ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/279/25 Справа № 691/68/22 Категорія: ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 191 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000491 від 26.06.2021 за апеляційною скаргою прокурора Городищенського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 04 листопада 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Христинівка Черкаської області, громадянина України, українця, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого слюсарем ВП «Локомотивне депо Христинівка», раніше не судимого,

визнано невинуватим та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 191 КК України.

У порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів.

У с т а н о в и л а :

За обвинувальним актом ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 191 КК України замах на привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, яке було ввірене особі та перебувало у її віданні, вчинене за попередньою змовою групою осіб, не закінчений з причин, що не залежали від його волі, за наступних обставин.

ОСОБА_7 20.06.2021, перебуваючи на посаді машиніста тепловозу цеха експлуатації ВП «Локомотив не депо Христинівка», що по вул. Ватутіна 12а в м. Христинівка Черкаської області, на якому він працював згідно наказу № 173/ос від 19.11.2020, будучи службовою особою, що виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, відповідно до робочої інструкції машиніста тепловоза КП 8311, затвердженої в.о. начальника локомотивного депо Христинівка від 01.08.2019, реєстраційний № 01-02 та згідно п. 1 Типового договору про повну персональну матеріальну відповідальність «...Працівник, який займає посаду машиніста тепловозу та виконуючий роботу, безпосередньо пов`язану із забезпеченням збереження, експлуатацією локомотива та збереженням паливо - мастильних матеріалів приймає на себе повну матеріальну відповідальність за забезпечення збереженості ввірених йому підприємством матеріальних цінностей...» та будучи матеріально відповідальною особою, відбуваючи у відрядження з ВП «Локомотивне депо Христинівка» на тепловозі ЧМЕ-3 № 6988, отримав пальне в розмірі 4 925 л, яке йому було ввірено та перебувало у його віддані.

25.06.2021 близько 22 години ОСОБА_7 , разом та за попередньою змовою з помічником машиніста вказаного тепловозу ОСОБА_10 , діючи спільно, умисно, таємно, керуючись корисливим мотивом, зловживаючи своїм службовим становищем, шляхом стороннього втручання в паливну систему тепловозу, намагався заволодіти дизельним пальним в розмірі 450 л, вартістю 29 гривень 65 копійок за 1 л, загальною вартістю 13 342 гривні 50 копійок, чим спричинив би потерпілій стороні ПАТ «Укрзалізниця» матеріальну шкоду на вказану суму, про те свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його, а саме його дії було припинено сторонніми особами.

Судом першої інстанції виправдано ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 191 КК України, оскільки стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів причетності останнього до інкримінованих йому дій.

Зазначено, що жоден із допитаних свідків, окрім ОСОБА_11 , не були очевидцями інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення. При цьому, хоч свідок ОСОБА_11 і виявив тепловоз з якого ОСОБА_10 скидав каністри, окремі каністри з речовиною схожою на дизельне паливо та ознаки втручання в паливну систему, однак не надав інформації, яка б поза розумним сумнівом вказувала на те, що саме обвинувачений вчиняв дії, направлені на крадіжку палива з тепловозу.

Судом визнано недопустимим доказом: протокол огляду місця події від 26.06.2021, оскільки поняті ОСОБА_12 та ОСОБА_13 участі в проведенні такої слідчої дії фактично не приймали, що ставить під сумнів достовірність занесених в нього даних; відеофайли розміщенні на компакт диску, оскільки слідчий, при їх огляді, не навів у протоколі короткий зміст кожного файлу, а на конверті, в який упаковано диск, відсутні прізвища понятих та їх підписи, що унеможливлює стверджувати, що відеозаписи проведені в одному місці, в один час та пов`язані з подією, що інкримінується.

Крім того звернуто увагу на те, що стороною обвинувачення не надано суду доказів того, що у вилучених з місця події каністрах знаходилось дизельне паливо і саме воно було злите з паливної системи тепловоза ЧМЕЗ-6988т, яким керував ОСОБА_7 . Також не надано доказів, що в паливному баку такого тепловоза, з урахуванням виконаної роботи та заповнення баку на початок роботи, на момент проведення огляду місця події не вистачало саме 450 л дизельного пального. Вказано, що з урахуванням показань свідка ОСОБА_14 про спричинення ДЕПО збитку на суму близько 5000 грн за рахунок використання 150 л палива, яке не підтверджено, за відсутність даних про проведення відповідної експертизи, посилання сторони обвинувачення про намагання ОСОБА_7 заволодіти 450 л дизельного пального на загальну суму 13 342 грн 50 коп, є голослівними.

Також зазначено про те, що стороною обвинувачення не надано доказів, які б свідчили про несанкціоноване втручання в паливну систему тепловоза, яким керував ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 04.11.2024 через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Зазначає, що місцевим судом проігноровано вимоги ст. 2, 7, 22, 91, 94 та 370 КПК України та зроблено висновки, які протирічать фактичним обставинам кримінального провадження та дослідженим під час судового розгляду доказам.

Зокрема стверджує, що судом не правильно оцінено показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_11 , які у сукупності з іншими доказами доводять пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення.

На думку прокурора, недоліки проведеної слідчої дії огляду місця події, протокол якої судом визнано недопустимим доказом, не свідчать про можливість виправдування ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення і не спростовують ту обставину, що останнього застали на місці вчинення злочину разом із співучасником.

Звертає увагу на те, що суд може визнати дані огляду місця події від 26.06.2021 недопустимим доказом лише за умови, якщо проведення такого огляду призвело до порушення прав і свобод людини, гарантованих Конвенцією або Конституцією України.

Вказує, що сумніви суду щодо вмісту каністр, виявлених на місці події, а також про те, що наявне в них паливо злите з паливної системи саме тепловоза ЧМЕЗ-6988т, яким керував ОСОБА_7 могли бути усунуті в порядку ст. 332 КПК України, шляхом доручення проведення експертизи експертній установі. Однак судом відповідна експертиза не призначена і необхідні для кримінального провадження обставини, не з`ясовані.

Зауважує, що потерпілий самостійно визначив розмір матеріальних збитків та надав документи, що його підтверджує, при цьому у сторони обвинувачення були відсутні сумніви, що у вилучених з місця огляду події каністрах знаходилося дизельне паливо, яке злите з паливної системи тепловоза, яким керував ОСОБА_7 . Зокрема те, що тепловозом ЧМЕЗ-6988т керував ОСОБА_7 , встановлено втручання у паливну систему тепловоза, виявлено шланг в паливній системі з іншим його кінцем у пластиковій каністрі, яка наповнена наполовину, а також 22 аналогічні пластикові каністри наповнені рідиною з характерним запахом, беззаперечно вказує на те, що у 22 каністрах будь-якої іншої рідини, окрім дизельного пального з тепловоза ЧМЕЗ-6988т не було, а сумніви сторони захисту і суду про протилежне, є надуманими.

Уважає, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні замаху на злочин та повинен нести відповідальність за фактично злите дизельне паливо з тепловоза у каністри, тому відсутність висновку службового розслідування в «Локомотивне депо Христинівка», чи бухгалтерських документів, актів ревізії, які б підтверджували, що в паливному баку тепловоза, з урахуванням виконаної роботи та заповнення баку на початку роботи, на час проведення огляду місця події не вистачало саме 450 літрів, не є підставою для виправдовування останнього.

Додатково зазначає, що стороною обвинувачення надано суду належний доказ несанкціонованого втручання в паливну систему тепловоза показання свідка ОСОБА_14 , а висновки суду про протилежне, є необгрунтованими.

Також вказує про неповноту судового розгляду, яка виразилась у відмові у задоволенні клопотання прокурора про дослідження заяви свідка ОСОБА_11 про долучення до кримінального провадження диску з відеозаписом та протоколу надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 21.01.2024, уважаючи, що така неповнота вплинула на рішення суду про визнання таких відеозаписів недопустимим доказом.

Узагальнюючи викладене прокурор стверджує, що виправдовуючи ОСОБА_7 в інкримінованому кримінальному правопорушенні, суд побудував свої висновки на суперечливих, достатньо не перевірених доказах, не проаналізував їх з точки зору належності, допустимості та достатності, не надав належної оцінки доказам сторони обвинувачення в їх сукупності та взаємозв`язку, у зв`язку з чим ухвалив рішення, яке не відповідає критеріям, передбаченим ст. 370 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, думки прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу в повному обсязі з наведених в ній мотивів, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про законність, обгрунтованість рішення суду першої інстанції і безпідставність апеляційних вимог прокурора, представника потерпілого ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши та обміркувавши над доводами апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора до задоволення не належить.

Частинами 1 та 2 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У справі «Барбера, Мессегеі Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1988 Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Отже суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.

Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні, серед іншого, підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

За змістом ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого у цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

Встановлено, що за наслідками всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, оцінивши докази відповідно до ст. 94 КПК України, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, місцевий суд дійшов до обгрунтованого висновку, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 191 КК України, не знайшло свого підтвердження, оскільки стороною обвинувачення не доведено вчинення ним кримінального правопорушення, у зв`язку з чим правомірно виправдав останнього на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Апеляційні доводи прокурора щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 винуватість в інкримінованому кримінальному правопорушенні не визнав та від дачі показань по суті пред`явленого обвинувачення відмовився на підставі ст. 63 Конституції України.

На думку сторони обвинувачення, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 191 КК України, за наведених в обвинувальному акті обставин, доводиться показаннями свідків, письмовими доказами, зокрема даними:

- показань свідка ОСОБА_15 про те, що він працював на посаді машиніста з помічником ОСОБА_16 та здійснював виїзди по Одеській залізниці на тепловозі ЧМЕ 3, а в іншій бригаді працював ОСОБА_7 та ОСОБА_10 . У день події, коли о 22 год прийшов приймати зміну, він побачив біля тепловоза локомотивну бригаду, представників воєнізованої охорони та ОСОБА_7 . Його не підпускали до тепловоза, оскільки на сусідній колії під вагоном виявили каністри. При прийнятті зміни бачив, що паливна система тепловоза була переопломбована працівниками воєнізованої охорони, крім того глух дизель про що він зазначив у журналі, однак систему не розвоздушував. Уточнив, що в кінці зміни локомотив здавали один одному машиністи, про що робили відмітки в маршрутному листі та журналі, в який також заносили відомості по маршруту та кількості палива. Крім того тепловоз оглядають та перевіряють цілісність пломб на паливній системі;

- показань свідка ОСОБА_16 про те, що він працював на посаді помічника машиніста і з квітня 2021 року їздить з машиністом ОСОБА_15 на тепловозі ЧМЕ 3. В кінці червня 2021 року його бригада та бригада в складі ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , були відряджені на станцію Цвіткове. При виїзді із Христинівки до журнала та маршрутного листа екіпіровщиком внесена інформація про кількість палива, яким заправлено тепловоз в депо. В день події, коли вони мали приймати зміну, його не підпустили до локомотива. Зазначив, що каністр біля локомотива він не бачив, як і не бачив ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на місці події. Пізніше йому показали ці каністри, які знаходились по іншу сторону тепловоза. Після допуску до роботи він не помітив зірваних чи свіжих пломб, проте на одній із трубок паливної системи була свіжа обмотка, накладений бандаж, який пофарбовано фарбою. Додав, що коли вони заступили на зміну журнал був заповнений, зауважень не було, питань щодо кількості палива, не виникало, розхід був звичайний;

- показань свідка ОСОБА_14 про те, що станом на червень 2021 року він працював в.о. начальника локомотивного депо Христинівка. 25.06.2021 він дізнався, що працівниками воєнізованої охорони на базі МКС смт. Цвітково затримано машиніста ОСОБА_7 та його помічника ОСОБА_10 , які працювали на тепловозі ЧМЕ 3 №6988 почергово з іншою бригадою. Зазначив, що 20.06.2021 тепловоз вийшов зі станції Христинівка до станції Цвітково в справному стані та в нього залито 4000 л палива, з депо він виїхав з наявністю палива 4925 л. Поточна кількість палива фіксувалась на початку зміни та наприкінці. Вказав, що каністри та балончики з фарбою до інвентарю тепловоза не входять. При контрольному перерахунку палива останнього маршруту ОСОБА_7 виявлено, що фактично використовувалось 163 л при нормі 162 л пального, що є його перевитратою. Додав, що за фото, які він бачив, бригада при здійсненні розвоздушення системи діяла неправильно. Зокрема розвоздушення паливної системи здійснено ОСОБА_7 на рівні паливнопідкачуючого насосу і нижче фільтрів тонкої очистки палива, а мало б бути здійснено через фільтри тонкої чистки палива. У варіанті розвоздушення зафіксованому на фото, можливо злити паливо. За результатами службового розслідування встановлено, що за добу з 24 на 25.06.2021 локомотивною бригадою здійснена приписка робочого часу і використання 150 л дизельного палива, які не підтверджені. Уточнив, що матеріальний збиток депо становить близько 5000 грн;

- показань свідка ОСОБА_17 про те, що в його обов`язки, як чергового по депо Христинівка, входило надання машиністу технічно справного тепловозу, а його заправкою займалася екіпіровочна бригада. Додав, що в бортовому журналі фіксується наявна кількість палива при виїзді та при поверненні;

- показань свідка ОСОБА_11 - працівника воєнізованої охорони Укрзалізниці на станції ім. Шевченка про те, що 25.06.2021 близько 22 год, під час патрулювання місцевості, він разом із ОСОБА_18 виявили на території КМС 129 тепловоз біля якого люди щось робили. Підійшовши до тепловоза він побачив, що помічник машиніста скидав каністри з палуби тепловоза і ховав під склад, який стояв на сусідній колії на відстані 2-3 м. Машиніст, який вийшов із-за тепловоза, повідомив, що завоздушилась система і вони вирішили злити паливо в каністри, щоб її розводушити. Після чого проведено візуальний огляд тепловоза та встановлено факт втручання у паливну систему, так як у відсіку двигуна була вкрутка з шлангу підведеного до каністри, яка наповнювалась. Було викликано теплотехніка Третяка, який здійснив перевірку, встановивши відсутність завоздушення паливної системи, про що було складено акт та повідомлено в поліцію про розкрадання майна Укрзалізниці. Додав, що машиніст, він же обвинувачений ОСОБА_7 та його помічник назвалися, надали посвідчення, велася відеозйомка та здійснювалося фотофіксування на телефон, зокрема каністр, на місці їх знаходження. Частково збережені фото та відео він передав працівникам поліції. Також зазначив про виявлення близько півтонни пального в 22-23 каністрах, повністю заповнених, а також 4 - 5 пустих. Ці каністри перевірялись, відкривались і в них містилась рідина, запах та колір, якої схожий на дизельне паливо. На місці події вони були присутні до приїзду поліції, які проводили слідчі дії, понятими в яких були працівники КМС;

- показань свідка ОСОБА_13 про те, що від служби безпеки залізниці йому відомо, що на території складу, де він є начальником дільниці, вчинена крадіжка. Коли прийшов на місце події, там були присутні працівники служби безпеки та керівник організації. Він бачив біля тепловоза ЧМЕ 3 пластикові каністри різного кольору з дизпаливом в кількості 18-20 штук, які були наповнені. Каністри стояли між тепловозом та платформою, частина була посередині, інша - під платформою. Також бачив ОСОБА_7 , який знаходився у тепловозі. Особисто він участі в слідчих діях не брав, стояв осторонь, однак надавав пояснення як свідок і підписував протоколи. Також у його присутності рахували каністри, робили опис тепловоза, перевіряли документацію. Йому не повідомляли, що він є понятим, відповідні права та обов`язки, не роз`яснювали. Інших понятих не було, було лише три працівники поліції та працівники служби безпеки залізниці, а ОСОБА_12 , він не знає. У тепловоз разом із слідчими він не залазив і чи відбиралися зразки палива з тепловоза, не бачив. Каністри опечатувалися у його присутності, але підписи на них він не ставив. Крім того у його присутності із каністр відбирались зразки, але підписи на такі зразки він не ставив. Також зазначив про вилучення шлангу чорного кольору довжиною близько 1,5 м, який був біля каністр. Він бачив, як опечатували стрічкою цей шланг, а потім білий мішок, в який його помістили;

- показань свідка ОСОБА_12 про те, що він працював сторожем на КМС. Тепловози від його робочого місця знаходились на відстані 150-200 метрів. У день події він заступив на зміну і, оскільки вночі планувалися маневри, ворота йому сказали не закривати. Згодом до нього підійшов працівник СБУ, який запитав, де стоїть тепловоз і він йому його показав. Через певний час прийшов начальник ОСОБА_19 , якого він особисто провів до тепловоза. Протягом 20-30 хв він стояв біля тепловоза, а той виліз на тепловоз і щось робив. Ще через півгодини приїхали працівники з м. Сміли, а за годину - поліцейські. Бачив, що біля тепловоза, по другій колії стояли 20-літрові пластикові каністри білого кольору, яких було близько 10-20 штук. Шлангу на місці події не бачив, як і не бачив ОСОБА_7 та ОСОБА_10 . Пам`ятає, що на місці події були працівник СБУ, два працівники поліції та два працівники ст. Шевченка. Також у його присутності зразки з каністр не брали і самі каністри не опечатували. Близько 4 години ранку до нього прийшла диспетчер та повідомила, що його кличуть поліцейські. Працівники поліції продемонстрували йому документи, які він підписав. Підтвердив, що на протоколі огляду місця події стоять його підписи, однак зазначив, що зміст документа не читав і йому його не оголошували, а підписати попросили працівники поліції;

- протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 26.06.2021, згідно якого ОСОБА_11 повідомив про те, що 25.06.2021 близько 22 год 10 хв на території КМС №129 у смт Цвіткове виявлено працівників локомотивного депо Христинівка, які здійснювали крадіжку дизельного палива із тепловоза ЧМЕ 3 № 6988;

