Номер провадження: 11-кп/813/1891/25
Справа № 504/4849/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.10.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Доброславської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_10 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської обл. від 23.04.2025 у к/п №0000013 від 23.05.2024 стосовно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Нова Дофінівка Одеської обл., громадянина України, одруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 було визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 4500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 76 500 грн.

Застосований стосовно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді застави залишено без змін, до набрання вироком законної сили.

Після набрання вироком законної сили та припинення запобіжного заходу у виді застави, визначеної ухвалою Одеського апеляційного суду від 08.08.2024, заставу, сплачену на депозитний рахунок ТУ ДСА України в Одеській обл. в розмірі 399 000 грн. вирішено повернути заставодавцю ОСОБА_11 , а заставу в розмірі 85 480 грн. повернути заставодавцю ОСОБА_12 .

Процесуальні витрати віднесено на рахунок держави.

Скасовано арешт, накладений на майно ухвалою слідчого судді Южного міського суду Одеської обл. від 27.06.2024.

Вирішено питання стосовно долі речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, користуючись тим, що на території України введено воєнний стан та оголошено загальну мобілізацію, усвідомлюючи, що на період дії правового режиму воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24.02.2022 №64 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №2102-IX від 24.02.2022, строк дії якого у подальшому неодноразово продовжувався у встановленому законом порядку, та згідно з постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України» №57 від 27.01.1995, виїзд за межі країни громадян України чоловічої статі віком від 18 до 60 років забороняється, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, під приводом організації незаконного переправлення гр. України ОСОБА_13 через державний кордон України реалізував протиправний механізм заволодіння грошовими коштами останнього у сумі 6500 доларів США з метою особистого незаконного збагачення за наступних обставин.

Так, у ОСОБА_8 у невстановлений час та місці, однак не пізніше 23.05.2024, виник злочинний умисел на заволодіння чужим майном ОСОБА_13 , а саме грошовими коштами у сумі 6500 доларів США шляхом обману. В цей же день ОСОБА_8 , знаходячись у невстановленому місці, на виконання свого злочинного умислу, із застосуванням мобільного терміналу розпочав телефонну розмову із ОСОБА_13 , в ході якої повідомив останньому про те, що може організувати та здійснити його незаконне переправлення через державний кордон України за грошову винагороду в загальному розмірі 13 000 доларів США (що станом на 23.05.2024 відповідно до курсу НБУ складає 505 798 грн.).

В подальшому, 01.06.2024 у період часу з 19:02 год. до 19:10 год., перебуваючи на паркувальному майданчику біля ТРЦ «Сітіцентр» за адресою: вул. Давида Ойстраха, буд. 32, м. Одеса, ОСОБА_8 під час особистої зустрічі з ОСОБА_13 , з метою реалізації злочинного умислу, повідомив останньому про те, що нібито може організувати та здійснити його незаконне переправлення через державний кордон України за грошову винагороду та розповів схему оплати, а саме: половину коштів необхідно передати йому до відправлення, а іншу половину після перетину кордону, а також, у разі необхідності, за 1000 доларів США, ОСОБА_8 може організувати доставку ОСОБА_13 до місця відправлення.

Надалі, під час особистих зустрічей з ОСОБА_13 05.06.2024 та 18.06.2024, ОСОБА_8 з метою отримання від останнього грошових коштів переконував ОСОБА_13 у тому, що має можливість організувати його переправлення через державний кордон України, оскільки має необхідні зв`язки з особами, які нібито переправляють громадян через державний кордон України. ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_13 , що його послуги з організації незаконного перетину кордону коштують 5500 доларів США, також за 1000 доларів США він може доставити ОСОБА_13 до точки відправлення, 2500 доларів США необхідно перевести на банківську картку особи, яка нібито безпосередньо займається перевезенням громадян через державний кордон України, та 4000 доларів США необхідно передати після перетину кордону України. Крім цього, ОСОБА_8 , з метою створення реальності своїх намірів у переправленні ОСОБА_13 через державний кордон, повідомив, що після того, як ОСОБА_13 передасть йому його частину коштів, останньому зателефонує певна особа, яка повідомить звідки та коли буде відправлення, також надав вказівки щодо необхідності постійного підтримання з ним зв`язку, придбання предметів першої необхідності для задоволення власних потреб під час незаконного перетину державного кордону.

Надалі, ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, 19.06.2024 приблизно о 19:45 год., достовірно усвідомлюючи неправомірність своїх дій, зустрівся із ОСОБА_13 в попередньо обумовленому місці, а саме біля ресторану «Яхта», що за адресою: Одеська обл., Одеський р-н, с. Фонтанка, вул. Променад, буд. 1/3, після чого вони спільно направились на автомобілі «Volkswagen CC», д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_8 до паркувального майданчику розташованого біля буд. №7-А по вул. Спортивній в с. Фонтанка, Одеського р-ну, Одеської обл. Перебуваючи на вказаному майданчику, ОСОБА_13 , діючи на підставі постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, передав ОСОБА_8 під виглядом винагороди за організацію незаконного переправлення через державний кордон України імітаційні грошові кошти у сумі 6500 доларів США, що на момент передачі, відповідно до офіційного курсу валют НБУ становило 263 570,45 грн., що більше, ніж в 100 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є значним розміром, та які, нібито, призначалися за організацію незаконного переправлення через державний кордон України шляхом надання інструкцій та вказівок щодо необхідності постійного підтримання з ним зв`язку, придбання предметів першої необхідності для задоволення власних потреб під час незаконного перетину державного кордону та подальшого прибуття на місце, звідки буде здійснюватися перетин державного кордону.

Після отримання ОСОБА_8 , на його думку, грошових коштів в сумі 6500 доларів США, останній виконав усі дії, які вважав необхідними для заволодіння грошовими коштами ОСОБА_13 , проте злочин не було закінчено, з причин, які не залежали від його волі, оскільки його дії були викриті співробітниками правоохоронних органів, що позбавило його можливості розпорядитися вказаними грошима.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Доброславської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_10 не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненому злочині та правильності кваліфікації його дій, не погодилась із оскаржуваним вироком в частині призначення обвинуваченому покарання, вважаючи його ухваленим із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з огляду на наступні обставини:

- при призначенні ОСОБА_8 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК України суд 1-ої інстанції безпідставно не врахував положення ч. 2 ст. 53 КК України та не призначив обвинуваченому штраф у розмірі, не меншому ніж розмір отриманого внаслідок вчинення кримінального правопорушення доходу, який складає 363 570, 45 грн., що відповідає правовій позиції, викладеній в постанові ККС у складі ВС від 12.11.2024 у справі №607/18731/23;

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що обвинувачений ОСОБА_8 визначив предметом своїх протиправних дій грошові кошти в розмірі 6500 доларів США, що належать потерпілому ОСОБА_13 , при цьому, факт використання правоохоронними органами у вказаному кримінальному провадженні імітаційних грошових коштів та не доведення обвинуваченим злочину до кінця з причин, що не залежать від його волі, не мають вирішального значення, натомість, грошові кошти в розмірі 6500 доларів США для ОСОБА_8 є упущеною вигодою, тобто доходами, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, а саме якби потерпілий не діяв на підставі постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину та обвинувачений не був затриманий відразу після отримання грошових коштів.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 15 505 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 263 585 грн.; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Позиція інших учасників провадження.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу сторони прокурора захисник ОСОБА_9 зауважив на наступних обставинах:

- суд 1-ої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії нетяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, одружений, має на утриманні малолітню доньку, посильно утримує непрацездатну бабцю, позитивно характеризується за місцем проживання, є учасником бойових дій, а також обставину, що пом`якшує покарання щире каяття та відсутність обставин, які його обтяжують;

- всупереч твердженням прокурора, цивільно-правове поняття «збитків» та кримінально-правове поняття «шкоди» не є тотожними, зокрема, положення закону України про кримінальну відповідальність не передбачає врахування як наслідків злочину неодержаних доходів, тобто того, чого не існує на момент вчинення злочину, натомість, із системного тлумачення приписів ст. 22 ЦК України, які містять визначення упущеної вигоди, вбачається, що визначальним є те, що саме особа, право якої порушено, має право на відшкодування упущеної вигоди, тобто саме у потерпілого має виникати таке право на відшкодування, оскільки саме його право порушене незаконними діями ОСОБА_8 , проте потерпілий ОСОБА_13 претензій до обвинуваченого не висував та не наполягав на призначенні йому суворого покарання;

- поза увагою прокурора залишилось те, що ОСОБА_8 фактично не отримано реального доходу, а дохід у вигляді неправомірної вигоди отриманий обвинуваченим у вигляді імітаційних коштів в розмірі 6 500 доларів США є абстрактним, не може бути тотожним поняттю упущена вигода;

- сторона обвинувачення безпідставно посилається на правову позицію суду касаційної інстанції щодо застосування ч. 2 ст. 53 КК України, викладену в постанові ВС від 12.11.2024 у справі №607/18731/23, натомість, фактичні обставини, викладені в даній постанові, відрізняються від фактичних обставин даного кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 , оскільки, відповідно до обставин, викладених в постанові ВС, обвинувачений отримав грошові кошти в розмірі 5000 доларів США, тобто реальні грошові кошти, реальний дохід в розмінні збагачення, а не імітаційні грошові кошти;

- кваліфікація дій як замаху на вчинення злочину повністю виключає застосування положень ч. 2 ст. 53 КК України, яка стосується лише завершених злочинів із реально одержаним майновим результатом.

З урахуванням викладених обставин, захисник ОСОБА_9 просить апеляційну скаргу сторони обвинувачення залишити без задоволення, а вирок суду 1-ої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка вимоги апеляційної скарги прокурор ОСОБА_10 підтримала та просила її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали судового провадження, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає з наступних підстав.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК України, суд 1-ої інстанції, враховуючи позицію обвинуваченого, який провину визнав повністю та не оспорював фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, з`ясувавши, що всі учасники провадження правильно розуміють обставини справи, впевнившись у добровільності їх позицій, а також роз`яснивши обмеження щодо апеляційного оскарження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, проти чого не заперечували учасники провадження, та обмежився лише допитом обвинуваченого, дослідженням письмових доказів у провадженні та матеріалів, які характеризують особу обвинуваченого.

Відтак суд, враховуючи вищевикладене, правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК України за кваліфікуючими ознаками: закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинений в умовах воєнного стану, що завдало значної шкоди потерпілому.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції в частині встановлення винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину та кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржуються, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

Що стосується посилань сторони обвинувачення на неправильне застосування судом 1-ої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, колегія суддів зауважує на наступних обставинах.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно із абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 (далі постанова Пленуму ВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Призначення особі, визнаній винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, відповідного покарання, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, відноситься до дискреційних повноважень суду.

Окрім того, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові ККС у складі ВС від 15.08.2023 у справі №295/424/21 (провадження №51-619км22), процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині. При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості кримінального правопорушення, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що санкція інкримінованого ОСОБА_14 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України передбачає покарання у виді штрафу в розмірі від 4000 до 8000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян або позбавлення волі строком від 3-х до 5-ти років.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд 1-ої інстанції, на виконання приписів зазначених вище норм кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину; характеристику особи обвинуваченого, який раніше не судимий, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, одружений, має на утриманні малолітню доньку, посильно утримує непрацездатну бабцю, позитивно характеризується за місцем проживання, є учасником бойових дій; обставини, що пом`якшує та обтяжують покарання.

Обставиною, що відповідно до вимог ст. 66 КК України пом`якшує покарання ОСОБА_8 судом 1-ої інстанції було визнано щире каяття.

Обставин, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 судом 1-ої інстанції встановлено не було.

Врахувавши зазначені обставини, суд 1-ої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді штрафу в розмірі 4500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в межах санкції, передбаченої ч. 3 ст. 190 КК України, що становить 76 500 грн., яке буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Разом із тим, як слушно зауважує сторона обвинувачення, приписами ч. 2 ст. 53 КК України встановлено, що розмір штрафу визначається судом з урахуванням майнового стану винного в межах від 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до 50 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями цього Кодексу не передбачено вищого розміру штрафу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу понад 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, розмір штрафу, що призначається судом, не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, або отриманого внаслідок вчинення кримінального правопорушення доходу, незалежно від граничного розміру штрафу, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Суд, встановивши, що таке кримінальне правопорушення вчинено у співучасті і роль виконавця (співвиконавця), підбурювача або пособника у його вчиненні є незначною, може призначити таким особам покарання у виді штрафу в розмірі, передбаченому санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, без урахування розміру майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, або отриманого внаслідок вчинення кримінального правопорушення доходу.

Водночас, колегія суддів наголошує на тому, що вищезазначені положення закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, ч. 2 ст. 53 КК України, не підлягають застосуванню при призначенні ОСОБА_8 покарання за вчинення ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України з огляду на наступне.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 15 КК України, замах на вчинення кримінального правопорушення є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Колегія суддів враховує правовий висновок, викладений в постанові ККС у складі ВС від 29.05.2019 у справі №664/2146/16-к (провадження №51-8557км18), згідно з яким, відповідно до положень ст. 190 КК шахрайство це заволодіння майном або набуття права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. Отже, предметом шахрайства є як чуже майно, так й право на нього. З об`єктивної сторони шахрайство полягає в протиправному заволодінні чужим майном, в набутті права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. При цьому обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності або обов`язковості передачі йому майна чи права на нього.

Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно. Тобто при шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно чи право на нього. При цьому, закінченим шахрайство вважається з моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього.

Можливість призначення винуватій особі покарання із застосуванням вищевикладених приписів ч. 2 ст. 53 КК України, тобто незалежно від граничного розміру штрафу, передбаченого санкцією статті, поставлена в залежність від майнової шкоди, яка була завдана кримінальним правопорушенням, або доходу, отриманого внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

В даному випадку суд апеляційної інстанції зауважує на тому, що ОСОБА_8 злочин, передбачений ч. 3 ст. 190 КК України до кінця не довів, одразу після отримання ним 19.06.2024 від ОСОБА_13 імітаційних грошових коштів під виглядом винагороди за організацію незаконного переправлення через державний кордон України в розмірі 6500 доларів США (що на момент передачі відповідно до курсу НБУ становило 263 570, 45 грн.) було проведено обшук місця зустрічі ОСОБА_8 із ОСОБА_13 (паркувальний майданчик, розташований біля буд. №7-А по вул. Спортивній в с. Фонтанка), де було виявлено паперовий згорток білого кольору із сувенірними грошовими коштами всередині номіналом 100 доларів США в кількості 65 шт. (т. 1, а.с. 84-88).

Відтак, на переконання колегії суддів обвинувачений ОСОБА_8 не отримав можливість розпоряджатись чужим майном, яким він заволодів, скоївши таким чином закінчений замах на вчинення кримінального правопорушення, оскільки імітаційні грошові кошти були одразу вилучені під час проведення вищезгаданого обшуку.

За встановлених обставин, суд апеляційної інстанції констатує, що в даному випадку обвинувачений ОСОБА_8 не отримав внаслідок вчинення інкримінованого йому злочину жодного доходу, а кваліфікація дій останнього як закінченого замаху на вчинення кримінального правопорушення повністю виключає можливість застосування в даному випадку при призначенні останньому покарання положень ч. 2 ст. 53 КК України, яка, відповідно до змісту викладеної в ній норми закону України про кримінальну відповідальність, підлягає застосуванню у разі вчинення завершеного кримінального правопорушення із матеріальним складом (склад кримінального правопорушення, об`єктивна сторона якого передбачає настання суспільно небезпечних наслідків як її обов`язкову ознаку).

Надаючи оцінку посиланням сторони обвинувачення на те, що грошові кошти в розмірі 6500 доларів США для ОСОБА_8 є упущеною вигодою, тобто доходами, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, колегія суддів вважає такі твердження прокурора безпідставними та такими, що є результатом суб`єктивного тлумачення стороною обвинувачення положень законодавства України.

Апеляційний суд наголошує на тому, що поняття «упущена вигода» є суто цивільно-правовим поняттям, характерним для деліктних зобов`язань, визначення якого міститься в ст. 22 Цивільного кодексу України (надалі ЦК України), відповідно до якої це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

Упущена вигода є одним із видів збитків, які можуть бути відшкодовані особі в результаті порушення її цивільного права. Тобто саме особа, цивільне право якої порушено, має право на відповідне відшкодування упущеної вигоди.

Відтак, цивільно-правове поняття «збитків», до складу яких також відноситься упущена вигода, не є тотожним кримінально-правовому поняттю «шкода».

Чинний закон України про кримінальну відповідальність не передбачає таких наслідків вчинення кримінального правопорушення як упущеної вигоди або неодержаних доходів, тобто того, що не існує на момент вчинення кримінального правопорушення.

Окрім того, навіть якщо припустити, що упущена вигода прирівнювалась би до завданої кримінальним правопорушенням майнової шкоди, то в такому випадку вирішальною обставиною слугує те, що така «шкода» має бути завдана саме потерпілій особі, а не обвинуваченому ОСОБА_8 , оскільки в іншому випадку саме обвинувачений був би особою, якій кримінальним правопорушенням завдано певних матеріальних збитків, що не узгоджується із самою сутністю природи кримінального правопорушення.

Отже, наслідком вчинення кримінального правопорушення може бути лише шкода, яка вже завдана, а не така, яка гіпотетично очікується в майбутньому.

З урахуванням викладених обставин, з огляду на той факт, що отримання ОСОБА_8 імітаційних грошових коштів від потерпілого ОСОБА_13 в якості неправомірної вигоди в даному конкретному випадку жодним чином не можна прирівняти до упущеної вигоди як потенційного прибутку особи, якій заподіяно шкоду, апеляційний суд не вбачає зазначених стороною обвинувачення підстав для можливості призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ч. 2 ст. 53 КК України.

Що стосується посилань прокурора на правову позицію, викладену в постанові ККС у складі ВС від 12.11.2024 у справі №607/18731/23 (провадження №51-2725км24), колегія суддів наголошує на тому, що обставини, викладені в даній постанові суду касаційної інстанції, суттєво відрізняються від фактичних обставин, встановлених в даному кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України.

Так, у вищезгаданій постанові суд касаційної інстанції, приймаючи до уваги позицію сторони обвинувачення стосовно надмірної м`якості призначеного особі покарання, зауважив на тому, що суди попередніх інстанцій залишили поза увагою те, що особою фактично було отримано неправомірну вигоду в розмірі 5 000 доларів США (що за курсом НБУ станом на 27.07.2023 становить 182 850 грн.), внаслідок чого дійшов висновку про те, що покарання такій особі було призначено без врахування положень ч. 2 ст. 53 КК України.

Відтак, за обставинами, встановленими судами в описаній справі, обвинувачений отримав дохід внаслідок вчинення кримінального правопорушення, зокрема, справжні грошові кошти, реальний дохід, що давало суду передбачені законом підстави для призначення такій особі покарання із застосуванням приписів ч. 2 ст. 53 КК України, натомість, обвинувачений ОСОБА_8 вчинення злочину не завершив з причин, що не залежали від його волі, а також в якості неправомірної вигоди отримав імітаційні грошові кошти, а не справжні гроші.

Підсумовуючи все вищевикладене, апеляційний суд вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України у вигляді штрафу судом не було допущено неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки передбачені законом підстави для призначення останньому покарання із застосуванням положень ч. 2 ст. 53 КК України в даному кримінальному провадженні відсутні.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Отже, апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно розглянувши кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 , призначив йому покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, тому підстав для задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення не вбачає.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Доброславської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської обл. від 23.04.2025, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4