Справа № 346/1178/25
Провадження № 11-кп/4808/412/25
Категорія ч.4 ст. 402 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2025 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Коломийського міськрайонного суду від 23 червня 2025 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 402 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, жителя АДРЕСА_1 , зареєстроване місце проживання АДРЕСА_2 , раніше не судимого, громадянина України, -

в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

До набрання даним вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишено без змін.

В строк відбуття призначеного покарання зараховано період попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_8 з дня його фактичного затримання, тобто з 16.01.2025 року, з розрахунку, що одному дню такого ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

В задоволенні клопотання захисника ОСОБА_9 , поданого від 26.05.2025 року, про визнання доказів недопустимими та виправдання обвинуваченого відмовлено у зв`язку з безпідставністю даного клопотання.

Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив непокору, тобто відкрито відмовився виконати наказ начальника в умовах воєнного стану. Злочин вчинено за таких обставин.

Так, 06.12.2024 року, приблизно о 13 год. 30 хв. обвинувачений, будучи солдатом військової частини НОМЕР_1 , розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, проходячи військову службу за призовом під час мобілізації, будучи ознайомленим з наказом №4486 командира даної військової частини від 05.12.2024 року «Про переміщення особового складу в район виконання завдань та призначення адміністрації військової команди», перебуваючи на території цієї військової частини, відкрито відмовився виконати вказаний законний наказ та в подальшому не вибув у встановлений строк, а саме 06.12.2024 року, в складі команди в район виконання завдань за призначенням у м. Слов`янськ Донецької області, чим відкрито відмовився виконати даний законний наказ свого військового начальника.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вважає, що оскаржуваний вирок суду прийнятий всупереч вимогам ст. 370 КПК України, є незаконним, необґрунтованим, невмотивованим та підлягає скасуванню з підстав, наведених в ч. 1 ст. 409 КПК України, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 402 КК України необхідно закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 284 цього Кодексу через те, що встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Зазначає, що незважаючи на визначеність і категоричність вироку як судового рішення, у даному випадку, не усунені сумніви у винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, не спростовано доводи на його захист.

У судовому рішенні не зазначено, чому суд відкинув докази в тій частині, що виправдовують обвинуваченого, та через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки судове рішення невмотивоване, виходячи з наведених стороною захисту обставин, що є ключовою умовою дотримання права на справедливий суд. Суд першої інстанції не сприйняв, фактично проігнорував суть показань обвинуваченого ОСОБА_8 , виклав їх у вироку в спотвореному вигляді, залишивши без належної оцінки: психоемоційний стан обвинуваченого на момент отримання наказу, викликаний раптовою мобілізацією без належної підготовки, психологічної допомоги, капеланської підтримки; факт неодноразового інформування командування про релігійні переконання, яке не мало жодного належного реагування; суб`єктивне сприйняття наказу, як направлення до безпосередньої участі у бойових діях із застосуванням зброї, що є неприйнятним для нього як віруючого члена Церкви Адвентистів Сьомого Дня; пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , що його поведінка не була актом непокори, а результатом внутрішньої морально-психологічної боротьби та бажання залишитись вірним совісті; відсутність будь-яких спроб командування пояснити можливі шляхи врегулювання ситуації.

У сукупності з поясненнями обвинуваченого ОСОБА_8 вирок суду першої інстанції не містить жодного спростування доводів сторони захисту. Однак, виходячи, що в наказі спочатку йдеться про мету поповнення втрат в тих підрозділах, що залучені саме до відбиття збройної агресії, тому ОСОБА_8 мав усі підстави зробити висновок, що за відправкою в район виконання завдань найімовірніше буде етап залучення до бойових дій.

Наказ командира № 4486 про вибуття 06 грудня 2024 особового складу в складі команди в район виконання завдань за призначенням, а саме у м. Слов`янськ Донецької області, видано через два дні після зарахування ОСОБА_8 до списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 при мобілізації. При цьому ОСОБА_8 не мав досвіду військової служби, не пройшов базової загальновійськової підготовки, жодних навчань.

Направлення в район виконання завдань з метою поповнення втрат в особовому складі підрозділів, які залучені до відбиття збройної агресії російської федерації проти України, як зазначено в наказі, абсолютно без будь-якої підготовки, є пряме порушення основоположного права на життя та здоров`я, за таких умов військовий не має об`єктивної можливості захищати себе через невміння.

ОСОБА_8 аргументував неможливість виконання наказу поважними причинами - релігійними переконаннями. Мало місце вираження фундаментального конфлікту совісті. ОСОБА_8 не відмовлявся з метою порушення закону - він у такий спосіб захищав вищу моральну норму. Його реакція після оголошення наказу була викликана внутрішнім конфліктом, супроводжувалася сподіванням на врахування його релігійних переконань, але в будь-якому випадку спокійною, стриманою, він не перебивав, не сперечався, не провокував, просто озвучив те, що є.

Реакція ОСОБА_8 на оголошений наказ, це очевидно була захисна реакція психіки, а не акт соціально-небезпечного діяння. ОСОБА_8 ніякого умислу на вчинення цього злочину не мав. Повідомлення про неможливість виконувати наказ командира через релігійні переконання - це чесне визнання того, що він не може переступити через власні принципи. Для виконання цього наказу йому потрібно було вчинити насильство над совістю.

ОСОБА_8 надав детальні пояснення, активно брав участь і під час досудового розслідуванні та в судовому процесі, детально повідомив про обставини, що обумовили його поведінку, тобто він з свого боку сприяв встановленню об`єктивної істини у кримінальному провадженні.

Вказує, що обвинувачений ніколи не ухилявся від проходження військової служби, з моменту, коли мала місце подія, до моменту взяття під варту, протягом майже двох місяців продовжував нести військову службу у військовій частині, не залишав її, не вчиняв інших правопорушень, що в сукупності підтверджує відсутність наміру ухилятися від військової служби як такої.

Суд першої інстанції не лише не дав оцінки цим обставинам, але й не міг встановити, що обвинувачений ОСОБА_8 діяв саме із прямим умислом на порушення порядку підлеглості та військової дисципліни за існуючих умов, що свідчить про відсутність обов`язкової ознаки суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 402 КК України.

Аналогічно, суд першої інстанції спростив та упереджено оцінив пояснення свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Також вказані свідки не змогли навести даних, як б свідчили про відкриту відмову ОСОБА_8 виконати наказ начальника, натомість висловлювали суб`єктивні оціночні судження.

Суд першої інстанції безпідставно визнав показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 такими, що підтверджують факт вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України. Разом з тим, аналіз цих показань свідчить про прямо протилежне - свідки не змогли надати послідовних і достовірних відомостей, які б підтверджували наявність відкритої, прямої, усвідомленої відмови обвинуваченого від виконання наказу начальника, як цього вимагає диспозиція вказаної статті.

Крім того, матеріали службових розслідувань, є неналежними і недопустимими доказами, так як вони отримані не в порядку, передбаченому ст. 93 КПК України, до повідомлення про кримінальне правопорушення від Військової частини НОМЕР_1 їх долучено не було, в який спосіб їх здобуто з матеріалів кримінального провадження не відомо, а службове розслідування не може підміняти досудове розслідування.

Таким чином, акти службових розслідувань мають виключно рекомендаційний характер і саме для прийняття певного рішення стосовно військовослужбовця командиром військової частини, не можуть лягти в основу вироку суду. Пояснення свідків, долучені до матеріалів службового розслідування, сторона захисту вважає недопустимими, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Накази командира військової частини про призначення службового розслідування і результати його проведення, по своїй суті не можуть підтверджувати чи спростовувати жодних обставин, які підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, відповідно вони є неналежними доказами.

Більш того, дані, що стосуються інших військовослужбовців не мають жодного відношення до події кримінального правопорушення чи інших обставин, які підлягають доказуванню, у даному кримінальному провадженні, а отже також є неналежними.

Так само, за своєю правовою природою рапорт, на який посилається суд першої інстанції є недопустимим доказом.

Разом з тим, відеозапис на технічному носії, долученому до матеріалів кримінального провадження та протокол огляду відеофайлів від 16 січня 2025 року як похідний, є недопустимими доказами.

Посилання суду на Рішення Конституційного Суду України №12- рп/2011 як обґрунтування допустимості відеозапису є вибірковим і мапіпулятивним, оскільки проігноровано основний правовий зміст цього рішення.

В матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, які технічні засоби застосовувалися під час відеофіксації, невідомо з чого суд першої інстанції зробив висновок, що це саме мобільний телефон.

Суд першої інстанції помилково вказує, що відеозапис був здійснений на вулиці, адже його здійснено на плацу військової частини, а військова частина не є публічним місцем, це режимний об`єкт, де: обмежено доступ цивільних осіб; службова діяльність (у тому числі стройовий плац) не є заходом публічного характеру; будь-яка зйомка підлягає регулюванню, у тому числі відповідно до Закону «Про державну таємницю».

Матеріали даного кримінального провадження не містять жодних відомостей про те, що обвинувачений давав згоду на відеозйомку, суд першої інстанції вийшов за межі допустимих правових припущень і переклав процесуальний обов`язок доводити законність способу отримання доказу з боку обвинувачення на сторону захисту, що є неприпустимим у кримінальному провадженні.

Суд першої інстанції врахував мотиви Верховного Суду в постанові від 03 лютого 2021 року у справі № 504/1755/15-к, однак він стосується лише одного з аспектів допустимості відеозйомки - її відкритості, і не охоплює всього комплексу критеріїв допустимості доказу, встановлених Конституцією України, КПК України та практикою Конституційного Суду України, Верховного Суду.

Звертає увагу, що навіть за умови доведеності вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 , призначене покарання за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, і з урахуванням даних про особу обвинуваченого, йому необхідно було призначити покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України.

Просить вирок Коломийського міськрайонного суду від 23.06.2025 року скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 402 КК України закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України через те, що встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Окрім цього, просить повторно дослідити обставини, які зафіксовані на звукозаписі судових засідань в частині, де надають пояснення обвинувачений ОСОБА_8 свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та містять письмові докази.

До початку апеляційного розгляду прокурор подав заперечення на апеляційну скаргу захисника в інтересах обвинуваченого, в якому вказує, що викладені в ній доводи є необґрунтованими та безпідставними, просить вказану апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок Коломийського міськрайонного суду від 23 червня 2025 року без змін. Також просить дослідити звукозаписи судових засідань, на яких зафіксовані показання обвинуваченого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 , підтримали подану апеляційну скаргу, просили вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження закрити;

- прокурор проти апеляційної скарги захисника заперечив, просив вирок суду від 23.06.2025 року залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вирок суду, слід залишити без змін, з наступних підстав.

Ухвалений вирок судом першої інстанції в силу ст. 370 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, і відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку, висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 402 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну, повну й об`єктивну оцінку.

Порушень норм кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого, на кваліфікацію його дій, та які б могли бути підставою для скасування вироку суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено.

Доводи наведенні в апеляційні скарзі захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 з приводу того, що висновки суду першої інстанції, викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, на думку колегії суддів є безпідставними.

У відповідності до положень ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно вимог ч.1 ст.84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Зокрема, на підтвердження встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 402 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Окрім цього, винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доведена безпосередньо дослідженими в ході судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції наступними доказами, зокрема:

-даними витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) ОСОБА_12 від 03.12.2024 року №344. Відповідно до даного наказу обвинуваченого з 03.12.2024 року зараховано до списків особового складу вказаної військової частини (а.п.99); - даними протоколу огляду відеофайлу від 16.01.2025 року (а. п. 94, 95);

- даними рапорту командира НОМЕР_2 запасної роти управління військової частини НОМЕР_1 , старшого лейтенанта ОСОБА_13 від 06.12.2024 року. Відповідно до змісту цього рапорту обвинувачений не виконав вище вказаний наказ командира цієї військової частини (а. п. 103); - даними довідки № 10/2/2852 від 06.12.2024 року про факт відкритої відмови від виконання законного наказу командира військової частини НОМЕР_1 (а. п. 119-140, 147, 156-161).

Отже, суд першої інстанції, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази в їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, правильно дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.4 ст. 402 КК України, з чим погоджується і колегія суддів. Зазначені докази по кримінальному провадженні зібрані відповідно до вимог кримінального процесуального закону, вони є допустимими, та такими, що в їх сукупності безпосередньо вказують на вчинення обвинуваченим діянь, інкримінованих йому стороною обвинувачення, відповідають показанням свідків у вказаному кримінальному провадженні.

