ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2025 року

м. Київ

справа № 573/129/23

провадження № 51 - 3389 км 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального

суду у складі

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового

засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вироки Білопільського районного суду Сумської області від 9 лютого 2023 року та Сумського апеляційного суду від 1 травня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000008, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Круговка Добрушського району Гомельської області республіки Білорусь, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Білопільського районного суду Сумської області від 9 лютого 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 336 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, за обставин, детально викладених у вироку.

Апеляційний суд задовольнив апеляційну скаргу прокурора. Вирок скасував у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_7 за ст. 336 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. В іншій частині вирок залишив без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та закрити кримінальне провадження. Вказує на неправильне тлумачення та помилкове застосування як місцевим судом, так і апеляційним судом кримінального закону, а саме положень ст. 336 КК, яке суперечить його точному змісту і який не підлягає застосуванню до обставин даного кримінального провадження. Зазначає, що у зв`язку з тим, що справу розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК, поза увагою суду першої інстанції залишилися факти і обставини щодо особи ОСОБА_7 , які унеможливлюють наявність у нього додаткових юридичних ознак, притаманних спеціальному суб`єкту злочину, передбаченому у диспозиції ст. 336 КК. Вказує, що ОСОБА_7 не проходив військову службу і не укладав контракту щодо проходження служби в резерві Збройних Сил України, а тому не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК, а тому, на переконання захисника, в суді першої інстанції його підзахисному було висунуто обвинувачення, яке не відповідає змісту об`єктивної сторони визначеного кримінальним законом злочину, передбаченого ст. 336 КК. Стверджує, що апеляційний суд, діяв з порушенням положень ч. 4 ст. 404 КПК, оскільки не мав права розглядати обвинувачення, яке не було висунуто ОСОБА_7 згідно ст. 336 КК. Зазначає, що в мотивувальній частині вироку апеляційного суду помилково необґрунтовано вказано, що ним, як захисником було підтримано позицію засудженого щодо визнання ним вини та залишення вироку місцевого суду без зміни, що не відповідає дійсності. Вказує, що як в запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, так і під час апеляційного розгляду зазначалося про факт самообмови ОСОБА_7 у зв`язку з чим збуло заявлено перед колегією суддів підстави про можливість суду відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК, вийти за апеляційної скарги сторони обвинувачення, що було проігноровано судом апеляційної інстанції.

Позиції учасників судового провадження

Захисник підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити. Прокурор заперечувала проти її задоволення.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Доводи касаційної скарги захисника про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК, а також про факт ним самообмови, є необгрунтованими.

Так, згідно з положеннями ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК.

Так, відповідно до журналу судового засідання від 9 лютого 2023 року і технічного аудіо-, відеозапису, прокурор після оголошення змісту обвинувального акта та показань ОСОБА_7 , який повністю визнав себе винуватим у інкримінованому злочині, не оспорював обставин його вчинення, звернувся до суду з клопотанням про проведення судового розгляду в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК.

Місцевий суд, з`ясувавши думку учасників кримінального провадження, роз`яснив положення ч. 3 ст. 349 КПК і наслідки обмеження обсягу дослідження доказів та, керуючись цією нормою процесуального закону, за згодою всіх учасників судового провадження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин провадження, які визнаються засудженим та ніким не оспорюються.

Водночас суд відповідно до вимог ч. 4 ст. 349 КПК допитав засудженого, який, не оспорюючи обставин справи, визнав повністю свою вину у пред`явленому обвинуваченні та надавав показання щодо обставин вчинення злочину, передбаченого ст. 336 КК, які враховані судом першої інстанції, як такі, що повною мірою узгоджуються з обставинами, викладеними в обвинувальному акті.

За такої позиції засудженого щодо визнання винуватості та суті наданих ним показань, в супереч твердженню захисника, у суду не виникло сумніву щодо правильного розуміння ОСОБА_7 змісту обставин обвинувачення, а також щодо добровільності позиції й усвідомлення наслідків розгляду справи за спрощеною процедурою, а також не виникло необхідності щодо дослідження будь- яких доказів щодо обставин провадження.

Так, відповідно диспозицією ст. 336 КК передбачено відповідальність за ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Об`єкт правопорушення - в широкому розумінні ним є суспільні відносини у сфері переведення економіки, діяльності органів влади, самоврядування, інших сфер і галузей країни на функціонування у період воєнного стану, а ЗСУ, інших воєнізованих формувань на організацію і штати воєнного часу. У більш вузькому розумінні це передбачений законом порядок підтримання бойової і мобілізаційної готовності ЗСУ та інших формувань на рівні, що забезпечує вимоги національної безпеки.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК, виражається у бездіяльності - ухиленні будь-яким способом від призову за мобілізацією.

Суб`єктом злочину є громадяни України (або іншої країни) чоловічої або жіночої статі - військовозобов`язані, які підлягають мобілізації, резервісти.

