Номер провадження: 11-кп/813/21/25
Справа № 495/2620/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.03.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями та прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_8 , доповнену заступником прокурора Одеської обл. ОСОБА_9 та змінену заступником керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 , на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської обл. від 15.08.2016 в межах к/п №0000841 від 08.04.2015 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Красноярськ, рф, громадянина України, розлученого, не працевлаштованого, із вищою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України з призначенням покарання у виді штрафу в розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку за наступних обставин.

Рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 10.10.2003 по справі №2-1005/03 вирішено стягнути з ОСОБА_7 аліменти у розмірі 1/4 частини всіх видів доходів на користь ОСОБА_11 на утримання неповнолітньої дитини - ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , починаючи з 23.09.2003 та до досягнення дитиною повноліття, тобто до 25.08.2020.

Зазначене рішення суду набрало законної сили 23.09.2003, однак ОСОБА_7 починаючи з 22.11.2011 по 30.04.2015 злісно ухиляється від виплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини (аліментів), жодного разу не здійснивши платежів на користь дитини, реальних заходів по працевлаштуванню та виплаті аліментів не робив, на обліку в Білгород-Дністровському міськрайонному центрі зайнятості не перебуває, на виклики до відділу Державної виконавчої служби Білгород-Дністровського міськрайонного управління юстиції Одеської області з`являвся несвоєчасно.

Таким чином, загальна сума заборгованості станом на 30.04.2015 року згідно розрахунку, виданим відділом державної виконавчої служби Білгород-Дністровського міськрайонного управління юстиції Одеської області, складає 20 546 грн. 22 коп.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В поданій апеляційній прокурор Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, вважає призначене останньому покарання невідповідним тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через його м`якість, оскільки:

- судом не було враховано того, що обвинуваченим на протязі тривалого часу не були прийняті належні заходи щодо працевлаштування та сплати аліментів на утримання його дитини і погашення існуючої заборгованості за несплаченими аліментами, що, в тому числі, ставить під сумнів можливість сплати останнім штрафу як міри покарання;

- обвинувачений не визнав себе винним у вчинені інкримінованого йому правопорушення, а його поведінка під час судового розгляду в суді першої інстанції призвела до тривалого розгляду справи, оскільки останній неодноразово не з`являвся за викликами суду без поважних на те причин.

Посилаючись на викладене, прокурор ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України і призначити йому покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки.

До початку апеляційного розгляду заступником прокурора Одеської обл. ОСОБА_9 , були подані доповнення до апеляційної скарги, в яких останній, підтримавши доводи та вимоги поданої раніше апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 в яких він просить виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про те, що вирок суду у відповідності з вимогами ч. 2 ст. 394 КПК України не може бути оскаржений в апеляційному порядку, оскільки кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 не розглядалось в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, обвинувачений винним себе у вчиненні інкримінованого злочину не визнав, всі докази досліджувались судом в повному обсязі.

В подальшому заступником прокурора Одеської обл. ОСОБА_10 , були подані змінидо апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 , в якій останній просив вирок суду 1-ої інстанції від 15.08.2016 змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та звільнити ОСОБА_7 від призначеного цим вироком покарання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, оскільки передбачене ч. 1 ст. 164 КК України кримінальне правопорушення відповідно до ст. 12 КК України (в ред. Закону № 2617-VIII від 22.11.2018) відноситься до кримінальних проступків, і з часу його вчинення ОСОБА_7 минуло п`ять років, а тому наразі передбачені ст. 49 КК України строки давності закінчилися. В іншій частині вирок суду просив залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_7 в поданій ним апеляційній скарзі та доповненнях до неї зазначив, що не погоджується із вироком суду з підстав допущення судом неповноти судового розгляду з огляду на те, що суд першої інстанції залишив недослідженими обставини, з`ясування яких мало істотне значення для розгляду справи, зокрема:

