Справа № 569/6207/20 Провадження №11-кп/802/203/25 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 квітня 2025 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового

засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000112 від 28.11.2018 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні начальника відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Рівненської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 30 жовтня 2024 року стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Капітанка, Врадіївського району Миколаївської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України, та призначено йому покарання у вигляді штрафу у розмірі 10 500 (десять тисяч п`ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що в грошовому еквіваленті становить 178 500 (сто сімдесят вісім тисяч п`ятсот) гривень, з позбавленням права займатись діяльністю, пов`язаною із організацією та проведенням азартних ігор, строком на 1 (один) рік.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м. Донецьк, Донецької області, громадянку України, з вищою освітою, одружену, фактично проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму,

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України, та призначено їй покарання у вигляді штрафу у розмірі 10 000 (десять тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що в грошовому еквіваленті становить 170 000 (сто сімдесят тисяч) гривень, з позбавленням права займатись діяльністю, пов`язаною із організацією та проведенням азартних ігор, строком на 1 (один) рік.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Хлібодарівка, Чаплинського району Херсонської області, громадянина України, з середньою технічною освітою, не одруженого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України, та призначено йому покарання у вигляді штрафу у розмірі 10 000 (десять тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що в грошовому еквіваленті становить 170 000 (сто сімдесят тисяч) гривень, з позбавленням права займатись діяльністю, пов`язаною із організацією та проведенням азартних ігор, строком на 1 (один) рік.

Визначено скасувати обраний запобіжний захід ОСОБА_10 у вигляді застави (ухвала від 10.04.2020 року справа № 569/593/19, провадження № 1-кс/569/1584/20) після набрання вироком законної сили та повернути внесену заставу в сумі 168 160 (сто шістдесят вісім тисяч сто шістдесят) грн. для заставодавця ОСОБА_12 .

Вироком суду вирішено питання арештованого майна, речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_10 , маючи на меті систематичне отримання незаконних доходів на постійній основі шляхом незаконного зайняття гральним бізнесом, організував та очолив злочинну групу, до складу якої залучив як виконавців ОСОБА_11 та ОСОБА_7 .

З метою безперебійного функціонування гральних закладів та проведення азартних ігор у період часу з 16 лютого 2019 року по 20 грудня 2019 року, всупереч Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року, під виглядом розповсюдження державної лотереї ТОВ «М.С.Л.». організована злочинна група використовували ряд нежитлових приміщень на території м. Рівне за адресами: АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 .

Зазначені вище приміщення облаштували, як гральні заклади під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_4 », встановивши персональні комп`ютери з відповідним програмним забезпеченням, призначеним для отримання доступу до серверів, а саме симуляторами гральних автоматів, на яких надавалась можливість доступу до азартних ігор через мережу Інтернет з внесенням гравцем ставки, що дає можливість отримати виграш, а результат повністю або частково залежить від випадковості.

Крім того, під час проведення санкціонованих обшуків у приміщеннях гральних закладів за адресами: АДРЕСА_5 та АДРЕСА_4 , вилучено комп`ютерну техніку з відповідним програмним забезпеченням, а саме симуляторами гральних автоматів, грошові кошти, отримані від незаконної діяльності.

Разом з тим, під час досудового розслідування в кримінальному провадженні проведено негласні слідчі (розшукові) дії, а саме: контролю за вчиненням злочину, за результатами яких задокументовано факти проведення азартних ігор в м. Рівне за адресами: вул. В. Чорновола, 14/16, та АДРЕСА_5 .

Діючи, як організатор та керівник організованої злочинної групи, ОСОБА_10 , розробив єдиний план злочинної діяльності, відомий та схвалений всіма учасниками групи, відповідно до якого розподілив функції, спрямовані на досягнення спільної злочинної мети.

Згідно плану злочинних дій та розподілу ролей, ОСОБА_10 , як керівник створеного та очоленого ним стійкого злочинного угрупування координував дії членів організованої групи. Окрім того, ОСОБА_10 підшукав нежитлові приміщення для розміщення в них гральних закладів, а також оформлював договори оренди вказаних приміщень, візуалізував діяльність гральних закладів під розповсюдження державних лотерей, що полягало у виготовленні пакету документів під розповсюджувача державних лотерей, завішування банерами та рекламними плакатами з назвами «Лото Золото» та назвами розповсюджуваних лотерей, проводив моніторинг грошових коштів, отриманих від забороненої законом діяльності, на постійній основі здійснював навчання та інструктування осіб, які влаштовувались на роботу адміністратор-касирами гральних закладів, функції яких полягали в отриманні від відвідувачів гральних закладів грошових коштів, віртуалізації вказаних коштів в умовні одиниці на вибраній клієнтом комп`ютерній техніці з відповідним програмним забезпеченням призначеним для отримання доступу до серверів, з розміщеним програмним забезпеченням, а саме симуляторами гральних автоматів, на якому надавалась можливість доступу до азартних ігор через мережу Інтернет, видачі грошових коштів у випадку виграшу, дотримання чистоти та порядку в закладі, забезпечував цілодобове функціонуванням гральних закладів, що полягало у безперервному постачанні комп`ютерної техніки в заклади, меблів, напоїв, доступу до мережі Інтернет, розподіляв грошові кошти між співучасниками злочину, відповідав за нарахування ігрових балансів для гравців гральних закладів.

ОСОБА_7 , діючи як виконавець в складі організованої групи, відповідно до попередньо розробленого відомого та схваленого всіма учасниками угруповання плану злочинних дій та розподілу ролей, з метою забезпечення цілодобової діяльності зазначених гральних закладів здійснював керівництво та контроль за роботою адміністратор-касирів гральних залів, підшуковував для роботи адміністратор-касирів гральних закладів, скеровував осіб (касирів) для проходження стажування в гральні заклади, проводив взаємозвірку з касирами закладів отриманих від незаконної діяльності грошових коштів, визначав розмір винагороди адміністратор-касирів гральних закладів, контролював наявність та функціонування в гральних закладах Інтернет мережі та засобів відео фіксації.

ОСОБА_11 , діючи як виконавець в складі організованої групи, відповідно до попередньо розробленого, відомого та схваленого всіма учасниками угрупування плану злочинних дій та розподілу ролей з метою забезпечення цілодобової діяльності зазначених гральних закладів, на постійній основі користуючись комп`ютерною технікою зі спеціальними програмами проводила взаємозвірку прибутків-видатків гральних закладів з поданими звітами адміністратор-касирами, відповідала за нарахування ігрових балансів для гравців гральних закладів.

Члени організованої групи відповідно до єдиного злочинного плану відомого та узгодженого всіма учасниками угруповання, з метою безперебійного функціонування гральних закладів та проведення азартних ігор всупереч Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року, у період часу з 16 лютого 2019 року по 20 грудня 2019 року. І під виглядом розповсюдження державної лотереї ТОВ «М.С.Л.», використовували ряд нежитлових приміщень на території м. Рівне за адресами: вул. В. Чорновола. 14/16 та вул. Київська, 44.

Зазначені вище приміщення облаштували, як гральні заклади під назвою «Лото Золото», встановивши персональні комп`ютери з відповідним програмним забезпеченням, призначеним для отримання доступу до серверів, а саме симуляторами гральних автоматів, на яких систематично у період з 16 лютого 2019 року по 20 грудня 2019 року, надавалась можливість доступу до азартних ігор через мережу Інтернет з внесенням гравцем ставки, що дає можливість отримати виграш, а результат повністю або частково залежить від випадковості.

Так, 04 квітня 2019 року, близько 16 год. 00 хв., перебуваючи у приміщенні грального закладу, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , під час проведення контролю за вчиненням злочину, ОСОБА_13 передав грошові кошти в сумі 100 (сто) гривень, видані працівниками поліції для контролю за вчиненням злочину, невстановленій особі, яка за дорученням та з відома членів групи ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , під керівництвом останнього, працювала адміністратором, за що останньою було надано для ОСОБА_13 аркуш паперу із зазначенням цифр, що слугують паролем, що надає доступ до персонального комп`ютеру з відповідним програмним забезпеченням, призначеним для отримання доступу до серверів, з розміщеним програмним забезпеченням, а саме симуляторами гральних автоматів, на якому надавалась можливість доступу до азартних ігор через мережу Інтернет з внесенням гравцем ставки, що дає можливість отримати виграш, а результат повністю або частково залежить від випадковості.

Після вибору азартної гри, ОСОБА_13 здійснював керування внесеними невстановленою особою-адміністратором коштами, а саме власним віртуальним балансом у вигляді збільшення та зменшення ставок під відповідні процеси віртуальної гри, що відображались на моніторі та керувались ним.

Віртуалізований невстановленою особою баланс, що відповідає отриманим грошовим коштам, в розмірі 100 гривень, під час проведення азартної гри ОСОБА_13 збільшився до 15000 одиниць, що дало змогу отримати виграш в сумі 150 гривень, які в подальшому передав працівникам поліції.

Крім того, 04 квітня 2019 року, близько 16 год. 45 хв., перебуваючи у приміщенні грального закладу, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , під час проведення контролю за вчиненням злочину. ОСОБА_13 передав грошові кошти в сумі 100 (сто) гривень, видані працівниками поліції для контролю за вчиненням злочину, невстановленій особі, яка за дорученням та з відома членів групи ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , під керівництвом останнього, працювала адміністратором, за що останньою було надано для ОСОБА_13 аркуш паперу із зазначенням цифр, що слугують паролем, що надає доступ до персонального комп`ютеру з відповідним програмним забезпеченням, призначеним для отримання доступу до серверів, з розміщеним програмним забезпеченням, а саме симуляторами гральних автоматів, на якому надавалась можливість доступу до азартних ігор через мережу Інтернет з внесенням гравцем ставки, що дає можливість отримати виграш, а результат повністю або частково залежить від випадковості.

Після вибору азартної гри, ОСОБА_13 здійснював керування внесеними невстановленою особою-адміністратором коштами, а саме власним віртуальним балансом у вигляді збільшення та зменшення ставок під відповідні процеси віртуальної гри, що відображались на моніторі та керувались ним.

Віртуалізований невстановленою особою баланс, що відповідає отриманим грошовим коштам, в розмірі 100 гривень, під час проведення азартної гри ОСОБА_13 збільшився дo 12000 одиниць, що дало змогу отримати виграш в сумі 120 гривень, які в подальшому передав працівникам поліції.

Так, з метою приховування злочинних дій, надання доступу до азартних ігор на комп`ютерних симуляторах гральних автоматах проводилося у приміщеннях за адресами: АДРЕСА_5 та АДРЕСА_4 , під виглядом розповсюджувача державних лотерей ТОВ «М.С.Л.».

Згідно висновку проведеної комп`ютерно-технічної експертизи, жорсткі диски системних блоків комп`ютерів та флеш-носії, що були вилучені у ході проведення обшуку грального закладу, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , містять спеціалізоване програмне забезпечення «iConnect», яке надає доступ до інтернет-казино (зокрема он-лайн казино « ІНФОРМАЦІЯ_5 »), що містить програму симулятора ігрового автомата.

Отже, в порушення вимог ст. 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», ОСОБА_10 , діючи в складі створеної та очоленої ним організованої групи, до складу якої увійшли ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , з метою отримання прибутку, здійснив діяльність, пов`язану з організацією азартних ігор на симуляторах гральних автоматів в нежитлових приміщеннях за адресами: АДРЕСА_5 та АДРЕСА_4 .

У поданій апеляційній скарзі прокурор просить змінити оскаржений вирок суду та застосувати до речових доказів, а саме грошових коштів в сумі 34 350 гривень, 1340 доларів США, 200 Євро, 21 700 гривень, положення ст. 96-1, 96-2 КК України, тобто спеціальну конфіскацію. В решті вирок залишити без змін.

Свої апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що суд неправомірно не застосував положення про спеціальну конфіскацію, передбачену ст. 96-1, 96-2 КК України щодо грошових коштів, які були вилучені за місцем проживання ОСОБА_10 та ОСОБА_7 та на які було накладено арешт слідчим суддею як на предмет кримінального правопорушення. При цьому, статус вказаних грошових коштів, як предмета кримінального провадження не оскаржувався обвинуваченими ОСОБА_7 і ОСОБА_10 ні на стадії досудового розслідування, ні в ході судового розгляду. Отже, на думку прокурора, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон, який підлягав застосуванню.

Обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 були повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду даного кримінального провадження, однак в судове засідання апеляційного суду не з`явилися. Захисник ОСОБА_8 зазначив, що його підзахисні повідомленні про дату та час судового розгляду, їх позиція узгоджена між собою, проте ОСОБА_10 на даний час проживає в США, ОСОБА_11 в ДНР, що унеможливлює їх явку в судове засідання.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував щодо здійснення судового розгляду за відсутності інших обвинувачених.

В апеляційній скарзі сторони обвинувачення не ставиться питання про погіршення становища обвинувачених, тому колегія суддів дійшла висновку про продовження судового розгляду без участі згаданих обвинувачених.

Поміж тим, в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 16 вересня 2024 року ( №183/4229/23) висловнено позицію, що застосування згідно положень ст. 96-1, 96-2 КК України судом апеляційної інстанції спеціальної конфіскації не є тим «іншим випадком», передбаченим ч. 1 ст. 421 КПК України, що погіршує становище обвинуваченого.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, виклав основні доводи апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинувачених адвоката ОСОБА_8 , які просили в задоволенні апеляційної скарги відмовити за безпідставністю, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Суд апеляційної інстанції відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження за згодою учасників судового провадження розглянуті в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому, у відповідності до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України, ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України, є правильними і ніким з учасників судового провадження не оспорюються.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.

Перш за все, як убачається з оскарженого вироку, судом першої інстанції застосовано спеціальну конфіскацію до речових доказів злочину - засобів вчинення злочину: грошових коштів в сумі 12 335 грн., 28 системних блоки, 28 монітори, один плазмовий телевізор, два мобільні телефон, один відео реєстратор, які вилучені 20.12.2019 в ході проведення санкціонованого обшуку в приміщенні грального закладу за адресою: АДРЕСА_4 ; 40 системних блоків, 58 моніторів, 13 флеш носіїв, які вилучені 20.12.2019 в ході проведення санкціонованого обшуку в приміщенні грального закладу за адресою: АДРЕСА_5 ; системний блок комп`ютера «Dell», із корпусом чорного кольору, системний блок комп`ютера «Frime», із корпусом чорного кольору, жорсткі диски у кількості 18 шт., флеш носій марки «tag1 TURN» ємкістю 8GB, які вилучені 14.01.2020 в ході проведення санкціонованого обшуку за адресою м. Київ, вул. Є. Сверстюка, 1В, за місцем здійснення діяльності ОСОБА_10 , що ніким з учасників судового розгляду не заперечується та не оскаржується.

Разом з тим, на думку колегії суддів, не є слушнимидоводи прокурора про необхідність на підставі положень ст. 96-1, 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію, а саме конфіскувати грошові кошти в сумі 34 350 гривень, 1340 доларів США, 200 Євро, 21 700 гривень, які рішенням суду першої інстанції визначено повернути власникам, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 96-1 КК України «спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі…»

За ст. 96-2 КК спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: 1) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави; 4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

За обставин, встановлених судом першої інстанції, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 вчинили інкриміноване їм кримінальне правопорушення, що виразилося у зайнятті гральним бізнесом вчиненого організованою групою, тобто в готуванні якого та вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ухвалою слідчого судді Рівненського міського суду Рівненської області від 26.12.2019 накладено арешт на грошові кошти в сумі 34 350 гривень, які були вилучені в ОСОБА_7 по місцю його проживання 20.12.20219.

Ухвалою слідчого судді Рівненського міського суду Рівненської області від 22.01.2020 накладено арешт на грошові кошти в сумі 1 340 доларів США, 200 Євро, 21 700 гривень, які вилучені в ОСОБА_10 по місцю його проживання 14.01.2020.

Обставини того, що згадані вище грошові кошти є предметом кримінального правопорушення не відображено в обвинувальному акті, який було складено за результатами проведення досудового розслідування, яким встановлюється правовий зв`язок певних речей з вчиненим кримінальним правопорушенням.

При цьому, як правильно констатовано судом першої інстанції, стороною обвинувачення не надано жодних доказів, які б підтверджували, що грошові кошти, які вилучені під час санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_14 та ОСОБА_7 , відносяться до обставин вчинення кримінального правопорушення чи наділені ознаками, передбаченими ч. 1 ст. 96-2 КК України.

Поміж тим, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема ст. 1 Першого протоколу до неї (1952 р.) передбачено право кожної фізичної чи юридичної особи безперешкодно користуватися своїм майном, не допускається позбавлення особи її власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права, а також визнано право держави на здійснення контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів. Гарантії здійснення права власності та його захисту закріплено й у вітчизняному законодавстві.

Відповідно до ч. 4 ст. 41 Конституції України, ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого майнового права та інтересу.

Таким чином, перевіркою матеріалів провадження встановлено, що походження грошових коштів, які просить конфіскувати прокурор в апеляційній скарзі, не встановлено, що унеможливлює застосування спецконфіскації. За цих умов суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність повернення грошових коштів їх власникам, що не суперечить вимогам ст. 100 КПК України.

З огляду на викладене, враховуючи те, що прокурором не доведено необхідності застосування заходів кримінально-правового характеру, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора такими, що не заслуговують на увагу, а тому доходить висновку про залишення оскарженого вироку без змін.

На підставі наведеного і керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні начальника відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Рівненської обласної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 30 жовтня 2024 року стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Головуючий:

Судді: