ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/6002/22 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/692/25 Суддя доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Харків апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 22 листопада 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному 08 квітня 2021 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000284 від 29 грудня 2021 року, за обвинуваченням

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Золочів Золочівського району Харківської області, не працюючого, одруженого, не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 353, ч.3 ст. 369-2 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харків, одруженого, працюючого ФОП, не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369-2 КК України, -

У С Т А Н О В И Л А :

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 22 листопада 2024 року засуджено:

ОСОБА_10 :

- за ч.1 ст. 353 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки;

- за ч.3 ст. 369-2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст.ст. 70,72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_11 за ч.3 ст.369-2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Цим же вироком позовні вимоги потерпілого ОСОБА_13 до обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про стягнення матеріальної шкоди - задоволено частково.

Постановлено стягнути з обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на користь потерпілого ОСОБА_13 в дольовому порядку матеріальну шкоду в розмірі 402 254 грн. 60 коп., по 201 127 грн. 30 коп. з кожного.

Також постановлено стягнути з обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в рівних частинах процесуальні витрати за проведення експертних досліджень по 15 668 грн. 74 коп. з кожного на користь держави.

Прийняте рішення щодо долі речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_10 у грудні 2021 року, маючи злочинний умисел, спрямований на одержання шляхом вимагання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме суддів Київського районного суду м. Харкова, в інтересах ОСОБА_13 , а саме для того щоб ОСОБА_13 , за результатами розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000132 від 14 квітня 2021 року за ч.1 ст.201 КК України отримав покарання не пов`язане з реальним позбавленням волі, з метою полегшення вчинення злочину, самовільно присвоїв владні повноваження, а саме представлявся співробітником Служби безпеки України потерпілому.

Крім того, ОСОБА_10 , з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на вимагання та отримання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави в інтересах того, хто надає вигоду, в грудні 2021 року (більш точного часу в судового розгляду не вдалося), вступив у злочинну змову з ОСОБА_11 та, заздалегідь розподіливши свої ролі, відповідно до яких ОСОБА_10 є організатором злочинної діяльності та представляється співробітником правоохоронних органів і обіцяє здійснити вплив на осіб, які здійснюють функції держави за неправомірну винагороду, а ОСОБА_11 виступає у ролі посередника для вирішення зазначених питань.

20 грудня 2021 року, ОСОБА_13 поділився на роботі із своїм знайомим, прорабом на ім`я ОСОБА_11 , що він є підозрюваним у кримінальному провадженні № 0000132 від 14 квітня 2021 року і він не бажає отримати покарання у виді реального позбавлення волі. Під час бесіди, ОСОБА_11 зазначив, що у нього є знайомий на ім`я ОСОБА_14 , з числа співробітників УСБУ в Харківській області, який можливо зможе допомогти ОСОБА_13 у вирішенні вказаного питання. У подальшому ОСОБА_11 зателефонував своєму знайомому на ім`я ОСОБА_14 та переповів зазначені події. Після завершення розмови, ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_13 , що йому необхідно передати особі на ім`я ОСОБА_14 10 тисяч доларів США для позитивного вирішення зазначеного питання.

21 грудня 2021 року ОСОБА_10 , спільно з ОСОБА_11 організували зустріч з ОСОБА_13 в ресторані LeGrand за адресою Пр. Науки, 77, м. Харків. Під час вказаної зустрічі ОСОБА_10 представився ОСОБА_13 співробітником контррозвідки та висловив готовність вирішити питання щодо призначення останньому покарання за рішенням суду не пов`язане із реальним позбавленням волі, за умови надання потерпілим грошової винагороди у розмірі 10000 ( десять тисяч) доларів США, які мають піти на закриття питань у суді, прокуратурі та СБУ. Після вказаної зустрічі, у машині, яку використовує ОСОБА_11 , потерпілий передав грошові кошти у розмірі 265 тис.грн., які той відніс ОСОБА_10 до ресторану.

У подальшому, ОСОБА_10 , продовжуючи свою злочинну діяльність, охоплену єдиним умислом, 24.12.2021 організував зустріч з ОСОБА_13 , та почав вимагати у останнього надати йому додаткову, неправомірну вигоду у розмірі 2000 (двох тисяч) доларів США за здійснення впливу на осіб уповноважених на виконання функцій держави. ОСОБА_10 , здійснюючи психологічний тиск на ОСОБА_13 , отримав від останнього та прийняв обіцянку неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

З метою подальшої реалізації своєї злочинної діяльності охопленої єдиним умислом, спрямованим на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_13 , 05.08.2022 ОСОБА_10 організував зустріч ОСОБА_13 з посередником, ОСОБА_11 . Під час вказаної зустріч, ОСОБА_11 від імені ОСОБА_10 продовжив вимагати у потерпілого неправомірну вигоду у розмірі 2000 доларів США за здійснення впливу ОСОБА_10 на осіб, уповноважених на виконання функцій держави. ОСОБА_11 , здійснюючи психологічний тиск на ОСОБА_13 , також отримав від останнього та прийняв обіцянку неправомірної вигоди для ОСОБА_10 за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

У подальшому, 15 серпня 2022 року злочинна діяльність ОСОБА_10 та

ОСОБА_11 була припинена працівниками правоохоронних органів під час затримання останніх в момент отримання від ОСОБА_13 частини неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави у розмірі 1000 доларів США.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Прокурор в своїй апеляційні скарзі, з урахуванням доповнень до неї, просить вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 22 листопада 2024 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених через м`якість. Просить ухвалити новий вирок, яким:

- ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 353 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Виключити з вироку суду посилання на застосування ст. 70, 72 КК України.

За ч. 3 ст. 369-2 КК України ОСОБА_10 призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

- ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 369-2 КК України призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В решті вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 22 листопада 2024 року стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишити без змін.

Обґрунтовуючи свою вимогу, посилається на те, що вирок суду в частині призначення покарання є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених через м`якість, оскільки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнані винними у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення з ознаками корупції та судом першої інстанції не враховані роз`яснення, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року.