Суб`єктивна сторона правопорушення характеризується прямим умислом. Тобто особа усвідомлює небезпечний і протиправний характер своїх вчинків, проте має намір і бажання так діяти, а саме досягти мети - уникнути самого призову за мобілізацією.

Як слідує з наявного в матеріалах кримінального провадження обвинувального акту від 20 січня 2023 року він міститись наступну правову кваліфікацію кримінального правопорушення: ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК.

Розглядаючи кримінальне провадження в межах пред`явленого обвинувачення місцевий суд встановив, що ОСОБА_7 є військовозобов`язаним та перебуває на військовому обліку, після проходження медичного огляду військово-лікарською комісією визнаний придатним до військової служби, не має бронювання або відстрочки та підлягає призову за мобілізацією, що останній достеменно усвідомлював та умисно ухилився від виконання свого конституційного обов`язку, зокрема, від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, а саме 29 грудня 2022 року перебуваючи у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 ( АДРЕСА_2 ), за відсутності поважних причин, заявив, що не бажає захищати територіальну цілісність України та проходити військову службу під час мобілізації в лавах Збройних Сил України, чим порушив вимоги ст. 65 Конституції України, положення ст. ст. 1, 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу України» від 25 березня 1992 року №2232-ХІ, ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року №3543-ХІІ та Указу Президента України №69/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію», затвердженого законом України №2105-IX від 3 березня 2022 року (зі змінами, внесеними Указом від 17 травня 2022 року №342/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року №2264-IX, Указом від 12 серпня 2022 року №574/2022, затвердженим Законом України від 15 серпня 2022 року №2501-IX, Указом від 7 листопада 2022 року №758/2022, затвердженим Законом України від 16 листопада 2022 року №2739-IX).

Врахувавши наведене, допитавши обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, що характеризують особу останнього, суд дійшов висновку, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доведена повністю, а тому кваліфікував його дії за ст. 336 КК як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Суд апеляційної інстанції, перевіряючи вирок місцевого суду в порядку апеляційної процедури за апеляційною скаргою прокурора встановивши, що судовий розгляд в суді першої інстанції, з огляду на повне визнання ОСОБА_7 своєї вини, здійснювався в порядку положень ч. 3 ст. 349 КПК, погодився з висновками суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК

Разом з цим, суд апеляційної інстанції погодився з доводами прокурора про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставність застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК, а також призначення покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені санкцією ст. 336 КК, але за своїм розміром є явно несправедливим через суворість (ст. 414 КПК) та дотримуючись вимог ст. 420 КПК, скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та звільнення від його відбування з випробуванням.

При цьому колегія суддів зазначила, що суд першої інстанції не зазначив, в чому ж полягає можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, оскільки відмова від захисту Батьківщини свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченим злочину, що може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави та в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання суд апеляційної інстанції врахував доводи прокурора щодо необхідності призначення засудженому покарання за ст. 336 КК у виді трьох років позбавлення, яке є, на думку колегії суддів, необхідним й достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. При цьому, будь-яких законних підстав для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК, а саме призначення йому покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ст. 336 КК, або ж переходу до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції цієї норми закону, колегією суддів встановлено не було, оскільки у кримінальному провадженні відсутні жодні пом`якшуючі покарання обставини, які з урахуванням особи винного та інших обставин кримінального провадження, істотно знижували б ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим правопорушення.

Призначене ОСОБА_7 апеляційним судом покарання ґрунтується на положеннях статей 50 і 65 КК, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації, є необхідним для її виправлення та попередження нових злочинів, а тому вважати, що це покарання за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, підстав немає.

Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 407, 420 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Що стосується доводів захисника про те, що апеляційний суд в мотивувальній частині вироку вказав, про підтримання ним (захисником) позиції засудженого щодо визнання ним вини та залишення вироку місцевого суду без зміни, то вони є безпідставними.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційну скаргу на вирок місцевого суду було подано лише прокурор у зв`язку з необґрунтованим, на думку сторони обвинувачення, застосуванням місцевим судом до ОСОБА_7 ст. 75КК, у якій ставилось питання про скасування вироку суду лише в частині призначеного покарання. При цьому ні засудженим, ні його захисником вирок місцевого суду оскаржено не було.

Із звукозапису судового засіданні в апеляційному суді від 1 травня 2024 року вбачається, що засуджений неодноразово зазначав, що він заперечує проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити вирок місцевого суду щодо нього без зміни. При цьому захисник хоч і вказував, що частково підтримує апеляційну скаргу прокурора лише в частині скасування вироку, разом з тим, вказуючи на відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК, просив скасувати вирок повністю та закрити кримінальне провадження, що свідчить про те, що захисник заперечував проти апеляційних вимог прокурора.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування судових рішень, колегією суддів не встановлено, а тому касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вироки Білопільського районного суду Сумської області від 9 лютого 2023 року та Сумського апеляційного суду від 1 травня 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 -без задоволення.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3