Справа № 138/1616/24
Провадження №11-кп/801/1184/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора в режимі відеоконференції ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 0000079, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 08.04.2024 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 05 вересня 2024 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця села Велика Стратіївка Гайсинського району Вінницької області, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , з середньою освітою, одруженого, військовослужбовця інспектора прикордонної служби 3-ї категорії, помічника гранатометника другого відділення інспекторів прикордонної служби третьої прикордонної застави відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип С) НОМЕР_1 прикордонного загону ДПС України, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України,-

Зміст судового рішення та встановлені судом обставини.

Вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 05 вересня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України та із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України призначено покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 62 КК України призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі замінено на покарання у виді тримання у дисциплінарному батальйоні на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_7 зараховано попереднє ув`язнення з 09.04.2024 до 14.06.2024 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день тримання у дисциплінарному батальйоні.

Початок строку покарання ухвалено рахувати з дня затримання на виконання вироку, який набув законної сили.

Заставу в розмірі 181380 (сто вісімдесят одна тисяча триста вісімдесят) гривень, внесену ОСОБА_9 на депозитний рахунок ТУ ДСА у Вінницькій області (квитанція про переказ готівки № 0.0..1 від 13.06.2024) ухвалено повернути заставодавцю після набрання вироком законної сили.

Судом установлено, що згідно зі ст. 1 Закону України «Про оборону України», ст.1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан-це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

На підставі Указу Президента України «Про введення воєнного стану в України» від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, в Україні із 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, в Україні із 05 год 30 хв 24 лютого 2022 року строком на 30 діб введено воєнний стан та який діє на даний час.

Відповідно до витягу з наказу начальнику 24 прикордонного загону імені Героя України старшого лейтенанта ОСОБА_10 від 14.03.2024 № 179-ОС, старшого солдата ОСОБА_7 призначеного на посаду інспектора прикордонної служби 3 категорії-помічника гранатометника другого відділення інспекторів прикордонної служби третьої прикордонної застави відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип С).

Згідно до ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 2 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (далі за текстом-Статут) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, які приходять військову службу відповідно до законодавства.

Водночас, ст. 17 Конституції України визначено, що захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Відповідно до ст. 28 Статуту, єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державною за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця, наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази, а також в забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.

Статями 29, 31 Статуту також передбачено, що за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців. Начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.

Поряд із цим, статтею 35 Статуту, серед іншого, передбачено, що накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості, наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.

Стаття 37 Статуту визначає, що військовослужбовець після отримання наказу відповідає: «Слухаюсь» і далі виконує його, військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін. Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання.

Крім того, Статутом визначений зміст військової присяги, згідно якого кожний військовослужбовець, вступаючи на військову службу урочисто присягає Українському народові завжди бути йому вірним і відданим, обороняти Україну, захищати її суверенітет, територіальну цілісність і недоторканість, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, накази командирів, неухильно додержуватися Конституції України та законів України, зберігати державну таємницю, а також присягає виконувати свої обов`язки в інтересах співвітчизників та ніколи не зраджувати Українському народові.

Згідно ст. 6, 11, 16 Статуту, ст. 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України також передбачено, що кожен військовослужбовець зобов`язаний знати й сумлінно виконувати вимоги цього Статуту, свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим, беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватись вимог статутів Збройних Сил України, дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України, вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни.

Водночас, старший солдат ОСОБА_7 в порушення зазначених вимог порядку виконання військового обов`язку, проходження військової служби і підлеглості, маючи можливість належно їх виконувати, свідому допустив їх порушення в умовах воєнного стану та вчинив злочин проти встановленого порядку несення військової служби за наступних обставин.

Старший солдат ОСОБА_7 будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період та проходячи її на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії- помічника гранатометника другого відділення інспекторів прикордонної служби третьої прикордонної застави відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип С), в порушення вимог ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 6, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, 08.04.2024 приблизно о 13 год. 00 хв., перебуваючи в пункті постійної дислокації НОМЕР_2 прикордонного загону імені Героя України старшого лейтенанта ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 під час шикування особового складу, на виконання бойових розпоряджень Адміністрації Державної прикордонної служби України від 08 квітня 2024 року № 80/гриф та Генерального штабу Збройних Сил України № 4354 від 08.04.2024, відкрито відмовився виконати бойовий наказ № 118-АГ (гриф) від 08.04.2024, який доведено в.о. начальника 24 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_3 полковником ОСОБА_11 щодо здійснення маршу та вибуття підрозділу в оперативне підпорядкування командира оперативно-тактичного угрупування «Луганськ» з підпорядкуванням начальника 3 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_4 , чим підірвав бойову готовність та боєздатність підрозділу.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 4 ст. 402 КК України як відкрита відмова виконати наказ начальника, вчинена в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що їх подала.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 . ставиться питання про зміну вироку Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 05 вересня 2024 року в частині призначення покарання через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Просить винести нове рішення, яким ОСОБА_7 із застосуванням ст. 58 КК України призначити покарання у виді 6 (шести) місяців службового обмеження з відрахуванням 10 % грошового забезпечення у дохід держави.

Апеляційна скарга мотивована тим, що в порушення ст. 65 КК України місцевй суд не врахував сукупності пом`якшуючих обставин (щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину), а також особу винного, який раніше не судимий, позитивно характеризується, є учасником бойових дій, має ряд захворювань та має намір продовжити службу у Збройних Силах України.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого з підстав, викладених в ній та просили задовольнити.

Прокурор ОСОБА_12 заперечив проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого не підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Доводи апеляційної скарги захисника в частині призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості (є явно несправедливим) суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч. 2 ст. 52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Таким чином кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.

Також необхідно зазначити, що Верховний Суд у постанові від 09.10.2018 (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як установив суд першої інстанції, ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, посередньо характеризується за місцем проходження служби, є учасником бойових дій, має контузію. Враховуючи зазначені дані про особу винного та наявність двох обставин, які в силу ст. 66 КК України пом`якшують покарання (щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину), суд дійшов висновку про можливість призначення за висунутим обвинуваченням покарання, нижчого від найнижчої межі встановленої санкцією частини статті, відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, а саме у виді мінімального покарання у виді позбавлення волі на строк один рік.

Окрім цього врахувавши обставини вчинення кримінального правопорушення, яке окрім цього відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, та врахувавши дані про особу винного, суд вважав за можливе на підставі ч. 1 ст. 62 КК України призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі замінити на покарання у виді тримання у дисциплінарному батальйоні на той самий строк.

При цьому призначення (заміна) обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на службове обмеження з відрахуванням певної частини грошового утримання відповідно до ст. 58 КК України, про що порушує питання захисник в апеляційній скарзі, на переконання суду не забезпечить виправлення і перевиховання особи та запобіганню вчиненню подібних злочинів іншими особами.

За наведених обставин суд не знаходить підстав для скасування чи зміни вироку суду.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 05 вересня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000079, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 08.04.2024 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду Касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: