ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/289/25 Справа № 178/1346/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2025 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Новомосковської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 08 квітня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000369, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Зеленодольськ Апостолівського району Дніпропетровської області, громадянина України, маючого на утриманні малолітню дитину, раніше не судимого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , фактично проживаючого по АДРЕСА_2 ,

визнаного невинуватим по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191 КК України та ч. 4 ст. 191 КК України і виправданого у зв`язку із недоведеністю скоєння ним вказаних кримінальних правопорушень,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 08 квітня 2024 року ОСОБА_6 визнано невинуватим по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191 КК України та ч. 4 ст. 191 КК України і виправдано у зв`язку із недоведеністю скоєння ним вказаних кримінальних правопорушень.

Залишений без розгляду позов прокурора в інтересах держави в особі КП ДОР «Аульський водовід» про стягнення із ОСОБА_6 619 325,38 гривень на користь КП ДОР «Аульський водовід», як збитків, заподіяних внаслідок вчинення кримінальних правопорушень.

Обставини, встановлені судом першої та апеляційної інстанцій та формулювання обвинувачення визнаного судами недоведеним.

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_6 , будучи наказами (розпорядженнями) керівника підприємства по комунальному підприємству Дніпропетровської обласної ради «Аульський водовід» / /: - № 07/095 від 28 березня 2016 року призначеним на посаду виконуючого обов`язки генерального директора, - № 53-п від 05 грудня 2016 року призначений на посаду генерального директора, і будучи на посаді керівника КП ДОР «Аульський водовід», відповідно до контракту № 14-4 від 05 грудня 2016 року, укладеного із Дніпропетровською обласною радою, призначеним на посаду генерального директора комунального підприємства Дніпропетровської обласної ради «Аульський водовід» розташованого за адресою: комплекс будівель та споруд № 2, Аульська селищна рада в смт. Аули, Криничанського району, Дніпропетровської області, відповідно до положень зазначеного контракту:

п. 1.1. зобов`язаним безпосередньо і через адміністрацію Підприємства здійснювати поточне керівництво Підприємством, забезпечувати його діяльність, визначену статутом підприємства, виконання фінансового плану, показників ефективності використання і збереження закріпленого за Підприємством комунального майна;

п. 1.3 є повноважним представником Підприємства під час реалізації функцій, обов`язків Підприємства передбачених актами законодавства, статутом Підприємства, іншими нормативними документами;

п. 1.4. діє на засадах єдиноначальності;

п. 2.1. здійснючим поточне (оперативне) керівництво Підприємством, організовує його виробничо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань Підприємства, передбачених чинним законодавством, статутом Підприємства та цим контрактом;

п. 2.7.1 серед іншого, зобов`язаним укладати господарські та інші угоди на найбільш вигідних для Підприємства умовах;

п. 2.7.2. серед іншого, зобов`язаним забезпечити: - високоефективну і стабільну роботу Підприємства та зміцнення його фінансового стану, динамічний соціально-економічний розвиток, - дотримання режиму економії ресурсів; - збереження комунального майна та інших матеріальних цінностей, що закріплені за Підприємством на праві господарського відання;

п. 4.1. у випадку невиконання чи неналежного виконання обов`язків передбачених цим контрактом несучим відповідальність згідно з чинним законодавством України та цим контрактом, вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин:

Відповідно до загальних положень Статуту КП ДОР «Аульський водовід», затвердженого рішенням Дніпропетровської обласної ради від 15 березня 2013 року № 426-18/VI, КП ДОР «Аульський водовід» засноване на спільній власності територіальних громад, сіл, селищ, міст Дніпропетровської області та перебуває в управлінні Дніпропетровської обласної ради (далі Орган управління майном); п. 2.2. до основних напрямків діяльності підприємства відноситься забезпечення ефективного управління, використання та збереження комунального майна; п. 3.1. підприємство є юридичною особою, права і обов`язки набуває з дня його державної реєстрації; 3.2. підприємство у своїй діяльності керується: Конституцією України, постановами ВРУ, указами Президента України, постановами та розпорядженнями КМУ, рішеннями Органу управління майном; 3.4. підприємство веде самостійний баланс, має розрахунковий, валютний та інші рахунки в установах банків, печатку зі своїм найменуванням; 3.5. підприємство має право укладати угоди, набувати майнові та немайнові права, нести обов`язки, бути позивачем і відповідачем у судових органах; 4.1. майно підприємства становлять основні фонди та оборотні кошти, а також цінності, вартість яких відображена в самостійному балансі підприємства; 4.2. майно підприємства є спільною власністю територіальних громад, сіл, селищ, міст Дніпропетровської області й закріплюється за ним на праві господарського відання. Здійснюючи право господарського відання, Підприємство володіє, користується та розпоряджається зазначеним майном, вчиняючи щодо нього дії, які не суперечать чинному законодавству України та цьому Статуту. Розпорядження закріпленим за Підприємством майном здійснюється з дозволу Органу управлінням майном у порядку, що встановлений чинним законодавством України; 4.3. джерелом формування майна підприємства є: - майно передане йому Органом управління майном, - доходи отримані від реалізації продукції, надання послуг, а також від інших видів фінансово-господарської діяльності, - дотації, субсидії, - кредити банків та інших кредиторів, - капітальні вкладення, - безоплатні або благодійні внески, пожертвування організацій, підприємств та громадян, - грошові кошти, - інше майно, набуте на підставах, не заборонених законодавством; п. 6.2. управління Підприємством здійснює його керівник; 6.3 наймання керівника здійснюється шляхом укладення з ним контракту згідно з чинним законодавством Органом управління майном; 6.4. керівник самостійно вирішує питання діяльності Підприємства за винятком тих, що віднесені до компетенції Органу управління майном. Керівник підприємства: - несе повну відповідальність, за стан майна та діяльність Підприємства, - діє без довіреності від імені Підприємства, представляє його в усіх установах, організаціях, підприємствах, - розпоряджається коштами та майном Підприємства відповідно до чинного законодавства України, цього статуту, - укладає угоди, видає довіреності, відкриває рахунки в установах банків.

Відповідно до ч. 3 ст. 15 КК України, службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Відповідно до примітки до статті 364 КК України службовими особами є зокрема, особи, які обіймають постійно чи тимчасово на державних або комунальних підприємствах посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно - господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_6 , обіймаючи посаду виконуючого обов`язки генерального директора та у подальшому генерального директора юридичної особи публічного права - комунального підприємства ДОР «Аульський водовід», будучи службовою особою, оскільки обіймає посаду на комунальному підприємстві пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій. У зв`язку з цим, він є суб`єктом відповідальності за корупційне правопорушення.

Відповідно до п. 5 розділу ІІ наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (змінено назву на Міністерство економіки згідно з Постановою КМ № 547 від 31.05.2021) № 454 від 17.03.2016 «Про затвердження Порядку визначення предмета закупівлі»: якщо під час здійснення замовником закупівлі товарів передбачається також закупівля послуги (послуг), пов`язаної (пов`язаних) з поставкою товарів (зокрема послуги з транспортування, установки, монтажу, наладки, інсталяції програмного забезпечення, навчання персоналу тощо), предметом закупівлі в такому разі є товари за умови, що вартість такої послуги (таких послуг) не перевищує вартості самих товарів.

Відповідно до ч. 7 ст. 179 ГК України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до ч. 3 ст. 180 ГК України до істотних умов господарського договору віднесено предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до ч. 2 ст. 189 ГК України ціна є істотною умовою господарського договору. Ціна зазначається в договорі у гривнях.

Відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 6 Цивільного кодексу України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Відповідно до ч. 2 ст. 632 ЦК України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, серед іншого, якщо у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 ЗУ «Про публічні закупівлі» (у редакції, що діяла на момент вчинення кримінальних правопорушень), закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 ЗУ «Про публічні закупівлі» (у редакції, що діяла на момент вчинення кримінальних правопорушень), уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Положенням про Питання Міністерства економічного розвитку і торгівлі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року № 459, визначено, що вказане Міністерство є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державних та публічних закупівель.

Відповідно до роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» від 07 квітня 2015 № 3302-05/11398-07 та від 27 жовтня 2016 року вих. № 3302-06/34307-06, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі» (у редакції, що діяла на момент вчинення кримінальних правопорушень), умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Обвинувачений ОСОБА_6 , обіймаючи посаду виконуючого обов`язки генерального директора КП ДОР «Аульський водовід» з 28 березня 2016 та з 05 грудня 2016 року генерального директора того ж комунального підприємства, будучи службовою особою, діючи умисно, розуміючи суспільно небезпечний характер своїх злочинних діянь, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків - спричинення майнової шкоди КП ДОР «Аульський водовід» і бажаючи настання таких наслідків, зловживаючи своїм службовим становищем, скоїв умисне кримінальне правопорушення у сфері службової діяльності, яке відповідно до примітки ст. 45 КК України вважається корупційним, тобто вчинив розтрату комунального майна грошових коштів, які є спільною власністю територіальних громад, сіл, селищ, міст Дніпропетровської області, яким КП ДОР «Аульський водовід» володіє на праві господарського відання, за наступних обставин.

15 квітня 2016 року за результатами застосування переговорної процедури КП ДОР «Аульський водовід» в особі виконуючого обов`язки генерального директора ОСОБА_6 з ТОВ «АХПС» в особі директора ОСОБА_9 укладено договір поставки рідкого хлору № 15/04/16-Т від 15 квітня 2016 року, відповідно до умов якого:

п. 1.1. постачальник зобов`язується протягом строку дії договору поставити рідкий хлор в кількості 760 тонн (759 тонн у контейнерах та 1 тонна у балонах);

п. 1.4. під терміном «товар» у даному договорі розуміється «рідкий хлор»;

п. 2.3. постачальник здійснює доставку хлору власним транспортом за рахунок замовника, з ТОВ «АХПС» смт. Аули до Аули 1 відстань до якого в обидві сторони складає 18 км., Аули 2 8 км., Аули 3 50 км., після чого вважається, що постачальник виконав свої зобов`язання за договором;

п. 3.1. загальна сума договору на момент підписання складає 7 791316,80 грн. з ПДВ з урахуванням доставки товару на об`єкти замовника. Ціна 1 тонни рідкого хлору в контейнерах 10200,00 грн. з ПДВ, ціна 1 тонни рідкого хлору в балонах 10680 грн. з ПДВ, тариф на перевезення вантажу становить 21,60 грн. з ПДВ за 1 км.

п. 3.3. умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків:

- зменшення обсягів закупівлі зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

- зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

- покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

- продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

- узгодженої ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

- зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

п. 8.2. Умови даного договору можуть бути змінені за взаємною згодою сторін, з обов`язковим складанням письмового документа, підписаного сторонами Договору;

п. 8.5. Даний договір діє з моменту підписання його сторонами та до 31 березня 2017 року, а в частині взаємозаліків до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за Договором;

п. 9 Додаток №1 є невід`ємною частиною даного Договору.

У подальшому, але не пізніше травня 2016 року, у обвинуваченого ОСОБА_6 , який виконував обов`язки генерального директора КП ДОР «Аульський водовід», виник умисел на спричинення майнової шкоди КП ДОР «Аульський водовід», а саме розтрату комунального майна грошових коштів, які є спільною власністю територіальних громад, сіл, селищ, міст Дніпропетровської області, яким на праві господарського відання володіє КП ДОР «Аульський Водовід».

Так, перебуваючи на посаді виконуючого обов`язки генерального директора КП ДОР «Аульський водовід» та у подальшому генерального директора того ж комунального підприємства, обвинувачений ОСОБА_6 , у невстановлені досудовим розслідуванням дати та час, у період з травня 2016 року до лютого 2017 року, перебуваючи в одному з приміщень КП ДОР «Аульський водовід» за адресою: комплекс будівель та споруд № 2, Аульська селищна рада в смт. Аули, Кам`янського / Криничанського / району Дніпропетровської області (наразі комплекс будівель та споруд № 2, смт. Аули, Криничанська селищна громада Кам`янського району Дніпропетровської області) розуміючи, що листи ТОВ «АХПС» № 154 від 30 травня 2016 року, № 608 від 28 листопада 2016 року, № 635 від 26 грудня 2016 року, № 44 від 01 лютого 2017 року, № 45/1 від 02 лютого 2017 року не можуть бути належними, допустимими та достатніми доказами на підтвердження коливання ціни товару рідкого хлору на ринку, оскільки містять формальне зазначення необхідності підвищення ціни на предмет закупівлі за договором № 15/04/16-Т від 15 квітня 2016 року, упродовж періодів між укладеним договором та додатковими угодами, без посилання на відповідні документи складені, на момент звернення постачальника, уповноваженими на це установами, зокрема Торгово-промисловою палатою, ДП «Держзовнішінформ», Державною службою статистики України та її територіальними органами тощо, а отже не можуть слугувати достатньою підставою для зміни істотних умов за договором в частині підвищення ціни за одиницю товару, договором не передбачено випадків зміни ціни перевезення, яка є складовою вартості товару та призводить до зміни істотної умови договору, та те, що інших документів, з яких можливо було б визначити динаміку ціни у період з часу укладення договору про закупівлю товарів по дату звернення із зазначеними листами КП ДОР «Аульський водовід» не надано, всупереч пункту 3.3. договору № 15/04/16-Т від 15 квітня 2016 року та п. 2 ч. 4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі», використовуючи службове становище, надав вказівки працівникам КП ДОР «Аульський водовід», які входили до складу тендерного комітету, створити умови для укладання додаткових угод до зазначеного договору шляхом ухвалення тендерним комітетом рішень про підвищення ціни відповідно до зазначених листів ТОВ «АХПС». Виконуючи вказівку ОСОБА_6 , члени тендерного комітету, які не були обізнані про злочинність дій ОСОБА_6 , склали протоколи засідань тендерного комітету КП ДОР «Аульський водовід» № 09/06/16 від 09 червня 2016 року, № 30/11/16 від 30 листопада 2016 року, № 30/12/16 від 30 грудня 2016 року, № 03/02/17 від 03 лютого 2017 року, № 06/02/17 від 06 лютого 2017 року, якими ухвалено рішення про підвищення ціни за 1 тонну товару рідкого хлору та ціни перевезення за 1 км., відповідно до листів ТОВ «АХПС» № 154 від 30 травня 2016 року, № 608 від 28 листопада 2016 року, № 635 від 26 грудня 2016 року, № 44 від 01 лютого 2017 року, № 45/1 від 02 лютого 2017 року.

Продовжуючи реалізацію своїх злочинних намірів, які полягали у розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, а саме комунального майна грошових коштів, які є спільною власністю територіальних громад, сіл, селищ, міст Дніпропетровської області, яким на праві господарського відання володіє КП ДОР «Аульський водовід», шляхом укладання незаконних угод про підвищення ціни на предмет закупівлі рідкий хлор та ціни перевезення за 1 км., ОСОБА_6 розуміючи, що збільшення вартості Товару не обґрунтоване коливанням ціни такого товару на ринку, розуміючи те, що листи ТОВ «АХПС» № 154 від 30 травня 2016 року, № 608 від 28 листопада 2016 року, № 635 від 26 грудня 2016 року, № 44 від 01 лютого 2017 року, № 45/1 від 02 лютого 2017 року не можуть бути належними, допустимими та достатніми доказами на підтвердження коливання цін на ринку, оскільки містять формальне зазначення необхідності підвищення ціни на предмет закупівлі за договором № 15/04/16-Т від 15 квітня 2016 року, упродовж періодів між укладеним договором та додатковими угодами, без посилання на відповідні документи складені на момент звернення постачальника уповноваженими на це установами, зокрема Торгово-промисловою палатою, ДП «Держзовнішінформ», Державною службою статистики України та її територіальними органами тощо, а отже не можуть слугувати достатньою підставою для зміни істотної умови за договором в частині підвищення ціни за одиницю товару, договором не передбачено випадків зміни ціни перевезення, яка є складовою вартості товару та призводить до зміни істотної умови договору, а інших документів, з яких можливо було б визначити динаміку ціни у період з часу укладення договору про закупівлю товарів по дату звернення із зазначеними листами КП ДОР «Аульський водовід» не надано, діючи від імені КП ДОР «Аульський водовід», яке він очолював як керівник, тобто як службова особа, незаконно, зловживаючи своїм службовим становищем, розуміючи, що відповідно до п.4.1. укладеного ним контракту № 14-4, у випадку невиконання чи неналежного виконання обов`язків передбачених цим контрактом сторони несуть відповідальність згідно з чинним законодавством України та цим контрактом та бажаючи так діяти, у невстановлені досудовим розслідуванням дати та час, у період з травня 2016 року до лютого 2017 року, знаходячись у приміщенні комунального підприємства за адресою: комплекс будівель та споруд № 2 в смт. Аули Кам`янського / Криничанського / району Дніпропетровської області, діючи всупереч:

- п. 3.3. договору № 15/04/16-Т від 15 квітня 2016 року,

- п.п. 2.2, 4.2 Статуту КП ДОР «Аульський водовід», затверджених рішенням Дніпропетровської обласної ради від 15 березня 2013 року № 426-18/VI,

- п.п. 1.1., 2.1., 2.7.1., 2.7.2, контракту № 14-4 від 05 грудня 2016 року, укладеного із Дніпропетровською обласною радою,

-ч. 7 ст. 179, ч. 3 ст. 180 та ч. 2 ст. 189 ГК України,

- абз. 2 ч. 3 ст. 6 та ч. 2 ст. 632 ЦК України,

- ч. 1 ст. 3 та п. 2 ч. 4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі», уклав з ТОВ «АХПС» додаткові угоди до договору № 15/04/16-Т від 15 квітня 2016 року, а саме:

- додаткову угоду № 1 від 10 червня 2016 року, якою збільшено ціну товару рідкого хлору до 10908 грн. 90 коп. (у контейнерах) та до 11388,00 грн. (у балонах);

- додаткову угоду № 2 від 01 грудня 2016 року, якою збільшено ціну товару рідкого хлору до 11904 грн. (у контейнерах) та до 12504 грн. (у балонах);

- додаткову угоду № 3 від 30 грудня 2016 року, якою збільшено ціну товару рідкого хлору до 12600 грн. (у контейнерах) та до 12804 грн. (у балонах), збільшено тариф на перевезення до 23,40 за 1 км;

- додатковою угодою № 4 від 03 лютого 2017 року, якою збільшено ціну товару рідкого хлору до 13850 грн. (у контейнерах) та до 14000 грн. (у балонах);

- додатковою угодою № 5 від 06 лютого 2017 року, якою збільшено ціну товару рідкого хлору до 14250 грн. (у контейнерах) та до 14550 грн. (у балонах).

Після цього, ОСОБА_6 діючи умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, перебуваючи в приміщенні КП ДОР «Аульський водовід», розуміючи, що за результатами укладання додаткових угод до договору № 15/04/16-Т від 15 квітня 2016 року необґрунтовано підвищено ціну товару рідкого хлору та вартість його перевезення, а сплата призведе до розтрати комунального майна, з метою досягнення злочинної мети, забезпечив виконання встановлених процедур на КП ДОР «Аульський водовід» щодо розрахунків за договором № 15/04/16-Т від 15 квітня 2016 року, уклавши договори про переведення боргових зобов`язань та про зарахування однорідних зустрічних вимог КП ДОР «Аульський водовід» перед ТОВ «АХПС» на нового боржника та особисто контролював здійснення перерахування грошових коштів на рахунок ТОВ «АХПС» № НОМЕР_1 відкритий у АТ «Райффайзен банк Аваль» (МФО 380805) в загальній сумі 1 802 493 грн. 36 коп.

За результатами чого, згідно висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № 14/07/2022 від 25 липня 2022 року за договором № 15/04/16-Т від 15 квітня 2016 року, здійснено надлишкове перерахування грошових коштів за товар рідких хлор, його перевезення у загальній сумі 472 115 грн. 38 коп., тобто розтрачено комунальне майно - грошові кошти, які є спільною власністю територіальних громад, сіл, селищ, міст Дніпропетровської області, яким КП ДОР «Аульський водовід» володіє на праві господарського відання, чим завдано майнової шкоди (збитків) КП ДОР «Аульський водовід» у розмірі 472 115 грн. 38 коп., що на момент вчинення кримінального правопорушення більш ніж у 590 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, тобто у великих розмірах.

Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується органом досудового розслідування у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, за ознаками розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем у великих розмірах.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 , обіймаючи посаду генерального директора КП ДОР «Аульський водовід» з 05 грудня 2016 року, будучи службовою особою, діючи умисно, повторно, розуміючи суспільно небезпечний характер своїх злочинних діянь, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків - спричинення майнової шкоди КП ДОР «Аульський водовід» і бажаючи настання таких наслідків, зловживаючи своїм службовим становищем, скоїв умисне кримінальне правопорушення у сфері службової діяльності, яке відповідно до примітки ст. 45 КК України вважається корупційним, тобто повторно вчинив розтрату чужого майна, тобто комунального майна грошових коштів, які є спільною власністю територіальних громад, сіл, селищ, міст Дніпропетровської області, яким КП ДОР «Аульський водовід» володіє на праві господарського відання, за наступних обставин.

31 березня 2017 року за результатами застосування переговорної процедури КП ДОР «Аульський водовід» в особі генерального директора ОСОБА_6 з ТОВ «АХПС» в особі директора ОСОБА_9 укладено договір поставки рідкого хлору № 01/04/17Т від 31 березня 2017 року, відповідно до умов якого:

п. 1.1. постачальник зобов`язується протягом строку дії договору поставити рідкий хлор в кількості 760 тонн (759 тонн у контейнерах та 1 тонна у балонах);

п. 1.3. під терміном «товар» у даному договорі розуміється «рідкий хлор»;

п. 2.3. постачальник здійснює доставку хлору власним транспортом за рахунок замовника, з ТОВ «АХПС» смт. Аули до Аули 1 відстань до якого в обидві сторони складає 18 км., Аули 2 8 км., Аули 3 50 км., після чого вважається, що постачальник виконав свої зобов`язання за договором;

п. 3.1. загальна сума договору на момент підписання складає 10 876 023,60 грн. з ПДВ. з урахуванням доставки товару на об`єкти замовника. Ціна 1 тонни рідкого хлору в контейнерах 14250,00 грн. з ПДВ, Ціна 1 тонни рідкого хлору в балонах 14550,00 грн. з ПДВ, тариф на перевезення вантажу становить 23,40 грн. з ПДВ за 1 км.;

п. 3.3. Згідно Закону України «Про публічні кошти» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків:

- зменшення обсягів закупівлі зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

- зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Постачальник зобов`язаний письмово проінформувати Замовника про дату зміни вартості товару в межах 10 % за 5 днів до настання цієї дати з обґрунтуванням підвищення ціни від виробника рідкого хлору;

- покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

- продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

- узгодженої ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

- зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

п. 8.2. Умови даного договору можуть бути змінені за взаємною згодою сторін, з обов`язковим складанням письмового документа, підписаного сторонами Договору;

п. 8.5. Даний договір набирає чинності з 01.04.2017 р. та діє до 31.03.2018 р., а в частині взаємозаліків до повного виконання Сторонами зобов`язань за Договором;

п. 9 Додаток № 1 є невід`ємною частиною даного Договору.

У подальшому, але не пізніше травня 2017 року у генерального директора КП ДОР «Аульський водовід» ОСОБА_6 , виник умисел на спричинення майнової шкоди КП ДОР «Аульський водовід», а саме повторну розтрату чужого майна, тобто комунального майна грошових коштів, які є спільною власністю територіальних громад, сіл, селищ, міст Дніпропетровської області, яким на праві господарського відання володіє КП ДОР «Аульський Водовід», шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді генерального директора КП ДОР «Аульський водовід» у невстановлені досудовим розслідуванням дати та час, у період з травня 2017 року до 18 березня 2018 року, перебуваючи в одному з приміщень КП ДОР «Аульський водовід» розташованому за адресою: комплекс будівель та споруд №2, Аульська селищна рада, смт. Аули Кам`янського / Криничанського / району Дніпропетровської області (наразі комплекс будівель та споруд № 2, смт. Аули, Криничанська селищна громада Кам`янського району Дніпропетровської області), розуміючи, що листи ТОВ «АХПС» № 169 від 28 квітня 2017 року, № 320 від 22 вересня 2017 року, № 396 від 02 листопада 2017 року та № 15 від 23 січня 2018 року не можуть бути належними, допустимими та достатніми доказами на підтвердження коливання ціни товару рідкого хлору на ринку упродовж періодів між додатковими угодами, оскільки містять формальне зазначення про необхідність підвищення ціни на предмет закупівлі за договором № 01/04/17Т від 31 березня 2017 року у зв`язку із збільшенням вартості рідкого хлору заводом виробником, без обґрунтування підвищення ціни від конкретного виробника рідкого хлору, а отже не можуть слугувати достатньою підставою для зміни істотної умови за договором в частині підвищення ціни за одиницю товару, а договором не передбачено випадків зміни ціни перевезення, яка є складовою вартості товару та призводить до зміни істотних умов договору, та те, що документів, якими обґрунтовується підвищення ціни від виробника рідкого хлору у відповідні періоди, на дату звернення із зазначеними листами КП ДОР «Аульський водовід» не надано, всупереч пункту 3.3. договору № 01/04/17Т від 31 березня 2017 року та п. 2 ч. 4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі», використовуючи службове становище, реалізуючи свої злочинні наміри на повторну розтрату чужого майна, надав вказівки працівникам КП ДОР «Аульський водовід», які входили до складу тендерного комітету створити умови для укладання додаткових угод до зазначеного договору шляхом ухвалення тендерним комітетом рішень про підвищення ціни відповідно до зазначених листів ТОВ «АХПС». Виконуючи вказівку ОСОБА_6 , члени тендерного комітету, які не були обізнані про злочинність дій ОСОБА_6 склали протоколи засідань тендерного комітету КП ДОР «Аульський водовід» № 10/05/17 від 10 травня 2017 року, № 29/09/17 від 29 вересня 2017 року, № 03/11/17 від 03 листопада 2017 року та № 01/02/18 від 01 лютого 2018 року, якими ухвалено рішення про підвищення ціни за 1 тонну товару рідкого хлору та ціни перевезення за 1 км., відповідно до листів ТОВ «АХПС» № 169 від 28 квітня 2017 року, № 320 від 22 лютого 2017 року, № 396 від 02 листопада 2017 року та № 15 від 23 січня 2018 року, № 05/03/18 від 05 березня 2022 року, яким ухвалено рішення про укладення додаткової угоди для продовження дії договору.

