ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2025 року

м. Хмельницький

Справа № 686/21439/22

Провадження № 11-кп/820/124/25

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючої-судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря с/з: ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження № 0000071 від 06 липня 2022 року, по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 жовтня 2024 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 01 жовтня 2024 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:

- 08.07.2009 Енергодарським міським судом Запорізької області за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік;

- 18.02.2010 Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі;

- 09.05.2015 Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік;

- 09.03.2016 Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- 01.10.2020 Михайлівським районним судом Запорізької області за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 289 ч.2, 190 ч.2, 186 ч.2, 70 ч.1 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначено покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 01.10.2020 та визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді двох років одного місяця позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з дня вступу вироку в законну силу, зарахувавши в строк покарання час перебування під вартою з 01 жовтня 2024 року до дня набрання вироком законної сили день за день.

Стягнуто із ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 1510,24 грн.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_6 , відбуваючи покарання в ДУ "Райківецька виправна колонія №78", с. Райківці Хмельницького району Хмельницької області, вул. Паркова 9, керуючись корисливим мотивом, за допомогою мобільного телефону "Samsung Duos" з сім-картками мобільного оператора "Київстар" за номерами НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , в мережі "Фейсбук" створив облікові записи з іменами " ОСОБА_7 " і " ОСОБА_8 " та з 28 квітня по 4 травня 2022 року, заздалегідь не маючи на меті надавати послуги з перевезення осіб по території України, розмістив оголошення в мережі "Фейсбук" щодо перевезення осіб, зазначивши вищенаведені контактні номери телефонів.

30 квітня 2022 року потерпілий ОСОБА_9 , ознайомившись з оголошенням про вивіз людей з тимчасово окупованих територій, яке розміщене особою на ім`я " ОСОБА_8 ", після листування у мережі "Фейсбук" та телефонної розмови з ОСОБА_6 , який використовував ім`я ОСОБА_10 та номер телефону НОМЕР_1 , помиляючись в дійсності намірів щодо здійснення перевезення останнім, перерахував належні грошові кошти о 12 годині 49 хвилин в розмірі 1200 гривень та о 20 годині 53 хвилини в розмірі 1300 гривень з власної банківської картки на банківську картку АТ КБ "Приватбанк" № НОМЕР_3 , яка оформлена на ім`я ОСОБА_11 , якою фактично користувався ОСОБА_6 .

Таким чином, ОСОБА_6 повторно, шляхом обману, заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 на загальну суму 2500 грн.

03 травня 2022 року потерпіла ОСОБА_12 , ознайомившись з оголошенням про вивіз людей з тимчасово окупованих територій, розміщеним особою на ім`я ОСОБА_10 , після телефонної розмови з ОСОБА_6 , який використовував ім`я ОСОБА_10 та номер телефону НОМЕР_2 , помиляючись в дійсності намірів щодо здійснення перевезення останнім, перерахувала належні грошові кошти о 20 годині 14 хвилин в розмірі 2750 гривень з власної банківської картки на банківську картку АТ КБ "Приватбанк" № НОМЕР_3 , яка оформлена на ім`я ОСОБА_11 , якою фактично користувався ОСОБА_6 .

Таким чином, ОСОБА_6 повторно, шляхом обману, заволодів грошовими коштами ОСОБА_12 в розмірі 2750 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати та закрити провадження відносно нього.

Свої вимоги аргументує наступним:

-втратою чинності закону (декриміналізацією), яким встановлювалася кримінальна протиправність інкримінованих йому діянь;

-відсутністю відеозапису під час обшуку та вилучення його мобільного телефону в колонії;

-відсутністю доказів походження (автентичності) телефонних розмов саме обвинуваченого із потерпілими;

-неповнотою судового розгляду, яка полягає у відмові прокурора викликати в судове засідання свідка ОСОБА_13 , особу на банківську картку якої потерпілі переводили грошові кошти;

-обґрунтуванням обвинувачення показаннями свідків працівників виправної колонії, тобто зацікавлених осіб;

-неправильним застосуванням закону при зарахуванні строку попереднього ув`язнення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, щодо змісту оскарженого судового рішення та суті апеляційних вимог сторони захисту, думку прокурора про законність і обґрунтованість судового рішення та безпідставність доводів процесуального опонента, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів визнає апеляційну скаргу такою, яка не підлягає задоволенню в силу наступних підстав.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що викладені у вироку суду першої інстанції висновки про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, які встановлені з урахуванням всіх об`єктивних і суб`єктивних факторів, що взяті до уваги при з`ясуванні дійсних обставин події та ґрунтуються на сукупності ретельно досліджених, належним чином проаналізованих, та докладно наведених у вироку доказах, яким дана належна правова оцінка.

Доводи сторони захисту про недопустимість протоколу обшуку з підстав, викладених у поданій апеляційній скарзі, колегія суддів визнає необґрунтованими, виходячи з наступного.

Правовий режим у місцях позбавлення волі (колоніях) має свої особливості, які врегулювані саме КВК України.

Так, в силу положень ч.2 ст.102 Кримінально-виконавчого кодексу України засуджені, їхні речі і одяг, а також приміщення та територія колоній підлягають обшуку і огляду. Порядок проведення обшуків і оглядів визначається нормативно-правовими актами Міністерства юстиції України.

Адміністрація колонії має право, за наявністю підстав, проводити огляд громадян, їх речей, транспортних засобів, які знаходяться на території колонії, а також вилучати документи, а також предмети, вироби і речовини, зберігання і використання яких засудженим заборонено.

Як вбачається із матеріалів провадження, 08.06.2022 року в ході обшуку засудженого ОСОБА_6 було виявлено та вилучено заборонений предмет мобільний телефон із двома сім картками до нього, в результаті чого відповідною службовою особою ДУ «Райківецька ВК №78» складено відповідний протокол вилучення №6 у присутності самого засудженого та двох понятих (т.2 а.с. 97-98).

В подальшому вилучені предмети були оглянуті старшим слідчим СВ Краматорського відділу поліції ГУНП в Донецькій області в межах кримінального провадження № 0000071 та визнані речовими доказами, на які ухвалою слідчого судді від 31 серпня 2022 року накладено арешт (т.2 а.с.99-102).

Колегія суддів враховує і те, що відеозапис обшуку засудженого при виявленні заборонених предметів в місцях позбавлення волі не був обов`язковим, як в розрізі положень КВК України так і КПК України.

Хід і результати обшуку фіксувалися відповідним протоколом наявним в матеріалах кримінального провадження та понятими, запрошеними для проведення відповідної процесуальної дії, які підтвердили фактичні обставини такого обшуку в ході судового розгляду.

При цьому, заслуговує на увагу і те, що факт вилучення мобільного телефону у засудженого ОСОБА_6 , як і належність його останньому, не ставить під сумнів сторона захисту у поданій апеляційній скарзі.

Таким чином, ураховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що протокол обушку від 08.06.2022 року отриманий в порядку, встановленому процесуальним законом, а дані, зафіксовані у вказаному протоколі обшуку, є допустимими доказами в межах кримінального провадження № 0000071.

Не приймає колегія суддів до уваги доводи сторони захисту щодо відсутності у матеріалах провадження доказів походження (автентичності) телефонних розмов саме обвинуваченого із потерпілими.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про наявність беззаперечних доказів, які дають можливість колегії суддів ідентифікувати обвинуваченого як особу, яка спілкувалася із потерпілими з приводу евакуації осіб з тимчасово окупованих територій України.

Зокрема, саме під час обшуку в обвинуваченого працівниками ВК вилучено мобільний телефон, на якому виявлені спірні записи розмов, смс-повідомлення та розміщена інформація з приводу надання послуг щодо перевезень осіб з відповідними номерами сім-карток, які також вилучені в останнього.

В ході слідчого експерименту від 30.09.2022 року обвинувачений за допомогою лише йому відомих логінів і паролів зайшов через вилучений у нього телефон на відповідні аккаунти мережі «Фейсбук», в яких і була розміщена інформація щодо надання послуг з перевезення осіб (т.2 а.с.169-172).

Відповідно до протоколу огляду диску від 17.09.2022 року, а саме інформації з ПрАТ «Київстар», встановлено неодноразові телефонні з`єднання між номерами потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та обвинуваченого, вилученими в ході обшуку останнього (т.2 а.с.111-117).

Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав ставити під сумнів достовірність встановлених фактичних обставин справи, а тому відхиляє доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо необхідності призначення та проведення відповідної експертизи на встановлення походження телефонних розмов.

Безпідставними колегіє суддів визнає і доводи сторони захисту щодо обґрунтованості обвинувачення на показаннях з чужих слів зацікавлених свідків працівників виправної колонії.

Так, положеннями ст.97 КПК України передбачено, що показаннями з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи.

У будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.

Зазначені стороною захисту свідки це працівники виправної колонії, які проводили обшук у засудженого в присутності понятих, в ході якого було виявлено мобільний телефон та дві сімкартки, що власне не оспорюється самим обвинуваченим у поданій апеляційній скарзі.

У судовому засіданні місцевого суду вони повідомили виключно ті факти та обставини, які стосуються проведення обшуку та виявлення заборонених предметів у засудженого, очевидцями якого вони були безпосередньо, на які суд і послався у своєму рішенні. Тому їх показання не є показаннями з чужих слів.

Крім того, вказані свідки не є зацікавленими, вони не давали в судовому засіданні свідчень, стосовно пояснень осіб, в тому числі самого обвинуваченого в ході проведення відносно нього обшуку, не перебували із обвинуваченим у неприязних стосунках. Тому у колегії суддів немає підстав визнавати такі свідчення недопустимими доказами.

Твердження обвинуваченого щодо неправильного застосування судом першої інстанції кримінального закону при зарахуванні строку попереднього ув`язнення, а саме неврахування часу перебування його в установі попереднього ув`язнення (СІЗО) під час судового розгляду кримінального провадження, не ґрунтуються на чинному законодавстві.

Строк перебування особи у слідчому ізоляторі чи іншому місці попереднього ув`язнення може бути зараховано лише в межах того самого кримінального провадження, у якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

З урахуванням того, що у даному кримінальному провадженні обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід не обирався, тому і відсутні підстави для зарахування такого строку в покарання останньому.

Як вбачається із матеріалів провадження, ухвалою місцевого суду від 18.10.2022 року ОСОБА_6 етапований з Райківецької ВК №78 до Хмельницького СІЗО та в подальшому тимчасово залишений у слідчому ізоляторі на час розгляду судового провадження (т.1 а.с.16).

При цьому тримання під вартою обвинуваченого було застосовано в межах іншого кримінального провадження, за результатами розгляду якого ухвалено обвинувальний вирок (т.2 а.с.149).

Згідно з пунктом 12 частини 1 статті 537 КПК України під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право, серед іншого, вирішувати питання про тимчасове залишення засудженого у слідчому ізоляторі у зв`язку з розглядом справи в суді.

У зв`язку із наведеним, тимчасове залишення ОСОБА_6 у слідчому ізоляторі, не є попереднім ув`язненням, а відноситься до режиму відбування покарання на підставі вироку, який набрав законної сили і виконується.

Не погоджується колегія суддів також із доводами обвинуваченого щодо декриміналізації вчинених ним протиправних діянь.

Так, відповідно до правового висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладеного у постанові від 07 жовтня 2024 року, при з`ясуванні, чи перевищує вартість викраденого розмір, визначений ст.51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень пункту 5 підрозділу 1 розділу ХХ та підпункту 169.1.1 статті 169 розділу IV Податкового кодексу України.

Станом на 01 січня 2022 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 2481 гривень, тоді як розмір грошових коштів, якими заволодів обвинувачений 30 квітня 2022 року складає 2500 грн., а 03 травня 2022 року 2750 грн., що більше за мінімальний розмір, з якого настає кримінальна відповідальність.

У зв`язку з наведеним, відсутні правові підстави для закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_6 з підстав втрати чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діянь, які інкримінуються останньому.

Щодо порушення права обвинуваченого на справедливий судовий розгляд через неможливість допитати свідка ОСОБА_13 , особу на банківську картку якої потерпілі переводили грошові кошти, колегія суддів зазначає наступне.

Сторона, яка стверджує про процесуальні порушення, має не лише довести наявність таких порушень, а й обґрунтувати, що ці порушення позначилися або могли позначитися на результаті судового розгляду (до прикладу, рішення ВС у справах № 125/2592/18, №236/4268/18, № 207/2269/22).

Як випливає з апеляційної скарги і позиції під час розгляду справи в суді першої інстанції, сторона захисту не заперечувала факту переведення потерпілими на банківську картку АТ КБ "Приватбанк, яка оформлена на ім`я ОСОБА_11 , грошових коштів за послуги з перевезення людей з окупованих територій. Не заперечувала сторона захисту і того факту, що даною банківською карткою фактично користувався обвинувачений ОСОБА_6 , як і те, що реквізити такої картки надавалися останнім потерпілим для переказу коштів за послуги з перевезення людей.

На переконання колегії суддів, місцевий суд упродовж розгляду справи з`ясував усі передбачені статтею 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування, і обґрунтовано визнав отримані докази достатніми для встановлення події злочину та доведеності винуватості ОСОБА_6 у його вчиненні.

Таким чином, підстав для зміни чи скасування вироку суду відносно ОСОБА_6 при перевірці справи в апеляційному порядку, колегія суддів не встановила, а тому вважає за необхідне рішення місцевого суду залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 жовтня 2024 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а його апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3