Номер провадження: 11-кп/813/321/25
Справа № 495/6395/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.03.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 07.07.2023 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Долинівка Білгород-Дністровського району Одеської області, громадянина України, українця, з середньою освітою,не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.164 КК України у кримінальному провадженні, відомості за яким внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000286 від 12 липня 2021 року,

установив

Вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 07.07.2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.1 ст.164 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком 1 (один) рік.

Відповідно до ст.75 КК України засудженого ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, встановивши йому іспитовий термін у 1 рік.

Відповідно до ст.76 КК України на засудженого ОСОБА_7 покладено наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання ,роботи або навчання

- повністю сплатить заборгованість по аліментам.

Також даним вироком вирішено питання цивільного позову.

Відповідно до вироку суду:

Відповідно до повторного свідоцтва про народження № 1066 від 02 вересня 2020 року про народження неповнолітньої дитини- ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,іі батьком є обвинувачений ОСОБА_7 ( а.с. 154 ),

На підставі рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 21 лютого 2018 року у справі №495/8845/17 та виконавчого листа обвинувачений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 зобов`язаний до сплати аліментів на користь ОСОБА_11 ,05 травня 1996 на утримання доньки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 в твердій грошовій сумі 1500 гривень до досягнення донькою ОСОБА_10 повноліття, тобто до 14 листопада 2033 року (а.с.146-147).

Однак, обвинувачений ОСОБА_12 маючи умисел, направлений на невиконання вказаного судового рішення, будучи обізнаним про аліментні зобов`язання та попередженим про кримінальну відповідальність за злісне ухилення від сплати аліментів, ігноруючи вимоги державного виконавця Білгород-Дністровського районного відділу державної виконавчої служби Одеської області про необхідність виконання аліментних зобов`язань, у період часу з 13.06.2018 року по 30.06.2021 року злісно ухилявся від сплати аліментів на утримання своєї неповнолітньої дитини, а саме: без поважних причин офіційно не працював і не вживав заходів для офіційного працевлаштування, на обліку в центрі зайнятості ,як особа яка шукає роботу не знаходився і не знаходиться ,на виклики до відділу Державної виконавчої служби Білгород-Дністровського міськрайонного управління юстиції Одеської області не з*являвся, що призвело до виникнення заборгованості із сплати коштів на утримання неповнолітньої дитини у розмірі,що сукупно складають суму виплат за три місяці відповідних платежів.

Таким чином, загальна сума заборгованості станом на 30.06.2021 року про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_12 на користь потерпілої ОСОБА_11 на утримання неповнолітньої доньки ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , згідно розрахунку заборгованості, виданої державним виконавцем Білгород-Дністровського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південного межрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) складає 21 тисяча 319 гривень.

Не погоджуючись з зазначеним вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду відносно ОСОБА_12 скасувати, провадження по справі закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, наступне:

- всупереч вимогам ст. 2, ч. 2 ст. 9, ч. 1 ст. 293 КПК, одночасно з переданням до суду обвинувального акта, прокурор не надав його копію та копію реєстру матеріалів досудового розслідування підозрюваному на той час ОСОБА_7 , а тому ОСОБА_7 не висувалося обвинувачення в порядку. передбаченому КПК України;

- суд першої інстанції, зазначивши в ухваленому ним вироку час вчинення кримінального правопорушення - починаючи з 13.06.2018 року (день відкриття виконавчого провадження), замість інкримінованого прокурором - з лютого 2021 року, вийшов за межі висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті від 05 серпня 2021 року, за відсутності для того відповідних правових підстав, чим перевищив свої повноваження;

- у вироку не наведено жодного конкретного доказу, які б підтверджували висновки суду про те, що обвинувачений ОСОБА_7 мав умисел, направлений на невиконання судового рішення; був попередженим про кримінальну відповідальність за злісне ухилення від сплати аліментів, що ОСОБА_7 навіть не інкримінувалося;

- в матеріалах кримінального провадження відсутня заява адвоката ОСОБА_14 в інтересах законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_11 від 11.07.2021 року про вчинене кримінальне правопорушення, зареєстрованою того ж дня в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчиненні кримінального правопорушення та інші події під № 9823;

-сама по собі наявність заборгованості зі сплати аліментів у виконавчому провадженні, про що йдеться у вказаному повідомленні, не утворює склад кримінального правопорушення - проступку, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК, за ознаками якого безпідставно, за відсутності для того законних приводу і підстав, було розпочато досудове розслідування у формі приватного обвинувачення

