Житомирський апеляційний суд
Справа №285/1767/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/686/24
Категорія ч.4 ст.153 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2024 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Житомирі матеріали судового провадження №285/1767/23 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 22.05.2024 відносно

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого - АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.153 КК України,

в с т а н о в и в :

зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.153 КК України, та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Включено інформацію про ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає АДРЕСА_1 , до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Початок строк відбуття покарання обчислено з дня затримання ОСОБА_9 в порядку приведення вироку до виконання.

Цивільний позов задоволено повністю.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 30000 грн. моральної шкоди.

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 17.07.2022 близько 20 год, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння поблизу магазину «Карамелька» та кав`ярні «Хайпова Кава», розташованих на вул Шевченка в м Звягель (на час вчинення злочину - м Новоград-Волинський) Житомирської області, помітив раніше незнайому йому малолітню ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка йшла тротуаром проїзної частини вказаної вулиці в напрямку вул Вокзальна зі сторони вул.Шевченка зазначеного населеного пункту.

Переконавшись, що малолітня ОСОБА_10 перебуває сама, а поряд відсутні сторонні особи, у ОСОБА_9 з метою задоволення своїх сексуальних потреб виник злочинний умисел на вчинення стосовно вказаної особи насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в її тіло.

На виконання свого злочинного умислу ОСОБА_9 наздогнав вказану особу та, намагаючись познайомитись з нею і зав`язати розмову, запропонував супроводити її, на що остання відповіла відмовою. Крім того, під час розмови з ОСОБА_10 ОСОБА_9 стало відомо, що вона є малолітньою особою.

Незважаючи на небажання ОСОБА_10 знайомитися з ОСОБА_9 та перебувати разом з ним, останній, ігноруючи це, почав йти поруч з нею.

Далі, з метою реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на вчинення насильницьких дій сексуального характеру, ОСОБА_9 , йдучи разом із ОСОБА_10 тротуаром вулиці Шевченка в напрямку вул Юношева в м. Звягель, будучи обізнаним, що вона є малолітньою особою, наблизився впритул до неї та без добровільної згоди останньої, використовуючи свою фізичну перевагу над потерпілою, яка через свій вік не мала сил та можливостей йому протистояти, всупереч її волі, міцно обхватив ОСОБА_10 зі спини своєю правою рукою за праве плече, притиснувши міцно до себе та, не даючи у такий спосіб потерпілій можливості рухатися окремо від нього, продовжив йти поруч з нею.

Тоді ж, 17.07.2022 близько 20 год, перейшовши залізничний переїзд, що по вул.Шевченка в м.Звягель, повернувши праворуч та рухаючись вздовж вул Юношева, ОСОБА_9 , реалізуючи свій вищевказаний злочинний намір, діючи з прямим умислом, тобто усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, будучи обізнаний, що ОСОБА_10 є малолітньою особою, без її добровільної згоди почав вчиняти активні насильницькі дії сексуального характеру, не пов`язані із проникненням в тіло потерпілої, які виразилися в наступному. Так, ОСОБА_9 повернув неповнолітню ОСОБА_10 обличчям до себе та, використовуючи свою фізичну перевагу над потерпілою, яка через свій вік не мала сил та можливостей йому протистояти, всупереч її волі, міцно притиснувши її руками до себе почав торкатися своєю рукою грудей потерпілої через верхній одяг та водночас декілька разів силоміць здійснив спроби поцілувати її в губи.

У свою чергу, потерпіла ОСОБА_10 , будучи обмеженою в русі, сприймаючи вказані насильницькі дії сексуального характеру щодо себе зі сторони ОСОБА_9 як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, а також посягання на статеву недоторканість, з метою захисту себе, закривала обличчя рукою, кричала та чинила опір, що в подальшому дозволило їй вирватися з обіймів ОСОБА_9 та втекти від нього до місця проживання подруги.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, а своїм рішенням на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 за ч.4 ст.153 КК України закрити у зв`язку із встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, заявлений цивільний позов залишити без розгляду. Наголошує, що висновок суду першої інстанції щодо вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.153 КК України взагалі не підтверджується жодними належними та допустимими доказами. Звертає увагу, що конкретні дії (акти) сексуального характеру, спрямовані на збудження та (або) задоволення статевої пристрасті винуватої особи, за загальним правилом, передбачають її фізичний контакт із тілом іншої (потерпілої) особи, але не означають проникнення в це тіло. Вважає, що під час судового розгляду були встановлені фактичні обставини, якими беззаперечно доводиться факт безпідставності та необґрунтованості пред`явленого обвинувачення ОСОБА_9 за ч.4 ст.153 КК України. Мотивує свої вимоги тим, що обставини, що начебто ОСОБА_9 торкався своєю рукою грудей ОСОБА_10 через верхній одяг та водночас декілька разів силоміць здійснив спроби її поцілувати навіть не можуть утворювати складу інкримінованого кримінального правопорушення, не можуть бути віднесені до сексуального насильства. Зазначає, що свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не були безпосередніми очевидцями дійсних обставин події та повідомили суду обставини, як їм повідомила ОСОБА_10 , при цьому, більшість із зазначених вказаними особами обставин не були зафіксовані дослідженим у судовому засіданні відеозаписом проведення слідчого експерименту безпосередньо із самою ж ОСОБА_10 . Звертає увагу, що з відеозапису проведення слідчого експерименту з ОСОБА_10 встановлено беззаперечні фактичні обставини того, що ОСОБА_9 взагалі навіть і не торкався грудей ОСОБА_10 про що вона чітко вказала слідчій під час проведення слідчого експерименту, що спростовує обвинувачення, яке навіть і не утворює об`єктивної сторони інкримінованого кримінального правопорушення. Адже будь-який інтим ОСОБА_10 не пропонував, своє тіло не оголював, будь-яких інтимних частин тіла ОСОБА_10 не торкався, фізичного насильства не застосовував, тобто не вчиняв жодних конкретних умисних насильницьких дій сексуального характеру, які б були б спрямовані на збудження та або задоволення його статевої пристрасті, які ж у свою чергу за загальним правилом, передбачають саме фізичний контакт із тілом іншої (потерпілої) особи. Звертає увагу, що і самі ж поліцейські Звягельського РВП ГУ НП в Житомирській області, попередньо неодноразово розглядаючи відповідне звернення щодо обставин події, яка мала місце «17» липня 2022 року близько 20 години по вулиці Вокзальна, міста Звягель, Житомирської області, встановлювали факт відсутності обставин (фактичних даних), які б вказували на наявність кримінального правопорушення в діях ОСОБА_9 , що відповідно було відображено у доповідних записках та за наслідками чого неодноразово скеровувалася до Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області протоколи про адміністративне правопорушення за ст.173 КУпАП. Крім того, наголошує, що суд першої інстанції фактично упереджено та не об`єктивно, за відсутності взагалі будь-яких доказів, щодо перебування ОСОБА_9 у стані алкогольного сп`яніння, безпідставно, необґрунтовано та в порушення вимог закону зазначив у своєму вироку наявність також обтяжуючої покарання обставини, як вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, при цьому і врахував вказану неіснуючу обтяжуючу покарання обставину при призначенні такого суворого покарання.

Прокурор Звягельської окружної прокуратури ОСОБА_13 в своїх запереченнях на апеляційну скаргу захисника вважає її безпідставною, просить залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без зміни.

В своїх запереченнях на апеляційну скаргу захисника обвинуваченого - представник потерпілої - адвокат ОСОБА_14 також вважає апеляційні доводи безпідставними, а вирок суду першої інстанції - законним і обґрунтованим.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу останнього задовольнити, заперечення прокурора та представника потерпілої щодо задоволення поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження, а також вирок суду в межах, передбачених, ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст.94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Згідно зі ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.

Вирішуючи питання про достатність доказів, установлених під час змагального судового розгляду, для визнання особи винуватою, суди мають керуватися положеннями частин 2, 4 ст.17 КПК України, згідно з якими ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому сторона обвинувачення має довести винуватість особи поза розумним сумнівом, а всі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь. Така позиція узгоджується з приписами ч.3 ст.62 Конституції України.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Як убачається із матеріалів справи, суд першої інстанції допитав у судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_9 , законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_15 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , дослідив усі зібрані у ході досудового розслідування письмові докази, в тому числі відеозапис судового засідання від 17.10.2022 року, проведеного Новоград-Волинським міськрайонним судом допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_10 .

Дослідивши вказані докази, встановивши обставини, передбачені ст.91 КПК України, місцевий суд, дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_9 поза розумним сумнівом підтверджена в ході судового розгляду кримінального провадження і його дії необхідно кваліфікувати за ч.4 ст. 153 КК України.

В той же час, як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд, стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як ті, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і ті, що визначають його суб`єктивну сторону.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (див. постанови Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, від 08 жовтня 2019 року у справі № 195/1563/16-к, від 21 січня 2020 року у справі № 754/17019/17, від 16 вересня 2020 року у справі № 760/23459/17 та ін.).

Колегія суддів вважає, що в цьому кримінальному провадженні висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.153 КК України поза розумним сумнівом є передчасними, оскільки суттєві доводи сторони захисту щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність місцевий суд залишив без належної відповіді, не проаналізував їх та не навів переконливих мотивів відхилення таких доводів сторони захисту.

Як убачається з матеріалів провадження, допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав та повідомив, що 17.07.2022 року йшов в сторону автовокзалу. Біля магазину «Карамелька» побачив дівчину, яка йшла перед ним, та запитав у неї її ім`я, на що вона повідомила, що звати її ОСОБА_16 . Порівнявшись з нею вже біля інтернату, жартома поклав руку їй на плече. Проти таких його дій вона спочатку не заперечувала. Поки йшли до колій, вона повідомила, що навчається в школі, і зрозумів, що їй приблизно 15 років. Після цього вони перейшли колії і він, знову жартома, запропонував їй поцілуватись, на що вона відштовхнула його і вони, не втримавши рівновагу, впали. Про вік дівчину не запитував. До зустрічі з дівчиною алкогольних напої не вживав, випив спиртне пізніше зі знайомими біля магазину «Карамелька». Різницю в показах потерпілої і своїх пояснив тим, що можливо вона злякалась, а можливо хтось порадив їй так говорити. Розуміє, що такі його дії не нормальні, але чому так вчинив пояснити не зміг. Жодного інтиму потерпілій не пропонував, жодної частини свого тіла перед потерпілою не оголював і не торкався її інтимних частин тіла, зокрема грудей. Рука просто лежала на її грудній клітині, коли йшли разом відстань між тілами була мінімальною, тіла торкались одне одного. Фізичного насильства відносно потерпілої не вчиняв. Потерпіла могла легко скинути його руку, однак цього не робила, на допомогу не кликала та не заперечувала, щоб він її обіймав за плече. Всі ці дії вчиняв свідомо, жартуючи та не підозрював, що їй може бути страшно або, що вона усього цього не хоче.