- не врахував те, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні було складено та направлено до суду поза межами строку досудового розслідування;

- не надав оцінки наданим обвинуваченим копіям заяв до виконавчої служби про направлення виконавчого листа для проведення утримання коштів з його заробітної плати;

- не прийняв до уваги наявну у матеріалах справи ухвалу Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської обл. від 28.12.2015, якою була визнана протиправність дій потерпілої, яка перебуваючи на посаді державного виконавця здійснювала участь у виконавчому провадженні про стягнення з нього аліментів;

- залишив поза увагою те, що рішення про стягнення аліментів вступило в законну силу лише 08.10.2015 року.

Посилаючись на вищенаведене, обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду.

Зазначене кримінальне провадження переглядається в апеляційному порядку вдруге після скасування ухвалою ВССУ з розгляду цивільних та кримінальних справ від 25.05.2017 ухвали Апеляційного суду Одеської обл. від 25.10.2016, якою було змінено вирок суду 1-ої інстанції від 15.08.2016 (т. 1, а.с. 219-222).

Ухвалою судді-доповідача від 18.01.2019 кримінальне провадження прийняти до свого провадження та призначено до розгляду.

У зв`язку із неявкою обвинуваченого ОСОБА_7 в судові засідання суду апеляційної інстанції, неодноразово, ухвалами Одеського апеляційного суду, а востаннє - ухвалою від 26.04.2024, апеляційне провадження зупинялося до розшуку обвинуваченого, з наданням дозволу на його затримання з метою приводу до апеляційного суду.

Строк дії крайньої ухвали в частині надання дозволу на затримання з метою приводу обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено до 26.10.2024.

Проте, в судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 не був доставлений, зокрема, й в судове засідання від 12.03.2025, при цьому востаннє на адресу апеляційного суду повернувся поштовий конверт на ім`я ОСОБА_7 з відміткою про те, що адресат відсутній за вказаною адресою, натомість прокурор ОСОБА_6 не заперечувала щодо розгляду справи за відсутності обвинуваченого та просила відновити апеляційне провадження у справі для розгляду зміненої апеляційної скарги.

З огляду на те, що в зміненій апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_8 не ставилось питання про погіршення становища обвинуваченого, а прокурор ОСОБА_6 не заперечувала щодо розгляду справи за його відсутності, ухвалою апеляційного суду від 12.03.2025 відновлено апеляційне провадження та розшук обвинуваченого ОСОБА_7 припинено.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримала змінену апеляційну скаргу та просила її задовольнити, водночас потерпіла ОСОБА_13 до апеляційного суду не з`явилась, про розгляд справи повідомлялась належним чином, у поданій раніше заяві просила справу розглядати за її відсутності, вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення підтримала (т. 2, а.с. 139).

Оскільки у зміненій апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_14 ,не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого, а також враховуючи позицію потерпілої, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з урахуванням думки прокурора, вважає за можливе апеляційний розгляд здійснювати за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_13 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про наступне.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За приписами ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Згідно із ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, … суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, надаючи оцінку доводам обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційний суд констатує, що такі не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду справи, а його винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується доказами, дослідженими безпосередньо під час судового розгляду, зокрема:

- показаннями потерпілої ОСОБА_11 , наданими в судовому засіданні суду першої інстанції, відповідно до яких остання зазначила, що дійсно за рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської обл. від 10.10.2003 по справі №2-1005/03 з обвинуваченого ОСОБА_7 було стягнуто аліменти в розмірі частини всіх видів доходів на її користь на утримання неповнолітньої дитини - ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , починаючи з 23.09.2003 р. та до досягнення дитиною повноліття, тобто до 25.08.2020. Дане рішення набрало законної сили 23.09.2003, однак обвинувачений, починаючи з 22.11.2011 по 30.04.2015 злісно ухиляється від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини, жодного разу платежів не здійснив та на обліку в Білгород-Дністровському міськрайонному центрі зайнятості не перебуває, однак їй відомо, що він неофіційно працює юристом. При цьому потерпіла просила суворо покарати обвинуваченого;

- рішенням Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської області від 10.10.2003 по справі №2-1005/03 про стягнення з ОСОБА_7 аліментів в розмірі частини всіх видів доходів на користь ОСОБА_11 на утримання неповнолітньої дитини ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , починаючи з 23.09.2003 та до досягнення дитиною повноліття, тобто до 25.08.2020;

- рішенням апеляційного суду Одеської області від 08.10.2015, згідно якого апеляційну скаргу ОСОБА_7 було залишено без задоволення, а постанову Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської обл. від 10.10.2003 - залишено без змін (т. 1, а.с. 84-85);

- свідоцтвом про народження ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т. 1, а.с. 86);

- копією виконавчого листа від 10.10.2003, який виданий Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської обл. (т. 1, а.с. 87, 88-89);

- постановою ВДВС Білгород-Дністровського міськрайонного управління юстиції Одеської обл. про відкриття виконавчого провадження від 03.11.2003 (т. 1, а.с. 90);

- копіями розрахунків заборгованості по аліментам, які видані державним виконавцем ВДВС Білгород-Дністровського міськрайонного управління юстиції Одеської обл. (т. 1, а.с. 113-114, 115, 116, 117-128);

- копіями викликів ВДВС Білгород-Дністровського міськрайонного управління юстиції Одеської обл.;

- довідкою №03-14-17150 від 14.05.2015, яка надана ОСОБА_11 щодо нарахованих та сплачених сум аліментів боржником ОСОБА_7 (т. 1, а.с. 145-148);

- відповіддю Білгород-Дністровського міськрайонного центру зайнятості від 15.04.2015 № 811/13/02, згідно якої ОСОБА_7 на обліку в зазначеному центрі зайнятості не перебуває (т. 1, а.с.143).

Твердження обвинуваченого в частині відсутності необхідності сплати аліментів з посиланням на те, що рішення Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 10.10.2003 року набрало законної сили лише 08.10.2015, тобто з моменту перегляду справи апеляційним судом, судовою колегією не можуть бути прийняті до уваги, оскільки досліджені районним судом докази вказують на безпідставність цих тверджень.

Так, сама по собі фактична видача районним судом виконавчого листа, відкриття державним виконавцем виконавчого провадження та факт ознайомлення обвинуваченого ОСОБА_7 з актами державних виконавців, які містять підписи обвинуваченого як боржника, підтверджують обізнаність останнього з зазначеним рішенням в період з 2003 року (т. 1, а.с. 91, 111).

Зазначене твердження також спростовується даними про сплату аліментів шляхом утримання з заробітної плати обвинуваченого після винесення районним судом у 2003 році рішення про стягнення аліментів на утримання дитини та поданими ним особисто до державної виконавчої служби заявами від 21.11.2008 та 09.03.2011, з яких вбачається, що обвинуваченому відомо про існування виконавчого провадження про стягнення з нього аліментів та він не заперечує проти проведення утримання аліментів із його заробітної плати (т.1, а.с. 69, 79, 80, 81, 96, 110).

При цьому, на думку колегії суддів, подання обвинуваченим апеляційної скарги на зазначене рішення та його перегляд (за сплином 12 років з моменту його прийняття) не може слугувати підставою, яка вказувала не неможливість його виконання.

Апеляційний суд також враховує ту обставину, що під час перегляду вироку суду першої інстанції попереднім складом судової колегії апеляційного суду, обвинувачений не заперечував проти обставин вчинення злочину, що прямо зазначено в ухвалі апеляційного суду Одеської області від 25.10.2016 (т. 1, а.с.183-185).

Більш того, обставини часткового виконання судового рішення щодо сплати аліментів підтверджені безпосередньо обвинуваченим, який в тому числі і в судовому засіданні апеляційного суду при новому розгляді наполягав на виконанні ним судового рішення та сплати аліментів, в тому числі і в період, який йому інкримінований.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про обізнаність обвинуваченого про необхідність виконання судового рішення, а його твердження та висловлену ним позицію щодо невиконання цього рішення з посиланням на те, що воно не вступило в законну силу з урахуванням наданих ним в апеляційному суді пояснень, колегія суддів вважає непослідовними та такими, які надані з метою уникнення від відповідальності.

Ненадання районним судом правової оцінки копіям заяв обвинуваченого, поданим останнім до виконавчої служби про направлення виконавчого листа для проведення утримання аліментів з його заробітної плати, на думку колегії суддів, не можуть слугувати доказом на спростування його невинуватості, оскільки подання цих заяв не перешкоджало виконанню останнім судового рішення про сплату аліментів.

При цьому, як свідчать матеріали провадження, державним виконавцем приймалися заходи, направлені на встановлення місцезнаходження приватного підприємства «Рекламатехніка», в якому нібито працював обвинувачений і повідомлення боржника та керівника підприємства, де працював останній про необхідність сплати аліментів на користь ОСОБА_11 , однак аліменти ним сплачені не були (т 1, а.с.98-109, 112).

Разом з тим, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи обвинуваченого в частині ненадання оцінки наявному у матеріалах провадження розрахунку заборгованості по аліментам, яка була надана потерпілою ОСОБА_11 як посадовою особою (т. 1, а.с.116).

Враховуючи встановлені обставини, а також наявне в матеріалах справи рішення Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 28.12.2015, яким була визнана протиправність дій потерпілої, яка, перебуваючи на посаді державного виконавця, здійснювала участь у виконавчому провадженні, що посилання на вказаний розрахунок як на доказ у даному кримінальному провадженні є безпідставним, а тому зазначений доказ, у відповідності до положень ст.ст. 87 та 89 КПК України, слід визнати недопустимим, оскільки він отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод громадян (т. 1, а.с. 82-83-а).

За таких обставин апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи обвинуваченого в частині неможливості прийняття зазначеної довідки як доказу у кримінальному провадженні.

Надаючи правову оцінку доводам обвинуваченого в частині складання обвинувального акту поза межами строку досудового розслідування, апеляційний суд не може прийняти їх до уваги з огляду на наступне.

Положеннями п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України передбачено, що досудове розслідування починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Частиною 1 ст. 219 КПК України визначено, що строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності або до дня ухвалення рішення про закриття кримінального провадження.

Відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 219 КПК України з дня повідомлення особі про підозру досудове розслідування повинно бути закінчене протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

Строк досудового розслідування може бути продовжений з підстав та у порядку, передбачених КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 08.04.2015 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000841 були внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України.

Згодом, 16.06.2015 ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України.

13.07.2015, в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту було повідомлено про завершення досудового розслідування та надано доступ до матеріалів, з якими підозрюваний ОСОБА_7 відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування ознайомився 17.07.2015 (а.с.6).

Відповідно до ч. 5 ст. 219 КПК України строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченому ст. 290 цього Кодексу, не включається у строки, передбачені цією статтею.

Таким чином, останнім днем строку досудового розслідування було 18.08.2015.

За приписами ч. 1 ст. 290 КПК України, досудове розслідування вважається завершеним після повідомлення стороні захисту про його завершення та відкриття матеріалів. Саме звернення до суду з обвинувальним актом, а не лише його складання, затвердження чи вручення стороні захисту, повинно бути вчинено в рамках строку досудового розслідування (висновок ВС ККС від 01.07.2021 у справі № 752/3218/20).

Відповідно до матеріалів судового провадження, первинний обвинувальний акт складено 17.07.2015, та в це же день на виконання вимог ч. 3 ст. 110 КПК України підозрюваному під розписку в межах строку досудового розслідування вручено копії обвинувального акту.

За даними Єдиного державного реєстру судових рішень (https://reyestr.court.gov. ua/Review/48256290) ухвалою Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 29.07.2015 призначено підготовче судове засідання по обвинувальному акту за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 164 КК України на 31.07.2015 о 10.30 годині.

Отже, наведені обставини свідчать про те, що станом на 29.07.2015 первісний обвинувальний акт надійшов до суду 1-ої інстанції, а тому його звернення було вчинено в рамках строку досудового розслідування.

Ухвалою Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 23.12.2015 в підготовчому судовому засіданні обвинувальний акт повернуто прокурору у зв`язку із невідповідністю вимогам КПК України. Ухвалою апеляційного суду від 16.02.2016 вказану ухвалу залишено без змін.

Новий обвинувальний акт складено 06.04.2016 та в цей же день вручено ОСОБА_7 (т. 1, а.с. 3, 8).

Згідно супровідного листа за підписом керівника Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_15 новий обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 07.04.2016 направлений до Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. та отриманий судом згідно штампу на вказаному супровідному листі 08.04.2016 (т. 1, а.с. 1).

Обвинувачений ОСОБА_7 свої доводи щодо закінчення строку досудового розслідування та надіслання обвинувального акту до суду 1-ої інстанції з порушенням строків, передбачених ст. 219 КПК України, обґрунтував тим, що внаслідок повернення обвинувального акту прокурору досудове слідство продовжується, а тому станом на 08.04.2016 строки досудового розслідування закінчились, та як наслідок - новий обвинувальний акт від 06.04.2016 надійшов до суду поза межами строків досудового розслідування.

Однак така позиція обвинуваченого ОСОБА_7 не ґрунтується на вимогах закону.

Чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено інституту додаткового розслідування, який був прописаний у нормах КПК 1960. Тому у разі повернення судом обвинувального акта, який не відповідає вимогам КПК, повноваження прокурора обмежені лише усуненням його недоліків і цей строк не може бути включений у строк досудового розслідування в розумінні положень ст. 219 КПК України.

З огляду на це, у випадку вирішення питання про застосування приписів п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК у кримінальному провадженні суду необхідно перевірити дотримання стороною обвинувачення строків досудового розслідування під час первинного звернення прокурора до суду з обвинувальним актом.

До такого висновку дійшла колегія суддів Першої судової палати ККС у складі ВС у постанові від 25.01.2024 по справі № 450/3797/21.

Згідно з п. 10 ч. 1ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений ст. 219 цього Кодексу, крім випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи.

Таким чином, колегія суддів, з огляду на дотримання стороною обвинувачення строків досудового розслідування під час первинного звернення прокурора до суду з обвинувальним актом та як наслідок - відсутності передбачених п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК підстав для закриття кримінального провадження, відхиляє як необґрунтовані доводи обвинуваченого у наведеній частині, та констатує, що органом досудового розслідування жодних порушень строків досудового розслідування, зазначених у ст. 219 КПК України не допущено.

Окрім того, в судовому засіданні апеляційного суду не знайшло свого підтвердження твердження обвинуваченого про неповноту судового розгляду і невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки судом першої інстанції були виконані всі вимоги кримінального процесуального закону з приводу розгляду кримінального провадження та досліджені всі письмові докази по справі.

Матеріалами кримінального провадження повністю доведена винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за результатами досліджених судом 1-ої інстанції обставин судом було винесено обвинувальний вирок, у зв`язку із чим, суд апеляційної інстанції вважає, що дії ОСОБА_7 були правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 164 КК України, як злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів).

Суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, обґрунтовано розцінив невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї провини як бажання уникнути кримінальної відповідальності за скоєний злочин.

Водночас, колегія суддів приймає до уваги висновки, викладені в ухвалі ВССУ від 25.05.2017 щодо невідповідності призначеного судом 1-ої інстанції покарання у виді штрафу засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також процесуальну поведінку ОСОБА_7 , який незважаючи на докази, які підтверджують його провину у скоєнні кримінального правопорушення, своєї провини не визнав, систематично не з`являвся, в тому числі до суду апеляційної інстанції, у зв`язку із чим його було оголошено у розшук, що свідчать про те, що обвинувачений належних висновків для себе не зробив, в період часу з ухвалення судом першої інстанції оскаржуваного вироку не вжив відповідні заходи щодо належної сплати аліментів та погашення існуючої заборгованості, що також характеризує його як особу, яка не бажає ставати на шлях виправлення.

Втім, з огляду на змінені вимоги апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд не переглядає вирок суду за першочерговими вимогами сторони обвинувачення, в тому числі в частині невідповідності призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Щодо доводів зміненої апеляційної скарги прокурора в частині наявності підстав для застосування п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України колегія суддів зазначає наступне.

Так, приписами ч. 5 ст. 74 КК України передбачено, що особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.

З огляду на матеріали кримінального провадження, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України (в ред. Закону № 2677-VI від 04.11.2010), що було вчинено починаючи з 22.11.2011 по 30.04.2015.

Відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України (в редакції закону, що діяла на момент вчинення злочину) передбачене ч. 1 ст. 164 КК України кримінальне правопорушення відносилось до категорії невеликої тяжкості.

У той же час, положеннями ч. 1 ст. 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотню дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Отже, колегія суддів вважає за доцільне при вирішенні питання про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від покарання, керуватися положенням закону про кримінальну відповідальність, що поліпшує становище особи, зокрема, положеннями ст. 12 КК України в редакції Закону № 2617-VІІІ від 22.11.2018.

Так, передбачене ч. 1 ст. 164 КК України кримінальне правопорушення, відповідно до ст. 12 КК України (в редакції Закону № 2617-VІІІ від 22.11.2018) відноситься до кримінальних проступків.

Разом із цим, відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Водночас, ч. 2 ст. 49 КК України регламентовано що перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років.

Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку суду, ОСОБА_7 обвинувачується в ухиленні від сплати аліментів на утримання сина ОСОБА_12 , яке було вчинено ним у період з 22.11.2011 по 30.04.2015, а отже наразі передбачені ст. 49 КК України строки давності закінчилися.

З огляду на викладені вище обставини, оскільки з моменту вчинення кримінального проступку на момент розгляду справи у суді апеляційної інстанції минуло більше 5 років, апеляційний суд приходить до переконання, що у даному випадку наявні підстави для звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України.

При цьому, колегія суддів у зв`язку із неявкою обвинуваченого ОСОБА_7 у судове засідання, та з огляду на необґрунтованість доводів його апеляційної скарги, вважає за можливе розглядати поведінку обвинуваченого ОСОБА_7 як таку, що не може свідчити про його відмову щодо звільнення від призначеного судом покарання.

Окрім того, підлягає задоволенню вимога прокурора щодо виключення з резолютивної частини вироку суду вказівки на те, що вирок, у відповідності з вимогами ч. 2 ст. 394 КПК України, не може бути оскаржений в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду та дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки судовий розгляд у даному кримінальному провадженні був проведений у загальному порядку.

Приписами п. 2) ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями та змінена апеляційна скарга прокурора ОСОБА_8 підлягають задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає зміні, із мотивів, викладених апеляційним судом вище.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407-409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_8 , доповнену заступником прокурора Одеської обл. ОСОБА_9 , змінену заступником керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями задовольнити частково.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської обл. від 15.08.2016, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України - змінити.

Виключити 4 абзац резолютивної частини вироку суду про те, що вирок, у відповідності з вимогами ч. 2 ст. 394 КПК України, не може бути оскаржений в апеляційному порядку.

Звільнити ОСОБА_7 від призначеного вироком Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 15.08.2016 покарання у виді штрафу в розмір 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4