Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/89/25 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.03.2025 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції, у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000337 заапеляційними скаргами заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_9 на вирок Новогородківського районного суду Кіровоградської області від 04.09.2024, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Юдинка Володарівського району Кокчетавської області, Казахська РСР, громадянина України, зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , освіта професійно-технічна, одруженого, на утриманні осіб не має, не працює, пенсіонер, згідно ст.89 КК України є особою, що не має судимостей, РНОКПП НОМЕР_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.4 ст.185 та ч.4 ст.186 КК України та призначено покарання:

- за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

- за ч.4 ст.186 КК України у виді 7 ( семи) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 7 (сім) років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати пов`язані з залученням експерта (проведенням судових експертиз) в розмірі 4543 грн 68 копійок.

за участі інших учасників судового засідання:

прокурора ОСОБА_10 ,

захисника адвоката - ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 .

В апеляційних скаргах:

Заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_11 не оспорюючи фактичних обставин провадження, юридичної кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності вини просить вирок суду змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування положень ч.7 ст. 72 КК України.

На підставі ч.7 ст. 72 КК України зарахувати до строку покарання ОСОБА_8 домашній арешт з 25.06.2024 по 04.11.2024 виходячи з такого їх співвідношення три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Мотивує свої доводи тим, що у ході розгляду провадження судом І інстанції встановлено, що ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25.06.2024 ОСОБА_8 було обрано запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту. Ухвалою Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 14.08.2024 року обвинуваченому ОСОБА_8 було продовжено строк дії запобіжного заходу у виді тримання під цілодобовим домашнім арештом строком на 2 (два) місяці, тобто до 14 жовтня 2024 року включно.

Відповідно до резолютивної частини вироку Новгородківського районного суду від 04.09.2024 ОСОБА_8 продовжено запобіжний захід у виді тримання під цілодобовим домашнім арештом строком на 2 місяці, тобто до04.11.2024 включно.

Таким чином, в порушення приписів ч. 7 ст. 72 КК України, судом при ухваленні вироку домашній арешт не зараховано у строк покарання за правилами, передбаченими в частині першій цієї статті, виходячи з такого їх співвідношення - три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі, чим допущено неправильне застосування закону, а саме, незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину, обставинам вчинення злочину та особі засудженого.

Призначити йому покарання із застосуванням ст. 69, 75, 76 КК України та звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки.

Обвинувачений ОСОБА_8 вину визнав, щиро розкаявся, позитивно характеризується по місцю проживання, має постійне місце проживання, є людиною похилого віку, має хронічні захворювання, дружина хворіє та потребує стороннього догляду. Потерпіла претензій до засудженого не має і не наполягала на його суворому покаранні. Матеріальні збитки повністю відшкодовані.

Обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити. Призначити йому покарання із застосуванням ст. 69, 75, 76 КК України та звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки.

Зазначив, що постійно допомагав і допомагає потерпілій ОСОБА_7 по господарству, остання претензій не має.

Вину визнав, щиро розкаявся, позитивно характеризується по місцю проживання, має постійне місце проживання, є людиною похилого віку, має хронічні захворювання, дружина хворіє та потребує стороннього догляду. Потерпіла претензій до засудженого не має і не наполягала на його суворому покаранні. Матеріальні збитки повністю відшкодовані.

Потерпіла ОСОБА_7 просила вирок суду в частині призначеного покарання змінити. Призначити йому покарання із застосуванням ст. 69, 75, 76 КК України та звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки.

Вважає, що призначене покарання є занадто суворим, претензій до ОСОБА_8 немає. Матеріальні збитки повністю відшкодовані.

Короткий зміст суті справи:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаній з проникненням в інше сховище вчинена в умовах воєнного стану та у відкритому викраденні чужого майна (грабіж) вчиненому повторно, поєднаному з проникненням в інше приміщення, в умовах воєнного стану.

12.06.2024 року (точного часу не встановлено) в ОСОБА_8 виник умисел на таємне викрадення чужого майна в ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жительки АДРЕСА_1 . В подальшому, 12.06.2024 року близько 13:00 години ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в умовах воєнного стану впровадженого Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022, прийшов до домоволодіння ОСОБА_7 , яке розташоване в АДРЕСА_1 та шляхом відчинення вхідних дверей хвіртки, які не були зачинені на запірний пристрій зайшов до огородженої території ОСОБА_7 , звідки таємно викрав жіночий велосипед марки Fisсher Basik line Alfi 26, вартістю 3159 гривень 97 копійок, відповідно до висновку експерта № СЕ-19/112-24/8220-ТВ від 08.07.2024. З викраденим майном ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 3159 гривень 97 копійок.

Крім того, в обідній час 13.06.2024 року у ОСОБА_8 виник умисел на таємне викрадення чужого майна у ОСОБА_7 , жительки АДРЕСА_1 . В подальшому, 13.06.2024 року близько 18 години 40 хвилин ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, розуміючи, що його дії будуть не помічені сторонніми особами, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в умовах воєнного стану, впровадженого Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022, прийшов до домоволодіння ОСОБА_7 , яке розташоване в АДРЕСА_1 . Знаходячись на території домоволодіння ОСОБА_8 , шляхом відчинення вхідних дверей, які не були зачинені на запірний пристрій, проник до приміщення бані, звідки повторно таємно викрав бензопилу марки Oleo-Mac 941 С, вартістю 4213 гривень 05 копійок, відповідно до висновку експерта № СЕ-19/112-24/8210-ТВ від 08.07.2024 р. Під час скоєння злочину ОСОБА_8 був помічений ОСОБА_12 , який намагався припинити злочинні дії ОСОБА_8 , але останній розуміючи, що його дії були помічені сторонніми особами, свої протиправні дії не припинив і з викраденим майном з місця скоєння злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 4213 грн. 05 копійок.

Заслухавши суддю-доповідача, потерпілу ОСОБА_7 , яка просила призначити покарання обвинуваченому не пов`язане з позбавленням волі, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника, які підтримали подані апеляційні скарги, думку прокурора, який просив вирок змінити, апеляційні скарги сторони захисту, обвинуваченої та потерпілої залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скарг доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 та ч.4 ст. 186 КК України, за встановлених судом обставин та кваліфікація його дій обвинуваченим не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Отже, оскаржено правильність призначення покарання судом першої інстанції, оскільки обвинувачений та сторона захисту вважає призначене судом покарання занадто суворим, а також можливим призначення менш суворого покарання, із належним урахуванням обставин, передбачених ст. ст. 65-66 КК України та із застосуванням положень ст. 69 КК України стосовно обвинуваченого.

Згідно із ч. ч. 1-3 ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого; покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Відповідно доположень ст.65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених завчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення ним нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненного злочину ,дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання; суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах «Souring v. UK», «Shvydka v. Ukraine», «Tammer v. Estonia», - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року,ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод1950 року.

У п. 33 рішення ЄСПЛ від 19.02.2009 у справі «Христов проти України» суд зазначив, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване ч. 1 ст. 6 Конвенції, слід тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав.

Європейський Суд з прав людини у справах «Бакланов проти Росії» та «Фрізен проти Росії» зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу законності і воно не було свавільним.

У справі «Ізмайлов проти Росії» Європейський Суд вказав, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Одним з проявів верховенства права є положення про те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори. Справедливість - одна з основних засад права і є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права.

Виходячи з мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини і захистом інтересів держави й суспільства.

Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбаченестаттями 403,405,407,408,429цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання вЗагальній частиніцього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Положеннями Постанови Пленуму ВСУ 24.10.2003 N 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», п. 8, визначено: призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК.

При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Тож, однією з обов`язкових умов для застосування до винної особи положень ст. 69 КК України є наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання.

Разом з тим суди зобов`язані встановити не лише їх наявність, а й обґрунтувати, які саме обставини справи або дані про особу підсудного визнаються такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, і яким чином такі пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, судом першої інстанції належно враховано всі обставини, передбачені ст. 65 КК України та дотримано принципів призначення покарання.

Враховано тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, що є умисними, корисливими, тяжкими злочинами.

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченому визнано вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного спяніння та вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.

Обставиною, яка пом`якшує покарання визнано щире каяття обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень.

Крім того, зважується на те, що обвинувачений ОСОБА_8 одружений, на утриманні осіб не має, не працює, пенсіонер, інвалідом не являється, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання негативних характеристик не має, згідно ст.89 КК України є особою, що не має судимостей.

Згідно досудової доповіді наданої Кропивницьким РС № 5 філії ДУ «Центр пробації» в Кіровоградської області від 21.08.2024 року встановлено, що ОСОБА_8 має високий рівень ризику вчинення повторного кримінального правопорушення та середній рівень ризику небезпеки для суспільства (в тому числі для окремих осіб) та на думку органу пробації можливе виправлення без ізоляції від суспільства.

Наведені обставини достатньо враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, і суд прийшов до обґрунтованого та правильного висновку про призначення обвинуваченому покарання у межах санкції частини статті обвинувачення.

Слід зауважити, що суд призначив ОСОБА_8 мінімальне покарання у межах санкції частини статті обвинувачення.

З урахуванням зазначеного вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції, також з урахуванням положень ч.1 ст. 70 КК України, остаточно визначене достатнє та необхідне покарання для виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Підстав для застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання не віднайдено.

Визначена міра покарання, на переконання колегії суддів, відповідає таким принципам призначення покарання, про які йшлося вище, справедливість як основна засада права, індивідуалізація покарання призначення покарання конкретній особі за конкретний злочин із урахуванням особливостей обставин справи та індивідуальних характеристик особи.

Отже, обставини, на які вказує обвинувачений, сторона захисту та потерпіла в апеляційних скаргах, судом оцінені, доводи апеляційних скарг свого підтвердження не знайшли.

Що стосується доводів прокурора про неправильне визначення судом початку строку відбування покарання обвинуваченим, то вони є обгунтованими, з огляду на таке.

Так, за змістом п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначається рішення про початок строку відбування покарання, рішення про залік досудового тримання під вартою.

Як видно з резолютивної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 продовжено запобіжний захід у виді тримання під цілодобовим домашнім арештом строком на 2 місяці, тобто до 04.11.2024 включно.

При цьому, згідно з ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

В той же час, відповідно до положень ч. 7 ст. 72 КК України домашній арешт зараховується судом у строк покарання за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК України, виходячи з такого їх співвідношення - три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25.06.2024 до підозрюваного ОСОБА_8 було застосовано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту та ухвалою Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 14.08.2024 продовжено строк дії запобіжного заходу у виді тримання підд цілодобовим домашнім арештом строком на 2 місяці, до 14.10.2024..

В порушення вимог ч. 7 ст. 72 КК України суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі не зарахував обвинуваченому у строк покарання цілодобовий домашній арешт з 25.06.2024 по 04.11.2024, тобто не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та згідно із п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Керуючись ст.ст.376 ч.2, 404,405,407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Новогородківського районного суду Кіровоградської області від 04.09.2024 щодо ОСОБА_8 - змінити.

Відповідно до ч. 7 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк призначеного покарання у виді позбавлення волі строк цілодобового домашнього арешту з 25.06.2024 по 04.11.2024 із розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3