ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №644/7058/24 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/519/25 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.ч.2, 3 ст.307 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисника ОСОБА_7 ,

- обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м.Харкова в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 22 жовтня 2024 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, українця, з середньою освітою, не одруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджено:

-за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-за ч.3 ст.307 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання - 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Як установив суд, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання з метою збуту особливо небезпечного психотропного речовиною - PVP, усупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», знаходячись у невстановленому в ході досудового розслідування місці, у невстановлену дату та час, за допомогою свого мобільного телефону використовуючи всесвітню мережу Інтернет, зв`язався з невстановленою в ході досудового розслідування особою, з якою домовився про зайняття спільним продажом особливо небезпечної психотропної речовини на території міста Харкова з відведенням ОСОБА_8 у ролі кур`єра - виконавця, який розкладає закладки з психотропною речовиною в різних місцях міста Харкова, фотографує їх для залишення на свій мобільний телефон та за його допомогою і всесвітньої мережі Інтернет, надсилає вказані фотографії невстановленій особі з метою подальшого знаходження збуту особливо небезпечної психотропної речовини особам, які замовляють (купують) їх.

У подальшому, за невстановлених в ході досудового розслідування обставин, у невстановленому місці та у невстановлений період часу, але не пізніше 05.06.2024 року, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, з метою подальшого збуту особливо небезпечної психотропної речовини - PVP, обіг якої заборонений Законом-що відноситься до таблиці № I списку № 2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою КМУ від 06.05.2000 № 770, за допомогою свого мобільного телефону через месенджер «Telegram» у інтернет магазині «Гармін» у невстановленої під час досудового розслідування особи здійснив замовлення особливо небезпечної психотропної речовини - PVP, шляхом надсилання посилки службою доставки «Нова Пошта» до відділення №117, що розташоване за адресою: м. Харків, проспект Індустріальний 24/31.

Надалі, ОСОБА_8 , реалізуючи свій протиправний намір, спрямований на придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини з метою подальшого збуту, у додатку Нова пошта зробив перереєстрацію замовлення на ім`я своєї матері - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та попросив останню отримати вказану посилку, тим самим ввівши останню в оману та запевнивши в доброчесності своїх намірів з приводу отримання даної посилки, що в середині неї знаходиться інструменти для господарських робіт.

06.06.2024 близько о 12:06 ОСОБА_9 прибула до відділення Нової пошти № 117, яка розташована за адресою: м. Харків, пр. Індустріальний буд. 24/31, де забрала замовлення, а саме спортивну сумка «Bona», всередині якої знаходився поліетиленовий пакет з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - PVP. Після цього, в ході огляду місця події у ОСОБА_9 було виявлено та вилучено полімерний зіп-пакет з речовиною кристалообразною, зеленого кольору, яка відповідно до висновку судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - PVP, загальною масою в перерахунку на суху речовину становить 950,5823 грам, про що свідчить особливо великий розмір як те, що особа придбала не для власного вживання, а для подальшого збуту.

06.06.2024 об 17:23, протиправні злочинні дії ОСОБА_8 було припинено співробітниками УБН ГУНП в Харківської області та в порядку ст.208 КПК України ОСОБА_8 було затримано.

Крім цього, ОСОБА_8 , маючи і реалізуючи свій злочинний умисел на незаконне придбання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини - PVP, обіг якої заборонений Законом - що відноситься до таблиці №1 списку №2 та психотропної речовини-метамфетамін, обіг якого обмежений Законом- що відноситься до таблиці №2 списку №2, «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою КМУ від 06.05.2000 № 770 та усупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», знаходячись у невстановленому в ході досудового розслідування місці, у невстановлені дату та час, але не пізніше 06.06.2024 року, незаконно придбав у невстановленої особи, особливо небезпечну психотропну речовину - PVP та психотропну речовину-метамфетамін для подальшого збуту та з вказаного часу почав її зберігати за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 для подальшого фасування та підшукання місць збуту, обіг якої заборонений та обмежений Законом.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою реалізації свого злочинного наміру щодо збуту особливо небезпечної психотропної речовини-PVP та психотропної речовини- метамфетамін, розфасував її у фольгу та полімерні зіп-пакети.

06.06.2024 у період часу з 15:19 до 17:23 під час проведення огляду місця події за місцем мешкання ОСОБА_8 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції було виявлено та вилучено:

- полімерний зіп-пакет з речовиною кристалообразною, білого кольору, згідно висновку судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - PVP, масою в перерахунку на суху речовину становить 0,6423 грам;

- електронні ваги чорного кольору, згідно висновку судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» знаходилась нашарування особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, масою в перерахунку на суху речовину становить 0,000008 грам;

- електронні ваги сірого кольору, згідно висновку судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» знаходилась нашарування особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, масою в перерахунку на суху речовину становить 0,000001 грам;

- полімерний зіп-пакет з речовиною кристалообразною, білого кольору, згідно висновку судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - PVP, масою в перерахунку на суху речовину становить 1,8667 грам;

- полімерний зіп-пакет з речовиною кристалообразною, білого кольору, згідно висновку судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - PVP, масою в перерахунку на суху речовину становить 0,2482 грам, для подальшого збуту - що відноситься до таблиці №1 списку №2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою КМУ від 06.05.2000 № 770.

- згорток липкої стрічки синього кольору, в середині якого знаходився зіп-пакет, згідно висновку судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», знаходилась психотропна речовина, обіг якої обмежений- метамфетамін, масою в перерахунку на суху речовину становить 0,2018 грам для подальшого збуту - що відноситься до таблиці №2 списку №2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою КМУ від 06.05.2000 № 770.

Таким чином, ОСОБА_8 , усупереч вимогам Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів та прекурсорів», незаконно придбав та зберігав з метою збуту особливо небезпечну психотропну речовину - PVP , що віднесена до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 та психотропної речовини-метамфетамін, що віднесена до психотропних речовин, обіг яких обмежений, відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000.

Вимоги та узагальнені доводи апеляційних скарг осіб, які їх подали

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури посилається на неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування кримінального закону, який підлягає застосуванню - ст.69-1 КК України при призначенні покарання. Зазначив, що відповідно до ст.69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Також зазначив, що максимальне покарання за санкцією ч.3 ст.307 КК України становить 12 років позбавлення волі, відповідно дві третини від 12 років - це 8 років позбавлення волі. Отже це верхня межа при призначенні покарання, проте ця межа вже знаходиться нижче санкції статті. У зв`язку з тим, що в даному випадку має місце колізія норм - загальної частини ст.69-1 КК України та особливої частини - санкції ч.3 ст.307 КК України, судом застосовується вимога норми ст.69-1 КК України за загальними правилами визначеними ст.5 КК України, як норма, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Просить вирок змінити, вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.3 ст.307 КК України із застосуванням ст.69-1 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст.70 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання - 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 не оспорюючи обґрунтованості засудження та правильності кваліфікації його дій просить пом`якшити призначене йому вироком покарання шляхом застосування положень ст.69 КК України, оскільки він визнав свою вину; щиро розкаявся; у справі відсутні обтяжуючі покарання обставин; його неправомірні дії не призвели до тяжких наслідків; немає матеріальних та моральних збитків; він має захворювання - гепатит С, яке становить загрозу для його здоров`я та життя; не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра; має постійне місце проживання. Крім того, просить зарахувати строк його попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання, згідно положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції учасників апеляційного провадження

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури та просив її задовольнити. Апеляційну скаргу обвинуваченого підтримав частково чи заперечував проти її задоволення.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_10 підтримали свою апеляційну скаргу, апеляційну скаргу прокурора та просили їх задовольнити.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора, обвинуваченого, захисника, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури підлягає задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню частково.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються:

1) з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину;

2) добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди;

Згідно вимог ст.69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливою частиною КК України.

Зі змісту цієї норми закону слідує, що за наявності вищевказаних обставин, призначення покарання у розмірі, який не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України - є обов`язковим.

Цих вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 свою вину визнав, щиро покаявся.

Матеріальної шкоди вчиненими ОСОБА_8 кримінальними правопорушеннями не завдано, у зв`язку з чим не має необхідності враховувати таку пом`якшуючу покарання обставину, як відшкодування завданих збитків.

Обтяжуючі покарання обставини у цьому кримінальному провадженні відсутні.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.408 КПК України, вирок суду першої інстанції змінити та на підставі ст.69-1 КК України зменшити строк призначеного ОСОБА_8 покарання.

За санкцією ч.2 ст.307 КК України максимальний строк найбільш суворого виду покарання становить 10 років позбавлення волі.

Дві третини строку покарання за ч.2 ст.307 КК України складає 6 років 8 місяців позбавлення волі.

За санкцією ч.3 ст.307 КК України максимальний строк найбільш суворого виду покарання становить 12 років позбавлення волі.

Дві третини строку покарання за ч.3 ст.307 КК України складає 8 років позбавлення волі.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про наявність підстав для призначення йому покарання із застосуванням ст.69 КК України, то вони є безпідставними.

За змістом ч.1 ст.69 КК України суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин, лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Як убачається із матеріалів провадження, суд визнав пом`якшуючою покарання обвинуваченого лише одну обставину - щире каяття.

За таких обставин підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.69 КК України - відсутні.

При призначенні ОСОБА_8 покарання суд врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії особливо тяжких злочинів, дані про особу останнього, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, не працевлаштований.

Посилання обвинуваченого на наявність у нього постійного м`ясця проживання, відсутність тяжких наслідків від його неправомірних дій, а також відсутність матеріальних та моральних збитків саме по собі, за наявності вищевказаних обставин, не є підставою для призначення йому покарання із застосуванням ст.69 КК України.

З цих же підстав колегія суддів не бере до уваги посилання обвинуваченого на наявність у нього захворювання - ОСОБА_11 .

Даних на підтвердження неможливості у зв`язку із захворюванням відбувати покарання у виді позбавлення волі, стороною захисту не надано.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що призначене покарання судом першої інстанції підлягає зміні у зв`язку з необхідністю застосування положень ст.69-1 КК України, однак підстав для додаткового пом`якшення покарання за ст.69 КК України не вбачається, оскільки відсутні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів.

Що стосується клопотання обвинуваченого про зарахування строку його попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання, згідно положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то воно задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Законом України №2046-VIII від 18 травня 2017 року внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України, згідно яким попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Цей Закон №2046-VIII набув чинності 20 червня 2017 року.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), тобто один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, злочин, за який ОСОБА_8 було засуджено вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 22 жовтня 2024 року, він вчинив 06 червня 2018 року, тобто після втрати чинності Закону України №838-VIII від 26.11.2024 року, а тому зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, застосовуватись не може.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 22 жовтня 2024 року щодо ОСОБА_8 змінити.

На підставі ст.69-1 КК України зменшити ОСОБА_8 розмір покарання за ч.3 ст.307 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

-за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-за ч.3 ст.307 КК України із застосуванням ст.69-1 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 визначити остаточне покарання - 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: