Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/79/25 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.02.2025 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні, у м.Кропивницькому кримінальне провадження №0001121 та кримінальне провадження №0001603 за зміненою апеляційною скаргою заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровоград від 24.07.2024, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кіровограда, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого: 08.12.2020 року Кіровським районним судом міста Кіровограда за ч.4 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, до 3 років позбавлення волі; 31.03.2023 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання; 11.07.2024 року Кропивницьким апеляційним судом за ч.4 ст.185 КК України, 5 років позбавлення волі;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.190 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень остаточне покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, призначено ОСОБА_7 , за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення покаранням, призначеним даним вироком, покарання, призначеного вироком Кропивницького апеляційного суду від 11.07.2024 року, остаточне покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 7572 гривні 80 копійок.

за участі інших учасників судового засідання:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника адвоката - ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7

потерпілої - ОСОБА_10 .

В зміненій апеляційній скарзі заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_11 не оспорюючи фактичних обставин провадження кваліфікації дій обвинуваченого просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці;

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, з покаранням, призначеним за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02.04.2024, скасованого в частині призначеного покарання вироком Кропивницького апеляційного суду від 11.07.2024, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України закрити на підставі п.4-1 ч.1 ст. 284 КПК України.

Кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.190, ч.4 ст.185 КК України, вчинені обвинуваченим ОСОБА_7 13.04.2024, 29.04.2024, 19.05.2024, тобто після постановлення вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02.04.2024.

Водночас, суд І інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 , остаточне покарання із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України, не врахував, що вироком Кропивницького апеляційного суду від 11.07.2024 вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02.04.2024 скасований лише в частині призначеного обвинуваченому покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання та необхідністю призначення більш суворого покарання, а тому, з урахуванням правового висновку, викладеного у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 у справі №766/39/17, наявні підстави для застосування положень ст.71 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні покарання безпідставно застосував положення ч.4 ст.70 КК України та не застосував положення ч.1 ст.71 КК України, що згідно із положенням п.п.1,2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо втратив чинність закон, яким, встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Положеннями ч.1 ст.51 КУпАП (у редакції Закону від 09.08.2024) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 ст.51 КУпАП (у редакції Закону від 09.08.2024) установлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених ч.1 ст.51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на зазначене, аналіз указаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 КК України, настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, установлений ст.51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з ч. 5 Підрозділу 1 Розділу XX Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп. 169.1.1 п. 169.1ст.169 розділу IV

Податкового кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Відповідно до встановлених за вироком суду обставин вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України, ОСОБА_7 вчинив 29.04.2024.

Станом на 01 січня 2024 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 3028 грн, а 50 відсотків від його розміру становили 1514 грн.

Ураховуючи те, що вартість майна, яким ОСОБА_7 заволодів шляхом шахрайства, становила 2603,67 грн, тобто ця сума була меншою за розмір, з якого відповідно до ст.51 КУпАП (в редакції Закону від 09.08.2024) та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а саме 3028 грн, то з огляду на положення ст.58 Конституції України і ст.5 КК України, вирок суду відносно ОСОБА_7 в частині засудження за ч.2 ст.190 КК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження за ч.2 ст.190 КК України - закриттю на підставі п.4-1 ч. ст.284 КПК України у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлено кримінальну протиправність діяння.

Короткий зміст суті справи:

ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, та заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, за наступних обставин.

13.04.2024 року, о 03-59 годині, ОСОБА_7 , під час дії воєнного стану на території України, згідно указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 49/2024 від 05.02.2024 року, затвердженого Законом України від 13.02.2024 року № 3564-ІХ, перебував на першому поверсі в приміщенні під`їзду № 1 багатоквартирного будинку, розташованого по АДРЕСА_2 , де біля входу до приміщення будинку помітив двоколісний велосипед «Trek 4», з рамою чорного кольору, який там залишила його власниця ОСОБА_12 . В цей момент у нього виник умисел на викрадення вказаного велосипеду. Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, таємно викрав з вищевказаного під`їзду двоколісний велосипед «Trek 4», вартістю 7550 гривень, та тримаючи його за кермо, викотив з приміщення під`їзду будинку. Після цього ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Крім того, 29.04.2024 року, о 18-30 годині, ОСОБА_7 , перебував в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , де проживає його бабуся ОСОБА_10 . Достовірно знаючи, про наявність у ОСОБА_10 мобільного телефону «Samsung Galaxy A03S», IMEI НОМЕР_1 , у ОСОБА_7 виник умисел на заволодіння вказаним мобільним телефоном шляхом зловживання довірою. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , під приводом здійснення дзвінка, попросив у ОСОБА_10 мобільний телефон «Samsung Galaxy A03S», IMEI НОМЕР_1 , вартістю 2603 гривні 67 копійок. Після того, як ОСОБА_10 передала мобільний телефон ОСОБА_7 , останній, скориставшись тим, що ОСОБА_10 перебуває приміщенні кухні та не спостерігає за його діями, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Крім того, 19.05.2024 року, в період часу з 16-00 години до 17-52 години, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , під час дії воєнного стану на території України, згідно указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 271/2024 від 06.05.2024 року, затвердженого Законом України від 08.05.2024 року № 3684-ІХ, перебував в приміщенні дачного будинку, за адресою: АДРЕСА_4 (кадастровий номер земельної ділянки :06:036:0283), в якому тимчасово проживав та який фактично належить ОСОБА_13 . В цей момент у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна з приміщення вказаного будинку. Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, таємно викрав з приміщення зазначеного вище дачного будинку: паяльник для пластикових труб «Dnipro-M PW-52», вартістю 633 гривні, тепло вентилятор «WILD WIND Heat Point PTC-1535», вартістю 786 гривень, тример бензиновий «GoodLuck Expotr GL4200BC», вартістю 2700 гривень, електричний лобзик «Pro-Craft ST-1150», вартістю 950 гривень, упаковку електродів зварювальних «Моноліт» (д.3 мм-2,5 кг), вартістю 381 гривня 33 копійки, флакон монтажної піни «1 HAISSER проф. (850 мл.)», вартістю 210 гривень, подовжувач на котушці, довжиною 50 м, на чотири розетки, переріз кабелю 3х2 мм, вартість якого складає 1500 гривень, належні ОСОБА_13 . Після цього ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 7160 гривень 33 копійки.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_15 , в його інтересах адвоката ОСОБА_9 , потерпілу ОСОБА_10 , які не заперечили щодо поданої апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи зміненої апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що вона підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Сторони кримінального провадження не оскаржили вирок в частині обвинувачення визнаного судом доведеним, винуватості ОСОБА_15 та правильності кваліфікації його дій. З урахуванням вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає вирок лише в частині призначеного покарання.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції при призначенні покарання не дотримався.

Розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, а тому фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, доведеність його вини, правильність кваліфікації його дій, сторонами кримінального провадження не оскаржується.

Суд першої інстанції дотримався вимог діючого законодавства, щодо розгляду кримінального провадження в порядку, переконався чи правильно розуміють учасники судового провадження зміст обставин викладених в обвинувальному акті, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, апеляційним судом встановлено, що Кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.190, ч.4 ст.185 КК України, вчинені обвинуваченим ОСОБА_7 13.04.2024, 29.04.2024, 19.05.2024, тобто після постановлення вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02.04.2024.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 , остаточне покарання із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України, суд не врахував, що вироком Кропивницького апеляційного суду від 11.07.2024 вирок Кіровського районного суду м.Кіровограда від 02.04.2024 скасований лише в частині призначеного обвинуваченому покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання та необхідністю призначення більш суворого покарання, вчинив злочини 13.04.2024, 29.04.2024, 19.05.2024, тобто після постановлення цього вироку.

Відповідно до положень ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з правовим висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, наведеним у постанові від 01 червня 2020 року (справа № 766/39/17; провадження № 51-8867кмо1), при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили, зокрема, якщо злочин, за який засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ст.70 КК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції судом апеляційної інстанції на підставі п.4 ч.1 ст.409 КК України та ухвалення нового вироку.

Згідно з вимогами ч.1 ст.420 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Відповідно до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частиною 1 статті 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Законом України № 3886-ІХ від 18.07.2024 «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів», який набрав чинності 09.08.2024, внесено зміни до ст.51 КУпАП, відповідно до яких збільшено розмір суми збитків для настання кримінальної відповідальності за ст.185 КК України, оскільки розмір завданої майнової шкоди, має перевищувати 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з ч. 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп.169.1.1 п.169.1 ст.169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Колегією суддів встановлено, що обвинувачений ОСОБА_15 заволодів шляхом шахрайства майно вартість якого становила 2603, 67 грн.

Враховуючи зміст положень Податкового кодексу України та Закону №3886-IX, розмір збитків, необхідний для притягнення до кримінальної відповідальності за крадіжку, вчинену у 2024 році, становить 3028 грн.

Таким чином, з огляду на те, що вартість майна, яким заволодів ОСОБА_15 є меншою за розмір, з якого відповідно до Закону №3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, вчинене ним діяння не є кримінально караними.

Згідно з п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Відповідно до ч. 1 ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

З урахуванням наведених обставини, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок в цій частині, а кримінальне провадження за ч.2 ст.190 КК України закрити з підстав, передбачених п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України.

Колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_15 скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

Керуючись п.4-1 ч.1 ст.284, ст.ст.376, 404, 405, 409,417, 420, ч.15 ст. 615 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Змінену апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровоград від 24.07.2024 в частині призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, з покаранням, призначеним за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02.04.2024, скасованого в частині призначеного покарання вироком Кропивницького апеляційного суду від 11.07.2024, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України закрити на підставі п.4-1 ч.1 ст. 284 КПК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді: ( підписи )

Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького

апеляційного суду ОСОБА_2