Також зазначає, що на теперішній час існують підстави застосувати до обвинуваченого ОСОБА_10 положення п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України (звільнення від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності), оскільки останнє кримінальне правопорушення за пред`явленим обвинуваченням ОСОБА_10 вчинив 15 серпня 2022 року, а кримінальне правопорушення за ч.1 ст.353 КК України, відповідно до ст.12 КК України, є кримінальним проступком та з часу його вчинення минуло понад три роки. При цьому, як зазначає прокурор, ОСОБА_10 свою вину за вчинення кримінальних правопорушень не визнав у повному обсязі та в апеляційній скарзі ставить вимогу про закриття кримінального провадження, а тому належить звільнити ОСОБА_10 від призначеного за ч.1 ст.353 КК України покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Обвинувачений ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 22 листопада 2024 року та закрити кримінальне провадження на підставі ст. 417 КПК України.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог обвинувачений ОСОБА_10 зазначає, що матеріали провадження не містять будь-яких процесуальних рішень слідчого або прокурора про залучення ОСОБА_13 до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у цій справі, у зв`язку з чим судом не надано належної оцінки доводам сторони захисту щодо подачі ОСОБА_15 заяви від 29 грудня 2021 року про добровільну згоду на участь у проведенні НСРД, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, зокрема ст.ст.84, 87, 91, 246, 275, 290 КПК України. Зазначені обставини, на думку обвинуваченого, є важливими в контексті того, що потерпілий ОСОБА_16 був підозрюваним, а згодом засудженим у кримінальному провадженні № 0000132 від 14 квітня 2021 року за ч. 1 ст. 201 КК України та, як він зазначав під час допиту в суді, кошти передавав саме за не притягнення до кримінальної відповідальності у цьому кримінальному провадженні, тобто в цьому випадку є важливим саме факт самостійної добровільної згоди особи на участь в НСРД, а не за вказівкою правоохоронного органу через залежність від них.

Обвинувачений зазначає, що під час досудового розслідування та судового розгляду не було доведено в його діях складу кримінальних правопорушень, передбаченихч.1 ст. 353, ч.3 ст. 369-2 КК України, не встановлено, що він представлявся співробітником СБУ та мав будь-який вплив на осіб, які здійснюють функції держави (слідчого, прокурора чи суддю місцевого суду), а також з обвинувального акту та оскаржуваного вироку не вбачається, у чому саме полягало вимагання обвинувачених та які саме законні права та інтереси потерпілого порушувались, адже з показів потерпілого він хотів уникнути кримінальної відповідальності, що вже по собі не свідчить про законність його дій. Зазначає, що судом, у порушення ч.1 ст.321 КПК України, не забезпечено виконання свідком ОСОБА_17 обов`язків, передбачених п.5 ч.1 ст.66, ч.13 ст.352 КПК України. Посилається на те, що стороною обвинувачення було заявлено клопотання про допит судді ОСОБА_18 , на розгляді якої перебував обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000132 від 14 квітня 2021 року щодо ОСОБА_19 , але судом, не вживались заходи, згідно ст.134 КПК України, для виклику ОСОБА_18 як свідка, а сторона обвинувачення не забезпечувала її явку. Також, як зазначає апелянт, не було допитано адвоката ОСОБА_20 , яка здійснювала захист ОСОБА_15 , прокурора та слідчого у кримінальному провадженні № 0000132 від 14 квітня 2021 року.

Також обвинувачений зазначає, що протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 16 серпня 2022 року, а саме відеоконтролю за ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , та висновок експерта № СЕ-19/121- 22/12328-B3 від 06 жовтня 2022року є недопустимими доказами, оскільки під час судового розгляду не виявилось можливим відтворити інформацію, що міститься на доданих до протоколу флеш-носіях(карти пам`яті Trancend 32 Gb, реєстр № 9/19/200т і Trancend 32 Gb, реєстр № 9/19/201т), у зв`язку з чим під час подальших судових засідань прокурором у поза процесуальний спосіб було передано суду невідомий носій інформації (який стороні захисту не надавався та не відкривався у порядку ст.290 КПК України), з якого було відтворено нібито вміст зазначених вище карт пам`яті.

Крім того, обвинувачений зазначає, що ст.369-2 КК України не передбачає кваліфікуючої ознаки «за попередньою змовою групою осіб», а тому кваліфікувати такі дії обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 суд мав би за відповідними частинами ст.27 і ч.2 ст.28 КК України із встановленням ролі кожного із його співучасників та відображенням відповідної кваліфікації дій за вказаними статтями загальної частини КК України або, якщо такі обставини не встановлені, не зазначати у оскаржуваному рішенні щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369-2 КК України «за попередньою змовою групою осіб, із розподілом ролей на організатора та пособника чи співвиконавця», додатково обґрунтувавши чому вчинення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вказаного кримінального правопорушення, за однакових обставин відбулось окремо кожним без наявності співучасті.

Зазначає щодо наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, зокрема здійснення досудового розслідування з порушенням правил територіальної підслідності, визначених ст. 214, 218 КПК України, та не надання оцінки цьому судом в контексті реалізації органом досудового розслідування та прокуратурою повноважень не передбачених КПК України.

Окрім цього, обвинувачений зазначає про те, що суд в оскаржуваному вироку не зазначив часу, місця та способу вчинення кримінального правопорушення за ч.1 ст. 353 КК України та одержання неправомірної вигоди обвинуваченими у розмірі 1000 доларів США, про встановлений мотив вчинення кримінального правопорушення, яку суму коштів суд вважає предметом неправомірної вигоди, а також судом не усунені наявні суперечності між показаннями потерпілого та обвинувачених, які не визнали отримання неправомірної вигоди у повному обсязі, а 1000 доларів за їх показаннями були коштами для адвоката ОСОБА_20 , які ОСОБА_10 заплатив їй за надання послуг з представлення інтересів ОСОБА_13 у кримінальному провадженні № 0000132 від 14 квітня 2021 року.

Обвинувачений ОСОБА_11 в апеляційній скарзі просить вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 22 листопада 2024 року скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

В обґрунтування посилається на те, що суд залишив поза увагою порушення правил підслідності у цьому кримінальному провадженні, оскільки здійснення досудового розслідування доручено Харківському районному управлінню поліції № 1 Головного управління поліції у Харківській області (раніше Київський РВ ХГУ УМВС України в Харківській області), хоча усі події, які прокурор вважає встановленими, відбувались у Шевченківському районі м.Харкова, що станом на 29 грудня 2021 року достеменно було відомо прокурору Київської окружної прокуратури міста Харкова ОСОБА_12 .

Зазначає, що висновки суду, викладені у судовому рішенні щодо наявності в його діях складу інкримінованому йому кримінального правопорушення, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а пред`явлене обвинувачення фактично підтверджується лише показаннями потерпілого ОСОБА_13 . При цьому, свідок ОСОБА_17 пояснив суду, що ОСОБА_10 є нібито співробітником СБУ йому стало відомо зі слів ОСОБА_13 . Також обвинувачений зазначає, що свідок ОСОБА_17 повідомив в суді, що розмову між обвинуваченим та потерпілим він не чув, очевидцем передачі грошових коштів не був, а лише фотографував у кафе людей, з якими спілкувався ОСОБА_13 .

