Справа № 135/612/23
Провадження №11-кп/801/914/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 21.05.2024 року у кримінальному провадженні, відомості по якому внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000444 від 27.07.2022 року по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Цюрупинськ Херсонської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , до засудження проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, раніше судимого:

- 31.08.2005 Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 296, ч. 2 ст. 289, ст. 304, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

- 05.04.2006 Каланчацьким районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 296, ч. 3 ст. 187, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років;

11.04.2014 Дніпровським районним судом м. Херсона за ч.4 ст. 187, п.6 ч.2 ст. 115, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього належного йому майна. Ухвалою Ладижинського міського суду Вінницької області від 26.02.2016 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення 1 рік 27 днів.

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 189 КК України,

з участю сторін кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ:

Прокурор Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 21.05.2024 відносно ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 189 КК України скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України, та призначити покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Ha підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту ОСОБА_8 частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Херсон від 11.04.2014 та остаточно призначити йому покарання у виді 11 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, просила вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 21.05.2024 року скасувати, ухвалити новий виправдувальний вирок відносно ОСОБА_8 , а провадження закрити.

Вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 21.05.2024 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна , яке є його власністю.

На підставі ст.71 КК України до призначеного за даним вироком покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 11.04.2014, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня ухвалення вироку, тобто з 21.05.2024.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із проведенням судової фоноскопічної експертизи № СЕ-19/123-22/5078-ВЗ від 17.06.2022 в розмірі 943 (дев`ятсот сорок три) грн 90 коп.

Скасовано арешти, накладені ухвалами слідчих суддів Вінницького міського суду Вінницької області від 09.05.2022 та 10.05.2022 на тимчасово вилучене майно (блокнот із рукописним текстом, три фрагменти паперу із рукописним текстом, 7 фрагментів паперу із рукописним текстом, зошит з 4 аркушами з рукописним текстом, дерев`яну палицю).

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_8 , будучи засуджений 11.04.2014 Дніпровським районним судом м. Херсона за ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115, ст. 70 КК України до 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна та відбуваючи покарання у Державній установі «Ладижинська виправна колонія (№39)», що за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, за попередньою змовою із особою, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, яка також відбувала покарання у зазначеній установі, у другій половині березня 2022 року, точний час та дата у ході досудового розслідування не встановлені, в умовах воєнного стану, вчинив вимагання грошових коштів у ОСОБА_9 , який також відбував покарання у зазначеній установі, за наступних обставин.

19.03.2022 ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою із особою, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, перебуваючи в локально-житловому секторі № 2 відділення соціально-психологічної служби № 6 в секції № 5 ДУ «Ладижинська виправна колонія (№39)», реалізуючи свій спільний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом вимагання, усвідомлюючи протиправність своїх дій, погрожуючи фізичним насильством, висунули вимогу ОСОБА_9 у необхідності передачі грошових коштів у сумі 20 000 (двадцяти тисяч) гривень щомісячно за те, що він відмовляється вчиняти шахрайські дії, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки та подальшої передачі їм частини грошових коштів отриманих від злочинної діяльності.

Після цього, в період з 19.03.2022 по 28.04.2022 ОСОБА_8 та особа, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, неодноразово висували вимогу ОСОБА_9 у необхідності передачі грошових коштів у сумі 20 000 (двадцяти тисяч) гривень щомісячно, погрожуючи фізичним насильством.

Так, 28.04.2022 ОСОБА_8 та особа, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, перебуваючи в локально-житловому секторі № 2 відділення соціально-психологічної служби № 6 в секції № 5 ДУ «Ладижинська виправна колонія (№39)», почали висловлювати вимогу ОСОБА_9 у необхідності передачі їм грошових коштів у сумі 20 000 (двадцяти тисяч) гривень та погрожувати фізичним насильством. Усвідомлюючи, що таких грошових коштів у ОСОБА_9 немає, ОСОБА_8 та особа, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження примусили ОСОБА_9 телефонувати своїм друзям, близьким та знайомим, з проханням перерахувати грошові кошти на зазначений ними банківський картковий рахунок.

ОСОБА_9 , сприймаючи реально погрози застосування ОСОБА_8 та особою, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, фізичного насильства у разі невиконання ним вимог передачі грошових коштів, зателефонував з мобільного телефону своїй співмешканці ОСОБА_10 з проханням перерахувати грошові кошти в сумі, яка є в неї в наявності на банківський картковий рахунок, який йому надали ОСОБА_8 та особа, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження. Після цього, ОСОБА_10 28.04.2022 о 16 год 59 хв в м. Козятин Вінницької області через банківський термінал АТ КБ «Приватбанк», перерахувала грошові кошти в сумі 2 090 грн із зазначеної ОСОБА_9 суми 20 000 (двадцяти тисяч) гривень, на номер банківського карткового рахунку, який їй по телефону вказав ОСОБА_9 .

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що не вирок суду підлягає скасуванню на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, ст. ст. 413, 414 КПК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Суд, перерахувавши у вироку такі обставини, як неодноразові судимості обвинуваченого, невизнання ним своєї вини, відсутність каяття, вчинення ним кримінального правопорушення під час відбування покарання у виді позбавлення волі, рецидив злочину, негативну характеристику за місцем відбування покарання, відсутність пом`якшуючих обставин, процесуальну поведінку під час судового розгляду, яка вказує на те, що обвинувачений не оцінює критично свою поведінку, не зробив для себе належних висновків, їх фактично не врахував і призначив покарання, яке явно не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_8 .

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 мотивовано тим, що умисел та мотив, мета ОСОБА_8 на скоєння злочину, передбаченого ч.4 ст. 189 КК України не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи судом першої інстанції, а тому в діях обвинуваченого відсутній склад злочину, передбаченого ч.4 ст. 189 КК України.

Свідок ОСОБА_10 , яка є зацікавленою особою не може надавати суду об`єктивні покази, не могла бути свідком систематичного вимагання грошей з боку ОСОБА_8 під загрозою фізичного насильства, тому що не перебувала безпосередньо в ВК-39.

Захисник вказує на те, що свідок перераховувала гроші в сумі 2090 грн за належний ОСОБА_8 планшет.

Заява ОСОБА_9 не є доказом вини ОСОБА_8 в скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст. 189 КК України.

Захисник вказує на те, що звертала увагу суду першої інстанції на те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 можливий склад злочину передбачений ч.1 ст. 355 КК України.

По справі досудовим слідством проведені негласні слідчі дії, які на погляд сторони захисту не мають ніякої доказової бази причетності ОСОБА_8 до скоєння злочину, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України, тому що обвинувачений ОСОБА_8 , .проводячи перемовини з ОСОБА_9 намагався повернути планшет або його вартість 2000 грн.

На думку захисника протоколи проведення негласних слідчих дій є неякісними, а тому суд першої інстанції не мав брати їх до уваги та визнавати переконливими доказами вини ОСОБА_8 за ч.4 ст. 189 КК України, оскільки вони підтверджують склад злочину, передбачений ч.1 ст. 355 КК України

Захисник вказує на те, що ОСОБА_8 , відбуваючи покарання в ВК -39 характеризується як неконфліктний, на профілактичних та психологічних обліках не перебуває, офіційно одружений, підтримує зв`язок з родичами, має неповнолітнього сина 15 років.

На думку захисника у вироку не наведено жодного беззаперечного доказу причетності ОСОБА_8 до злочину, передбаченого ч.4 ст. 189 КК України.

Потерпілий ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився, оскільки згідно повідомлення ТВО начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 04.10.2024 року № 3773 призваний по мобілізації до лав ЗСУ в 181 навчальний центр , В/Ч НОМЕР_1 , з 25.05.2024 року.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , який просив в задоволенні апеляційної скарги захисника відмовити, задоволити апеляційну скаргу прокурора, захисника ОСОБА_7 , яка просила задоволити апеляційну скаргу, відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 ,який підтримав думку свого захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг , суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги прокурора, захисника задоволенню не підлягають.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій за ч.4 ст. 189 КК України належним чином умотивував своє рішення, перевірив та дав оцінку показам обвинуваченого, потерпілого, свідка, доказам.