Доводи наведені в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції проігнорував суть показань обвинуваченого, виклав їх у вироку в спотвореному вигляді, є необґрунтованим, оскільки суд першої інстанції, у відповідності до вимог КПК України допитавши обвинуваченого безпосередньо в судовому засіданні, належним чином відобразив у вироку його показання, давши їм належну правову оцінку.

Твердження в апеляційній скарзі захисника про те, що неможливість виконання наказу командира, аргументовано ОСОБА_8 поважними причинами, зокрема релігійними переконаннями, так як в даному випадку мало місце вираження фундаментального конфлікту совісті, також він не відмовлявся з метою порушення закону, оскільки він у такий спосіб захищав вищу моральну норму, його реакція після оголошення наказу була викликана внутрішнім конфліктом, супроводжувалася сподіванням на врахування його релігійних переконань, ніякого умислу на вчинення злочину не мав, а повідомлення про неможливість виконувати наказ командира через релігійні переконання було чесне визнання того, що він не може переступити через власні принципи, є необґрунтованими, виходячи із такого.

Судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що стаття 402 КК України передбачає відповідальність за непокору, тобто відкриту відмову виконати наказ начальника, а також інше умисне невиконання наказу. Частина 3 ст. 402 цього Кодексу передбачає підвищену кримінальну відповідальність за непокору, вчинену в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.

Життя і діяльність Збройних Сил України побудовані на принципі повної єдиноначальності командирів і начальників. Суть єдиноначальності полягає в зосередженні у командира всіх функцій управління ввіреним підрозділом. Він повністю відповідає за бойову підготовку, військову дисципліну, стан озброєння, бойової техніки, транспорту, матеріально-побутове і медичне забезпечення військової частини.

Згідно зі ст. 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України командир має право віддавати накази та розпорядження, а підлеглий зобов`язаний їх виконувати сумлінно, точно та у встановлений строк, крім випадків віддавання явно злочинного наказу та розпорядження.

Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав. Непокора є небезпечним військовим злочином, який посягає на встановлений порядок підлеглості та військової честі і породжує неорганізованість та безладдя у військових частинах, негативно позначається на боєготовності та боєздатності військових формувань.

Безпосереднім об`єктом злочину є установлений порядок підлеглості. Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24.03.1999, дає визначення понять «начальники» та «підлеглі», «старші та молодші за військовим званням».

З об`єктивної сторони цей злочин вчиняється шляхом відкритої відмови виконати наказ начальника (непокори) або в іншому умисному невиконанні наказу.

Відповідальність за ст. 402 КК настає за невиконання наказу, який містить конкретну вимогу.

Відкрита відмова від виконання наказу визначає найбільш зухвалу форму невиконання. При такій непокорі підлеглий у категоричній формі усно або письмово заявляє, що він виконувати наказ не буде. Підлеглий також може мовчки демонстративно вчиняти дії, які свідчать про те, що наказ виконуватись не буде. Відмова може бути заявлена віч-на-віч або прилюдно. Публічна непокора, особливо перед строєм, як правило, свідчить про її підвищену суспільну небезпеку.

Інше умисне невиконання наказу визначається тим, що підлеглий відкрито не заявляє, що не буде виконувати наказ начальника, наказ начебто приймається до виконання, але насправді умисно не виконується. Поняттям невиконання наказу охоплюється: невиконання дій, які передбачені наказом; вчинення дій, які заборонені наказом; неналежне виконання наказу, тобто відступ від його припису в часі, місці та характері дій.

Непокору слід вважати закінченим злочином з моменту відкритої відмови виконати наказ або з моменту навмисного його невиконання незалежно від настання наслідків.

З суб`єктивної сторони відкрита відмова виконати наказ начальника вчинюється тільки з прямим умислом, а інше умисне невиконання наказу може бути вчинене як з прямим, так і непрямим умислом.

Мотиви вчинення цього злочину можуть бути різними і для його кваліфікації значення не мають.

Суб`єктом злочину можуть бути військовослужбовець чи військовозобов`язаний під час проходження зборів, які за своїм службовим становищем чи військовим званням є підлеглими начальнику, що віддав наказ.

Дійсно, частина 4 ст. 35 Конституції України визначає, що ніхто не може бути увільнений від своїх обов`язків перед державою або відмовитися від виконання законів за мотивами релігійних переконань. У разі якщо виконання військового обов`язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання цього обов`язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою.

Разом з тим, відповідно до ст. 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України є найважливішими функціями держави та справою всього Українського народу, а захист України, її незалежності та територіальної цілісності України, відповідно до ст. 65 Основного Закону є обов`язком громадян України.

Суди різних інстанцій вже неодноразово зазначали, що строкова військова служба та військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період - це два самостійні види військової служби і Законом України «Про альтернативну (невійськову) службу» альтернативна служба запроваджується замість проходження саме строкової військової служби. Отже, заміна військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період на альтернативну (невійськову) службу, цим Законом не встановлена.

Призов за мобілізацією може зумовлювати виконання військового обов`язку не лише в бойовій обстановці, але може бути пов`язаний з іншими видами несення цієї служби (як-от будівництво укріплень, вивезення поранених, ремонт техніки тощо).

Європейський суд з прав людини неодноразово звертав увагу на необхідність врахування «особливої суспільної потреби» і «пропорційно переслідуваної законної мети» у випадках, пов`язаних із необхідністю виконання певного обов`язку і свободою віросповідання.

Під час мобілізації військовозобов`язаних можливість проходження альтернативної служби виключається, оскільки сама по собі мобілізація має на меті не просто несення військової служби, а захист Батьківщини від військового вторгнення іншої держави.

Тому апеляційні доводи сторони захисту про те, що релігійні переконання обвинуваченого ОСОБА_8 не дозволяли йому виконати вищевказаний законний наказ військового начальника, не можна оцінити як такі, що настільки обмежують можливість обвинуваченого сповідувати певні релігійні переконання, що повинні виключати можливість виконання ОСОБА_8 свого обов`язку з несення військової служби та оборони Батьківщини.

Вищевказане узгоджується з висновками, викладеними у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 15.04.2025 винесеній у справі № 573/406/24, в якій зазначено, що «..перебування держави у правовому режимі воєнного стану є вагомою причиною, щоб вести мову про необхідність виконання військового обов`язку усіма громадянами України, в тому числі Свідками Єгови». Військовий напад на державу та, відповідно, самооборона проти такої агресії є тим винятковим випадком, який дозволяє державі впроваджувати певні пропорційні обмеження для можливості відмови від військової служби з релігійних мотивів, за яким не можна вести мову про порушення ст. 9 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Адже і сама Україна є підписантом вказаної Конвенції, а відтак, якщо її існування поставлено під загрозу внаслідок військового нападу, то очевидним є те, що держава повинна вжити всіх можливих заходів для самозбереження (у тому числі мобілізації військовозобов`язаних)».

Не відповідають дійсності доводи апеляційної скарги щодо незаконності та неоднакового тлумачення наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) № 4486 від 05.12.2024 «Про переміщення особового складу в район виконання завдань та призначення адміністрації військової команди», який відкрито відмовився виконувати обвинувачений ОСОБА_8 .

Відповідно до ст. 28 цього Статуту єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих, наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази; забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.

Згідно зі ст. 30 Статуту начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Стаття 31 Статуту дає визначення прямих та безпосередніх начальників, а ст. 32 - визначення начальників залежно від їх військових звань.

Начальник - особа, якій постійно чи тимчасово підлеглі інші військовослужбовці. Різняться начальники за службовим положенням та за військовим званням. Начальники, яким військовослужбовці підлеглі по службі, - прямі начальники, а найближчий з них - безпосередній начальник.

Наказ (розпорядження) - це обов`язкова для виконання вимога командира (начальника) про вчинення або невчинення підлеглим певних дій по службі. Він може бути звернений до одного або до групи військовослужбовців і має за мету досягнення конкретного результату (зробити щось, не робити чогось).

Наказ (розпорядження) може бути відданий письмово, усно або іншим способом, переданий безпосередньо підлеглому або через інших осіб, у тому числі по телефону, телеграфу, радіозв`язку тощо. З деяких питань військової служби встановлена тільки письмова форма віддання наказів (наприклад, з питань витрати грошових коштів).

Підлеглий не повинен обговорювати наказ начальника. Згідно з Дисциплінарним статутом Збройних Сил України відповідальність за наказ несе начальник, який його віддав.

Наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов`язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина. ,

Колегія суддів погоджується із висновком викладеним у вироку суду першої інстанції, про те, що командир військової частини НОМЕР_1 є прямим начальником обвинуваченого ОСОБА_8 , його наказ № 4486 від 05.12.2024 «Про переміщення особового складу в район виконання завдань та призначення адміністрації військової команди» є законним, виданий в письмовій формі та встановленим порядком доведений до військовослужбовців, у тому числі і до ОСОБА_8 , і останній повинен був його беззастережно виконати.

Також, на думку захисника, суд першої інстанції спростив та упереджено оцінив показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , безпідставно визнав їх такими, що підтверджують факт вчинення ОСОБА_8 злочину, а також визнав відеозаписи та матеріали службового розслідування належними та допустимими доказами, однак, на думку колегії суддів вказані твердження є необгрунтованими та помилковими, з огляду на таке.

Так, в основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги повинні знаходилися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.

Згідно ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, стримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, одержаній унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Частинами 2 і 3 цієї статті передбачено безальтернативний обов`язок суду констатувати істотне порушення прав людини і основоположних свобод і визнати недопустимими засоби доказування, отримані: в результаті процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, здійснених без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози його застосування; з порушенням права особи на захист, з показань чи пояснень, відібраних із порушенням права особи відмовишся від давання показань і не відповідати на запитання, або без повідомлення про таке право; з порушенням права на перехресний допит, з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування та прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; в результаті обшуку жита чи іншого володіння особи, якщо до проведення даної слідчої дії не було допущено адвоката

Наведене свідчить, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження (ст. З Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод ч.1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист; у тому числі професійну правничу допомогу (п. "с" ч. З ст. 6 даної Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «б» ч. З ст. 6 цієї Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність, житла (ст. 8 вказаної Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України).

Відтак, у кожному з вищезазначених випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України.

З огляду на зазначене суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен, насамперед, з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема, встановити, наскільки процедурні недоліки зруйнували або звузили ці права або ж обмежили особу в можливості їх ефективного використання.

Разом з тим, колегія суддів погоджується із тим, не було доведено що протокол огляду відеофайлу, а також матеріали службового розслідування відносно військовослужбовців 29 запасної роти військової частини НОМЕР_1 , які відмовилися виконувати законні вимоги, розпочате на підставі наказу командира цієї частини № 4492 від 06.12.2024 року та закінчене на підставі наказу № 5501 від 20.12.2024, здобуто з порушенням норм КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що порядок отримання таких доказів жодним чином не порушує конвенційних чи конституційних прав ОСОБА_8 та не обмежив сторону захисту від можливості ефективно захищати його права та свобода.

Щодо процесу здійснення відеофіксації, то суд першої інстанції обґрунтовано врахував, що Конституційний Суд України у своєму рішенні №12-рп/2011 від 20.10.2011 вказав, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні,

Окрім того, за приписами ч. 1 ст. 307 Цивільного кодексу України фізична особа може бути знята на фото-, кіно, теле- чи відеоплівку лише за її згодою. Згода особи на знімання її на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку припускається, якщо зйомки проводяться відкрито на вулиці, на зборах, конференціях, мітингах, та інших заходах публічного характеру.

Однак, відеозапис, який був досліджений в суді першої інстанції, на якому серед іншого, зафіксовано факт відкритої відмови ОСОБА_8 виконувати наказ начальника, здійснений на мобільний телефон на вулиці, відкрито та свідомо для обвинуваченого, який розумів, що відбувається відеофіксація його відмови виконати відповідний наказ начальника і не заперечував проти такої відеозйомки.

Вказана позиція суду першої інстанції узгоджується з правовими висновками Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 03.02.2021 у справі № 504/1755/15-к.

Що стосується показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , то їх показання, надані під час допиту в судовому засіданні, є послідовними, логічними, та такими, що узгоджуються з матеріалами кримінального провадження.

Помилкове зазначення свідком ОСОБА_10 під час його допиту про належність обвинуваченого до «Свідків Єгови», а не «Церкви Адвентистів Сьомого Дня» є несуттєвою помилкою, яка не свідчить про недостовірність показань цього свідка щодо обставин, що підлягають доказуванню в даному кримінальному провадженні, а саме щодо події вчинення саме обвинуваченим, а не іншою особою, відкритої відмови виконати наказ начальника, оскільки цей свідок як військовослужбовець зазначеної військової частини був очевидцем вказаної події.

Аналогічні показання в частині відкритої відмови ОСОБА_8 виконати наказ начальника були надані в судовому засідання свідком ОСОБА_11 .

Таким чином, ні в суді першої інстанції, ні у свої апеляційні скарзі, сторона захисту жодним чином не довела, що досліджені докази у справі є неналежними та недопустимими доказами.

Щодо твердження сторони захисту в апеляційній скарзі про те, що рішення Конституційного Суду України №12- рп/2011 як обґрунтування допустимості відеозапису є вибірковим і маніпулятивним, оскільки проігноровано основний правовий зміст цього рішення, то слід зазначити наступне.

Колегія суддів звертає увагу, що рішення Конституційного Суду України мають пряму дію і для набрання чинності не потребують підтверджень з боку будь-яких органів державної влади. Обов`язок виконання рішення Конституційного Суду України є вимогою Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Твердження захисника про те, що вищевказане рішення Конституційного Суду України є маніпулятивним, на думку колегії суддів не може бути юридичним фактом, а є суб`єктивним оціночним судженням. Рішення та висновки, ухвалені Конституційним Судом України, є обов`язковими, остаточними і не можуть бути оскаржені.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про те, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_8 надто суворе покарання, оскільки були всі законні підстави для застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України, є безпідставними, виходячи із такого.

У відповідності до положень ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції, дотримався вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання і врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Під час розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, вказані в статтях 66 і 67 КК України, відсутні.

Окрім цього, судом першої інстанції враховано дані на особу обвинуваченого, зокрема те, що він на диспансерних обліках в наркологічному та психіатричному кабінетах не перебуває, що підтверджується документально, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, є особою молодого віку, за місцем свого попереднього працевлаштування рекомендується позитивно, є членом Церкви Адвентистів сьомого дня з 09.09.2023 року, до грудня 2024 року виконував служіння вчителя «Суботньої школи» та керівника сімейного відділу.

Таким чином суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого переконання, про те, що обвинуваченому слід призначити покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, а саме 5 років, оскільки лише такий вид покарання передбачений в санкції норми, яка передбачає відповідальність за вчинений обвинуваченим злочин, з чим погоджується колегія суддів.

Згідно з ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Застосування ст. 69 КК України можливе лише за наявності у кримінальному провадженні виняткових обставин, які дають підстави розраховувати на досягнення мети покарання. При цьому, наявні обставини, що пом`якшують покарання, мають істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого. Ці обставини надають специфічних особливостей, які свідчать, що вчинене діяння виходить за межі типових злочинів такого виду і ступінь його тяжкості порівняно з ними значно менший.

Як під час розгляду провадження в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, не встановлено обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та відповідно і підстав для висновку про можливість застосування ст. 69 КК України.

Призначення більш м`якого покарання за інкримінований злочин або звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням положень ст.ст. 69, 75 КК України не відповідатиме ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, не буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Інші доводи поданої апеляційної скарги не спростовують обставин пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення та не є підставою для скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції.

Таким чином, у справі зібрано достатньо доказів, які прямо викривають обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 402 КК України, а доводи апеляційної скарги про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів розцінює, як такі, що не ґрунтуються на фактичних обставинах справи.

Щодо доводів про повторне дослідження обставин, які зафіксовані на звукозаписі в частині де надають пояснення обвинувачений і свідки та містять письмові докази, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч.6 ст. 22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Отже, розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України.

Незгода сторони обвинувачення з показаннями свідків та письмовими доказами по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.

Таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 10.02.2021 в справі №127/14811/17.

Таким чином, норми ч. 3 ст. 404 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням. Сама по собі незгода з висновками, зробленими на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів, апеляційним судом за відсутності обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 цього Кодексу.

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 слід залишити без задоволення, а вирок Коломийського міськрайонного суду від 23 червня 2025 року без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Коломийського міськрайонного суду від 23 червня 2025 року щодо ОСОБА_8 обвинуваченого за ч.4 ст. 402 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5