- протоколу огляду місця події від 26.06.2021 з фототаблицями, якими зафіксовано огляд КМС № 129, що розташована по вул. Привокзальній б/н в смт. Цвітково Черкаського району Черкаської області. Встановлено, що на другій колії виробничої бази знаходиться тепловоз ЧМЕ 3 № 6988, при огляді якого виявлено вміст пального на позначці 2,3. При огляді паливної системи тепловоза на паливній трубі виявлено виведений кран до якого під`єднано капроновий шланг червоного кольору, кінець якого веде до пластикової каністри світлого кольору ємністю 20 л, яка заповнена речовиною схожою на дизельне паливо ємністю 10 л. На землі по праву сторону від тепловоза знаходяться 5 порожніх пластикових каністр ємністю 20 л, поряд з якими розташовані 22 пластикові каністри заповнені речовиною схожою на дизельне паливо, ємністю кожної близько 20 л. З місця події вилучені виявлені каністри та капроновий шланг;

- заяви за підписом в.о. начальника депо ОСОБА_14 про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , які 25.06.2021 о 22 год 30 хв здійснювали злив палива з паливної системи тепловозу;

- копії технічного паспорту на тепловоз ЧМЕ 3т 6988;

- копій відомостей слідування локомотивної бригади з пасажирами за 21 - 26.06.2021;

- довідки-рахунка вартості дизельного палива, згідно якої вартість 1 літра дизельного палива, станом на 25.06.2021, становить 29,65 грн;

- протоколу огляду предмету від 12.01.2022, а саме компакт диску, на якому містяться 3 відеофайли;

- копій наказів № 185/ОС від 07.08.2006 про прийняття ОСОБА_7 на посаду слюсаря з ремонту рухомого складу третього розряду цеху ТО-3 ПР-1 ремонту локомотивів та від 19.11.2020 про переведення ОСОБА_7 на іншу постійну роботу;

- типового договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 19.11.2020, згідно якого машиніст тепловоза ОСОБА_7 приймає на себе повну матеріальну відповідальність за забезпечення збереження ввірених йому підприємством матеріальних цінностей, в тому числі паливно-мастильних матеріалів;

- копій робочих інструкцій машиніста тепловоза КП 8311 та помічника машиніста тепловоза КП 8311, підписаних ОСОБА_7 .

Переглянувши судове рішення в межах заявлених апеляційних вимог, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що здобуті в кримінальному провадженні докази лише фіксують обставини здійснення з тепловозом ЧМЕ 3т маніпуляцій, виявлення та вилучення каністр з рідиною, запах та колір якої схожий на дизельне паливо, вкрутки у відсіку двигуна із шлангу, підведеного до каністри, а також підтверджують можливість ОСОБА_7 , у зв`язку із займаною посадою, бути суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України, однак «поза розумним сумнівом» не вказують на те, що обвинувачений шляхом стороннього втручання в паливну систему тепловозу намагався заволодіти дизельним пальним ПАТ «Укрзалізиця», з огляду на таке.

Як вірно встановлено під час судового розгляду, свідки сторони обвинувачення ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_14 не були очевидцями інкримінованих за обвинувальним актом подій, а їх показання прямо або опосередковано не підтверджують причетність обвинуваченого ОСОБА_7 до злочину, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України.

Те, що ОСОБА_14 , будучи допитаним судом першої інстанції, зазначав про те, що ОСОБА_7 , з огляду на оглянуті ним таблиці зображень, при розвоздушенні системи діяв не коректно, оскільки здійснював його на рівні паливнопідкачуючого насосу, але нижче фільтрів очистки палива і при таких діях паливо можливо злити, є власними судженнями останнього, який не був очевидцем інкримінованих подій і такі показання свідка самі по собі не вказують на те, що машиніст під виглядом розвоздушення паливної системи, шляхом стороннього в неї втручання, вживав дії направлені на заволодіння майном «Укрзалізниці».

Більш того показання свідка ОСОБА_14 в частині кількості дизельного пального, використання якого, за підрахунками «Локомотивного депо Христинівка», не підтверджено, суперечать викладеним в обвинувальному акті обставинам, які, з огляду на висновки, викладені нижче, під час судового розгляду не усунуті.

Показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які в кримінальному провадженні були залучені понятими при проведенні огляду місця події, зводяться виключно до обставин проведення слідчої дії, а не до причетності ОСОБА_7 до вчиненого злочину.

З показань свідка ОСОБА_11 вбачається, що він був очевидцем подій, що мали місце 25.06.2021, зокрема ним разом з ОСОБА_18 на території КМС 129 виявлено тепловоз з якого помічник машиніста ОСОБА_10 скидав каністри з речовиною схожою на дизельне паливо, а також факт втручання в паливну систему тепловоза. Крім того він на місці події спілкувався з машиністом щодо виявлених ним обставин, який повідомляв, що завоздушилась система, тому прийнято рішення про злиття палива в каністри. Разом з цим ОСОБА_11 не надав будь-якої інформації з якої можна б було зробити однозначний висновок про те, що на момент виявлення тепловозу саме обвинувачений ОСОБА_7 вчиняв дії направлені на заволодіння дизельним пальним з тепловозу.

Доводи прокурора про те, що судом неправильно оцінено показання свідка ОСОБА_11 є необгрунтованими та не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 26.06.2021 та зауважує про таке.

Згідно ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Статтею 223 КПК України в редакції від 23.05.2013, передбачено, що слідчі (розшукові) дії спрямовані на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені КПК України, а також відповідальність, встановлену законом.

Частиною 7 наведеної статті КПК України зазначено, що слідчий, прокурор зобов`язані запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.

З метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, в редакції ст.237 КПК України від 13.04.2012, слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

За змістом ч. 3 та 4 наведеної вище статті, для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. Особи, у присутності яких здійснюється огляд, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу огляду.

Хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі з урахуванням вимог ст. 104 КПК України.

Частиною 4 та 5 ст. 104 КПК України в редакції від 16.11.2017, передбачено, що перед підписанням протоколу учасникам процесуальної дії надається можливість ознайомитися із текстом протоколу. Зауваження і доповнення зазначаються у протоколі перед підписами. Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії.

За змістом ст. 105 КПК України в редакції від 13.04.2012, особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки, які повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Встановлено, що 26.06.2021 дізнавачем СД ВП № 2 Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_20 , в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , проведено огляд території КМС № 129, розташованої по вул. Привокзальній б/н в смт. Цвітково Черкаського району Черкаської області, про що складено відповідний протокол.

На кожному аркуші такого протоколу проставлені підписи понятих, які приймали участь в слідчій дії, а останній аркуш також підписаний і особою, яка його склала - дізнавачем ОСОБА_20 . Крім того протокол містить посилання про те, що він прочитаний і зауважень до його змісту не поступило. До протоколу долучено додаток у виді фототаблиці, в якій міститься виключно посилання на опис зафіксованих об`єктів, який не засвідчений жодними підписами.

Як вбачається з показань свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , допитаних під час судового розгляду в порядку ч. 7 ст. 223 КПК України, вони перебували на місці події, однак участі у проведенні слідчої дії як поняті не приймали і їм не роз`яснювалися відповідні права та обов`язки, при цьому зі змістом протоколу вони не ознайомлені, а лише підписали надані документи.

Колегія суддів констатує, що вимогами ч. 7 ст. 223 КПК України, в діючій на момент проведення слідчої дії редакції, не передбачено обов`язкового залучення до огляду місця події понятих. Таке залучення є виключно правом слідчого або прокурора, якщо вони вважають це за доцільне.

Разом з цим, якщо прийнято рішення про залучення понятих до слідчої дії, участь яких не є обов`язковою, така слідча дія повинна проводитись з урахуванням інших положень ст. 223, 237 КПК України.

Зі змісту протоколу огляду місця події слідує, що дізнавачем ОСОБА_20 вирішено залучити до участі в слідчій дії понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . При цьому даних про те, щоб вказані особи були учасниками огляду місця події, окрім наявних в протоколі слідчої дії підписів останніх, не встановлено.

Зокрема з показань ОСОБА_13 вбачається, що він як начальник дільниці був присутній на місці події, у його присутності рахували каністри, робили опис тепловоза, перевіряли документацію, опечатували каністри та шланг, відбиралися зразки із каністр, однак йому не роз`яснювали його права та обов`язки як понятого, він проставив лише підписи на наданих йому документах, не читаючи їх зміст, а опечатані речові докази не підписував. З показань свідка ОСОБА_12 слідує, що він був присутній на місці події як сторож КМС і бачив біля тепловозу каністри, однак при їх опечатуванні присутній не був і підпис на вилучених речах не ставив, а у подальшому, на прохання працівників поліції, підписав протокол огляду місця події, однак його не читав і його зміст йому не оголошувався.

Оскільки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які зазначені в протоколі огляду місця події від 26.06.2021 як поняті, фактично не приймали участі у слідчій дії, відсутні підстави стверджувати, що така слідча дія проведена відповідно до положень ст. 223, 237 КПК України, а в протокол занесено достовірні відомості.

З огляду на наведене протокол огляду місця події від 26.06.2021 з додатком до нього у виді фототаблиці, яка оформлена без врахування положень ч. 3 ст. 105 КПК України, не відповідають критерію, передбаченому ст. 86 КПК України, а посилання прокурора в апеляційній скарзі не грунтуються на вимогах процесуального закону.

Також колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо непідтвердження будь-якими доказами тієї обставини, що у вилучених під час огляду місця події каністрах знаходилося дизельне паливо, яке було злите саме з паливної системи тепловоза ЧМЕ 3 №6988, про що міститься посилання в обвинувальному акті.

Встановлено, що під час огляду місця події 26.06.2021 на території КМС 129 виявлено та вилучено, в тому числі 22 пластикові каністри об`ємом 20 л кожна, заповнені речовиною зовні схожою на дизельне паливо та 1 пластикову каністру того ж об`єму, заповнену до половини речовиною зовні схожою на дизельне паливо.

Разом з цим стороною обвинувачення не надано відповідного висновку експерта щодо визначення чи є вилучена під час обшуку рідина дизельним паливом, чи злита вона саме з паливного баку тепловоза ЧМЕ 3 №6988 і яка її кількість.

Колегія суддів зауважує, що прокурором не заявлялось клопотань про призначення відповідної експертизи і під час судового розгляду кримінального провадження, а у суду, з огляду на положення ст. 22, 93, ч. 2 ст. 332 КПК України, були відсутні підстави для доручення проведення експертизи за власною ініціативою.

За пред`явленим ОСОБА_7 обвинуваченням вбачається, що загальна кількість дизельного пального, яким намагався заволодіти ОСОБА_7 складає 450 л.

Разом з цим, на підтвердження цієї обставини, стороною обвинувачення не надано доказів того, що, на час проведення огляду місця події, в паливному баку тепловоза ЧМЕ 3 № 6988, з урахуванням виконаної роботи та заповнення баку на початок роботи, не вистачало саме 450 л дизельного пального.

Проведення розрахунку кількості пального шляхом складання заповненого об`єму у вилучених під час огляду місця події каністрах, який пропонувала застосувати сторона обвинувачення, не узгоджується з вимогами ст. 84, 91 КПК України.

Враховується, що визначена органом досудового розслідування кількість дизельного пального, яким намагався заволодіти ОСОБА_7 спростовується показаннями свідка ОСОБА_14 в.о. начальника «Локомотивне депо Христинівка» про те, що при контрольному перерахунку палива маршруту ОСОБА_7 виявлено, що фактично використовувалося 163 л при нормі 162 л пального, що є його перевитратою. При цьому за результатами службового розслідування встановлено, що в добу з 24 на 25.06.2021 локомотивною бригадою здійснена приписка робочого часу і використання 150 л дизельного палива, які нічим не підтверджені.

Колегія суддів погоджується з посиланнями суду першої інстанції щодо недопустимості речових доказів, вилучених під час огляду місця події, враховуючи, що при безпосередньому огляді таких доказів за місцем їх зберігання, судом встановлено, що з 22 повних та 1 напівнаповненої каністри, лише одна містить посилання на дату, місце опечатування та її вміст і належним чином опечатана та завірена підписами осіб, які брали участь у проведенні їх вилучення двох понятих, та особи, яка їх опечатувала. На решті каністр міститься посилання виключно про приналежність їх до крадіжки з тепловоза ЧМЕ 3 та наявний лише один підпис понятого, що суперечить ч. 5 ст. 237 КПК України.

Крім того наданий прокурором фрагмент гумового шлангу, не відповідає кольору, зазначеному в протоколі огляду місця події та не опечатаний з урахуванням положень ч. 5 ст. 237 КПК України, що унеможливлює ідентифікувати його як доказ в даному кримінальному провадженні.

Щодо недопустимості як доказу компакт диску, наданого свідком ОСОБА_11 , колегія суддів зауважує про таке.

Відповідно до приписів частин 1, 2 ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому КПК України. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом як проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, так і витребування та отримання від органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК України.

З показань свідка ОСОБА_11 вбачається, що він надав працівникам поліції відеозаписи обставин виявлення кримінального правопорушення, які частково збереглися на його телефон. Хоча відповідної заяви свідка ОСОБА_11 не долучено до матеріалів кримінального провадження, у колегії суддів відсутні сумніви, що вона отримана органом досудового рослідування не у позапроцесуальний спосіб, тому відповідні висновки суду першої інстанції визнаються передчасними.

