Справа № 344/3333/24
Провадження № 11-кп/4808/237/24
Категорія ч.2 ст.389 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2024 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 26 лютого 2024 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України,-

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України та призначено покарання - 3 (три) місяці арешту.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 26.01.2023 року, яке замінено ухвалою Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 24.11.2023 року та призначено ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю вироків - 3 (три) місяці 25 (двадцять п`ять) днів арешту.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 ухвалено обчислювати з часу затримання.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, за наступних обставин.

Так, вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 26.01.2023 року ОСОБА_9 засуджено за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.

24.11.2023 року ухвалою Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області замінено призначене вироком Івано-Франківського міського суду від 26.01.2023 року покарання у виді штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень на покарання у виді 240 (двісті сорок) годин громадських робіт.

12.01.2024 року ОСОБА_9 з`явився до Івано-Франківського РВ філії ДУ Центр пробації в Івано-Франківській області, де йому роз`яснено умови відбування покарання у виді громадських робіт та попереджено про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання, про що засуджений власноручно підписався.

Таким чином, ОСОБА_9 зобов`язався відпрацювати 240 годин громадських робіт в повному обсязі.

15.01.2024 року засудженому видано направлення в КП Міська ритуальна служба для відбування призначеного покарання на підпис.

Однак, ОСОБА_9 , незважаючи на попередження про недопущення порушення порядку та умов відбування покарання у виді громадських робіт та зобов`язання відбувати вказане покарання, не маючи наміру виконувати громадські роботи, усвідомлюючи протиправний характер своєї умисної бездіяльності, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи цього, без поважних на те причин продовжував ухилятися від відбування покарання та не виконував покладені на нього обов`язки у встановлені дні та час для відбування громадських робіт.

Згідно відповідей, отриманих на запити з медичних установ м.Івано-Франківська та ДУ Івано-Франківська установа виконання покарань №12, засуджений ОСОБА_9 в період відпрацювання громадських робіт в місцях позбавлення волі не перебував, за медичною допомогою не звертався. Листки непрацездатності засудженому ОСОБА_9 не надавались та про причину відсутності можливості відпрацювання громадських робіт в КП Міська ритуальна служба останній не повідомляв.

Станом на 20.02.2024 року з призначених 240 годин громадських робіт ОСОБА_9 відпрацював 4 години.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду, обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу. Просить скасувати вирок Івано-Франківського міського суду від 26.02.2024 року в частині призначення покарання з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання за ч. 2 ст. 389 КК України 1 місяць арешту.

Вважає, що призначене йому покарання є надто суворим оскільки судом в повній мірі не враховані: дані про його особу (молодий вік, наявність на утриманні двох дітей та необхідність працювати, щоб їх утримувати); його сприяння розкриттю злочину, щире каяття та повне визнання ним вини; часткове відбуття ним покарання, а саме чотирьох годин громадських робіт за період часу з 15.01.2024 року по 20.02.2024 року; те, що він не мав наміру не відбувати покарання у вигляді громадських робіт.

Під час апеляційного розгляду:

- захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 підтримала доводи апеляційної скарги, просила змінити вирок, призначивши ОСОБА_9 покарання у виді пробаційного нагляду;

- прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, просив вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального проступку за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 389 КК України в апеляційній скарзі не оскаржуються, вирок ухвалений за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому ст. ст. 381 та 382 КПК України , а тому, відповідно до ч. 1 ст. 394, ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 вказує на невідповідність призначеного йому покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості, просить змінити вирок суду та призначити йому покарання у виді арешту на строк 1 місяць.

Захисник ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду просила призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді пробаційного нагляду.

Так, оскарженим вироком ОСОБА_9 було визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та на підставі ч.1 ст. 71 КК України призначено остаточне покарання у виді арешту на строк 3 місяці 25 днів .

Санкція ч. 2 ст. 389 КК України в редакції на день вчинення правопорушення передбачала покарання у виді арешту на строк до шести місяців або обмеження волі на строк до трьох років.

Покаранням у виді пробаційного нагляду санкція вказаної статті доповнена Законом України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» від 23.08.2023 № 3342-IX, який набрав чинності 28.03.2024 року.

При цьому, зазначеним Законом України розділ II "Прикінцеві та перехідні положення" КК України доповнено пунктом 23 такого змісту:"З дня набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань" засудженим, які відбувають покарання у виді арешту в арештних домах, замінити невідбуту частину покарання на інший вид покарання відповідно до статті 72 цього Кодексу".

Частиною 1 ст. 72 КК України (в редакції Закону №3342-ІХ від 23 серпня 2023 року) визначено, що при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню арешту відповідають два дні пробаційного нагляду.

Таким чином, призначене ОСОБА_9 покарання у виді арешту на строк 3 місяці 25 днів відповідно до вимог ч.1 ст.72 КК України становить 7 місяців 20 днів.

Разом з тим, положеннями ч. 4 ст. 59-1 КК України передбачено, що пробаційний нагляд призначається на строк від одного до п`яти років.

Колегія суддів звертає увагу, що для кожного виду покарання кримінальним законом встановлені відповідні межі, в яких воно може бути призначено.

Так, усталеною судовою практикою встановлено, що суд не має права призначити покарання нижче мінімального розміру, який встановлений кримінальним законом для відповідного виду кримінального покарання.

Водночас, ч. 1 ст. 421 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Крім того, з матеріалів провадження слідує, що ОСОБА_9 не відбув частину покарання за вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 26.01.2023 року у виді штрафу, яке замінено ухвалою Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 24.11.2023 року на громадські роботи на строк 240 годин.

За ієрархією кримінальних покарань, визначеною в ст. 52 КК України, м`якшим за арешт є наступні покарання: пробаційний нагляд; конфіскація майна; службові обмеження для військовослужбовців; виправні роботи; громадські роботи; позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю; позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу; штраф.

Крім того, зі змісту вироку вбачається, що обвинувальний акт про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України, було розглянуто судом в порядку спрощеного провадження без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового розгляду.

Параграфом 1 глави 30 КПК України регламентовано порядок проведення спрощеного провадження щодо кримінальних проступків.

Статтею 381 КПК України передбачено, що суд розглядає обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, якщо обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акта. Спрощене провадження щодо кримінальних проступків здійснюється згідно із загальними правилами судового провадження, передбаченими цим Кодексом, з урахуванням положень цього параграфа.

Відповідно до ч.2 ст. 382 КПК України вирок суду за результатами спрощеного провадження ухвалюється в порядку, визначеному цим Кодексом, та повинен відповідати загальним вимогам до вироку суду. У вироку суду за результатами спрощеного провадження замість доказів на підтвердження встановлених судом обставин зазначаються встановлені органом досудового розслідування обставини, які не оспорюються учасниками судового провадження.

Відповідно до вимог п.1 ч.3 ст.302 КПК України до обвинувального акта з клопотанням про його розгляд у спрощеному провадженні повинна бути додана письмова заява підозрюваного, складена в присутності захисника, щодо беззаперечного визнання своєї винуватості, згоди із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, ознайомлення з обмеженням права апеляційного оскарження згідно з частиною другою цієї статті та згоди з розглядом обвинувального акта у спрощеному провадженні.

В матеріалах провадження наявна відповідна заява ОСОБА_9 , в якій він підтверджує добровільність беззаперечного визнання винуватості, його згоду зі встановленими в результаті досудового розслідування обставинами і згоду на розгляд обвинувального акту за його відсутності та погоджується з розглядом обвинувального акта у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні.

Колегія суддів звертає увагу на те, що особа набуває процесуального статусу обвинуваченого (підсудного) після того, як слідчий або прокурор передає до суду у порядку, передбаченому статтею 291 КПК України, складений щодо неї обвинувальний акт.

Колегія суддів вважає, що згода підозрюваного на розгляд обвинувачення судом без проведення судового засідання, яка зроблена на стадії досудового розслідування, не може бути визнана правомірною, оскільки погоджуючись на такий розгляд підозрюваний не володіє правами, які надані законом обвинуваченому та взагалі перебуває в іншому процесуальному статусі.

Суд першої інстанції, вирішуючи питання про розгляд провадження за відсутності обвинуваченого, виходив з того, що останній повністю визнає свою вину у вчиненні проступку та не бажає приймати участь у судовому засіданні. Однак, такий висновок зроблений судом без належної перевірки волевиявлення обвинуваченого та його ставлення до висунутого обвинувачення, оскільки ґрунтувався на даних які були надані органом досудового розслідування. Разом з тим, відповідно до загальних принципів кримінального судочинства пояснення, які були надані підозрюваним на стадії досудового розслідування не повинні враховуватись судом першої інстанції при розгляді провадження.

Зокрема, відповідно до вимог ч.4 ст.95 КПК України суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Так, рекомендацією Комітету міністрів Ради Європи № 6R (87) 18 від 17 вересня 1987 року «Стосовно спрощення кримінального правосуддя» надано право судам першої інстанції держав-членів розглядати справи і ухвалювати рішення за відсутності обвинуваченого, за умови, що він був належно проінформований про дату судового засідання і своє право на законне чи інше представництво.

У Резолюції 75 (11) Комітету міністрів Ради Європи «Про критерії, які регламентують здійснення провадження за відсутності обвинуваченого» від 19 січня 1973 року сформульовані мінімальні правила, які запропоновані державам-членам для застосування під час здійснення судового провадження за відсутності обвинуваченого, а саме:

справа жодної особи не може бути розглянута, якщо особа впродовж часу, за який вона спроможна з`явитися до суду й підготувати свій захист, не була повідомлена повістками про дату та місце судового розгляду, якщо тільки не буде встановлено, що вона навмисно прагнула уникнути правосуддя;

повістки повинні вказувати на наслідки неявки обвинуваченого на судовий розгляд;

якщо суд встановить, що обвинуваченому, який не з`явився на розгляд, була вручена повістка, він повинен відкласти розгляд справи, якщо визнає, що особиста присутність обвинуваченого є обов`язковою або є підстави вважати, що в обвинуваченого виникли перешкоди для явки;

справа не повинна розглядатися за відсутності обвинуваченого, якщо є можливість перенести її розгляд на територію іншої держави або звернутися із запитом про видачу;

у разі розгляду справи за відсутності обвинуваченого, докази повинні збиратися звичайними способами, а сторона захисту повинна мати право втручатися в цей процес;

судове рішення, ухвалене за відсутності обвинуваченого, має бути доведено до його відома згідно з правилами вручення повісток для явки в суд.

У рішеннях ЄСПЛ у справах «Колоцца проти Італії» від 12 лютого 1985 року; «F.C.B. проти Італії» від 28 серпня 1991 року; «Т. проти Італії» від 12 жовтня 1992 року; «Пуатрімоль проти Франції» від 23 листопада 1993 року; «Кромбах проти Франції» від 13 лютого 2001 року; «Меденіца проти Швейцарії» від 14 червня 2001 року; «Шомоді проти Італії» від 18 травня 2004 року; «Да Лус Домінгеш Ферейра проти Бельгії» від 24 травня 2007 року відзначається, що здійснення судового провадження за відсутності обвинуваченого не суперечить вимогам ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якій закріплене право кожного на справедливий суд, коли немає підстав вважати, що обвинувачений не був належно повідомлений про розпочате щодо нього судове провадження; якщо він згодом може домогтися ухвалення нового судового рішення за його участі, в якому містилася б оцінка обґрунтованості висунутих проти нього обвинувачень, а також при дотриманні інших гарантій його конвенціальних прав.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до усталеної практики Європейського суду обвинувачений може відмовитися від свого права брати участь або бути заслуханим в апеляційному провадженні, або прямо, або своєю поведінкою (Кашлев проти Естонії, Хернандес Ройо проти Іспанії).

Таким чином, відповідна практика Європейського Суду свідчить про те, що розгляд провадження судом першої інстанції за відсутності обвинуваченого та інших заінтересованих учасників судового розгляду можливий тільки за умови, що вони були належним чином повідомлені про розгляд провадження та свідомо відмовились від права на участь у суді.

За таких обставин, заяви обвинуваченого, зроблені ним на стадії досудового розслідування в якості підозрюваного щодо розгляду провадження в суді за його відсутності без проведення судового засідання не можуть вважатися достатньою правовою підставою для розгляду провадження в суді за відсутності обвинуваченого.

Пропозиція щодо прийняття участі в судовому засіданні повинна бути реальною, тобто повинна бути запропонована безпосередньо судом, а не органом досудового розслідування, який не вправі вирішувати питання щодо призначення судового розгляду.

Разом з тим, суд першої інстанції, встановивши, що передані до суду матеріали достатні для їх розгляду в судовому засіданні повинен запропонувати обвинуваченому прийняти участь у конкретному судовому засіданні та повідомити його про призначення справи до розгляду у встановленому законом порядку.

Таким чином, розгляд кримінального провадження судом першої інстанції без належного повідомлення обвинуваченого про призначення кримінального провадження до розгляду є істотним порушенням права обвинуваченого на захист.

Зокрема, не надання обвинуваченому можливості надати суду пояснення з приводу висунутого обвинувачення, правильності правової кваліфікації його дій та обставин, які повинні бути враховані судом при призначенні покарання свідчить про явне порушення вимог ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо справедливого розгляду кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи сукупність наведених обставин, ухвала суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 26 лютого 2024 року щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5