Обвинувачений також посилається на те, що у цьому кримінальному провадженні жодним доказом не підтверджується передача 21 грудня 2021 року ОСОБА_11 потерпілим ОСОБА_13 грошових коштів у розмірі 265 000 грн., окрім показань останнього. При цьому, як зазначає обвинувачений, сама заява про вчинення кримінального правопорушення була подана потерпілим лише 29 грудня 2021 року, тобто через тиждень після, як зазначає ОСОБА_13 , передачі грошових коштів. Окрім цьому, апелянт зазначає, що подана заява потерпілого не містить конкретних відомостей щодо конкретного розміру грошових коштів, які, за версією сторони обвинувачення, були передані потерпілим обвинуваченому ОСОБА_11 , у тому числі, щодо точної суми та валюти переданих грошових коштів. Крім того, як зазначає апелянт, під час судового розгляду потерпілий зазначав іншу суму переданих грошових коштів, а саме 275 000 грн., що також залишено поза увагою суду першої інстанції та зазначені суперечності не усунені судом в оскаржуваному вироку.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений також вказує на те, що протоколи слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій разом з додатками, за виключенням протоколу негласних слідчих (розшукових) дій від 08 серпня 2022 року, не були безпосередньо досліджені під час судового розгляду, а лише формально оглянуті у судовому засіданні, яке відбулося 31 січня 2023 року, з оголошенням тільки назви засобу доказування, назви і дати слідчої (розшукової) дії без дослідження її змісту. Зазначає, що місцевий суд, всупереч вимог кримінального процесуального закону, а також своєму ж рішенню, після допиту обвинувачених одразу ж перейшов до стадії доповнень судового розгляду і вирішення клопотань, але не було досліджено речові докази у справі.

Крім того, обвинувачений зазначає, що органом досудового розслідування та судом неправильно було кваліфіковані дії ОСОБА_10 і ОСОБА_11 за ч.3 ст. 369-2 КК України, оскільки вони не мали жодної можливості здійснювати будь-який вплив на суддів Київського районного суду м.Харкова, що також суворо заборонено Законом. При цьому, як зазначає апелянт, з наведених у вироку обставин вбачається, що ОСОБА_13 був зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи (судді) і, передаючи, як вважає сторона обвинувачення та суд, грошові кошти з метою не притягнення до кримінальної відповідальності і необрання запобіжного заходу, потерпілий прагнув здійснення незаконного впливу на суддю Київського районного суду м. Харкова, бажав обійти закон та домогтися своїх незаконних інтересів, що виключає в діях обвинувачених складу кримінального правопорушення за ч.3 ст. 369-2 КК України.

Зазначає, що висновки експертиз звуко- і відеозапису№ СЕ-19/121-22/12328- ВЗ від 06 жовтня 2022 року, № СЕ-19/121-22/11646-ВЗ від 19 вересня 2022 року, №СЕ-19/121-22/11868-ВЗ від 19 вересня 2022 року є недопустимими доказами, оскільки експерту надані слідчим в якості зразків голосів ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , які містяться на: картці пам`яті micro SD Kingston 32 Gb серійний номер KN5.08.2021 р. зі зразком голосу ОСОБА_11 ; картки пам`яті micro SD Kingston 32 Gb серійний номер НОМЕР_1 , зі зразком голосу ОСОБА_10 , але ці зразки отримані без попереднього дозволу на відібрання зразків з документів для проведення експертизи, який надається слідчим суддею за зверненням сторони кримінального провадження (ч.2 ст. 245, ст.160-166 КПК України). До того ж, як зазначає апелянт, дані, що міститься в документах (носіях) - додатках до протоколів обшуку квартир ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , і які були направлені експерту в якості таких, на яких містяться зразки їх голосів, отримані з порушенням вимог п.1 ч.3 ст.104, ч.1, п.3 ч.2, ч.3 ст.105 КПК України, що викликає сумнів у достовірності і допустимості цих даних.

Крім того, обвинувачений зазначає, що судом першої інстанції помилково задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 в частині стягнення суми матеріальної шкоди, оскільки під час судового розгляду не було доведено передачу останнім грошових коштів у розмірі 265 000 грн.

Окрім цього, зазначає про порушення судом таємниці нарадчої кімнати, оскільки судом було проголошено резолютивну частину вироку, а повний текст вироку було виготовлено через п`ять днів, що підтверджується наявними у матеріалах кримінального провадження розписками.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор в судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечувала щодо задоволення апеляційних скарг обвинувачених.

Представник потерпілого підтримав думку прокурора.

Обвинувачені та їх захисники в судовому засіданні просили задовольнити подані апеляційні скарги сторони захисту, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, пояснення обвинувачених та їх захисників, зваживши на доводи останніх та думку представника потерпілого, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів, з урахуванням положень ст.404 КПК України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги, дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_11 підлягає задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та прокурора належить задовольнити частково, за таких підстав.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно апеляційних скарг обвинувачених, сторона захисту оспорює доведеність вини ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень та просять скасувати обвинувальних вирок. Сторона обвинувачення оспорює вказаний вирок лише у частині призначеного обвинуваченим покарання, а також зазначає підстави для застосування до обвинуваченого ОСОБА_10 положень п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України в частині засудження останнього за ч.1 ст.353 КК України.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що місцевим судом при ухваленні вироку щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не у повній мірі дотримано наведені вимоги закону.

Варто зазначити, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст.368 КПК України, а досягнення правосуддя, у зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Згідно ст.94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

У ході судового розгляду судом має бути досліджено усі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Як передбачено положеннями ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Як вже зазначалось вище, сторона захисту оспорює доведеність вини ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369-2 КК України, а також ОСОБА_10 за ч.1 ст.353 КК України.

При цьому, сторона захисту як під час судового розгляду в суді першої інстанції, так і в своїх апеляційних скаргах, також зазначала про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, зокрема, щодо порушення органом досудового розслідування правил підслідності, визначених ст.218 КПК України, у зв`язку з чим вони діяли поза межами наданих їм процесуальним законом повноважень, а тому і усі процесуальні дії були здійснені неуповноваженою на те особою, та інші обставини.

На думку колегії суддів вирішення питання про належну процесуальну особу, яка проводить досудове розслідування є необхідним в контексті вирішення питання про допустимість доказів, які зібрані цією особою у ході проведення досудового розсування.

Відповідно до положень ч.1 ст.94 КК України оцінка доказів здійснюється з точки зору їх належності та допустимості, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

За змістом ст. 86 та ст. 87 КПК України недопустимими є докази, які отримані із порушенням порядку, встановленим КПК України (ч.1 ст. 86 КПК) та докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ст. 87 КПК). До останньої групи законодавець відніс і докази, які були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень (п.2 ч.3 ст. 87 КПК України). Аналіз цих правових норм у їх сукупності приводить колегію суддів до переконання про те, що у випадку вирішення питання про допустимість доказу, необхідно перевіряти увесь передбачений КПК України порядок їх отримання зокрема те, чи із належних джерел цей доказ був отриманий (ч.2 ст. 84 КПК), чи отриманий він належним суб`єктом (п.п. 41, 17 ч.1 ст.3, ст. 38, ст.ст. 214, 216, 218 КПК), чи дотримана належна процесуальна форма збирання доказів (ст. 93 КПК), чи здійснена належна процедура фіксації доказів (ст. 103-107 КПК). У випадку порушення вимог КПК України які визначають хоча би одну із указаних складових, відповідний доказ повинен визнаватись не допустимим.

Так, правила щодо територіальної підслідності визначені у статті 218 КПК України (Місце проведення досудового розслідування).

За загальним правилом, досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення (ч.1 ст.218 КПК України).

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 09 березня 2023 року у справі № 761/42548/17, провадження 51-1819 км 20, відповідно до ч.1 ст.218 КПК України, досудове розслідування здійснюється слідчим того органу, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення. Слідчий зобов`язаний письмово повідомити прокурора про наявність обставин, які указують на те, що розслідуване ним кримінальне правопорушення не відноситься до його компетенції внаслідок порушення правил підслідності. У такому випадку прокурор приймає постанову про визначення підслідності кримінального провадження.

Аналіз наведеної норми закону у поєднанні з положеннями ч.7 ст.214 КПК України про обов`язок прокурора передати наявні у нього матеріали відповідному органу досудового розслідування з дотриманням правил підслідності та доручення цьому органу проведення досудового розслідування у випадку внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань самим прокурором дає підстави стверджувати про те, що досудове розслідування здійснюється виключно слідчим того органу, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення, а передача розслідування до іншого органу можлива лише при наявності на те підстав та шляхом винесення мотивованої постанови.

Відповідно до п.3 ч.2 ст.36 КПК України, прокурор, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва уповноважений доручати органу досудового розслідування проведення такого досудового розслідування. При цьому прокурор має діяти лише у межах наданих йому повноважень та у спосіб, передбачений законом.

Згідно з ч.5 ст.36 КПК України, керівник вищестоящої прокуратури чи його заступник має право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування виключно у разі неефективного досудового розслідування або за наявності об`єктивних обставин, що унеможливлюють функціонування відповідного органу досудового розслідування чи здійсненням ним досудового розслідування в умовах воєнного стану.

Отже, у ч.5 ст. 36 КПК України виписано наступну систему елементів процедури: 1) належний суб`єкт (Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники), 2) оцінка досудового розслідування як неефективного, 3) відображення такої оцінки у відповідному процесуальному рішенні постанові, 4) вмотивованість такої постанови.

Як убачається із матеріалів судового провадження, у цьому кримінальному провадженні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000284 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України були внесені 29 грудня 2021 року прокурором Київської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_12 за заявою потерпілого ОСОБА_13 .

Згідно даних витягу з ЄРДР, а також доручення про проведення досудового розслідування та постанови про створення слідчої групи від 29 грудня 2021 року, здійснення досудового розслідування доручено Харківському районному управлінню поліції № 1 Головного управління поліції у Харківській області (раніше Київський РВ ХГУ УМВС України в Харківській області).

З відомостей протоколу допиту потерпілого ОСОБА_13 , останній повідомляв прокурору ОСОБА_12 дані про місце передачі ним грошових коштів - місцевість біля ресторану LeGrand, який знаходиться за адресою: пр. Науки, 77, м. Харків, тобто на території Шевченківського району м.Харкова. Зазначені відомості фактично підтверджені потерпілим ОСОБА_13 під час судового розгляду в суді першої інстанції, у зв`язку з чим колегія суддів бере їх до уваги.

Крім того, з протоколу спеціального слідчого експерименту від 15 серпня 2022 року вбачається, що ОСОБА_11 отримав від потерпілого ОСОБА_13 грошові кошти в розмірі 1000 доларів США за адресою: м.Харків, вул. Культури, 17, тобто на території Шевченківського району м.Харкова.

Окрім цього, за даними відповідних протоколів, затримання ОСОБА_10 і ОСОБА_11 були здійснені за адресами м.Харків, вул. Данилевського, 9 та м.Харків, пр.Науки, 12, відповідно, які теж за територіальністю відповідають Шевченківському району міста Харкова.

Згідно формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, 21.12.2021 року ОСОБА_10 , спільно з ОСОБА_11 організували зустріч з ОСОБА_13 в ресторані LeGrand за адресою Пр. Науки, 77, м. Харків. Під час вказаної зустрічі ОСОБА_10 представився ОСОБА_13 співробітником контррозвідки та висловив готовність вирішити питання щодо призначення останньому покарання за рішенням суду не пов`язане із реальним позбавленням волі, за умови надання потерпілим грошової винагороди у розмірі 10000 ( десять тисяч) доларів США, які мають піти на закриття питань у суді, прокуратурі та СБУ. Після вказаної зустрічі, у машині, яку використовує ОСОБА_11 , потерпілий передав грошові кошти у розмірі 265 тис. грн., які той відніс ОСОБА_10 до ресторану.

Таким чином, за матеріалами справи та за обставинами вчинення правопорушення, так як вони викладені у повідомленнях про підозру, обвинувальних актах і оскаржуваному вироку, всі події інкримінованої ОСОБА_11 і ОСОБА_10 злочинної діяльності не мають жодного відношення до Київського району м.Харкова і, відповідно, не відносяться як до ХРУП №1, так і до Київської окружної прокуратури міста Харкова.

Більш того, під час судового розгляду до матеріалів судового провадження стороною обвинувачення не долучено постанови прокурора про визначення підслідності кримінального провадження № 0000284 за слідчими Харківського районного управління поліції № 1 Головного управління поліції у Харківській області.

Тобто, стороною обвинувачення не надано суду доказів, що досудове розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч.3 ст.369-2 КК України, починаючи від моменту внесення відомостей до ЄРДР до скерування обвинувального акту до суду, було проведено з дотриманням вимог статей 216 та 218 КПК України щодо правильної визначеності територіальної підслідності та місця проведення досудового розслідування.

При цьому, про зазначені обставини щодо порушення органом досудового розслідування правил підслідності, визначених ст.218 КПК України, повідомляла сторона захисту у ході судового розгляду в суді першої інстанції, але в оскаржуваному вироку не наведено судом жодних вмотивованих висновків, з яких суд не погоджується з доводами сторони захисту в цій частині.

Відповідно до вимог ч.2 ст.218 КПК України прокурор у разі самостійного встановлення обставин, що свідчать про необхідність визначення іншої підслідності, протягом десяти днів з дня встановлення таких обставин зобов`язаний прийняти постанову про визначення підслідності.

Разом з цим, перевірка доводів сторони захисту про те, що слідчі Харківського районного управління поліції № 1 Головного управління поліції у Харківській області діяли з порушенням визначеної ст.218 КПК України територіальної підслідності, тобто поза межами наданих їм процесуальним законом повноважень, безпосередньо впливає на визнання всіх доказів, отриманих в ході досудового розслідування, у тому числі й негласних слідчих дій, недопустимими.

Колегія суддів також враховує те, що визначення законом територіальної підслідності та обов`язок прокурора мотивувати своє рішення у випадку зміни ним підслідності кримінального провадження є запорукою неупередженості дослідження обставин кримінального провадження, тобто виконання стороною обвинувачення положень ст. 9 КПК України. Проведення досудового слідства не уповноваженою і неналежною процесуальною особою ставить під сумнів неупередженість дослідження слідчим обставин кримінального провадження та указує на порушення вимог ст. 9 КПК України.

Натомість, судом першої інстанції щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 був ухвалений обвинувальний вирок, який ґрунтувався на доказах сторони обвинувачення, які, за версією сторони захисту, отриманні з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яким не надано судом будь-якої оцінки в оскаржуваному судовому рішенні.

Отже, зазначені вище недоліки свідчать про допущення судом першої інстанції порушення вимог ст.ст. 86, 89, 94 КПК України, що призвело до ухвалення судом вироку, який не відповідає вимогам ст. 370 КПК України в частині його обґрунтованості. Наведене дає підстави стверджувати про те, що судом залишені неперевіреними доводи сторони захисту щодо наявності порушень вимог ст. 214 та ст.218 КПК України, що були допущені на стадії досудового розслідування, що призвело до ухвалення судом першої інстанції незаконного та необґрунтованого вироку, у зв`язку із чим ці порушення КПК України визнаються колегією суддів істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Перевіряючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних скарг обвинувачених щодо неналежної обґрунтованості та конкретності пред`явленого ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачення за ч.3 ст. 369-2 КК України, а також ОСОБА_10 за ч.1 ст. 353 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно положенням ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: час, місце, спосіб, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушенні, форма вини, мотив, мета вчинення кримінального правопорушення, які, згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, повинні бути наведені у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинувачені, визнаному судом доведеним.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням часу, місця, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Диспозиція ч.1 ст.353 КК України встановлює кримінальну відповідальність за самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи, поєднане із вчиненням будь-яких суспільно небезпечних діянь, ч. 2 - за те саме діяння, пов`язане з використанням форменого одягу чи службового посвідчення працівника правоохоронного органу.

Об`єктивну сторону злочину утворює сукупність двох взаємопов`язаних ознак: 1) самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи; 2) вчинення особою, яка присвоїла такі повноваження чи звання, суспільно небезпечного діяння.

Під самовільним присвоєнням владних повноважень або звання службової особи розуміється неправомірне (в порушення встановленого порядку, за відсутності підстав) прийняття особою на себе таких повноважень або звання і введення в оману оточуючих стосовно свого дійсного статусу. Форма, в якій це подається, може бути різноманітною: пред`явлення підроблених документів, використання форменого одягу, замовчування свого дійсного статусу у випадку помилкового сприйняття іншими особами винного як службової особи тощо.

Самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи утворює склад злочину, передбаченого ст. 353 КК України, лише тоді, коли воно поєднане із вчиненням будь-яких суспільно небезпечних діянь. Такими діяннями слід визнавати адміністративні правопорушення та злочини.

Склад злочину, передбаченого ст. 353 КК України, відсутній, якщо самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи не супроводжувалось вчиненням суспільно небезпечних діянь або було поєднане з вчиненням суспільно корисного діяння.

Як убачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_10 у грудні 2021 року, маючи злочинний умисел, спрямований на одержання шляхом вимагання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме суддів Київського районного суду м. Харкова, в інтересах ОСОБА_13 , для того щоб ОСОБА_13 за результатами розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000132 від 14.04.2021 за ч.1 ст.201 КК України отримав покарання не пов`язане з реальним позбавленням волі, з метою полегшення вчинення злочину, самовільно присвоїв владні повноваження, а саме представлявся співробітником Служби безпеки України потерпілому.

Натомість, формулюючи обвинувачення за ч. 1 ст. 353 КК України, визнане доведеним, у мотивувальній частині вироку суд лише формально зазначив час та спосіб вчинення ОСОБА_10 інкримінованого йому кримінального правопорушення, а саме лише посилання, що у грудні 2021 року представлявся потерпілому співробітником Служби безпеки України, тим самим самовільно присвоїв владні повноваження, поєднані із вчиненням будь-яких суспільно небезпечних діянь.

При цьому, у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинуваченні, визнаному доведеним, суд першої інстанції, у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, не зазначив місце, час та конкретну дату, а також детальний спосіб вчинення інкримінованого ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.353 КК України.

Тобто сформулюване судом у вироку обвинувачення за ч.1 ст.353 КК України, визнане доведеним, є неконкретним.

Отже, суд не встановив і не зазначив у мотивувальній частині вироку передбачені ч.1 ст.91, п.2 ч.3 ст.374 КПК України обставини, які мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, що призвело до порушення права обвинуваченого ОСОБА_10 на захист від неконкретного обвинувачення.

Окрім того, мотивувальна частина оскаржуваного вироку не містить вмотивованих висновків, які «поза розумним сумнівом» могли б підтвердити версію сторони обвинувачення та показання потерпілого ОСОБА_13 про те, що обвинувачений ОСОБА_10 представлявся потерпілому співробітником СБУ.

Як убачається з відомостей судового провадження, під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 повністю не визнавав себе винним за пред`явленим обвинувачення зач.1 ст.353 КК України. Цю версію сторона захисту підтримала і під час апеляційного розгляду.

Крім того, під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_11 також заперечував, що обвинувачений ОСОБА_10 повідомляв потерпілому ОСОБА_13 про те, що він є співробітником СБУ при спільних зустрічах, що мали місце у цьому кримінальному провадженні.