Продовжуючи реалізацію своїх намірів, які полягали у розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вчиненій повторно, а саме комунального майна грошових коштів, які є спільною власністю територіальних громад, сіл, селищ, міст Дніпропетровської області, яким на праві господарського відання володіє КП ДОР «Аульський водовід», шляхом укладання незаконних угод про підвищення ціни на предмет закупівлі рідкий хлор та ціни перевезення за 1 км., ОСОБА_6 розуміючи, що збільшення вартості Товару не обґрунтоване коливанням ціни такого товару на ринку, розуміючи, що листи ТОВ «АХПС» № 169 від 28 квітня 2017 року, № 320 від 22 вересня 2017 року, № 396 від 02 листопада 2017 року та № 15 від 23 січня 2018 року не можуть бути належними, допустимими та достатніми доказами на підтвердження коливання ціни товару рідкого хлору на ринку упродовж періодів між додатковими угодами, оскільки містять формальне зазначення про необхідність підвищення ціни на предмет закупівлі за договором № 01/04/17Т від 31 березня 2017 року у зв`язку із збільшенням вартості рідкого хлору заводом виробником, без обґрунтування підвищення ціни від конкретного виробника рідкого хлору, а отже не можуть слугувати достатньою підставою для зміни істотної умови за договором в частині підвищення ціни за одиницю товару, а договором не передбачено випадків зміни ціни перевезення, яка є складовою вартості товару та призводить до зміни істотної умови договору, та те, що документів, якими обґрунтовується підвищення ціни від виробника рідкого хлору у відповідні періоди, на дату звернення із зазначеними листами до КП ДОР «Аульський водовід» не надано, діючи від імені зазначеного комунального підприємства, яке він очолював як керівник, тобто як службова особа, незаконно, повторно, зловживаючи своїм службовим становищем, розуміючи, що відповідно до п. 4.1. укладених ним контрактів № 14-4 та № 14-5 у випадку невиконання чи неналежного виконання обов`язків передбачених контрактом сторони несуть відповідальність згідно з чинним законодавством України та цим контрактом та бажаючи так діяти, у невстановлені досудовим розслідуванням дати та час, у період часу з травня 2017 року до 18 березня 2018 року, знаходячись у приміщенні комунального підприємства за адресою: Дніпропетровська область, Криничанський район, смт. Аули, Комплекс будівель та споруд № 2 (наразі комплекс будівель та споруд № 2, смт. Аули, Криничанська селищна громада Кам`янського району Дніпропетровської області), діючи всупереч:

- п. 3.3. договору № 01/04/17Т від 31 березня 2017 року;

- п.п. 2.2, 6.4. Статутів КП ДОР «Аульський водовід», затверджених рішеннями Дніпропетровської обласної ради від 15 березня 2013 року № 426-18/VI та від 01 грудня 2017 року № 292-11/VIІ;

- п.п. 1.1., 2.1., 2.7.1., 2.7.2, контракту № 14-4 від 05 грудня 2016 року укладеного із Дніпропетровською обласною радою;

- п.п. 1.1., 2.1., 2.7.1., 2.7.2, контракту № 14-5 від 06 грудня 2017 року укладеного із Дніпропетровською обласною радою;

- ч. 7 ст. 179, ч. 3 ст. 180 та ч. 2 ст. 189 ГК України,

- абз. 2 ч. 3 ст. 6 та ч. 2 ст. 632 ЦК України,

- ч. 1 ст. 3 та п. 2 ч. 4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі», уклав з ТОВ «АХПС» додаткові угоди до договору № 01/04/17Т від 31 березня 2017 року, а саме:

- додаткову угоду № 2 від 10 травня 2017 року, якою збільшено тариф на перевезення до 34,80 грн. з ПДВ за 1 км. (при відстані до 250 км. Включно);

- додаткову угоду № 4 від 02 жовтня 2017 року, якою збільшено ціну товару рідкого хлору до 17700 грн. з ПДВ (у контейнерах) та до 17952 грн. з ПДВ (у балонах), зменшено обсяг його поставки до 648,6 тонн;

- додаткову угоду № 6 від 03 листопада 2017 року, якою збільшено тариф на перевезення до 36,60 грн. з ПДВ за 1 км. (при відстані до 250 км. Включно);

- додаткову угоду № 7 від 01 лютого 2018 року, якою збільшено ціну товару рідкого хлору до 20520 грн. з ПДВ (у контейнерах) та до 20892 грн. з ПДВ (у балонах), зменшено обсяг його поставки до 624,613 тонн;

- додаткову угоду № 8 від 05 березня 2018 року, якою збільшено обсяг закупівлі при тій самій вартості.

Після цього, обвинувачений ОСОБА_6 діючи умисно, повторно, зловживаючи своїм службовим становищем, перебуваючи в приміщенні КП ДОР «Аульський водовід», розуміючи, що за результатами укладання зазначених додаткових угод до договору № 01/04/17Т від 31 березня 2017 року необґрунтовано підвищено ціну товару рідкого хлору та вартість його перевезення, а перерахування комунальних грошових коштів за товар та його перевезення за вартістю встановленою зазначеними додатковими угодами призведе до розтрати комунального майна, з метою досягнення злочинної мети, забезпечив виконання встановлених процедур на КП ДОР «Аульський водовід» щодо розрахунків за договором № 01/04/17Т від 31 березня 2017 року особисто контролював здійснення перерахування грошових коштів на рахунок ТОВ «АХПС» № НОМЕР_1 відкритий у АТ «Райффайзен банк Аваль» (МФО 380805) в загальній сумі 11 430 632,64 грн. з ПДВ.

За результатами вищенаведеного, згідно висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № 14/07/2022 від 25 липня 2022 року, за договором № 01/04/17Т від 31 березня 2017 року, здійснено надлишкове перерахування грошових коштів за товар рідких хлор, його перевезення у загальній сумі 147 210 грн., тобто розтрачено комунальне майно - грошові кошти, які є спільною власністю територіальних громад, сіл, селищ, міст Дніпропетровської області, яким КП ДОР «Аульський водовід» володіє на праві господарського відання, чим завдано майнової шкоди (збитків) КП ДОР «Аульський водовід» у розмірі 147 210 грн.

Таким чином, своїми діями ОСОБА_6 обвинувачується органом досудового розслідування у вчиненні кримінальне правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, за ознаками розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно.

Обґрунтовуючи висновок про визнання ОСОБА_6 невинуватим по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 4 ст. 191 КК України і виправдання останнього у зв`язку із недоведеністю скоєння ним вказаних кримінальних правопорушень, суд першої інстанції послався на відсутність достатніх доказів того, що надлишково перераховані 472 115,38 гривень та 147 210,00 гривень, розтрата яких інкримінується обвинуваченому, були йому ввірені і перебували в його законному володінні, як керівника КП ДОР "Аульський водовід". Перерахування грошових коштів очолюване обвинуваченим підприємство не проводило, а спосіб, час та періодичність вилучення надлишково нарахованих коштів в обвинувальних висновках не відображений, як не встановлені особи, причетні до цього перерахування, тому не встановлено чи є обвинувачений, як керівник підприємства, суб`єктом надлишкового перерахування коштів і чи мав він злочинний умисел саме на такі дії. Зменшення майнових фондів власника, як наслідок службової розтрати також не знайшло свого підтвердження. Моменти вилучення чужого майна з володіння власника в обвинувальних актах не вказані, тобто момент закінчення злочину не встановлений, як не встановлено спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна з метою особистого збагачення самого обвинуваченого або інших осіб, які в обвинувальних актах взагалі не вказані.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи прокурора.

Прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч. 3 ст. 191, ч. 4 ст. 191 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 3 ст. 191 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах комунальної та державної власності форм власності впродовж 2 років;

- за ч. 4 ст. 191 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах комунальної та державної власності форм власності впродовж 3 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах комунальної та державної власності форм власності впродовж 3 років.

На підставі ч. 7 ст. 72 КК України, зарахувати у строк покарання тримання ОСОБА_6 під домашнім арештом, виходячи з такого їх співвідношення три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

Відповідно до ст. 124 КПК України, процесуальні витрати на проведення експертиз у кримінальному провадженні стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 .

Відповідно до ст. 129 КПК України, цивільний позов задовольнити повністю та стягнути зі ОСОБА_6 завдані КП ДОР "Аульський водовід" майнові збитки в сумі 619 325,38 гривень.

В обґрунтування вказує, що судом були безпосередньо досліджені докази, які спростовують висновок суду, що розрахунки з ТОВ АХПС за поставлений хлор проводились не КП ДОР Аульський водовід, а іншими особами, зокрема КВП Міськводоканал Дніпродзержинської міської ради.

Також вказує, що судом безпосередньо було досліджено висновок експерта № 14/07/22 від 25 липня 2022 року, та експерт документально підтвердив придбання рідкого хлору саме КП ДОР Аульський водовід.

Крім цього вказує, що суд не в повному обсязі виклав покази свідка ОСОБА_10 , яка також повідомила факти документального оформлення взаємовідносин між КП ДОР Аульський водовід та ТОВ АХПС, як покупця та постачальника, а також факт сплати за рідкий хлор у тому числі коштами інших юридичних осіб внаслідок переведення боргу. Свідок також повідомила, що саме внаслідок дій ОСОБА_6 відбувалось підвищення вартості закупівлі рідкого хлору.

Також прокурор вказує, що в обвинувальних актах зазначені конкретні дії обвинуваченого, які він здійснив з метою реалізації умислу на розтрату майна на користь ТОВ АХПС та спричинення майнової шкоди КП ДОР Аульський водовід.