Законний представник малолітньої потерпілої ОСОБА_15 в суді першої інстанції пояснила, що 17.07.2022 року була на роботі. Приблизно о 22:30 побачила пропущені виклики від дочки та відразу їй перетелефонувала. Під час телефонної розмови дочка плакала та повідомила, що до неї чіплявся невідомий чоловік. Потім трубку взяла ОСОБА_17 і пояснила, що ОСОБА_16 прибігла до неї знервована та в порваних колготках і розповіла, що до неї хтось чіплявся. Після розмови вона відпросилась з роботи і на велосипеді приїхала до будинку ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . ОСОБА_19 вибігла їй на зустріч в істериці та сльозах і вже детально їй розповіла, що коли йшла біля магазину «Карамелька» її покликав невідомий чоловік та хотів познайомитись. Таня йому не відповідала, але він її наздогнав і, поклавши руку на плече, почав з нею розмову, запитавши, де вона навчається. Весь час, поки вони йшли, він тримав її рукою, яка була в неї на шиї. Йшли вони поруч один біля одного. Донька казала, що вона злякалась та боялась зателефонувати, бо думала що він може вкрасти її телефон. Коли вони йшли повз залізничний переїзд, чоловік почав до неї чіплятись, погрожував, що якщо вона його не поцілує, то буде валятись в кущах, потім потягнув до себе, повернув її обличчям до свого обличчя та намагався поцілувати в губи. Оскільки чоловік погано тримався на ногах, він впав і в цей час донька вирвалась від нього та втекла до будинку своєї однокласниці. Коли втікала, порвала колготки. Після розмови з донькою вони разом з ОСОБА_20 вирішили знайти чоловіка, який чіплявся до доньки та на велосипедах поїхали до магазину «Карамелька». Коли під`їхали до магазину, то побачили, що на лавці спав якийсь чоловік і донька відразу вказала на нього, як того, хто до неї чіплявся. Вони розбудили чоловіка на лавці і він відразу почав заперечувати свою причетність, був п`яний і не тримався на ногах. Після цього ОСОБА_21 викликав поліцію і всі разом, крім ОСОБА_22 , поїхали до відділку.

Із журналу та відеозапису судового засідання №970507 від 17.10.2022 року, проведеного Новоград-Волинським міськрайонним судом допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_10 слідує, що вона пояснювала, що 17.07.2022 року близько 18 год зустрілася зі своєю подругою ОСОБА_23 , щоб прогулятися містом. О 19:40 год до ОСОБА_24 зателефонувала мати та сказала їй йти додому, тому вони пішли в сторону магазину «Партнер» по вул. Шевченка, 67, м. Новоград-Волинський. В подальшому ОСОБА_24 пішла в сторону ринку «Урожай», а вона попрямувала додому стежкою вздовж вулиці Шевченка повз магазин «Карамелька» та кофейню «Хайпова кава». Пройшовши близько 15 метрів від магазину «Карамелька», до неї звернувся невідомий чоловік зі словами: «Красуня, як твоє ім`я». Вона на запитання не відповіла, не оберталась та йшла далі пришвидшивши крок. Невідомий чоловік так само йшов за нею, звертаючись до неї та продовжуючи говорити, що нічого від неї не хоче та нічого поганого не зробить. Коли вона пройшла повз військовий ліцей, який знаходився за маршрутом її руху, поблизу розташованого за ним занедбаного будинку потерпілу наздогнав вказаний невідомий чоловік, притягнув її до себе та, обійнявши за плече, почав говорити, що його звати ОСОБА_25 та що він хоче провести її додому, щоб ніхто до неї не чіплявся. Далі він її відпустив, однак продовжив йти поруч. По дорозі вказаний чоловік запитував, де вона навчається. Дійшовши до кінця заправки, невідомий чоловік знову намагався зав`язати з нею розмову, представившись на цей раз ОСОБА_26 . Також він запитував, чому у неї сльозяться очі та чому «шморгає», на що ОСОБА_10 відповіла, що у неї алергія на квітучу траву, але насправді вона була налякана та відчувала страх. Перейшовши переїзд та звернувши праворуч до будинку своєї подруги ОСОБА_27 , яка проживає по АДРЕСА_2 , невідомий чоловік продовжив йти поблизу, обійнявши її за плече. Приблизно через 100 метрів невідомий чоловік повернув потерпілу до себе та намагався її поцілувати, торкнувся губами до її губ. Вона почала пручатися та кричати, на що невідомий чоловік закрив їй рот рукою, при цьому сказав, щоб вона його поцілувала і тоді він її відпустить, щоб вона потім не «валялась в кущах». Також невідомий чоловік казав, щоб вона поцілувала його «з язиком» і знову намагався поцілувати, одна його рука була на задній її частині тіла, тобто на спині, а саме між лопатками, а друга рука зверху притиснута до грудей. Під час цього вона впала на землю, щоб вирватись з рук невідомого чоловіка, при цьому її ніхто не штовхав, а невідомий чоловік так само впав біля неї. Потерпіла відразу піднялась та почала бігти від незнайомого чоловіка в сторону будинку подруги ОСОБА_27 . Вона не чула криків від незнайомого чоловіка в її сторону та не бачила, щоб він її наздоганяв. Як прибігла до будинку подруги ОСОБА_27 , то усе їй розповіла. Її слова також чула мати ОСОБА_28 та молодша сестра. Відразу після того прийшов батько ОСОБА_28 та вони разом з матір`ю поїхали до місця, де знаходився невідомий чоловік, а саме магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

Свідок ОСОБА_29 в судовому засіданні пояснив, що проживає в АДРЕСА_3 . Потерпіла дівчинка є однокласницею його доньки і знає її давно. 17.07.2022, приблизно о 20 год, потерпіла прибігла до них додому перелякана, в рваних колготках та повідомила, що її переслідував невідомий чоловік від магазину «Карамелька» до залізничних колій. ОСОБА_16 сказала, що чоловік був начебто п`яний, тягнув її в кущі і пропонував поцілуватись, потім спіткнувся і вони впали, вона вирвалась і втекла. Рвані колготки та кров на них ОСОБА_16 пояснила тим, що вони падали, коли йшли разом і він тримав її, як саме тримав вона не пояснила. Після розповіді дівчинки він на велосипеді поїхав до залізничних колій, але там нікого не було і тоді поїхав до магазину «Карамелька», вже з мамою дівчинки, де на лавці спав обвинувачений. Впізнав його за описом, який попередньо дала дівчинка. Коли побачив чоловіка на лавці запідозрив, що він в стані сп`яніння. Він підтвердив, що ніби то хотів провести дівчинку. Раніше цього чоловіка ніколи не бачив.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснила, що з потерпілою знайомі давно, вона однокласниця її доньки. Обвинуваченого не знає, ніколи з ним не бачилась. 17.07.2022, приблизно о 20 год до них додому прибігла ОСОБА_16 у рваних колготках, була схвильована та плакала. ОСОБА_16 повідомила, що її переслідував невідомий чоловік. Мамі вона не телефонувала, оскільки боялась, що незнайомець забере телефон. ОСОБА_16 розповідала, що невідомий чоловік домагався її, обіймав так, що вона не могла вирватись, але коли він впав, вона змогла втекти. Одягнута ОСОБА_16 була в колготки, коротку спідницю та блузку чи футболку. ОСОБА_16 не замкнута дитина, іноді вони спілкуються з її мамою. Її донька і ОСОБА_16 не є близькими подругами, але іноді разом в них вдома дівчата робили уроки, оскільки проживають недалеко одна від іншої.

Апеляційний суд зауважує, що розглядаючи таку категорію справ (кримінальні правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості особи) та дане кримінальне провадження в цілому, суди зобов`язані оцінити фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення з огляду на їх доведеність з приводу того: чи були вчинені щодо потерпілої особи будь-які насильницькі дії; чи мали такі дії (не пов`язані з проникненням в тіло іншої особи) сексуальний характер та чи були вони вчинені без добровільної згоди потерпілої, крім випадку, якщо вони були вчинені щодо малолітньої особи, яка не досягла чотирнадцятирічного віку (незалежно від її добровільної згоди).

Крім того, оцінюючи зазначені обставини в даному кримінальному правопорушенні, суд першої інстанції зобов`язаний був чітко розмежувати та встановити чи не мають вказані вище дії ОСОБА_9 ознаки інших кримінальних правопорушень, зокрема, чи не слід кваліфікувати дії винної особи як розбещення неповнолітніх, оскільки об`єктивна сторона кримінальних правопорушень, передбачених ст.153 та ст.156 КК України, схожа і потребує чіткого розмежування.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_9 , не проаналізував доводи захисника висловлені ним в ході судового розгляду з приводу того, у чому саме полягали насильницькі дії сексуального характеру, не пов`язані з проникненням в тіло щодо малолітньої особи.

Так, суд залишив без належної уваги показання малолітньої потерпілої ОСОБА_10 стосовно того, що обвинувачений намагався поцілувати, одна його рука була на задній її частині тіла, тобто на спині, а саме між лопатками, а друга рука зверху притиснута до грудей. При цьому обвинувачений ніяких інтимних частин тіла не чіпав, не оголював тіло потерпілої, не оголював своє тіло, будь-який інтим не пропонував.

Не оцінив належним чином суд першої і показання законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_15 , яка підтвердила слова своєї доньки стосовно того, що обвинувачений до неї чіплявся, погрожував, що якщо вона його не поцілує, то буде валятись в кущах, потім потягнув до себе, повернув її обличчям до свого обличчя та намагався поцілувати в губи.

Крім того, під час проведення слідчого експерименту 21.09.2023 року з фото та відеофіксацією потерпіла ОСОБА_10 за участі законного представника та психолога розповіла та показала на місці, яким чином її переслідував незнайомий чоловік, як саме її притискав до себе, тримав та намагався силоміць поцілувати, а також яким чином їй вдалося втекти від вказаного чоловіка.

Надаючи оцінку вказаним показанням потерпілої, її законного представника та свідків, письмовим доказам, а також показанням самого обвинуваченого, як правильно звертає увагу сторона захисту, у вироку суду не наведено мотивів з приводу того, яким чином вказані показання та письмові докази беззаперечного свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив насильницькі дії сексуального характеру.

Слід також звернути увагу, що застосування сили і насильницькі дії сексуального характеру це не тотожні поняття.

На переконання апеляційного суду, заперечення сторони захисту, із посиланням на наявні докази (показання обвинуваченого, потерпілої, її законного представника та свідків, письмові докази) щодо відсутності в діях обвинуваченого ОСОБА_9 ознак об`єктивної сторони інкримінованого кримінального правопорушення за ч.4 ст.153 КК України, в оскарженому вироку належно не спростовано.

Апеляційний суд наголошує, що обґрунтування обвинувачення, це не перелік доказів наданих органами досудового розслідування, це аналіз усіх зібраних у провадження доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.

Колегія суддів зауважує, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст.368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Враховуючи вищевикладені обставини, у колегії суддів є обґрунтовані сумніви у оцінці судом першої інстанції всіх обставин кримінального правопорушення та доказів у ньому.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадженні, доходить висновку, що суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.153 КК України, допустив у вироку протиріччя, зазначивши, що докази у своїй сукупності та взаємозв`язку узгоджуються між собою та з фактичними обставинами, за яких мала місце подія, не звернув уваги на конкретні обставини справи та не надав їм належної юридичної оцінки. Оскаржений вирок не відповідає вимогам ст.370 КПК України.

Як передбачено п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичних обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, дати їм належну юридичну оцінку з огляду на їх належність та достатність, ретельно перевірити доводи сторони обвинувачення та сторони захисту на підтвердження своїх позицій, дати на них вичерпні, вмотивовані відповіді, визначитись із правильною кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_9 , при цьому перевірити чи не було в його діях складу іншого кримінального правопорушення, встановивши чітке розмежування складів кримінальних правопорушень відповідно до встановлених фактичних обставин справи, врахувати висновки і мотиви апеляційної інстанції, з яких скасовано судове рішення, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне й обґрунтоване та справедливе судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 22.05.2024 відносно ОСОБА_9 - скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :