Номер провадження: 11-кп/813/1208/25
Справа № 499/1238/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.03.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Березівської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Іванівського районного суду Одеської області від 27.11.2024 року у кримінальному провадженні №0000038 від 12.06.2024 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Рибниця, Республіки Молдова, громадянин Республіки Молдови, який проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 21.12.2022 року Іванівським районним судом Одеської області за ч.1 ст.309, ч.1 ст.310 КК України до покарання у виді 240 (двохсот сорока) годин громадських робіт,

засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.310 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.310 КК України, та йому призначене покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки; за ч. 2 ст.310 КК України позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. Відповідно до ч. 1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому визначено остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України.

Запобіжний захід вироком суду обвинуваченому не обирався.

Вироком суду вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Вироком суду ОСОБА_10 визнаний винуватим за те, що навесні 2024 року, більш точної дати та часу не встановлено, він, за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, без відповідного дозволу, на присадибній земельній ділянці посіяв, тобто незаконно вніс до ґрунту насіння рослин роду конопель, після чого незаконно почав їх вирощувати.

У подальшому, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, незаконно виростив 30 рослин, роду конопель, які проросли на земельній ділянці, здійснив їх догляд, культивування, полив, для доведення їх до стадії дозрівання, з метою подальшого виготовлення наркотичних засобів для власного вживання, без мети збуту.

25.06.2024 року, в період часу з 12:20 год по 13:30 год, під час обшуку на території садиби, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 ,, працівниками поліції припинені незаконні дії ОСОБА_11 та вилучено з незаконного обігу 30 рослин, роду конопель з ознаками доглянутості, які внесені до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» затверджених постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року містять психоактивний компонент коноплі тетрагідроканнабінол та відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини.

Реалізуючи свій протиправний злочинний умисел, направлений на незаконне придбання наркотичного засобу, діючи умисно, протиправно, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, порушуючи вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 1995 року з подальшими змінами до нього, Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і зловживанню ними» від 15.12.1995 року з подальшими змінами до нього, наказ Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 року, постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року з наступними змінами та доповненнями, у червні місяці 2024 року, більш точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 відокремив одну гілку із суцвіттям від стовбуру рослини роду конопель, що росла на земельній ділянці, за адресою: АДРЕСА_1 , та переніс гілку коноплі із суцвіттям у приміщення гаражу по місцю свого мешкання де зберігав її без мети збуту.

У подальшому ОСОБА_8 незаконно зберігаючи відокремлену гілку роду конопель без мети збуту за своїм місцем мешкання, шо розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , в приміщенні гаражу висушив її, після чого руками відділив листя та суцвіття рослини від стебл та таким чином незаконно виробив наркотичний засіб - канабіс, без мети збуту. Далі ОСОБА_12 , за допомогою саморобного пристрою для вживання наркотичних засобів шляхом куріння вживав канабіс.

25.06.2024 року в ході санкціонованого обшуку, за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено речовину рослинного походження, що перебувала в подрібненому стані та у висушеному вигляді, що являється сумішшю канабісу, вага якої у висушеному стані становить - 50,015 грам.

Також під час обшуку було виявлено та вилучено саморобний пристрій для вживання наркотичних засобів шляхом куріння на якому містився наркотичний засіб - екстракт канабісу вагою 0,697 гр, обіг якого заборонено.

Виявлені за місцем проживання ОСОБА_11 наркотичні засоби останній незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_11 винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.310 КК України, за кваліфікуючими ознаками: незаконний посів та незаконне вирощування конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин, незаконний посів та незаконне вирощування конопель особою, яка була засуджена за цією статтею; а також кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, за кваліфікуючими ознаками: незаконне виробництво, придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_13 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді пробаційного нагляду строком на 1 (один) рік; за ч.2 ст.310 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України. В інший частині вирок прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, місцевим судом, в порушення вимог ч.3 ст.61 КК України, призначено ОСОБА_13 покарання за ч.1 ст.309 КК України, у виді обмеження волі, яке, зважаючи на досягнення обвинуваченим пенсійного віку 60 років, не може бути до нього застосоване.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок не оскаржений.

Судовий розгляд у суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК, проведено без участі обвинуваченого, який будучи повідомленим про розгляд справи, до суду не з`явився.

Враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, судовий розгляд проведено без його участі.

Колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права учасників судового процесу на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

У своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив вирок суду змінити в частині призначеного покарання з мотивів, викладених в апеляційній скарзі прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_11 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.310 КК України, ніким не оспорюються, тому вони не є предметом апеляційного розгляду (ч.1 ст.404 КПК).

Відповідно до положень ст.1 КПК порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Відповідно до положень ст. 2 КПК, одним із завдань кримінального провадження є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Відповідно до ст.ст. 8, 9 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням засад законності та верховенства права, згідно з якими людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і визначають зміст та спрямованість діяльності держави.

Законність, як загальна засада кримінального провадження, полягає в забезпеченні єдиного порядку кримінального провадження в усіх кримінальних провадженнях, неухильному дотриманні процесуальної форми та передбаченої процедури, однаковості застосування закону і поширюється на всі стадії та інститути кримінального процесу, всіх його суб`єктів, усі дії і процесуальні рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положення ст.ст. 370, 373 КПК регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Тобто, обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог законодавства на всіх стадіях судового розгляду.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_11 у скоєнні інкримінованих кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими та відповідають фактичним обставинам справи.

Перевіривши вирок в межах апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що доводи прокурора про невірне застосування судом першої інстанції вимог кримінального закону при призначенні покарання є обґрунтованими, з огляду на таке.

Так, суд першої інстанції не в повній мірі дослідив всі обставини провадження, призначив обвинуваченому покарання, яке не може бути до нього застосоване та постановив вирок, який підлягає зміні в цій частині, з огляду на наступне.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_13 , суд першої інстанції встановив обставини, які пом`якшують покарання: визнання вини та щире каяття, відсутність попередніх судимостей, позитивні характеристики місцем реєстрації. Обставин, які обтяжують покарання судом не було встановлено.

Суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_13 : за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч.2 с т.310 КК України - покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, суд визначив обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки.

Проте, принцип призначення місцевим судом покарання не ґрунтується на вимогах кримінального закону, оскільки відповідно до положень ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч.2 ст.53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Водночас, відповідно до ч.1 ст.61 КК України покарання у виді обмеження волі полягає у триманні особи в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов`язковим залученням засудженого до праці.

Окрім того, відповідно до ч. 3 зазначеної статті кримінального закону обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_8 є особою, яка досягла пенсійного віку 60 років, припустився помилки та призначив обвинуваченому покарання у виді обмеження волі, яке не може бути йому призначене, з огляду на вимоги ч.3 ст.61 КК України.

Таким чином, слід констатувати, що місцевим судом при призначенні покарання неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню, що тягне за собою зміну вироку в частині призначеного покарання.

З урахуванням наведеного та враховуючи правовий висновок Великої палати Верховного Суду в постанові від 07.12.2021 року (справа №617/775/20), колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, оскільки в такий спосіб становище обвинуваченого не погіршується.

Порушень вимог КПК, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 421, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Березівської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Іванівського районного суду Одеської області від 27.11.2024 року у кримінальному провадженні №0000038 від 12.06.2024 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.1 ст.309, ч.2 ст.310 КК України змінити.

Викласти абзац перший резолютивної частини вироку в наступній редакції:

« ОСОБА_11 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.310 КПК України та призначити йому покарання:

- за ч.1 ст.309 КК України у виді пробаційного нагляду строком на 1 (один) рік;

- за ч.2 ст.310 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки».

В іншій частині вирок місцевого суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою особою у той самий строк, з моменту отримання ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4