Вказує, що лише обвинувачений ОСОБА_6 , відповідно до статуту підприємства та контрактів, діяв як керівник КП ДОР Аульський водовід міг розпоряджатися його майном, зокрема грошовими коштами. Однак, не зважаючи на пряме зазначення в обвинувальних актах та досліджених письмових матеріалах про це, судом не було взято до уваги та не надано належної оцінки цим доказам.

Зазначає, що ряд досліджених судом письмових доказів свідчить про прямий умисел на досягнення злочинної мети у вигляді розтрати майна комунального підприємства на користь іншої особи. Вказує, що вказаний умисел підтверджується тим, що між підвищенням вартості на рідкий хлор за додатковими угодами № 4 та № 5, минуло лише два дні.

Вказує, що корислива мета обвинуваченого підтверджується показами свідка ОСОБА_11 , в частині зустрічей та спілкування ОСОБА_6 з представниками ТОВ АХПС, щодо підвищення вартості товару за договорами.

Також прокурор зазначає, що під час судового розгляду не було допитано свідка обвинувачення ОСОБА_12 , який є членом тендерного комітету та під час досудового розслідування надавав свідчення, які спростовують покази обвинуваченого, що суттєво вплинуло на повноту судового розгляду.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_13 з посиланням на безпідставність апеляційних вимог прокурора, просили вирок суду щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу, з підстав, викладених у скарзі просив її задовольнити, та повторно дослідити частину доказів у кримінальному провадженні та ухвалити новий вирок.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилались на її безпідставність і просили залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

За статтею 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

За пунктом 1 частини 3 статті 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, в її мотивувальній частині зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

При цьому обвинувальний вирок може бути постановлений лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 26 лютого 2019 року №1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «indubioproreo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України», «Кобець проти України», «Ірландія проти Сполученого Королівства» та ін.).

За змістом ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Статтею 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, визначених ч. 2 цієї статті, покладено на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках на потерпілого. Тобто саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено вчинення ОСОБА_6 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 4 ст. 191 КК України, виходячи з наступного.

Правова оцінка доказів судом апеляційної інстанції за результатом повторного дослідження доказів за клопотанням сторони обвинувачення.

За змістом п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23, статей 91, 94 КПК України, суд надає оцінку доказам на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності лише на підставі їх безпосереднього дослідження.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази.

Під час апеляційного провадження судом безпосередньо досліджені такі докази:

- рахунки на оплату за договорами № 15/04/16-Т від 15 квітня 2016 року та № 01/04/2017Т від 31 березня 2017 року, виставлені ТОВ АХПС на адресу КП ДОР Аульський водовід (т. 4, т. 5, т. 6, т. 27, т. 30, т. 31);

- платіжні доручення відповідно до яких здійснювалось перерахування грошових коштів за хлор за договорами № 15/04/16-Т від 15 квітня 2016 року та № 01/04/2017Т від 31 березня 2017 року з рахунку платника КП ДОР Аульський водовід на рахунок отримувача ТОВ АХПС;

- виписки по рахунку КП ДОР "Аульський водовід" № НОМЕР_2 у АТ Райффайзен Банк Аваль, відповідно до яких здійснено перерахування грошових коштів на адресу ТОВ АХПС, як сплата за товар за договорами № 15/04/16-Т від 15 квітня 2016 року та № 01/04/2017Т від 31 березня 2017 року;

- щомісячні акти звіряння взаємних розрахунків між ТОВ АХПС і КП ДОР Аульський водовід за договорами № 15/04/16-Т від 15 квітня 2016 року та № 01/04/2017Т від 31 березня 2017 року;

- договори про переведення боргу та угоди про зарахування однорідних зустрічних вимог за квітень-грудень 2016 року, відповідно до яких боргові зобов`язання КП ДОР Аульський Водовід, як первісного боржника, за договором поставки рідкого хлору № 15/04/16-Т від 15 квітня 2016 року перед ТОВ Аульська хлор переливна станція, як кредитора, припинені та переведені на нового боржника КП Дніпроводоканал Дніпропетровської міської ради або КП Дзержинської міської ради Міськводоканал на загальну суму з ПДВ 5 506 692,83 грн.;

- розшифровки податкових зобов?язань та податкового кредиту у розрізі контрагентів (додаток № 5 до податкової декларації на додану вартість) КП ДОР Аульський водовід за 2016-2018 роки (т. 14 а.с. 28-60, т. 29 а.с. 1-40);

- відповідь АТ Райффайзен банк від 08 серпня 2022 року із випискою про рух грошових коштів та документами на DVD диску (т. 2 а.с. 264-265);

- протокол огляду руху грошових коштів АТ Райфайзен банк з додатками від 18 серпня 2022 року (т. 2 а. с. 266-279);

- відповідь АТ Кредіагріколь банк від 16 липня 2020 року з випискою про рух грошових коштів КП ДОР Аульський водовід (т. 2 а.с. 196-257);

- виписками по рахункам КП ДОР Аульський водовід за 2017 та 2018 роки (т. 27 а.с. 225-227, т. 30 a. с. 79; 81; 83-84; 147; 188; 190; 217-220; 222; 224-225, т. 31 а.с. 37-47, 99-111, 242-252);

- висновок експерта № 14/07/22 від 25 липня 2022 року про проведення судово-економічної експертизи по кримінальному провадженню № 0000369 (т. 19 а. с. 61-97);

- статут КП ДОР Аульський водовід, затвердженого рішенням Дніпропетровської обласної ради від 15 березня 2013 року № 426-18/VI (т. 14 а. с. 210-220);

- контракти укладені із Дніпропетровською обласною радою № 14-4 від 05 грудня 2016 року (т. 14 а.с. 200-208), та № 14-5 від 06 грудня 2017 року (т. 14 а.с. 226-235);

- висновки експертів: № CE-19/104-22/27517-ПЧ від 19 вересня 2022 року за результатами судової почеркознавчої експертизи (т. 19 а. с. 208-215);

- № СЕ-19/104-22/28538-114 від 21 вересня 2022 року почеркознавчої експертизи щодо ОСОБА_6 (т. 19 а. с. 220-227);

- № СЕ-19/104-22/28536-ПІЧ від 21 вересня 2022 року почеркознавчої експертизи щодо ОСОБА_6 (т. 19 а. с. 232-240);

- № СЕ-19/104-22/28486-ПЧ від 21 вересня 2022 року почеркознавчої експертизи щодо ОСОБА_6 (т. 19 а. с. 245-250);

- № СЕ-19/104-22/28493-ПЧ від 19 вересня 2022 року за результатами судової почеркознавчої експертизи (т. 19 а. с. 255-260);

- № СЕ-19/104-22/28478-ПЧ від 20.09.2022 за результатами судової почеркознавчої експертизи (т. 19 а. с. 256-270);

- № CE-19/104-22/28481-ПЧ від 20 вересня 2022 року за результатами судової почеркознавчої експертизи (т. 19 а. с. 275-281);

- № CE-19/104-22/28534-ПЧ від 20 вересня 2022 року за результатами судової почеркознавчої експертизи (т. 19 а. с. 286-294);

- № CE-19/104-22/28475-ПЧ від 16 вересня 2022 року за результатами судової почеркознавчої експертизи (т. 19 а. с. 301-306);

- № CE-19/104-22/28532-ПЧ від 16 вересня 2022 року за результатами судової почеркознавчої експертизи (т.19 а. с. 311-318);

- № CE-19/104-22/28531-ПЧ від 15 вересня 2022 року за результатами судової почеркознавчої експертизи (т. 19 a. с. 323-330);

- висновки експертів: № CE-19/104-22/28722-ПЧ від 21 вересня 2022 року за результатами судової почеркознавчої експертизи (т. 32 а. с. 106-113);

- № СЕ-19/104-22/28711-ПЧ від 26 вересня 2022 року за результатами судової почеркознавчої експертизи (т. 32 а. с. 127-130);

- № CE-19/104-22/28714-П4 від 22 вересня 2022 року за результатами судової почеркознавчої експертизи (т. 32 а. с. 131-138);

- № CE-19/104-22/28720-14 від 23 вересня 2022 року за результатами судової почеркознавчої експертизи (т.32 а. с. 143-149);

- № CE-19/104-22/28085-ПЧ від 26 вересня 2022 року за результатами судової почеркознавчої експертизи (т. 32 а. с. 153-158);

- № СЕ-19/104-22/28721-ПЧ від 20 вересня 2022 року за результатами судової почеркознавчої експертизи (т. 32 а. с. 163-169);

- № СЕ-19/104/22/28717-ПЧ від 19 березня 2022 року за результатами судової почеркознавчої експертизи (т. 32 а.с. 174-181),

- № CE-19/104-22/28683-ПЧ від 22 вересня 2022 року за результатами судової почеркознавчої експертизи (т. 32 а.с. 185-190);

- № CE-19/104-22/28667-П4 від 23 вересня 2022 року за результатами судової почеркознавчої експертизи (т. 32 а. с. 200-205);

- документи щодо укладення договору, які містяться у томі № 18 кримінального провадження № 0000369, а саме: договір поставки рідкого хлору № 15/04/16Т від 15 квітня 2016 між ТОВ АХПС та КП ДОР Аульський водовід;

- додаткові угоди до договору № 15/04/16Т від 15.04.2016 між ТОВ АХПС та КП ДОР Аульський водовід: № 1 від 10.06.2016, № 2 від 01.12.2016, № 3 від 30.12.2016, № 4 від 03.02.2017, № 5 від 06.02.2017;

- листи ТОВ АХПС № 154 від 30.05.2016, № 608 від 28.11.2016, № 635 від 26.12.2016, № 44 від 01.02.2017, № 45/1 від 02.02.2017;

- протоколи засідання тендерного комітету КП ДОР Аульський водовід № 09/06/2016 від 09.06.2016, № 30/11/16 від 30.11.2016, № 30/12/16 від 30.12.2016, № 03/02/17 від 03.02.2017, № 06/02/17 від 06.02.2017; (судова справа т. 18 а.с. 1-78);

- документи щодо укладення договору, які містяться у томі № 12 кримінального провадження № 0000389, а саме: договір поставки рідкого хлору № 01/04/17 від 31.03.2017 між ТОВ АХПС та КП ДОР;

- листи ТОВ АХПС № 169 від 28.04.2017, № 320 від 22.09.2017, № 396 від 02.11.2017 та № 15 від 23.01.2018;

- протоколи засідань тендерного комітету КІ ДОР «Аульський водовід» № 10/05/17 від 10.05.2017, № 29/09/17 від 29.09.2017, № 03/11/17 від 03.11.2017 та № 01/02/18 від 01.02.2018;

- додаткові угоди до договору № 01/04/17Т від 31.03.2017 між ТОВ АХПС та КП ДОР Аульський водовід: № 2 від 10.05.2017, № 4 від 02.10.2017, № 6 від 03.11.2017, № 7 від 01.02.2018, додаткова угода № 8 від 05.03.2018 (том № 33 судової справи);

- документи щодо залучення потерпілого, які містяться у томі № 20 кримінального провадження № 0000369, а саме: заява про залучення до провадження як потерпілого та представника потерпілого від 12.09.2022 з додатками (арк. 122-125);

- постанова про залучення як потерпілого та залучення представника потерпілого від 13.09.2022 (арк. 126-127), пам`ятка про процесуальні права та обов?язки потерпілого від 13.09.2022 (арк. 128-130);

- документи щодо залучення потерпілого, які містяться у томі № 20 кримінального провадження № 0000389, а саме: заява представника потерпілого ОСОБА_14 від 12.09.2022 (арк. 8-9), постанова про залучення як представника потерпілого від 13.09.2022 (арк. 12-13), пам?ятка процесуальні права та обов?язки потерпілого ОСОБА_14 (арк. 17-190).

Безпосередньо дослідивши вищезазначені докази, колегія суддів не знаходить підстав для надання їм іншої правової оцінки ніж суд першої інстанції і також вважає їх належними, допустимим та достовірними, проте сукупність цих доказів у їх взаємозв`язку не є достатньою для доведення винуватості ОСОБА_6 у пред`явленому їм обвинуваченні, а тому відсутні фактичні підстави для ухвалення обвинувального вироку судом апеляційної інстанції, як про це ставить питання прокурор.

Щодо доводів прокурора про зловживання обвинуваченим ОСОБА_6 своїм службовим становищем та розтрату майна КП ДОР Аульський водовід.

Відповідно до ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Ухвалюючи виправдувальний вирок суд першої інстанції виходив з того, що обставини викладені в обвинувальному акті, які прокурор вважає доведеними, не знайшли свого підтвердження і суперечать обставинам, встановленим судом.

Так, як слідує з пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, останньому ставиться в провину те, що він, займаючи посаду виконуючого обов`язки генерального директора та генерального директора КП ДОР Аульський водовід, з травня 2016 року по лютий 2017 року, вчинив розтрату чужого майна шляхом зловживання службовим становищем, що спричинило безпідставне підвищення вартості на закупівлі за договором № 15/04/16-Т від 15 квітня 2016 року, шляхом укладання додаткових угод №№ 1-5, внаслідок чого, комунальним підприємством здійснено надлишкове перерахування грошових коштів за рідких хлор, його перевезення у загальній сумі 472 115,38 гривень, а також з травня 2017 року по 18 березня 2018 року, повторно вчинив розтрату чужого майна при аналогічних обставинах за договором № 01/04/17 від 31 березня 2017, шляхом укладання додаткових угод №№ 2, 4, 6, 7, 8, внаслідок чого, комунальним підприємством здійснено надлишкове перерахування грошових коштів за рідких хлор, його перевезення у загальній сумі 147 210,00 гривень.

Стосовно належності документів про необхідність підвищення ціни на предмет закупівлі.

Так, прокурор в апеляційній скарзі вказує на те, що листи ТОВ АХПС про необхідність підвищення вартості рідкого хлору, не можуть бути належними, допустимими та достатніми доказами на підтвердження коливання цін на ринку, оскільки містять формальне зазначення необхідності підвищення ціни на предмет закупівлі.

Разом із цим, зворотного прокурором також не доведено, виходячи з наступного.

Так, відповідно до обвинувального акту, з посиланням в тому числі і на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю, зазначено, що уповноваженими установами на визначення необхідності підвищення ціни на предмет закупівлі, є Державна служба статистики України, Торгово-промислова палата, ДП «Держзовнішінформ».

В той же час, зміст наведеного вище роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, органом досудового розслідування продекларовано не в повному обсязі, оскільки окрім посилання на те, що Держстат України є спеціальним уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, на який покладений обов`язок спеціально організованих статистичних досліджень, дане роз`яснення містить ще один абзац в цій частині, відповідно до якого, перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.

Аналізуючи наведене вище, можна дійти висновку, що Державна служба статистики України, Торгово-промислова палата та ДП «Держзовнішінформ», не є виключним організаціями, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку.

За висновком органу досудового розслідування, умисні дії ОСОБА_6 фактично полягали в тому, що він, після укладення договорів № 15/04/16-Т від 15 квітня 2016 року та № 01/04/2017Т від 31 березня 2017 року між КП ДОР Аульський водовід та ТОВ АХПС, на підставі листів ТОВ АХПС, які не можуть бути належними, допустимими та достатніми доказами на підтвердження коливання цін на ринку, оскільки містять формальне зазначення необхідності підвищення ціни на предмет закупівлі, незаконно, зловживаючи своїм службовим становищем, уклав з ТОВ «АХПС» додаткові угоди до наведених вище договорів, якими необґрунтовано підвищено ціну товару рідкого хлору та вартість його перевезення.

Матеріали справи містять повторно досліджені апеляційним судом листи ТОВ АХПС № 154 від 30 травня 2016 року, № 608 від 28 листопада 2016 року, № 635 від 26 грудня 2016 року, № 44 від 01 лютого 2017 року та № 45/1 від 02 лютого 2017 року, адресовані КП ДОР Аульський водовід, а також листи ТОВ АХПС № 169 від 28 квітня 2017 року, № 320 від 22 вересня 2017 року, № 396 від 02 листопада 2017 року та № 15 від 23 січня 2018 року, які також були безпосередньо досліджені апеляційним судом, зміст яких зводиться до необхідності підвищення ціни на предмет закупівлі за договорами № 15/04/16-Т від 15 квітня 2016 року та № 01/04/17Т від 31 березня 2017 року, відповідно.

При цьому, матеріали справи також містять досліджені судом першої інстанції повідомлення ПАТ Дніпроазот, який є заводом-виробником рідкого хлору, адресовані на адресу керівників підприємств, в тому числі і на адресу ТОВ АХПС, про збільшення вартості рідкого хлору за певні періоди, в розбіжності від 8,88 % до 19,23 %.

На підставі отриманих повідомлень, директор ТОВ АХПС, в свою чергу, спрямовував ці повідомлення підприємствам про збільшення вартості рідкого хлору, у зв`язку із збільшення вартості рідкого хлору заводом-виробником, а також, керуючись умовами договору, повідомляв про надіслання на адресу підприємства додаткових угод для належного оформлення.

При цьому слід звернути увагу, що згідно дослідженої місцевим судом відповіді ГУ статистики у Дніпропетровській області № 06-08/2542-2 від 03 серпня 2021 року, управління відповідно до його повноважень не володіє інформацією, щодо зміни цін на рідкий хлор за 2016-2018 роки.

Аналогічну за змістом відповідь також було отримано і від Міністерства економіки України № 3811-07/38157-06 від 22 липня 2021 року, згідно якої Мінекономіки не володіє інформацією щодо зміни цін на рідкий хлор за 2016-2018 роки.

За наведеного, уповноважені організації в галузі статистики, а саме: ГУ статистики у Дніпропетровській області та Міністерство економіки України, не мають статистичних даних щодо зміни цін на рідкий хлор за 2016-2018 роки.

Разом з цим, матеріали справи містять відповідь Дніпропетровської Торгово-промислової палати № 411/07-20 від 12 серпня 2021 року, відповідно до якої, Торгово-промислова палата не має можливості надати статистичні дані щодо рівня цін, індексу споживчих цін, регульованих цін (тарифів) і нормативів щодо зміни цін на рідкий хлор за 2016-2018 роки, оскільки збір даної інформації не входить до статутних завдань ДТТП.

Однак, Дніпропетровська Торгово-промислова палата, у цій же відповіді надала таблицю, відповідно до якої, з 10 лютого 2017 року по кінець січня-початок лютого 2018 року, вартість рідкого хлору в контейнерах збільшилась з 14 250 до 20 520 гривень за тону та з 14 550 до 20 892 гривень за тону за вартість рідкого хлору в контейнерах. А також, з початку лютого 2018 року по грудень 2018 року ціна змінилась з 20 520 гривень до 32 904 гривень в контейнерах та з 20 892 гривень до 35 100 гривень за рідкий хлор в балонах.

Крім цього, матеріали справи також містять відповідь АТ Дніпроазот № 2321/01-6 від 15 листопада 2021 року, яка була безпосередньо досліджена мімецвим судом, відповідно якого, підвищення ціни на рідкий хлор ДСТУ № 6718-93 протягом 2016-2018 років відбувався внаслідок подорожчання енергоресурсів, підвищення заробітної плати, зміни цін на сировину, товари, послуги (роботи), підвищення цінової кон`юнктури та інших чинників.

Таким чином, АТ Дніпроазот, хоча і без розкриття комерційної таємниці в частині відпускної ціни на закупку рідкого хлору протягом 2015-2018 років, призначеної, зокрема для ТОВ АХПС, є єдиною організацією, яка обґрунтувала збільшення вартості рідкого хлору, що узгоджується і з статистичним даним, наданими Дніпропетровською Торгово-промисловою палатою, щодо динаміки цін на рідкий хлор, що відповідає роз`ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України в частині органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку.

За наведеного, оскільки листи ТОВ АХПС, адресовані КП ДОР Аульський водовід, про збільшення вартості ціни на рідкий хлор, є похідними від листів заводу-виробника АТ Дніпроазот, то їх можна вважати допустимими та достатніми доказами на підтвердження коливання цін на ринку, а тому, доводи апеляційної скарги в цій частині не знайшли свого підтвердження і прокурором зворотнього не доведено, оскільки останнім не надано в підтвердження своїх стверджень про безпідставність завищення цін та будь-яких даних чи належних та допустимих доказів, а лише послався на висновок експерта № 14/07/2022 від 25 липня 2022 року, який визначив лише різницю між первинно встановлено в договорах ціною та і фактично сплаченою, згідно додаткових угод, що само по собі не свідчить і не підтверджує факту безпідставного збільшення вартості за товар в певний період часу.

Стосовно визначення розміру підвищення вартості на закупівлі за договорами.

Так, дійсно, відповідно до п. 3.3. умови договорів № 15/04/16-Т від 15 квітня 2016 року та № 01/04/17Т від 31 березня 2017 року про закупівлю, не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Вказані принципи також відображені в п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі, в редакції, яка діяла на момент укладення наведених вище договорів.

Відповідно до роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Згідно обвинувачення, за договором № 15/04/16-Т від 15 квітня 2016 року, здійснено надлишкове перерахування грошових коштів за товар рідких хлор, його перевезення у загальній сумі 472 115,38 гривень, чим завдано майнової шкоди (збитків) КП ДОР Аульський водовід на відповідну суму.

Також за договором № 01/04/17Т від 31 березня 2017 року, згідно обвинувачення, здійснено надлишкове перерахування грошових коштів за товар рідких хлор, його перевезення у загальній сумі 147 210 гривень, чим завдано майнової шкоди (збитків) КП ДОР Аульський водовід у розмірі 147 210 гривень.

Наведені вище висновки органом досудового розслідування були зроблені на підставі судово-економічної експертизи № 14/07/2022 від 25 липня 2022 року, вихідні дані для проведення якої були надані органом досудового розслідування, щодо встановлення фактів необґрунтованого підвищення цін за одну одиницю товару, відповідно до додаткових угод.

Однак, на вирішення цього чи будь-якого іншого експерта взагалі не ставилося питання обґрунтованості чи необґрунтованості підвищення ціни хлору та його перевезення, в той час, як експерт лише розрахував суми надлишково перерахованих коштів, при цьому не встановивши ці суми у відсотковому значенні від загального обсягу кожного з договорів, що унеможливлює з`ясувати і дійти висновку в підтвердження факту безпідставного завищення ціни саме в яких відсотках і чи перевищує ця ціна більше ніж на 10 відсотків від ціну за одиницю товару.

Без доведення зазначених обставин, не можна стверджувати про наявність безпідставного завищення ціни.

Для проведення експертизи органом досудового розслідування експерту були надано виписки з банків, видаткові накладні, оборотно-сальдова відомість, акти звіряння, тендерна документація, договір поставки, копії податкових накладних, копії інших договорів, проте не було надано доказів саме фактів необґрунтованого перевищення цін більше ніж на 10 відсотків від ціни за одиницю товару та експерт проводив дослідження за умовами слідчого: враховуючи, що досудовим розслідуванням встановлено факти необґрунтованого підвищення цін за одну одиницю товару.

Тобто, за відсутності доказів необґрунтованого підвищення цін на рідкий хлор, експертиза фактично була проведена на умовах, які були вказані слідчим, а тому такий висновок експерта, хоча і має визначення надлишкового нарахування коштів на підставі додаткових угод, однак при цьому такий висновок не можна вважати об`єктивним доказом саме безпідставного перевищення ціни рідкого хлору більше ніж на 10 відсотків від ціни за одиницю товару, оскільки таке питання на вирішення експерта не ставилось.

Таким чином, органом досудового розслідування не було належним чином доведено, що ОСОБА_6 , зловживаючи своїм службовим становищем, здійснив розтрату чужого майна у великих розмірах, внаслідок укладення додаткових угод, здійснив надлишкове перерахування грошових коштів за рідких хлор, які перевищують саме 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначену сторонами на момент укладання договору про закупівлю.

Щодо відповідності обвинуваченого ознакам суб`єкту відповідальності за корупційне правопорушення.

Відповідно до досліджених як судом першої інстанції посадових інструкцій так і апеляційним судом, до службових обов`язків виконуючого обов`язки генерального директора та у подальшому генерального директора юридичної особи публічного права - комунального підприємства ДОР Аульський водовід, не входив обов`язок готувати технічну документацію для тендеру, аналізувати коливання цін на ринку рідкого хлору та вартість його транспортування.

Вказані обставини також підтверджуються і показами допитаних судом першої інстанції свідків, які на момент розглядуваних подій працювали в КП ДОР Аульський водовід, зокрема, свідок ОСОБА_15 пояснила що в період з 2016 по 2018 роки перебувала на посаді голови тендерного комітету КП ДОР Аульський водовід, до її посадових обов`язків входило планування розрахунку тарифів, звітність та інші питання, що пов`язані з економічною діяльністю підприємства. Підприємством КП ДОР Аульський водовід здійснювались тендерні закупівлі рідкого хлору в ТОВ «АХПС», через деякий час ціни на зазначений хлор було підвищено, та вона перевіряла дотримання норм законодавства у сфері державних закупівель й контролювала питання відстеження ціни щодо не підвищення більш ніж на 10 %.

За показами свідка ОСОБА_16 , він, з 2016 по 2018 роки приймав участь у тендерних закупівлях рідкого хлору. Йому відомо, що було проведено тендер, на якому було виділено постачальника ТОВ АХПС з метою постачання рідкого хлору КП ДОР Аульський водовід. У зв`язку зі збільшенням ціни на хлор, ТОВ АХПС було направлено лист та додаткову угоду щодо зміни ціни на хлор. В ході проведення засідань тендерного комітету з метою вирішення питання щодо закупівлю хлору, досліджувалось питання щодо дотримання норм законодавства у сфері державних закупівель, а також досліджувалось питання щодо не підвищення ціни більш ніж на 10 %.

Свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції повідомив, що ОСОБА_6 , в період 2016-2017 років перебував на посаді заступника генерального директора із загальних питань КП ДОР Аульський водовід. Вказав, що КП ДОР Аульський водовід здійснювало закупівлю рідкого хлору в ТОВ АХПС та згодом ціну на рідкий хлор ТОВ «АХПС» було піднято шляхом надання та укладення додаткових угод.

Згідно показів свідка ОСОБА_10 пояснила суду, що з червня 2016 року до 01 вересня 2020 року працювала на посаді головного бухгалтера у КП ДОР Аульський водовід. У вказаний період КП ДОР Аульський водовід здійснювало закупівлю рідкого хлору у ТОВ АХПС. Свідок ставила підписи у графах погоджено у бланках на звороті додаткових угод до договору поставки рідкого хлору, крім неї підписи у зазначеній графі ставили й інші працівники, серед яких ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .

З аналізу пояснень наведених вище свідків слідує, що питання укладення договорів, а також додаткових угод до договорів за наслідком погодження тендерної пропозиції, покладалося на тендерний комітет КП ДОР Аульський водовід.

Відповідно до протоколів засідань комітету з конкурсних торгів КП ДОР Аульський водовід, ОСОБА_6 , будучи виконуючим обов`язки генерального директора та генеральним директором даного підприємства, не входив до складу тендерного комітету.

В той же час, свідок ОСОБА_15 безпосередньо повідомила суду першої інстанції, що в період з 2016 по 2018 роки вона перебувала на посаді голови тендерного комітету КП ДОР Аульський водовід, до її посадових обов`язків входило планування розрахунку тарифів, звітність та інші питання, що пов`язані з економічною діяльністю підприємства.

Пояснення даного свідка в повній мірі узгоджуються із протоколами засідань комітету з конкурсних торгів КП ДОР Аульський водовід, зокрема, головою тендерного комітету була ОСОБА_15 , заступником голови ОСОБА_12 , секретарем ОСОБА_19 а також інші члени комітету, а саме: головний інженер ОСОБА_16 , заступник генерального директора з загальних питань ОСОБА_11 та начальник відділу конкурсних закупівель ОСОБА_17 .

Слід звернути увагу, що до посадових інструкцій ОСОБА_6 , як виконуючого обов`язки генерального директора так і генерального директора КП ДОР Аульський водовід, не входив обов`язок готувати технічну документацію для тендеру, аналізувати коливання цін на ринку рідкого хлору та вартість його транспортування.

Тобто, в даному випадку ОСОБА_6 не може нести відповідальність за невиконання чи неналежне виконання своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них, оскільки на нього фактично не покладалися обов`язки, які передбачали би вчинення дій, наведених в обвинуваченні, що в повній мірі узгоджується з висновком Верховного Суду, викладеному в його постанові від 23.06.2020 року у справі № 159/3738/16-к, провадження № 51-9229км18.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про те, що під час судового розгляду не було допитано свідка обвинувачення ОСОБА_12 , який є членом тендерного комітету та під час досудового розслідування надавав свідчення, які спростовують покази обвинуваченого, що суттєво вплинуло на повноту судового розгляду, то з цього приводу слід зазначити, що під час судового розгляду прокурором дійсно заявлявся даний свідок для допиту, однак, прокурором суду також було надано рапорт, відповідно до якого, свідок ОСОБА_12 проходить військову службу, у зв`язку з чим викликати останнього до суду не є можливим.

В подальшому, прокурор не наполягав на допиті цього свідка, не клопотав про його примусовий привід, а також не просив допитати цього свідка і на стадії апеляційного перегляду вироку, у зв`язку з чим, ствердження прокурора про неповноту судового розгляду в цій частині, не можна вважати слушними.

Щодо наявності в діях обвинуваченого об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 191 КК України.

Так, органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 4 ст. 191 КК України, за ознаками розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем у великих розмірах, а також за ч. 3 ст. 191 КК України, за ознаками розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно.

З об`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 191 КК України може бути вчинений у формі: привласнення чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні; розтраті такого майна зазначеною особою; привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Під привласненням розуміється протиправне і безоплатне вилучення (утримання, неповернення) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром в подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. В результаті привласнення чужого майна винний починає незаконно володіти і користуватись вилученим майном, поліпшуючи безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище.

Розтрата передбачає незаконне і безоплатне витрачання (споживання, продаж, безоплатну передачу, обмін, передачу в рахунок погашення боргу) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні. В результаті розтрати винний поліпшує майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання ними незаконно вилученого майна, позбавлення їх за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних витрат, збільшення доходів інших осіб.

Привласнення та розтрата, вчинені шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, утворюють склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191. Частиною 2 цієї статті охоплюється також заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем.

Суб`єктивна сторона вказаного злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Зокрема, суб`єкт злочину усвідомлює, що майно, яким він протиправно заволодіває, є для нього на даний момент чужим і він не має на нього права: вилучення цього майна здійснюється всупереч волі його власника чи іншої особи, у володінні якої воно знаходиться, але, незважаючи на це, він бажає ним заволодіти або обернути на свою користь чи користь інших осіб.

В результаті заволодіння чужим майном винний або інші особи одержують фактичну можливість володіти, користуватися чи розпоряджатися таким майном як своїм власним, а власник цього майна такої можливості позбавляється.

Відсутній злочин проти власності у випадку, коли кошти, недостача яких встановлена, витрачались не на особисті потреби службової особи, яке їй було ввірене чи було у її віданні, чи на потреби інших осіб (родичів, близьких, керівництва), а на покриття виробничих витрат у широкому розумінні цього поняття.

Закінченим злочин у формі зловживання службовим становищем як способом заволодіння майном є з моменту незаконного безоплатного заволодіння майном або незаконної передачі його третім особам. Наявність злочину, передбаченого ст. 191 КК України може бути лише при умові заволодіння особами чи їх наміру на заволодіння державними коштами лише на безповоротній чи безоплатній основі.

Разом з цим під час судового та апеляційного розгляду, з наданих органом досудового розслідування доказів не встановлено, а ні факту отримання ОСОБА_6 наведених органом досудового розслідування коштів, ні факту незаконного заволодіння чи розпоряджання такими коштами та обернення їх на свою користь.

Як слушно відображено в оскарженому вироку, моменти вилучення чужого майна з володіння власника в обвинувальних актах не вказані, тобто момент закінчення злочину не встановлений, як не встановлено спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна з метою особистого збагачення самого обвинуваченого або інших осіб, які в обвинувальних актах взагалі не вказані.

Натомість, з огляду на наведений вище висновок апеляційного суду щодо суб`єкта злочину, передбаченого ст. 190 КК України, в діянні саме ОСОБА_6 розтрати чужого майна шляхом зловживання останнім своїм службовим становищем та використання їх всупереч цільовому призначенню з метою заволодіння ними, не встановлено.

За наведених обставин, судом першої інстанції здійснено обґрунтований висновок, що в обвинувальному висновку не встановлені особи, причетні до надлишково перерахованих коштів в сумі 472 115,38 гривень та 147 210 гривень, розтрата яких інкримінується обвинуваченому ОСОБА_6 , та не встановлено чи є обвинувачений, як керівник підприємства, суб`єктом надлишкового перерахування коштів і чи мав він злочинний умисел саме на такі дії.

Само по собі ствердження прокурора в апеляційній скарзі про наявність в діях ОСОБА_6 корисливого мотиву з посиланням тільки на факт зустрічей і спілкування останнього з представником ТОВ АХПС, без посилання на певні докази, не свідчить про наявність в діях ОСОБА_6 корисливого мотиву.

Інших доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3, 4 ст. 190 КК України стороною обвинувачення не надано.

Висновки апеляційного суду.

Таким чином, судом першої інстанції належним чином надана оцінка всіх перевірених судом доказів у їх сукупності, наведені підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, що в повній мірі відповідає та узгоджується з вимогами закону.

Стороною обвинувачення не було надано достатніх та допустимих доказів, які би поза розумним сумнівом підтверджували, що діями або бездіяльністю саме ОСОБА_6 здійснено розтрату чужого майна шляхом зловживання останнім своїм службовим становищем, у великих розмірах, в особі КП ДОР Аульський водовід.

Інші доводи апеляційної скарги прокурора щодо здійснення розрахунків між КП ДОР Аульський водовід, ТОВ АХПС та іншими особами, зокрема КВП Міськводоканал Дніпродзержинської міської ради, а також щодо завдання діями ОСОБА_6 матеріальних збитків саме КП ДОР Аульський водовід, за наведених вище висновків не перевіряються.

З огляду на разом все вищенаведене, колегія суддів, вважає необхідним зазначити, що суд першої інстанції, проаналізувавши в сукупності надані стороною обвинувачення і стороною захисту та досліджені в ході судового розгляду кримінального провадження докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, дійшов обґрунтованого та законного висновку про необхідність виправдування ОСОБА_6 саме за ч. 3 ст. 191 КК України та ч. 4 ст. 191 КК України.

Колегія суддів вважає, що висновки суду та оцінка доказів по справі, викладенні в оскаржуваному вироку з достатньою повнотою, не містять протиріч та не викликають сумнівів щодо правильності таких висновків, в тому числі, й з огляду на те, що протилежне не було доведено прокурором на стадії апеляційного розгляду.

Відповідно до ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції за своїм змістом відповідає вимогам ст. ст. 370, 373, 374 КПК України, а тому підстав для його скасування про що просить прокурор, не вбачається.

Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За результатами апеляційного перегляду оскарженого вироку колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції належним чином виконав вимоги ст. ст. 22, 94, 370, 373 КПК України, забезпечив повне та всебічне дослідження всіх обставин кримінального провадження, належним чином дослідив та оцінив всі докази і виклав переконливі мотиви чому він приймає до уваги одні докази і відхиляє інші. Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження не допущено таких порушень кримінального процесуального закону, які б могли бути визнані істотним в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК України або потягнути несправедливість судового розгляду в даному кримінальному провадженні, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а вирок суду має бути залишений без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської окружної прокуратури ОСОБА_5 , - залишити без задоволення.

Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 08 квітня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000369, щодо ОСОБА_6 , визнаного невинуватим по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191 КК України та ч. 4 ст. 191 КК України і виправданого у зв`язку із недоведеністю скоєння ним вказаних кримінальних правопорушень, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4