КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/2064/2025 Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
ЄУН: 755/5265/24 Суддя у І інстанції: ОСОБА_1
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 серпня 2025 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ( в режимі ВКЗ) ОСОБА_7

обвинуваченого ( в режимі ВКЗ) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000398 за обвинуваченням за ч. 1 ст. 309 КК України

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Чернігівської обл., Щорського району, с. Кучинівка, громадянина України, неодруженого, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не має, з вищою освітою, військовозобов`язаного, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 7 жовтня 2019 року Залізничним районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 16 січня 2020 року Ніжинським міськрайонним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- 20 жовтня 2020 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 до покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі, 15 квітня 2022 року звільненого по відбуттю покарання),

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 27 березня 2024 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді арешту строком на 6 (шість) місяців.

Строк відбуття покарання обчислюється з моменту приведення вироку до виконання.

Цим же вироком вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що 6 березня 2024 року приблизно о 19.30, перебуваючи паралельно вулиці, що за адресою: м. Київ, вул. Садова, 5, на перетині вулиці на землі неподалік дерева знайшов прозорий поліетиленовий зіп-пакет, всередині якого знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору. Будучи особою, що періодично вживає психотропні речовини, ОСОБА_8 припустив, що знайшов психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін. У цей час у ОСОБА_8 виник протиправний умисел, спрямований на незаконне придбання психотропної речовини, обіг якої обмежено, - амфетамін, для власного вживання, без мети збуту.

Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_8 підняв із землі знайдений ним прозорий поліетиленовий зіп-пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору та, роздивившись його, впевнився, що дійсно у прозорому поліетиленовому зіп-пакеті міститься порошкоподібна речовина, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, тим самим вчинивши безоплатне незаконне придбання для подальшого власного вживання без мети збуту психотропної речовини, обіг якої обмежено, - амфетамін.

У цей час у ОСОБА_8 виник протиправний умисел, спрямований на незаконне зберігання для подальшого власного вживання без мети збуту психотропної речовини, обіг якої обмежено, - амфетамін. Продовжуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_8 помістив незаконно придбаний ним поліетиленовий прозорий зіп-пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін до лівої кишені куртки, що розташована на внутрішній стороні рукава, в яку був одягнутий, та став зберігати при собі для власного вживання без мети подальшого збуту.

У цей же день, тобто 6 березня 2024 року приблизно о 20.30 год. за адресою: м. Київ, вул. Садова, 1, працівниками поліції був зупинений ОСОБА_8 , який повідомив, що зберігає при собі прозорий поліетиленовий зіп-пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін. У подальшому у цей же день у період часу з 21.26 год. до 21.30 год. за адресою: м. Київ, вул. Садова, 1, співробітниками поліції було проведено огляд місця події, в ході якого ОСОБА_8 добровільно дістав з лівої кишені куртки, що розташована на внутрішній стороні рукава, в яку був одягнутий, та видав працівникам поліції прозорий поліетиленовий зіп-пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін загальною масою 0,186 г., яку він незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/111-24/15543-НЗПРАП від 13 березня 2024 року у наданій на дослідження порошкоподібній речовині білого кольору з відтінком жовтого кольору виявлено психотропну речовину, обіг якої заборонено.

У наданій на дослідження порошкоподібній речовині білого кольору з відтінком жовтого кольору виявлено психотропну речовину, обіг якої заборонено, - амфетамін.

Маса амфетаміну в речовинах становить 0,186 г.

Амфетамін, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» «Список №2 Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в «Таблиці II», є психотропною речовиною.

Згідно наказу МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу», кримінальна відповідальність за придбання та зберігання психотропної речовини - амфетаміну, у невеликих розмірах настає у тому разі, коли таке придбання та зберігання перевищує вагу зазначеної в таблиці граничної величини, а саме 0,15 грам.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, а саме як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, подав апеляційну скаргу, в якій просить у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також у зв`язку невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого у зв`язку з м`якістю покарання вирок суду скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст.309 КК України у виді 1 року обмеження волі; в іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що Законом України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» від 23 серпня 2023 року, який набрав чинності 28 березня 2024 року, виключено з видів покарань для цивільних осіб - покарання у виді арешту. Крім того, вказаним Законом внесено зміни у тому числі до ст. 309 КК України, та абзац другий частини першої статті 309 викладено в такій редакції: «караються штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч, неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або пробаційним наглядом на строк до п`яти років, або обмеженням волі на той самий строк».

Таким чином, як наголошує прокурор, судом неправильно обрано засудженому вид покарання, який виключено із санкції ч. 1 ст.309 КК України, тобто неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Крім того, як вказує апелянт, враховуючи дані про особу обвинуваченого, який раніше засуджений до реального строку покарання у виді позбавлення волі, звільнившись з місць відбуття покарання, маючи не зняту та непогашену в установленому законом порядку судимість, знову вчинив умисне кримінальне правопорушення, застосування до обвинуваченого більш м`якого покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст.309 КК України у виді пробаційного нагляду, виправних робіт або штрафу, не буде достатнім для виправлення обвинуваченого. У свою чергу, на переконання прокурора, призначення покарання у виді обмеження волі буде відповідати обставинам кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, буде достатнім для його виправлення та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту, тобто, скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам, встановленим органом досудового розслідування.

Порушень кримінального процесуального закону при розгляді обвинувального акта щодо вчинення ОСОБА_8 кримінального проступку у спрощеному порядку, передбаченому ст.ст. 381, 382 КПК України, колегія суддів не вбачає, а тому встановлені органом досудового розслідування обставини, як і правова кваліфікація дій обвинуваченого, відповідно до вимог ч. 1 ст. 394 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 цього Кодексу суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про порушення вимог кримінального закону судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому, то колегія суддів доходить такого висновку.

Так, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» № 3342-ІХ від 23 серпня 2023 року внесені зміни до санкції ч.1 ст. 309 КК України, якими таке покарання як арешт виключено.

Вказаний Закон набрав чинності 28 березня 2024 року.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва, який оскаржується прокурором, постановлений 27 березня 2024 року, тобто, до набрання чинності зазначеним Законом.

За таких обставин, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому не міг застосувати положення Закону, який не набрав законної сили, а тому відсутні підстави вважати, що місцевим судом неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, оскільки санкція ч.1 ст. 309 КК України на час ухвалення вироку передбачала такий вид покарання як арешт, а, відтак, доводи апеляційної скарги прокурора у цій частині є безпідставними.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про призначення обвинуваченому покарання, яке є невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів враховує, що згідно з положеннями ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Визначення ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК полягає у з`ясуванні судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображається у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання, на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.

Особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК слід розуміти сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду на мету і засади його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

Також колегія суддів приймає до уваги, що згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

За змістом ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з ч. 2 вказаної статті особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

При цьому відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно з п. 3, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину й його обставин. Виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

Призначаючи обвинуваченому покарання, місцевий суд врахував, що ОСОБА_8 на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває; раніше неодноразово судимий; має задовільний стан здоров`я; не є особою, яка досягла пенсійного віку; військовозобов`язаний; не є військовослужбовцем строкової служби; відсутність відомостей щодо наявності інвалідності І та ІІ групи; спосіб життя; відношення обвинуваченого до вчиненого, ступінь тяжкості вчиненого кримінального проступку, особливості й обставини його вчинення: форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали; його поведінку під час та після вчинення злочинних дій; обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , - щире каяття у вчиненому кримінальному проступку; обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів. За встановлених обставин суд дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання у межах санкції частини першої статті 309 КК України у виді арешту, оскільки, на переконання суду, дана міра покарання є достатньою для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень, відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи, - воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи). Покарання у виді арешту судом визнано таким, що перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню.

Однак, колегія суддів не може погодитись з таким рішенням суду першої інстанції, з огляду на таке.

Колегія суддів вважає, що поза належної уваги суду першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання залишилися ті обставини, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, має непогашені та незняті у встановленому законом порядку судимості, відбував покарання реально, однак, після звільнення з місць позбавлення волі через незначний проміжок часу вчинив кримінальний проступок у сфері незаконного обігу психотропних речовин. Окрім того, місцевим судом належним чином не врахована відсутність даних про те, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, і вказані обставини у своїй сукупності свідчать про те, що призначене судом обвинуваченому покарання у виді арешту є несправедливими через м`якість.

При цьому колегія суддів приймає до уваги, що станом на час апеляційного розгляду санкцією ч.1 ст. 309 КК України (вредакції Закону України № 3342-ІХ від 23 серпня 2023 року) передбачені покарання у виді штрафу, виправних робіт або пробаційного нагляду. Разом з тим, з урахуванням встановлених під час апеляційного розгляду обставин, на думку колегії суддів, вказані покарання також є несправедливими через м`якість.

За встановлених обставин, у т.ч. з урахуванням даних про особу обвинуваченого, колегія суддів доходить висновку, що саме покарання у виді обмеження волі може досягти мети, визначеній у ч. 2 ст. 50 КК України, зокрема, виправленню засудженого та запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

При цьому колегія суддів не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого вимог ст.75 КК України.

Водночас колегія суддів вважає, що судом безпідставно визнано обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив злочинів.

Так, статтею 34 КК України передбачено, що рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 12 КК України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, відтак, поняття кримінального правопорушення є ширшим, ніж злочин.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 67 КК України передбачено, що при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

При цьому, згідно з вимогами ч. 3 ст. 67 КК України при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

З огляду на те, що ОСОБА_8 раніше судимий за вчинення злочинів, а оскаржуваним вироком визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, суд першої інстанції, визнаючи обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив злочинів, не дотримався наведених вище вимог кримінального закону.

За встановленого, з урахуванням того, що ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальному проступку, а не злочину, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції при вирішення питання призначення обвинуваченому виду та розміру покарання неправильно застосований закон про кримінальну відповідальність, а тому вирок суду в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив злочинів.

На переконання колегії суддів, виключення з вироку посилання суду на наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив злочинів, не погіршує становища обвинуваченого та не впливає на вид та розмір покарання, яке слід призначити обвинуваченому.

З огляду на встановлені обставини колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання та відповідно до вимог, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, з ухваленням апеляційним судом нового вироку у цій частині, яким призначити обвинуваченому покарання відповідно до положень ст. 65 КК України, а також вказаний вирок в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з мотивувальної частини вироку визнання судом першої інстанції обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив злочинів.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 27 березня 2024 року щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок:

Призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України цей же вирок змінити: виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , - рецидив злочинів.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення, та може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня його проголошення, обвинуваченим ОСОБА_8 , який утримується під вартою в іншому кримінальному провадженню, - у той же строк з дня вручення копії вироку.

Судді:

______________________ _______________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4