-наведені судом у вироку докази у своєї сукупності не є достатніми для прийняття рішення про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення

-суд неповно виклав надані обвинуваченим суду покази, які мають суттєве значення для цього кримінального провадження

-прокурором не було відкрито захиснику матеріали досудового розслідування;

-оскаржуваний вирок не містить доказів наявності умислу у ОСОБА_7 на ухилення від сплати аліментів;

- під час проведення досудового розслідування, ані під час судового розгляду не були встановлені умисні діяння боржника за виконавчим провадженням ОСОБА_7 , спрямовані на невиконання рішення суду (приховування доходів, зміну місця проживання чи місця роботи без повідомлення державного виконавця, приватного виконавця тощо);

- під час судового розгляду стороною обвинувачення не було надано суду достатніх, допустимих, неспростовних доказів, які б у своєї сукупності беззаперечно, поза розумним сумнівом, доводили винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку;

- вважаючи, що підстави для застосування статей 69, 69-1 КК при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відсутні, разом з тим, суд не зазначив у вироку, на підставі чого він дійшов такого висновку;

- суд не приймав у відповідності до вимог ч. 2 ст. 110 КПК судове рішення у формі ухвали про прийняття ним цивільного позову законного представника потерпілого до свого провадження та його розгляду разом з кримінальним провадженням. Отже, суд не приймав заявлений ОСОБА_11 цивільний позов у кримінальному провадженні до свого провадження та до розгляду, а тому не мав підстав для його розгляду і вирішення по суті;

- ОСОБА_11 чи якась інша особа навіть не набувала процесуального статусу цивільного позивача у даному кримінальному провадженні;

- суд першої інстанції відмовив в задоволенні начебто заявленого клопотання про відвід прокурора ОСОБА_15 , тоді як мною відповідно до вимог КПК було подано до суду заяву (т. 1, а. к. п. 18-21), а не клопотання про це, що також вбачається з мотивувальної частини ухвали;

-під час проведення підготовчого судового засідання 26 листопада 2021 року, головуюча в судовому засіданні суддя ОСОБА_1 , дізнавшись під час розгляду заявленого прокурору відводу, що той, всупереч вимогам ч. 1 ст. 293 КПК, одночасно з переданням до суду обвинувального акта, не надав його копію та копію реєстру матеріалів досудового розслідування підозрюваному на той час ОСОБА_7 , вийшовши за межі своїх повноважень, по виходу з нарадчої кімнати особисто вручила ОСОБА_7 в судовому засіданні не засвідчену ксерокопію обвинувального акту, вимагаючи при цьому від ОСОБА_7 , щоб той написав суду розписку про отримання ним від суду копії обвинувального акта.

Також захисник обвинуваченого просив розгляд апеляційної скарги проводити без його участі.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі, не погоджуючись із вироком суду першої інстанції зазначає, що суд першої інстанції, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, безпідставно застосував до нього обов`язки, які не передбачені положеннями ст. 76 КК України, зокрема повністю сплатити заборгованість по аліментам, проте передбачені п. З ч. З ст. 76 КК України додаткові обов`язки щодо працевлаштування або звернення до центру зайнятості на обвинуваченого не покладено.

На підставі цього, просить вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 07.07.2023, яким засуджено ОСОБА_7 - скасувати у частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 , винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України та призначити покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням на 1 рік та покласти обов`язки, передбачені п. п.1, 2 ч.1, п.3 ч.3 ст.76 КК України.

В подальшому під час судового засідання апеляційного суду прокурор змінив вимоги до апеляційної скарги прокурора, в якій останній просив вирок суду 1-ої інстанції змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та звільнити ОСОБА_7 від призначеного цим вироком покарання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, оскільки передбачене ч.1 ст.164 КК України кримінальне правопорушення відповідно до ст. 12 КК України (в ред. Закону № 2617-VIII від 22.11.2018) відноситься до кримінальних проступків, і з часу його вчинення ОСОБА_7 минуло три роки, а тому наразі передбачені ст. 49 КК України строки давності закінчилися. В іншій частині вирок суду просив залишити без змін.