При цьому, під час свого допиту в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_13 надав показання про те, що під час своєї зустрічі з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , останній повідомив йому, що він є співробітником Служби безпеки України та допоможе вирішити усі його питання, пов`язані з кримінальним провадженням щодо нього, у зв`язку з чим потерпілий був впевнений, що ОСОБА_10 дійсно працює у СБУ, та цього виявилося цілком достатнім для формування впевненості в цьому у потерпілого.

Колегія суддів також враховує, що свідок ОСОБА_17 під час свого допиту зазначив в місцевому суді, що йому стало відомо, що обвинувачений ОСОБА_10 представлявся співробітником СБУ при зустрічах обвинувачених з потерпілим, лише зі слів потерпілого ОСОБА_13 , тобто він безпосередньо не був очевидцем цих обставин, хоча свідок був присутнім у кафе та сидів за сусіднім столиком, де зустрічались обвинувачені разом із потерпілим.

Відповідно до ч. 1 ст. 97 КПК показаннями з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи.

Для визначення того, чи є показання, в яких передаються висловлювання іншої особи, показаннями із чужих слів у значенні ст. 97 КПК, необхідно встановити, чи надаються або використовуються ці висловлювання іншої особи для доведення існування того факту, про який стверджується в цьому переданому висловлюванні. Показання, які містять висловлювання іншої особи, надані з метою доведення того, що інша особа висловилася саме так за певних обставин, не можуть вважатися показаннями із чужих слів відповідно до ст. 97 КПК, оскільки у такому разі вони є повідомленням про факт висловлювання, який свідок безпосередньо спостерігав.

Аналогічний висновок зробив Верховний Суд у постановах від 19 листопада 2019року в справі № 441/845/17 (провадження № 51-8328км18), від 10 грудня 2020року в справі № 331/609/17 (провадження № 51-8037км18) та від 25 лютого 2021 року в справі № 662/330/20 (провадження № 51-4458 км 20).

Належить врахувати, що докази, які надані прокурором та оцінені місцевим судом в оскаржуваному вироку, у тому числі, протоколи про НСРД з додатками до них, не містять відомостей про повідомлення обвинуваченим ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_13 про те, що він є працівником контррозвідки СБУ для примушування надання грошових коштів для вирішення питань у розгляді справи.

Разом з цим, з мотивувальної частини оскаржуваного вироку не вбачається будь-яких висновків суду щодо цих тверджень сторони захисту про можливість врахування показань свідка ОСОБА_17 при ухваленні обвинувального вироку, з урахування відсутності інших доказів, що підтверджують показання свідка та потерпілого ОСОБА_13 в цій частині.

До того ж, органом досудового розслідування та судом кваліфіковані дії обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч.3ст.369-2 КК України, тобто прийняття обіцянки та одержання неправомірної вигоди для третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди.

Диспозиція ч.3 ст.369-2 КК України передбачає кримінальну відповідальність за умови, що винна особа вимагала та в подальшому одержала неправомірну вигоду за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Суб`єктом злочину, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України можуть бути як службові особи, зазначені в примітці до ст. 364 КК (наприклад керівники та інші службові особи підприємств, установ чи організацій, які у зв`язку з займаною посадою та наявністю адміністративних функцій можуть здійснювати вплив на прийняття рішення підпорядкованими їм особами, уповноваженими на виконання функцій держави), так і інші фізичні особи, які через наявність певних зв`язків (родинних, сімейних, дружніх, професійних, колективних та інше) можуть здійснити вплив на таких осіб.

При цьому, при кваліфікації дій винної особи за вказаною нормою суду слід з`ясувати: 1) чи погрожувала ця особа вчиненням або не вчиненням таких дій, які можуть завдати шкоди законним правам чи інтересам іншої особи, яка пропонує, обіцяє чи надає їй неправомірну вигоду, та наскільки ці погрози для іншої особи були реальними і такими, що дійсно могли завдати шкоди її законним правам чи інтересам, або 2) чи створювала винна особа такі умови, за яких інша особа вимушена була пропонувати, обіцяти чи надати їй неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам для себе чи своїх інтересів.

За наявності однієї з цих двох ознак дії винної особи підлягають кваліфікації за ч.3 ст.369-2 КК України.

Зміст та характер дій, які полягають у вимаганні неправомірної вигоди, при кваліфікації дій особи за ч.3 ст.369-2 КК України мають бути зазначені в обвинувальному акті та у вироку суду.

Відповідно до висунутого обвинувачення дії ОСОБА_10 та ОСОБА_11 кваліфіковано за ч.3 ст.369-2 КК України, як одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднану з вимаганням такої вигоди.

Разом із тим, у формулюванні обвинувачення, що зазначено в обвинувальному акті, яке в подальшому за наслідками судового розгляду визнане судом доведеним, не зазначено в яких саме діях ОСОБА_10 та ОСОБА_11 полягало «вимагання» неправомірної вигоди, з урахуванням бажання потерпілого вплинути на остаточне рішення за наслідками розгляду кримінального провадження за № 0000132 від 14 квітня 2021 року за обвинуваченням останнього за ч. 1 ст. 201 КК України, про що він підтвердив в судовому засіданні.

З формулювання обвинувачення, яке визнане судом доведеним, також не вбачається «можливий вплив» на конкретну особу, уповноважену на виконання функцій держави, тобто на слідчого або прокурора, який провадили досудове розслідування кримінального провадження за № 0000132 від 14 квітня 2021 року, а також на слідчого суддю чи суд, який провадив розгляд справи в суді першої інстанції.

Зміст та характер дій, які полягають у вимаганні неправомірної вигоди, при кваліфікації дій особи за ч.3 ст.369- 2 КК України мають бути зазначені в обвинувальному акті та у вироку суду.

У постанові від 04 жовтня 2012 року (провадження № 5-14кс12) Верховний Суд України вказав, що із законодавчого визначення розуміння «вимагання хабара» ця ознака може бути поставлена у вину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожує вчиненням або не вчиненням таких дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам, того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, але вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав і інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, має бути однією із основних і обов`язкових ознак вимагання. На відміну цьому, у разі, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів, тощо, вимагання хабара виключається.

Виходячи із позиції Верхового Суду, викладеної у постанові від 19 вересня 2018 року у справі № 347/350/16 (провадження № 51-2672 км18), вимагання хабара може бути поставлено у провину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою його одержання погрожує вчиненням або невчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає незаконну вигоду, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати її з метою запобігання шкідливим наслідкам. У разі, якщо службова особа хоче отримати неправомірну вигоду, а особа, яка її дає, при цьому усвідомлює, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б неодмінно настали за відмови надати неправомірну вигоду, то такі дії за своїми ознаками не утворюють вимагання.

