ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/749/24 Справа № 705/3304/24 Категорія: ст.336 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаряОСОБА_5

прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 26.09.2024, яким

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця міста Умань Черкаської області, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, працюючого сторожем у ПАТ Уманський «Агрошляхбуд», зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Строк відбування покарання рахується з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 на виконання вироку.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 не обирався.

Цивільний позов та процесуальні витрати у кримінальному провадженні відсутні.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку районного суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», є військовозобов`язаним та з моменту видання Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України № 2102-ІХ від 24.02.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», на території України з 05 години 30 хвилин 24.02.2022 почав діяти воєнний стан, строком на 30 діб, який в подальшому продовжено Указом Президента № 133/2022 від 14.03.2022, затвердженим Законом України № 2119-ІХ від 15.03.2022, Указом Президента України № 259/2022 від 18.04.2022, затвердженим Законом України № 2212-ІХ від 21.04.2022, Указом Президента України № 341/2022 від 17.05.2022, затвердженим Законом України № 2263-ІХ від 22.05.2022, Указом Президента України № 573/2022 від 12.08.2022, затвердженим Законом України № 2500-ІХ від 15.08.2022, Указом Президента України № 757/2022 від 07.11.2022, затвердженим Законом України № 2738-ІХ від 16.11.2022, Указом Президента України № 58/2023 від 06.02.2023, затвердженим Законом України № 2915-ІХ від 07.02.2023, Указом Президента України № 254/2023 від 01.05.2023, затвердженим Законом України № 3057-ІХ від 02.05.2023, Указом Президента України № 451/2023 від 26.07.2023, затвердженим Законом України № 3275-ІХ від 27.07.2023, Указом Президента України № 734/2023 від 06.11.2023, затвердженим Законом України № 3429-ІХ від 08.11.2023, Указом Президента України № 49/2024 від 05.02.2024, затвердженим Законом України № 3564-ІХ від 06.02.2024.

Також Указом Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію», затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 03.03.2022 року № 2105-ІХ, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, оголошено проведення загальної мобілізації протягом 90 діб. Строки загальної мобілізації продовжено, зокрема востаннє Указом Президента України № 50/2024 від 05.02.2024 на 90 діб, який затверджено Законом України від 06.02.2024 № 3565-ІХ «Про затвердження Указу Президенту України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації».

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про оборону України» № 1932-XII від 06.12.1991, особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Таким чином, в Україні діє особливий період, у тому числі станом на 26 квітня 2024 року.

Відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є військовозобов`язаним, тобто особою, яка перебуває у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» - громадяни зобов`язані з`являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік військовозобов`язаних чи резервістів, визначення їх призначення на особливий період.

З метою якісної підготовки та організаційного проведення призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, ОСОБА_7 , перебуваючи на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_2 , підлягав призову на військову службу під час мобілізації на особливий період.

Військовозобов`язаний ОСОБА_7 пройшов медичний огляд та згідно довідки № 1268 від 23.04.2024 військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_3 визнаний придатним за станом здоров`я для проходження військової служби.

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» - під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки).

При цьому, 23 квітня 2024 року, ОСОБА_7 перебуваючи на території ІНФОРМАЦІЯ_4 , що за адресою: АДРЕСА_2 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від призову на військову службу під час мобілізації в особливий період, відмовився від особистого підпису та отримання повістки від працівників ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка зобов`язувала його з`явитись 26.04.2024 о 07 год. 45 хв. до ІНФОРМАЦІЯ_4 , що за адресою: АДРЕСА_2 , для подальшого відправлення до військової частини № НОМЕР_1 , для проходження військової служби під час мобілізації, на особливий період, мотивуючи це тим, що він згоден проходити військову службу лише по місцю проживання, а саме в АДРЕСА_1 .

В подальшому ОСОБА_7 , будучи обізнаним від працівників ІНФОРМАЦІЯ_4 , що йому необхідно з`явитись 26.04.2024 о 07 год. 45 хв. у ІНФОРМАЦІЯ_5 для подальшого проходження військової служби під час мобілізації, на особливий період, діючи умисно, всупереч вимогам ст. 65 Конституції України, Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 № 69/2022, з подальшими змінами та доповненнями, ч. 9 ст. 1, ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ, ст.22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», за відсутності передбачених ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» правових підстав для відстрочки від призову та підстав, які застосовуються до осіб, які не підлягають призову, усвідомлюючи значення та протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, не з`явився без поважних причин у визначений термін та час, у пункт збору до ІНФОРМАЦІЯ_4 , за адресою: АДРЕСА_2 , перед відправленням до військової частини № НОМЕР_1 для проходження військової служби за мобілізацією, чим порушив процес комплектування Збройних Сил України під час мобілізації і тим самим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період та про обставини неприбуття не повідомив.

Не погоджуючись із рішення суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок районного суду в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок в частині призначення покарання, застосувавши до нього ст.75 КК України, звільнити його від відбування призначеного покарання у виді реального позбавлення волі та призначити покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, передавши на поруки і перевиховання трудовому колективу ПРАТ Уманський «Агрошляхбуд» та покласти обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом у вироку не було належним чином обґрунтовано необхідність призначення покарання у виді реального позбавлення волі, відповідно до особи обвинуваченого, який притягується до кримінальної відповідальності вперше, враховуючи те, що злочин не є тяжким. Даний вирок хоч і не виходить за межі, встановлені ст.336 КК України, але за своїм видом є явно несправедливим через суворість призначеного покарання у виді реального позбавлення волі.

Суд не вказав ознак та які характеризуючи дані, риси його характеру, соціальний стан, попередня поведінка з оточуючими на роботі і в побуті чи інші вагомі обставини давали суду підстави до даного висновку.

А тому вважає, що обрана судом суворість призначеного покарання без врахування обставин особи обвинуваченого є несправедливою і незаконною.

У вироку зазначено, що суд бере до уваги те, що ОСОБА_9 має вік 56 років, осудний, не одружений, працевлаштований, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався та не має судимості. Обставиною, яка пом`якшує покарання йому, відповідно до ст.66 КК України, суд визнає щире каяття, обтяжуючих обставин не має.

Водночас у вироку суд вказує, що в даному випадку призначає обвинуваченому мінімальне покарання, передбачене санкцією статті 336 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, що є справедливим, а також необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення мною нових кримінальних правопорушень, оскільки інші види покарання не будуть мати впливу на виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Вважає, що тривалий час його роботи на підприємстві, його поведінка була достатньою для того, щоб трудовий колектив міг визначитись і зрозуміти, який він є, чи можна йому довіряти, чи може він бути виправним не в умовах позбавлення волі, та чи заслуговує він на те, щоб брати його на поруки в складних життєвих обставинах.

В судовому рішенні не наведено жодного критерію ознак його негативної поведінки в побуті чи на роботі, фактів притягнення до адміністративної чи кримінальної відповідальності, негативних характеристик з місця проживання та роботи які би давали суду підстави до висновку про те, що я дійсно є такою невиправною особою, яка може бути виправлена лише в місцях позбавлення волі.

На досудовому розслідуванні і в суді у нього не було захисника через скрутний матеріальний стан, а тому через фактичне позбавлення права на захист, він не міг подати до суду додаткових доказів: свідоцтво про народження дочки - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_6 ; витяг про реєстрацію від 30.09.2024 про спільне проживання з дочкою; свідоцтво про смерть ОСОБА_11 , померлої ІНФОРМАЦІЯ_7 ; копії наказів ПРАТ Уманський «Агрошляхбуд», де працював загалом більше 8 років. Вважає, що при вирішенні питання про при значення покарання у оскаржуваному вироку було допущено невідповідність вироку дослідженим доказам щодо особи обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, який заперечував проти доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ці вимоги закону місцевим судом виконані в повному обсязі.

Дії ОСОБА_9 судом кваліфіковані вірно, за ст. 336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Враховуючи ту обставину, що в апеляційній скарзі обвинуваченого висновок про доведеність винуватості та кваліфікацію його дій не оспорюється, який визнав вину в повному обсязі та повністю погодився із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, а висновок суду відповідає фактичним обставинам справи, тому колегія суддів вважає недоцільним проводити детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що доводи обвинуваченого з приводу безпідставного не застосування положення ст. 75 КК України, а саме можливість його звільнення від призначеного покарання з випробуванням є безпідставними, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.

При призначенні покарання суд повинен належним чином врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особливості конкретного злочину, обставини та спосіб його вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали.

Зазначені вимоги закону судом першої інстанції належним чином дотримані.

Ухвалюючи рішення про призначення ОСОБА_9 покарання, який має відбувати реально, районний суд з урахуванням фактичних обставин вчиненого злочину та даних про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, вчинив нетяжкий злочин, має вік 56 років, на спеціальних обліках не перебуває, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, вчинив один епізод злочинної діяльності, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, наявність пом`якшуючої покарання обставини щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, дійшов вірного висновку про призначення реального відбування покарання ОСОБА_9 , яке призначив у мінімальному розмірі в межах санкції ст.366 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про призначення ОСОБА_9 покарання у виді реального позбавлення волі, яке є достатнім та необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень іншими особами.

Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є правом, а не обов`язком суду, яке застосовується при наявності відповідних умов.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, військовозобов`язаний ОСОБА_9 , не маючи передбачених законодавством підстав на відстрочку від призову чи інших поважних причин в період воєнного стану, при оголошеній загальній мобілізації, умисно проігнорував конституційний обов`язок по захисту Батьківщини.

Про неврахування місцевим судом на думку обвинуваченого тих обставин, що на його утриманні перебуває донька ОСОБА_10 , яка втратила свою матір, а також протокол загальних зборів трудового колективу Приватного акціонерного товариства Уманський «Агрошляхбуд» від 01.10.2024 де він працює сторожем, є безпідставними.

Донька обвинуваченого, ІНФОРМАЦІЯ_8 , а отже є повнолітньою особою. Протокол загальних зборів трудового колективу Приватного акціонерного товариства Уманський «Агрошляхбуд», лише є характеризуючими даними особи ОСОБА_9 , однак в даному випадку не зменшують суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення та не впливають на правильність призначеного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, яке є мінімальним, а тому не свідчать про несправедливість такого покарання і його суворість.

Доводи обвинуваченого про порушення його права на захист, також не знайшло свого підствердження при розгляді матеріалів кримінального провадження.

Згідно журналу судового засідання та звукозапису судового засідання від 25.09.2024, ОСОБА_9 ствердно повідомив, що свої права він буде захищати самостійно та просив судове засідання проводити без захисника, участь якого у даному кримінальному провадженні не є обов`язковою.

Колегія суддів вважає, що звільнення ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 не забезпечить реалізацію приписів статей 50, 65 КК України в умовах воєнного стану, звільнення особи від відбування покарання з випробуванням в цьому провадженні демотивує інших осіб, які підлягають мобілізації, створює в очах громадян та суспільства негативне враження безладдя та безкарності, знижує рівень військової дисципліни і боєздатність підрозділів Збройних Сил України та інших військових формувань.

Військовозобов`язаний ОСОБА_7 пройшов медичний огляд та згідно довідки № 1268 від 23.04.2024 військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_3 визнаний придатним за станом здоров`я для проходження військової служби.

23 квітня 2024 року, ОСОБА_7 перебуваючи на території ІНФОРМАЦІЯ_4 , що за адресою: АДРЕСА_2 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від призову на військову службу під час мобілізації в особливий період, відмовився від особистого підпису та отримання повістки від працівників ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка зобов`язувала його з`явитись 26.04.2024 о 07 год. 45 хв. до ІНФОРМАЦІЯ_4 для проходження військової служби під час мобілізації, на особливий період, мотивуючи це тим, що він згоден проходити військову службу лише по місцю проживання, а саме в АДРЕСА_1 .

В подальшому ОСОБА_7 , будучи обізнаним від працівників ІНФОРМАЦІЯ_4 , що йому необхідно з`явитись 26.04.2024 о 07 год. 45 хв. до ІНФОРМАЦІЯ_4 для подальшого проходження військової служби під час мобілізації, на особливий період, діючи умисно, всупереч вимогам ст. 65 Конституції України, Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 № 69/2022, з подальшими змінами та доповненнями, за відсутності передбачених ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» правових підстав для відстрочки від призову, усвідомлюючи значення та протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, не з`явився без поважних причин у визначений термін та час, у пункт збору до ІНФОРМАЦІЯ_4 перед відправленням до військової частини № НОМЕР_1 для проходження військової служби за мобілізацією, чим порушив процес комплектування Збройних Сил України під час мобілізації і тим самим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період та про обставини неприбуття не повідомив.

Суд апеляційної інстанції враховує, що районний суд у повній мірі врахував суспільну небезпечність вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення та той факт, що на території України введений воєнний стан, а тому дана категорія кримінальних правопорушень викликає значний суспільний резонанс, у зв`язку з чим призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України не сприятиме його меті виправленню та запобіганню вчинення нових кримінальних правопорушень, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Переконливих аргументів, які б свідчили про порушення судом приписів статей 50, 65 КК України, або доводили явну несправедливість призначеного ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на 3 роки через його суворість в апеляційній скарзі не міститься. При цьому районний суд призначив Хмизенку мінімальне покарання, передбачене санкцією ст.336 КК України

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що відсутні підстави вважати, що при призначенні покарання неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, тому апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 26.09.2024 щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий-суддя

Судді