Разом з цим колегія суддів зазначає, що наданий свідком ОСОБА_21 документ - компакт диск оглянутий 12.01.2022 т.в.о. слідчого ВП № 1 ОСОБА_22 в присутності понятих ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , про що складено протокол огляду. Під час огляду виявлено 3 файли, які є відеозаписами при їх відкритті за допомогою програвача. Будь-яких даних про зміст переглянутих файлів, протокол огляду не містить.

Такі відеофайли були досліджені під час судового розгляду, їм надана оцінка відповідно до положень ст. 94 КПК України, з якою цілковито погоджується і колегія суддів.

Зокрема судом встановлено, що три файли є окремими відеозаписами, а не одним безперервним записом, без зазначення інформації про походження відображених каністр, їх вміст, час, місце здійснення відеозаписів, посилання на особу, яка проводила відеозапис та обставин, за яких такий запис був здійснений.

Крім того долучений до протоколу огляду диск з відеозаписами, хоч і упакований, однак всупереч положень ч. 5 ст. 237 КПК України, не засвідчений підписами понятих, які, з огляду на протокол огляду від 12.01.2022, приймали участь в його огляді.

З огляду на наведене, суд прийшов до обгрунтованого висновку, що надані стороною обвинувачення та переглянуті під час судового розгляду відеозаписи не дають підстави стверджувати, що вони проведені в одному місці, в один час та пов`язані подією, що інкримінується ОСОБА_7 .

Крім того колегія суддів зауважує, що за пред`явленим обвинуваченням ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення разом та за попередньою змовою з помічником машиніста тепловозу ОСОБА_10 , відповідно, органом досудового розслідування його дії кваліфіковані як такі, що вчинені за попередньою змовою групою осіб.

Натомість, як обгрунтовано зазначив суд першої інстанції, доказів наявності такої кваліфікуючої ознаки дій ОСОБА_7 , стороною обвинувачення суду не надано.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що за наслідком ретельного дослідження та належної оцінки сукупності наданих прокурором доказів, суд першої інстанції обґрунтовано визнано не доведеним пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення, а доводи апеляційної скарги прокурора висновків суду першої інстанції не спростовують.

Та обставина, що ОСОБА_7 був машиністом тепловоза ЧМЕ 3 №6988 і на момент виявлення кримінального правопорушення, знаходився на місці події, за відсутності інших належних і допустимих доказів, не свідчить про те, що він, за наведених в обвинувальному акті обставин, намагався заволодіти дизельним пальним ПАТ «Укрзалізниця».

Посилання прокурора щодо того, що судом порушено вимоги ст. 22 КПК України, колегія суддів визнає передчасними.

За змістом ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що його розгляд у суді першої інстанції проведений із дотриманням положень Глави 28 КПК України. Сторона обвинувачення в цій справі реалізувала свої процесуальні права в тій самій мірі, що і сторона захисту, зокрема право подавати докази та доводити перед судом їх переконливість.

Порушень, які перешкодили чи могли б перешкодити суду першої інстанції всебічно, повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження і постановити законний та обґрунтований вирок, а також підстав для його скасування, у тому числі на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, колегією суддів не встановлено.

Крім того колегія суддів зауважує, що повноваження суду апеляційної інстанції за наслідком розгляду апеляційної скарги, що передбачають можливість скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, визначені ст. 407, 415 КПК України.

Разом з цим прокурор, посилаючись на необхідність скасування оскаржуваного вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, не посилається на жодну обставину визначену ст. 415 КПК України, яка б давала колегії суддів підставу для прийняття рішення передбаченого п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України. Таких підстав не встановлено і колегією суддів при перегляді в апеляційному порядку вироку Городищенського районного суду Черкаської області від 04.11.2024.

Наведені в апеляційній скарзі прокурором доводи фактично зводяться до незгоди з оскаржуваним вироком, який колегія суддів вважає законним, вмотивованим та обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційну скаргу залишає без задоволення.

Щодо доводів представника потерпілого ОСОБА_9 про повернення судом речових доказів 22 пластикових каністр об`ємом по 20 л кожна, заповнених речовиною зовні схожою на дизельне паливо, 1 пластикової каністри об`ємом 20 л, заповненої наполовину такою ж речовиною, 5 порожніх каністр об`ємом по 20 л кожна та фрагменту гумового шлангу, не тому власнику, то такі посилання підлягають вирішенню під час виконання вироку, в порядку ст. 537 КПК України.

Керуючись ст. 404, п. 1 ч. 1 ст. 407, ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати

у х в а л и л а :

Вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 04 листопада 2024 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 191 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Городищенського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців у порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді