив, що,
передаючи ці гроші, ОСОБА_7 припускав, що ОСОБА_1 може виконати його прохання.
У вироку суд вказав також, що в матеріалах справи немає даних, з яких би можна
визначити з якою метою ОСОБА_7 передав гроші та за вчинення яких дій.

Ці обставини у вироку суд виклав в основному за показаннями ОСОБА_7та
ОСОБА_1 в суді, але належно їх не оцінив, оскільки не врахував, що ці показання
суперечать свідченням, які вони висловили під час досудового слідства.

Зокрема, у своїх показаннях під час досудового слідства, ОСОБА_7 стверджував, що гроші передавав
ОСОБА_1з певною метою, а саме за прискорення та позитивне вирішення питання про
умовно-дострокове звільнення засудженого ОСОБА_3

ОСОБА_1 не заперечив цих показань й під час досудового слідства
неодноразово, у присутності свого адвоката на допитах як підозрюваного та
обвинуваченого розповів про отриману від ОСОБА_15 винагороду за сприяння в
умовно-достроковому звільненні ОСОБА_3

Із показань свідка ОСОБА_5 в ході слідства вбачається, що у січні 2006 року
під час обговорення результатів роботи очолюваного ним відділу організації
оперативної роботи, у якому погоджується клопотання про умовно-дострокове
звільнення осіб, засуджених за скоєння тяжких злочинів, ОСОБА_1 поцікавився, чи
можливо умовно-достроково звільнити ОСОБА_3

Свідка ОСОБА_6 під час досудового слідства пояснив, що у розмові з ним
ОСОБА_5 розповів, що за вказівкою ОСОБА_1 надав дозвіл на звільнення ОСОБА_3

У суді свідок ОСОБА_5 заперечив факт отримання вказівки від ОСОБА_1 про
надання дозволу на звільнення ОСОБА_3 Пояснив, що погодився на звільнення
засудженого, зважаючи на наявність у матеріалах подання підстав для прийняття
такого рішення.

ОСОБА_6 в
судовому засіданні про розмову з ОСОБА_5 не розповів. Клопотання прокурора про
повторний виклик й допит цього свідка, зокрема й для з'ясування розбіжностей з
його показаннями, даними під час розслідування справи, суд відхилив.
Розбіжності між показаннями цих свідків залишилися не з'ясованими.

Не вбачаючи ознак одержання хабара від ОСОБА_9, суд, як видно з мотивації
вироку, виходив з того, що за своїм службовим становищем та обсягом наданих
йому адміністративно-господарських чи організаційно-розпорядчих повноважень
ОСОБА_1 безпосередньо не міг вчинити будь-яких дій на користь третіх осіб, за
яких просив ОСОБА_7, і фактично
не вчинив.

Між тим, суд однобічно підійшов до оцінки службового становища ОСОБА_1 У
вироку в основному акцентується увага на його безпосередніх обов'язках як
керівника установи, в сферу яких дійсно не входить виконання тих обов'язків,
які покладені на відповідні структурні підрозділи очолюваної ним установи,
зокрема, й погоджувати рішення виправних установ на звернення до суду з
клопотанням про умовно-дострокове звільнення окремої категорії засуджених.

Однак суд фактично не навів обґрунтування щодо можливостей, яких він
набував завдяки своєму службовому становищу, зокрема й можливості впливу на дії
підлеглих чи підконтрольних йому осіб.

Не погоджуючись з оцінкою службового становища, яке було дано органами
досудового слідства, суд поклав основу своїх висновків свідчення засудженого,
та інших свідків, які вони дали в судовому засіданні, тоді як залишив без
належної оцінки й спростування протилежні за змістом свідченням цих же осіб під
час досудового слідства, а також іншим обставинам справи.

Так, свідок ОСОБА_7, як убачається з його показань, майже незмінно
пояснював, що гроші в сумі 500 доларі США давав ОСОБА_1 не за безпосереднє
прийняття ним рішення про надання погодження на звільнення ОСОБА_3, а за
використання свого посадового становища керівника УДДЗВП у Донецькій області
щодо підпорядкованих йому осіб, які надають дозвіл на таке звільнення.

Аналогічного змісту висновки вбачаються й з показань ОСОБА_1, висловлених
під час досудового слідства.

Такий же характер дій ОСОБА_1 вбачається із показань свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_8,
даних слідчому.

Матеріалами справи встановлено, що для певної категорії осіб, які вчинили
тяжкий злочини, до яких належав й ОСОБА_3, питання про умовно-дострокове
звільнення вирішуються за погодженням з УДДЗВП у Донецькій області.

У справі є документи про умовно-дострокове звільнення ОСОБА_3 від покарання, однак у них немає
даних про їх рух в управління ДДЗВП у Донецькій області.

У судовому засіданні ОСОБА_1 заперечив показання, висловлені ним в процесі
розслідування справи, частково по іншому став трактувати свої дії й свідок
ОСОБА_7

Зважаючи на викладене, з урахуванням того, що всебічне та об'єктивне
з'ясування обставин прийняття рішення про надання згоди на звільнення ОСОБА_3,
яке, як видно з обвинувального висновку, й послужило причиною одержання
незаконної винагороди, має значення для оцінки дій ОСОБА_1 та інших свідків,
суду слід було з цього приводу більш ретельно дослідити обставини його
прийняття. Зокрема, потрібно було з'ясувати, коли й хто подав ці документи,
коли вони надійшли в управління, хто їх прийняв, скільки часу вони знаходилися
без розгляду, коли саме - до чи після передачі ОСОБА_7 грошей - було надано
погодження; якщо після, то через який проміжок часу, чому не приймалося це
рішення раніше.

З урахуванням цих обставин слід було розібратися й у суперечливих
показаннях з цього питання як самого ОСОБА_1, так й інших свідків, зокрема й
ОСОБА_8, на повторному допиті якого наполягав прокурор.

Суд зазначив у вироку, що не може покласти в основу обвинувачення показання
ОСОБА_1, висловлені під час досудового слідства, однак не навів аргументів,
чому відкидає ці свідчення, які він давав неодноразово, в присутні свого
захисника, за відсутності будь-яких скарг про застосування недозволених методів
ведення слідства або інших обставин, які б обґрунтовано викликали сумніви в їх
достовірності.

Фактичне одержання ОСОБА_1грошей суд кваліфікував як протиправне
заволодіння чужим майном шляхом обману. Об'єктивна сторона цього діяння
передбачає, що добровільній передачі майна передує обман з боку винної особи,
під дією якого власник майна й погоджуються передати його винній особі.

У даній справі, як встановив суд, ОСОБА_1 щодо ОСОБА_7не ініціював й не
вчиняв будь-яких обманних дій, щоб заволодіти його грошима.

Між тим, з цього приводу у вироку не наведено жодних обґрунтувань на
підтвердження відповідності правової оцінки дій засудженого, яку провів суд,
фактичним обставинам справи.

Виправдовуючи ОСОБА_1 у вимаганні хабара у ОСОБА_2, вчиненого за
попередньою змовою в групі з особою, щодо якої справа виділена в окреме
провадження, суд послався на неможливість допиту тієї особи у зв'язку із її
захворювання на психічну хворобу, через що, за відсутності інших доказів,
неможливо довести попередню змову між ОСОБА_1 з тією особою на вимагання
хабара. Також послався на невиконання ОСОБА_1 будь-яких дій за своєю посадою в
інтересах ОСОБА_2; розцінив факт виявлення у виправданого помічених грошей як
повернення боргу особою, щодо якої справа виділена в окреме провадження.

Попри це, суд, по суті, поверхово й не у повній мірі дослідив показання
свідків у справі, які вони висловили під час досудового слідства, не оцінив їх
у сукупності з іншими обставинами справи, знову ж таки, не спростував доводів
обвинувачення про вчинення злочину засудженим саме з використанням свого
службового становища.

Зокрема, свідок ОСОБА_9пояснив, що за вказівкою одного з керівників УДДЗВП
у Донецькій області, зокрема особи, справа щодо якої виділена в окреме
провадження, під погрозою звільнення його із займаної посади заступника
начальника Донецького слідчого ізолятора № 5 і створенням перешкод з оплатою за
поставлені продукти харчування, під дією яких ОСОБА_2 вимушений буде розірвати
угоду з ізолятором, 09 лютого 2006 року під оперативним контролем передав для
тієї особи та ОСОБА_1 хабар у розмірі 8800 доларів США. Означену суму погодився
дати ОСОБА_2

Свідок ОСОБА_2, який, як керівник фірм, які виграли тендер на поставку
продуктів харчування в слідчий ізолятор, під час досудового слідства висловив
такі ж показання.

Такі ж показання дав під час досудового слідств в присутності свого
захисника й виправданий ОСОБА_1

Матеріалами справи встановлено, що тендер на поставку продуктів харчування
в слідчий ізолятор виграли належні ОСОБА_2 підприємства. Угода передбачала
поставку продуктів на суму, із якої при вирахування відсотків, які, за
показаннями ОСОБА_9, назвала особа, щодо якої справа виділена в окреме
провадження, виходить означена в обвинувальному висновку сума незаконної
винагороди - 8 800 доларів США.

З протоколу огляду службового кабінету особи, справа щодо якої виділена в
окреме провадження, видно, що в ньому відразу після затримання була виявлена
записка з характерними записами
„м'ясо… 8 800 у.е.”.

Про виявлення в службових кабінетах ОСОБА_1 та особи, справа щодо якої
виділена в окреме провадження, поміщених купюр, які були передані їм як хабар,
повідомили допитані під час досудового слідства свідки ОСОБА_10, ОСОБА_11 та
ОСОБА_12 Ці ж дані зафіксовані в протоколах огляду службових кабінетів.

У вироку суд зазначив, що із показань ОСОБА_9 та ОСОБА_2 видно, що ОСОБА_1
грошей у них не вимагав, а фактично виявлена при затриманні сума грошей є
поверненим боргом. Незважаючи на це, суд не спростував даних появи помічених
грошей у особи, справа щодо якої виділена в окреме провадження, та причини,
через які дана особа захворіла на психічне захворювання. Зокрема, у вироку не
наведено обґрунтування щодо результатів висновку судово-психіатричної
експертизи про те, що тимчасовий розлад психічної діяльності у вигляді
психогенного ступору в особи, справа щодо якої виділена в окреме провадження,
виник внаслідок сильної психічної травми, пов'язаної з тим, що його впіймали на
гарячому при одержанні незаконної винагороди, за наведених в показання
показаннях свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_2 обставин.

Суд послався на показання свідка ОСОБА_13 про те, що ОСОБА_1 не міг відразу у січні 2006 року
повернути усю суму грошей, які він залишав у нього на зберіганні, оскільки
позичив особі, справа щодо якої виділена в окреме провадження. Поряд з тим, суд
не обґрунтував, які дані свідчать про те, що виявлена в службовому сейфі сума
помічених грошей, є саме боргом.

У вироку суд визнав неспроможними показання ОСОБА_9 та ОСОБА_2 про настання
для них негативних наслідків у разі, якщо вони не заплатять хабар, й послався
при цьому на показання свідків та передбачені процедури проведення тендерів на
поставку продуктів харчування у виправні установи, у проведенні яких ОСОБА_1 за
посадою участі не бере, на її рішення не може вплинути. Але тоді, суд мав би
обґрунтувати, що такі наслідки, принаймні для ОСОБА_9, як підлеглого ОСОБА_1 та
особи, справа щодо якої виділена в окреме провадження, не могли настати й з
урахування можливостей ОСОБА_1, яких він набував, як зазначено вище, завдяки
своєму службовому становищу, зокрема й можливістю впливу на дії підлеглих чи
підконтрольних йому осіб.

Суд вказав, що не приймає до уваги зафіксовані на відеоплівках
інкриміновані ОСОБА_1обставини вимагання хабара, посилаючись на те, що вони
проводилися з порушенням вимог ст. 8 Закону України „Про оперативно-розшуку
діяльність” без рішення суду. В якості аргументу суд послався лише на лист
голови апеляційного суду Донецької області про відсутність даних щодо звернень
компетентних органів за одержанням дозволу на проведення оперативних заходів
стосовно ОСОБА_1 з використанням технічних засобів.

Між тим, суду слід було не обмежуватися інформацію з апеляційного суду, а
перевірити показання свідка ОСОБА_14 у суді про звертання за дозволом на
проведення таких заходів до Верховного Суду України. Крім того, з урахуванням
особливостей даної справи, суд узагальнено вказав, що були порушені вимоги ст.
8 „Про оперативно-розшуку діяльність”, і не навів при цьому мотивів
спростування доводів сторони звинувачення, що заходи проводилися не у житлі чи
іншому володінні ОСОБА_1, а в службовому приміщенні, й фіксувалося не його
особисте життя, а службова діяльність.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає, що за їх наявності зазначених
обставин вирок суду не може залишатися в силі, а підлягає скасуванню з
направленням справи на новий судовий розгляд, під час якого суду необхідно
дослідити докази у справі, дати їм належну юридичну оцінку і на підставі цих
доказів з додержанням вимог кримінально-процесуального закону, вирішити питання
про кваліфікацію дій ОСОБА_1

Оскільки під час апеляційного розгляду справи наведені порушення не були
усунуті, скасуванню підлягає й ухвала апеляційного суду.

У зв'язку з цим доводи касаційного подання підлягають частковому
задоволенню. Що ж до тверджень прокурора при призначення засудженому м'якого
покарання, то, зважаючи на причини та мотиви скасування вироку, наведення
обґрунтувань щодо невідповідності призначеного покаранню фактичним обставинам
справи та особі засудженого, буде передчасним.

Доводи касаційної скарги ОСОБА_1 про його непричетність до злочину буде
перевірено при новому судовому розгляді справи.

Керуючись ст.ст. 394-396 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а
:

касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом
першої інстанції, та касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Калінінського районного суду міста Донецька від 08 вересня 2006 року
та ухвалу апеляційного суду Донецької області від 17 січня 2007 року щодо
ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же суд в
іншому складі суду.

С у д д і:

Синявський О.Г. Ковтюк Є.І. Гриців М.І.