В судове засідання суду апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 не з`явився, причини неявки апеляційному суду не повідомив. Про місце та час апеляційного розгляду був повідомлений своєчасно, належним чином шляхом отримання смс-повідомлення.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, закріплено право кожного на розгляд його справи судом упродовж розумного строку. Тобто зловживання процесуальними правами, спрямоване на свідоме невиправдане затягування судового процесу, порушує права інших учасників цього процесу та вимоги названих Конвенції та Кодексу.

Ратифікуючи зазначену Конвенцію Україна взяла на себе зобов`язання гарантувати кожній особі права та свободи, закріплені в Конвенції, включаючи право на справедливий судовий розгляд протягом розумного строку.

З аналізу зазначених норм Конвенції та практики Європейського суду слідує, що питання про порушення статті 17 Конвенції, яка закріплює один із основоположних принципів Конвенції принцип неприпустимості зловживання правами, може поставати лише у сукупності з іншою статтею Конвенції, положення якої у конкретному випадку дають підстави для висновку про зловживання особою наданим їй правом.

У справах «Рябих проти Росії» (заява № 52854/99, рішення від 24 липня 2003 року, пункт 52) та «Пономарьов проти України» (заява № 3236/03 від 03 квітня 2008 року, пункт 40) Європейський суд з прав людини зазначив, що сторона, яка приймає участь у судовому процесі, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 - 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнова проти України»).

Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, та приймаючи до уваги позицію прокурора, який не заперечував проти продовження розгляду справи, апеляційний суд провів апеляційний розгляд за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки під час апеляційного розгляду прокурор змінив вимоги апеляційної скарги, в якій наразі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про наступне.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За приписами ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Згідно із ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Втім, з огляду на змінені вимоги апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд не переглядає вирок суду за першочерговими вимогами сторони обвинувачення, в тому числі в частині невідповідності призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Що стосується твердження сторони захисту, про те, що ОСОБА_16 не висувалося обвинувачення в порядку передбаченому КПК України, апеляційний суд вважає їх необгрунтованими, з огяду на нступне.

Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Так, обвинувальний акт за фактом вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.164 КК України відносно ОСОБА_16 , складений та підписаний прокурором 5 серпня 2021 року, містить як виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими, так і правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та чітке формулювання обвинувачення.

Згідно із долученою до акту розписки, обвинувачений ОСОБА_16 отримав копію обвинувального акту та копію реєстру матеріалів досудового розслідування.

Враховуючи викладене, а також те, що надання підозрюваному копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування на виконання вимог ст. 293 КПК України є процесуальною дією, прокурор був вправі надати дізнавачу доручення на проведення такої процесуальної дії, у тому числі в усній формі.

Що стосується вимог захисника, що суд вийшов за межі висунутого обвинувачення, колегія суддів вважає такими, що не гуртуються на вимогах закону, з огляду на наступне.

Так, розглядаючи справу в межах висунутого ОСОБА_16 обвинувачення за ч. 1 ст. 164 КК України відповідно до обвинувального акту, місцевий суд. безпосередньо дослідив докази, у тому числі і рішення суду Білгород-Дністровського міськрайонного суду від 21.02.2018, яким на ОСОБА_16 покладено обов`язок щомісяця сплачувати аліменти в розмірі 1500 грн., копію виконавчого провадження №56594929 та довідку державного виконавця щодо заборгованості ОСОБА_16 по сплаті аліментів від 07.07.2021 року, з яких вбачається, що заборгованість ОСОБА_16 по сплаті аліментів станом на 30.06.2021 року складає 21319 грн.

Як вбачається з обвинувального акту та оскаржуваного вироку, ОСОБА_16 упродовж тривалого часу з 13.06.2018 року по 30.06.2021 року ухилявся від сплати аліментів, що призвело до заборгованості в розмірі 21319 гри. Така ж сума заборгованості вказана в обвинувальному акті.

Отже, місцевий суд не вийшов за межі пред`явленого обвинувачення ОСОБА_16 , а лише встановив фактичні обставини справи доказами, які містяться у матеріалах провадження, а тому апеляційний суд дійшов переконання про те, що порушення вимог ч. 1 ст. 337 КПК України відсутні.

Щодо твердження сторони захисту про неналежне оформлення заяви адвоката ОСОБА_14 про вчинене кримінальне правопорушення, то апеляційний суд вважає їх необгунтованими, з огляду на таке.

Так, згідно ч. 1 ст. 55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Відповідно ч.1 ст.59 КПК України, якщо потерпілим є неповнолітня особа або особа, визнана в установленому законом порядку недієздатною чи обмежено дієздатною, до участі в процесуальній дії разом з нею залучається її законний представник.

Згідно ч.5 ст.44, ч.2 ст.59 КПК України законний представник користується процесуальними правами особи, інтереси якої він представляє, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо потерпілим і не може бути доручена представнику.

Відповідно ч. ч.1, 4 ст. 58 КПК України, потерпілого у кримінальному провадженні може представляти представник - особа, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником. Представник користується процесуальними правами потерпілого, інтереси якого він представляє, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо потерпілим і не може бути доручена представнику.

Таким чином, ОСОБА_11 , діючи в інтересах своєї малолітньої доньки ОСОБА_10 , звернулась за правовою допомогою до адвоката ОСОБА_14 , та він, в свою чергу, в їх інтересах склав повідомлення про кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст.164 КК України, в якому зазначив короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, а саме те, що ОСОБА_7 тривалий час не сплачує аліменти на утримання малолітньої доньки ОСОБА_10 , що призвело до заборгованості в розмірі 21319 грн.

Безпідставними також є доводи захисника і стосовно того, що сторона захисту не отримала копій матеріалів кримінального проступку.

Так, після прийняття прокурором рішення про звернення до суду з обвинувальним актом 02.08.2021 року підозрюваному ОСОБА_7 вручили копії матеріалів кримінального провадження, що підтверджується його розпискою, наявною в матеріалах провадження.

Апеляційний суд відхиляє твердження сторони захисту про невмотивованість рішення суду, яке виразилось в тому, що у вироку не зазначені покази свідка ОСОБА_17 оскільки винуватість ОСОБА_7 , на думку колегії суддів доведена не лише показами зазначеного свідка, а й іншими матеріалами та доказами у їх сукупності.

Також апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги сторони захисту про недопустимість доказів, з огляду на таке.

Так, отримані докази у кримінальному провадженні №0000286 від 12.07.2021 року за ч.1 ст.164 КК України відносно ОСОБА_16 , відомості про яке внесенні до ЄРДР пізніше від строку, визначеного ст. 214 КПК України, не є істотним порушенням і не тягне визнання доказів недопустимими, оскільки слідчі дії проведені вже після реєстрації кримінального провадження в ЄРДР.

Зазначене також відповідає правовій позиції, викладеній в постанові Верховного Суду від 26.10.2022 року (справа №263/4755/19).

Що стосується тверджень сторони захисту про відсутність складу інкримінованого кримінального ОСОБА_7 правопорушення за ч.1 ст.164 КК України, оскільки у його діях відсутнє злісне ухилення від сплати аліментів, то вони не заслуговують на увагу з огляду на таке.

Об`єктом даного злочину є право неповнолітніх дітей на повноцінне житія та всебічний (фізичний, психічний і соціальний) розвиток.

Відповідно до ст. ст. 18, 27 Конвенції ООН про права дитини від 20 листопада 1989 року, яка ратифікована Україною. Держави-учасннці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держава визнає право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини. Батьки несуть основну відповідальність за забезпечення в межах своїх здібностей і фінансових можливостей умов життя, необхідних для розвитку дитини.

Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України ( ст. 8 ЗУ «Про охорону дитинства»). Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.

Таке право кореспондується з конституційним обов`язком батьків утримувати дитину до її повноліття, який закріплений в Основному Законі (ст. 51 Конституції України), а також в Сімейному кодексі (ст. 180) та гарантується Державою, в свою чергу, ст. 15 Сімейного кодексу чітко регламентовано, що сімейні обов`язки не можуть бути перекладені на іншу особу.

Предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст.164 КК України є кошти, що за рішенням суду підлягають сплаті на утримання дітей.

Згідно постанови Верховного суду від 30.04.2020 року у справі №283/1309/17 під злісним ухиленням від сплати коштів на утримання дітей (аліментів) слід розуміти будь-які діяння боржника, спрямовані на невиконання рішення суду (приховування доходів, зміну місця проживання чи місця роботи без повідомлення державного виконавця, приватного виконавця тощо), які призвели до виникнення заборгованості із сплати таких коштів у розмірі, що сукупно складають суму виплат за три місяці відповідних платежів.

При цьому діяння можуть виразитись як у прямій відмові від сплати встановлених судом аліментів, так і в інших діях (бездіяльності), які фактично унеможливлюють виконання вказаного обов`язку.

Так, ОСОБА_16 був обізнаним щодо наявності рішення суду про стягнення з нього аліментів та обов`язку виконувати дане рішення, адже повідомлений державним виконавцем під розписку про необхідність сплати аліментів та наслідки ухилення від їх сплати. Крім того. ОСОБА_16 неодноразово викликався до державного виконавця з приводу невиконання рішення про стягнення аліментів, попереджався про кримінальну відповідальність га зобов`язувався погашати заборгованість зі сплати аліментів, але, незважаючи на це, аліменти у розмірі, визначеному рішенням суду, не сплачував.

Посилання скаржника, що він частково сплачував аліменти, тому в його діях відсутнє злісне ухилення, не заслуговують на увагу, адже незважаючи на здійснені платежі, решту коштів, визначених рішенням суду, ОСОБА_18 не сплатив, що призвело до заборгованості, яка значно перевищує суму виплат за три місяці.

Твердження про те, що він не мав змоги платити аліменти через відсутність роботи, апеляційний суд не бере до уваги, оскільки вказана обставина ні в якому разі не звільняє ОСОБА_16 від обов`язку утримання дитини.

Що стосується твердження сторони захисту про незастосування судом положень ст.ст.69, 69-1 КК України при призначенні ОСОБА_16 покарання, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно постанови Верховного Суду у справі № 712/4384/20 від 27.04.2021 року, однією з обов`язкових умов для застосування до винної особи положень ст. 69 КК України є наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання.

Разом з тим недостатньо лише їх наявність, необхідно обґрунтування, яким чином такі пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Зі змісту ч. 1 ст. 69 КК України слідує, що призначення покарання, нижчого від найнижчої межі може мати місце в разі встановлення наявності таких (мінімум двох) пом`якшуючих обставин, які обов`язково істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінально - караного діяння.

Водночас, ОСОБА_16 вину у інкримінованому кримінальному правопорушенні не визнає, заборгованість по аліментам, яка йому інкримінується, не сплачує.

Таким чином з урахуванням вказаних обставин відсутні підстави для застосування положень ст.ст.69, 69-1 КК України.

Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги щодо незаконної відмови у задоволенні заявленого відводу прокурору ОСОБА_15 , оскільки заявлений відвід не містить належних та підтверджених даних, які б свідчили про наявність таких підстав для відводу прокурора, таких підстав не встановлено і судом першої інстанції.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про необгрунтованість апеляційної скарги сторони захисту.

Щодо доводів зміненої апеляційної скарги прокурора в частині наявності підстав для застосування п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України колегія суддів зазначає наступне.

Так, приписами ч. 5 ст. 74 КК України передбачено, що особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.

З огляду на матеріали кримінального провадження, ОСОБА_19 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України (в ред. Закону № 2677-VI від 04.11.2010), що було вчинено починаючи з 22.11.2011 по 30.04.2015.

Відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України передбачене ч. 1 ст. 164 КК України кримінальне правопорушення відносилось до категорії кримінальних проступків.

Так, передбачене ч. 1 ст. 164 КК України кримінальне правопорушення, відповідно до ст. 12 КК України (в редакції Закону № 2617-VІІІ від 22.11.2018) відноситься до кримінальних проступків.

Разом із цим, відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку суду, ОСОБА_7 обвинувачується в ухиленні від сплати аліментів на утримання доньки, яке було вчинено ним у період з 22.11.2011 по 30.04.2015, а отже наразі передбачені ст. 49 КК України строки давності закінчилися.

З огляду на викладені вище обставини, оскільки з моменту вчинення кримінального проступку на момент розгляду справи у суді апеляційної інстанції минуло більше 3 років, апеляційний суд приходить до переконання, що у даному випадку наявні підстави для звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України.

При цьому, колегія суддів у зв`язку із неявкою обвинуваченого ОСОБА_7 у судове засідання, вважає за можливе розглядати поведінку обвинуваченого як таку, що не може свідчити про його відмову щодо звільнення від призначеного судом покарання.

Приписами п.2 ч.1 ст.407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого та апеляційна скарга прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає зміні, із мотивів, викладених апеляційним судом вище.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407-409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково

Клопотання прокурора ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 07.07.2023 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.164 КК України у кримінальному провадженні, відомості за яким внесені до ЄРДР № 0000286 від 12 липня 2021 року - змінити

Звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання у виді обмеження волі строком 1 (один) рік на підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4