Натомість, Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16к) зробила висновок про те, що суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, є будь-яка фізична осудна особа, що досягла віку кримінальної відповідальності на момент його вчинення, яка, за усвідомленням того, хто пропонує, обіцяє або надає неправомірну вигоду, здатна здійснити реальний вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування. При цьому, оскільки диспозиція ч.2 ст.369-2 КК України текстуально не конкретизує характеру впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави, поняттям впливу охоплюється,у тому числі, використання дружніх, родинних, особистих стосунків з особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тощо.

Законодавець жодним чином не обмежує зміст поняття «вплив» лише «впливом з використанням влади або службового становища», який є лише одним із способів вчинення цього злочину. Такий вплив полягає в тому, що службова особа завдяки своєму становищу вживає заходів до вчинення дій іншими особами (не підпорядкованими їй і які не перебувають від неї в службовій залежності), де використовує службовий авторитет, свої зв`язки зі службовими особами, інші можливості, обумовлені займаною посадою або обіцяє здійснити такий вплив.

Отже, відповідальність за ч.2 ст.369-2 КК України настає за умови, що особа одержує неправомірну вигоду за вплив на прийняття рішення іншою, визначеною статтею КК особою.

Об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, вичерпується діянням, що може виявлятися у формі прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення, особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиції чи обіцянки здійснити вплив за надання такої вигоди.

Злочин, передбачений ч. 2 ст.369-2 КК України, є злочином з формальним складом, який визнається закінченим: а) у разі одержання неправомірної вигоди - з моменту фактичного отримання особою-посередником хоча б частини такої вигоди; б) у разі пропозиції здійснити вплив за таку вигоду - з моменту надходження такої пропозиції, тобто доведення її змісту до відома особи, до якої звертається посередник, незалежно від того, чи погодилася особа, до якої він звернувся, з такою пропозицією.

Отже, оскільки виконання чи невиконання особою, яка одержує неправомірну вигоду, відповідних дій перебуває за межами об`єктивної сторони даного злочину, відповідальність настає незалежно від того, до чи після вчинення цих дій було одержано неправомірну вигоду, була чи не була вона обумовлена до їх вчинення, виконала чи не виконала ця особа обумовлене, збиралася чи ні вона це робити.

Крім того, прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, має кваліфікуватись за ч. 2 ст.369-2 КК України незалежно від того, коли був здійснений вплив (до чи після одержання неправомірної вигоди), чи мав місце такий вплив і чи планувала особа, особа-посередник здійснювати відповідний вплив.

На цьому акцентував увагу також Верховний Суд у своїй постанові від 21 вересня 2022 року у справі № 516/32/17, провадження № 51-1076км22.

У свою чергу як у судовому засіданні в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, прокурори зазначали, що вимагання неправомірної вигоди з боку ОСОБА_10 та ОСОБА_11 полягало в тому, що останні неодноразово вимагали від потерпілого ОСОБА_13 неправомірну вимогу за вирішення ними питань, шляхом впливу на посадових осіб, уповноважених на виконання функцій держави, за результатами розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000132 від 14 квітня 2021 року за ч. 1 ст. 201 КК України з метою не отримання ОСОБА_13 покарання пов`язаного з реальним позбавленням волі.

Проте, відповідно до параграфу 3 глави 4 розділу 1 та положень ч. 7 ст. 97 КПК України ці пояснення прокурора в суді не є доказами у кримінальному провадженні.

Під час допиту в суді першої інстанції ОСОБА_13 фактично пояснив, що намагався у незаконний спосіб вирішити свою кримінальну справу, яка перебувала на розгляді у Київському районному суді м.Харкова щодо нього за ч.1 ст. 201 КК України, оскільки хвилювався, щоб йому не було призначено покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям. У зв`язку з цим, з метою домогтися своїх незаконних інтересів, у грудні 2021 року поділився з цим зі своїм знайомим ОСОБА_11 , як особою, яка може допомогти у вирішенні цього питання. При цьому, з показань потерпілого ОСОБА_13 вбачається, що ОСОБА_11 повідомив, що обвинувачення складне і тут адвокат не зможе допомогти, треба, щоб хтось більш впливовий допоміг, та повідомив, що у нього є друг, який може допомогти, так як він співробітник СБУ України. Повідомив, що організує зустріч. Потерпілий ОСОБА_13 стверджував, що він був у відчаї, тому довірився. Під час зустрічі йому стало відомо, що необхідно передати десять тисяч доларів США, щоб вирішити вказану проблему. Після цього у машині ОСОБА_13 передав ОСОБА_11 гроші, останній їх перерахував, поклав у пакет. У подальшому ОСОБА_13 став турбуватися про такий вчинок, та поділився цим питанням з другом ОСОБА_21 , який повідомив, що історія незрозуміла і треба знову зустрітися вже записати розмову на диктофон.

З показань потерпілого ОСОБА_13 , які надані ним у суді першої інстанції, також вбачається, що під час нової зустрічі у кафе ОСОБА_10 знову себе поводив як представник СБУ, допускав фрази, що начебто його пацани налаштовані проти ОСОБА_13 та можуть завдати йому ще більших проблем. Під час зустрічі ОСОБА_11 не розмовляв, розмова була між ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та адвокатом. Адвокат попросила собі гонорар в розмірі 1300 доларів США, а також ОСОБА_13 озвучено було, що крім цієї суми десять тисяч доларів США треба передати прокурору та суду, а за це ОСОБА_13 не посадять до в`язниці. А також дві тисячі доларів та п`ять тисяч гривень додатково, бо цих коштів не вистачало до первинної суми, яку передав ОСОБА_13 . Весь цей час у кафе був присутній ОСОБА_22 . У подальшому він відвіз ОСОБА_13 додому, і також порекомендував звернутися до служби внутрішньої безпеки СБУ. Після звернення всі подальші зустрічі проходили під контролем. У подальшому ОСОБА_11 телефонував ОСОБА_13 та казав, що ОСОБА_10 має бажання зустрітися з ним. Під час зустрічі ОСОБА_13 задав питання щодо справи та просив, щоб не обрали запобіжний захід, та не притягнули до кримінальної відповідальності. ОСОБА_10 на ці питання відповідав, що хоча дуже складно і прокурор та слідча вимагають обрання запобіжного заходу, проте він робить всі дії, щоб цього не було. П`ять тисяч гривень ОСОБА_13 передав ОСОБА_11 у кінці січня 2022 року, і останній повідомив, що передасть їх ОСОБА_23 . Договір с адвокатом ОСОБА_20 підписаний не був. Влітку ОСОБА_11 нагадав ОСОБА_13 , що він винен дві тисячі доларів США. У подальшому відбулася зустріч ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , під час цієї зустрічі ОСОБА_10 повідомляв, що справа ускладнюється. ОСОБА_13 передав одну тисячу доларів США та повідомив, що складно збирав ці кошти. Під час розмови, ОСОБА_13 сприймав ОСОБА_10 як співробітника СБУ, бо той знову ж таки посилався на роботу його у СБУ України. ОСОБА_10 сказав везти кошти та останню тисячу доларів США, щоб ОСОБА_24 передав через ОСОБА_11 . На запитання учасників судового розгляду потерпілий ОСОБА_13 повідомив, що він був з власним диктофоном і 24 грудня 2021 року записував зустріч з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та адвокатом ОСОБА_20 саме на власний диктофон

Разом з цим, судом першої інстанції, обґрунтовуючи свої висновки щодо вчинення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 злочину за ч.3 ст.369-2 КК України, не надано обґрунтованої і вмотивованої оцінки в оскаржуваному вироку твердженням сторони захисту, в чому саме обвинувачені погрожували потерпілому вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди його законним правам чи інтересам, та створюванням умов, за яких він був вимушений надати йому неправомірну вигоду, оскільки на момент його звернення за допомогою у вирішенні справи такі умови вже існували, тому що кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст. 201 КК України вже знаходилось на розгляді Київського районного суду м.Харкова, і саме через це за порадою він самостійно звернувся за допомогою до ОСОБА_11 .

У свою чергу останній, а також обвинувачений ОСОБА_10 , не були зобов`язані допомагати ОСОБА_13 , оскільки це не входило до їх обов`язків, і з цих підстав могли б відмовити в проханні потерпілого.

Колегія суддів також зазначає, що потерпілий ОСОБА_13 не був позбавлений процесуальної можливості вирішити це питання в інший спосіб, зокрема, звернувшись за правовою допомогою до професійного адвоката, однак, вирішив звернутись за допомогою до свого знайомого ОСОБА_11 для вирішення вказаного питання саме у такий спосіб.

Належить також врахувати, що мотивувальна частина оскаржуваного вироку не містить будь-яких висновків суду щодо спростування тверджень сторони захисту щодо правильності правової кваліфікації дій обвинувачених за ч.3 ст.369-2 КК. Зокрема, сторона захисту під час судового розгляду зазначала, що обвинувачені не мали жодного впливу на посадових осіб, які мали відношення до кримінального провадження щодо ОСОБА_25 .

Більш того, сторона захисту посилилась на те, що обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не мали будь-якого впливу на суддю Київського районного суду м.Харкова ОСОБА_18 щодо прийняття нею судових рішень в рамках кримінального провадження № 0000132 від 14 квітня 2021 року за обвинуваченням ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 201 КК України.

Колегія суддів також враховує правові висновки Верховного Суду, які містяться в постанові від 21 жовтня 2025 року у справі № 165/1148/21, про те, що вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування може бути здійснений лише до прийняття такого рішення вказаними особами.

При цьому, колегія суддів враховує, що прокурором не надано суду жодного доказу, який міг би підтвердити версію сторони обвинувачення про наявність у обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 можливості вплинути на посадових осіб органу досудового розслідування чи суду з метою прийняття відповідного процесуального рішення в межах кримінального провадження № 0000132 від 14 квітня 2021 року за ч. 1 ст. 201 КК України, а тим більше наявності цих рішень. Навіть не було з`ясовано чи були обвинувачені взагалі знайомі із суддею, та на якій стадії судового розгляду перебувало провадження щодо потерпілого під час вчинення обвинуваченими інкримінованих їм дій щодо останнього.

Належить також врахувати, що за наслідками судового розгляду кримінального провадження № 0000132 від 14 квітня 2021 року ОСОБА_13 було визнано винуватим за пред`явленим обвинуваченням, що також залишено поза увагою суду першої інстанції та не надано оцінки цьому факту в мотивувальній частині оскаржуваного судового рішення.

Тобто, доводи сторони захисту в цій частині належним чином не перевірені судом першої інстанції та їм не надана повна і обґрунтована оцінка в оскаржуваному обвинувальному вироку.

Колегія суддів також враховує, що диспозиція ч.2 ст.369-2 КК України передбачає відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або пропозицію чи обіцянку здійснити вплив за надання такої вигоди.

При цьому, у випадку, якщо має місце умисел особи на заволодіння такими коштами шляхом обману без наміру вчиняти вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, такі дії особи не можуть бути кваліфіковані за частинами 2 або 3 ст. 369-2 КК України.

Зазначеним обставинам також не надано вмотивованої та обґрунтованої оцінки судом першої інстанції в мотивувальній частині оскаржуваного обвинувального вироку.

Наведене у сукупності свідчить про неповноту судового розгляду, оскільки під час такого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення (ч.1 ст. 410 КПК України).

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Повнота судового розгляду є обов`язковою передумовою доведеності обвинувачення, а її недотримання, згідно ст.410 КПК України, може полягати у залишенні недослідженими обставин та/або доказів, що можуть мати істотне значення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Ураховуючи встановлене під час апеляційного розгляду, колегія суддів констатує, що під час судового провадження щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції виконано не у повній мірі.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які не можуть бути усунуті при апеляційному розгляді, а тому вирок суду першої інстанції належить скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

При цьому, відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому під час нового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, з використанням наданих процесуальних можливостей дослідити доводи, наведені, зокрема в апеляційних скаргах обвинувачених, які хоча і були предметом дослідження при розгляді даної справи, але місцевим судом не надано усіх висновків щодо тверджень сторони захисту в оскаржуваному вироку, та в залежності від установленого прийняте законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Разом з цим, суду першої інстанції під час нового судового розгляду, при наявності обґрунтованих підстав та з урахуванням доведеності вини за пред`явленим обвинуваченням, необхідно ретельно перевірити апеляційні доводи прокурора щодо м`якості призначеного покарання за ч.3 ст.369-2 КК України.

Крім того, при новому розгляді, у разі доведення вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 353 КК України, суду першої інстанції належить врахувати доводи прокурора щодо наявності підстав, передбачених ст.ст.49, 74 КК України.

Решту апеляційних доводів прокурора та обвинувачених, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч.1 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку щодо необхідності скасування оскаржуваного вироку і призначення нового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в суді першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_11 підлягає задоволенню, а апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_10 належить задовольнити частково.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ч.3 ст.415 та ст. 416 КПК України, оскільки з`ясування вказаних обставин має істотне значення для встановлення істини у справі та ухвалення законного і обґрунтованого судового рішення.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити.

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 22 листопада 2024 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у тому ж суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Колегія суддів:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4