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції провів розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК у межах висунутого обвинувачення.

При цьому, суд першої інстанції дотримався приписів, установлених статтями 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом.

Ретельно перевіривши надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції у вироку навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав їм у відповідності з вимогами ст. 94 КПК належну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як встановлено перевіркою матеріалів провадження, досудове та судове слідство проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 189 КК України вимагання - це вимога передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами. З об`єктивної сторони вимагання характеризується двома взаємопов`язаними діями: 1) пред`явленням майнової вимоги; 2) погрозою застосування насильства.

Вимагання слід вважати закінченим з моменту пред`явлення вимоги, поєднаної із вказаними погрозами незалежно від досягнення винною особою поставленої мети.

Погроза при вимаганні має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме винній особі або не виконає її вимог, то ця погроза буде реалізована. Реальність погрози для потерпілого означає усвідомлення ним того, що небезпека заподіяння шкоди, якою погрожує винний, може стати дійсністю, якщо він проігнорує вимогу вимагача. Погроза при вимаганні може бути виражена у будь-якій формі: усно чи письмово, безпосередньо потерпілому або через інших осіб, по телефону, за допомогою жестів, міміки, та/або іншими способами.

В апеляційній скарзі захисник вказує про те, що ОСОБА_8 не мав на меті заволодіти грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 , що виключає в діях обвинуваченого склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 189 КК України.

Дані твердження сторони захисту спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_9 під час судового розгляду, які є логічними, послідовними та такими, що не викликають сумнівів у їх правдивості та у сукупності з показами свідка, з письмовими доказами підтверджують винуватість ОСОБА_8 .

Так, потерпілий ОСОБА_9 пояснював, що в кінці березня 2022 року, ОСОБА_8 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, які відбували покарання в установі в цей період, погрожуючи фізичним насильством, спонукали ОСОБА_9 до вчинення шахрайських дій шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки та подальшої передачі їм частини отриманих від цієї діяльності грошових коштів. У разі відмови вони висунули вимогу про передачу їм 20 000 гривень щомісяця. Коли ОСОБА_9 відмовився займатися шахрайством, особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження та ОСОБА_8 періодично наносили йому тілесні ушкодження та примушували платити гроші. Приблизно в квітні 2022 року, ОСОБА_8 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, вимагали в нього 20 000 гривень та погрожували фізичним насильством. Окрім того, вони примушували його телефонувати друзям, близьким та знайомим з проханням перерахувати грошові кошти на зазначений ними банківський картковий рахунок. Після цього ОСОБА_9 зателефонував до своєї цивільної дружини ОСОБА_10 та продиктував їй номер банківської картки, який надав йому ОСОБА_8 , з проханням перерахувати на вказану картку грошові кошти. ОСОБА_10 перерахувала 2 090 грн.

Під час судового розгляду судом не було встановлено підстав оговорювати потерпілим обвинуваченого.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції врахував показання свідка ОСОБА_10 , яка під час судового розгляду пояснила, що її співмешканець ОСОБА_9 неодноразово телефонував їй з установи виконання покарань, розповідаючи, що його там б`ють, погрожують і вимагають грошові кошти в сумі 20 000 грн. Однак, у неї не було такої суми, тому вона не могла її перерахувати. 28.04.2022 вона перерахувала 2 090 грн на рахунок, який їй продиктував ОСОБА_9 .

Суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення вірно прийнято та оцінено показання обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_9 , свідка , в дотримання вимог ст. 86 КПК України перевірено допустимість та належність доказів, а саме: заяву від 29.03.2022 ОСОБА_9 до заступника начальника ГУНП у Вінницькій області, в якій просить прийняти міри до групи осіб, які відбувають покарання в ДУ Ладижинська ВК №39 та за попередньою змовою із застосуванням психологічного та фізичного насильства відносно нього вимагають у нього грошові кошти у розмірі 20 000 грн щомісячно, або у разі їх несплати змушують вчиняти шахрайські дії відносно громадян України з метою отримання грошових коштів та подальшою передачею їх останнім; протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю особи за 27.04.2022 від 08.05.2022 та доданого до нього диску для лазерних систем зчитування «MyMEDIA DVD-R 4.7 GB» 16x120 min із фонограмами розмов, в якому зафіксовано проведення негласної слідчої розшукової дії аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , вбачається, що 27.04.2022 об 15:20:36 відбулась розмова між засудженими: ОСОБА_15, ОСОБА_16 - «ОСОБА_16», особою, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження та ОСОБА_18. Під час даної розмови вбачається, що ОСОБА_8 та особа, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження вимагають у ОСОБА_9 грошові кошти, погрожують йому фізичним насильством та примушують телефонувати родичам; протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю особи за 28.04.2022 від 12.05.2022 та доданого до нього диску для лазерних систем зчитування «MyMEDIA DVD-R 4.7 GB» 16x120 min із фонограмами розмов, в якому зафіксовано проведення негласної слідчої розшукової дії аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , вбачається, що 28.04.2022 об 16:06:24 відбулась розмова між засудженими: ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_17. Під час даної розмови ОСОБА_8 диктував ОСОБА_9 номер рахунку, на який необхідно скинути грошові кошти, а саме: НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_11 ; висновок експерта №СЕ-19/123-22/5078-ВЗ від 17.06.2022 , згідно якого голос та мовлення зафіксовані на записах фонограм файлів із назвами: «REC2036», «REC5040», що містяться на диску для лазерних систем зчитування «MyMEDIA» DVD-R 4,7 GB 16х120 min з номером №85т, який помічений на стенограмах протоколу про результати аудіо-, відео- контролю за 27.04.2022 від 08.05.2022 як «К - «ОСОБА_16» ОСОБА_19» належать ОСОБА_8 . Це спростовує заперечення ОСОБА_8 щодо його участі у вимаганні та підтверджує його причетність до злочину; заяву ОСОБА_10 від 05.05.2022 вбачається, що вона добровільно видала слідчому ОСОБА_12 квитанцію за оплату банківської картки за № НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_11 на суму 2 100 грн від 28.04.2022, номер квитанції ТS 213167; протокол огляду від 05.05.2022 згідно якого старшим слідчим в ОВС відділу розслідування особливо тяжких злочинів слідчого управління ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_13 було оглянуто квитанцію про оплату грошових коштів. На квитанції наявні написи: «ПриватБанк. ТS 213167, 28.04.2022 16:59:05 вул. Леніна, 18. Поповнення картки по номеру НОМЕР_3 . Отримувач ОСОБА_11 Єдиний код: НОМЕР_4 . Сума 2090 грн. Комісія 10 грн. Разом: 2100 грн. результат: Вдало»; квитанцію, яка видана ОСОБА_10 згідно якої було проведено поповнення картки по номеру НОМЕР_3 . Отримувач ОСОБА_11 . Сума 2090 грн. Комісія 10 грн. Разом: 2100 грн. Цей факт підтверджує, що грошові кошти були перераховані на рахунок ОСОБА_11 , що свідчити про часткове виконання вимог ОСОБА_8 та достовірність показів потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 в цій частині; протоколу огляду від 13.07.2022 та роздруківки руху коштів згідно якого старшим слідчим в ОВС відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_13 було проведено огляд диску для лазерних систем зчитування, на якому записана інформація по карткових рахунках АТ КБ «ПриватБанк». З даної інформації зокрема вбачається, що при дослідженні руху коштів по рахунку НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , встановлено, що 28.04.2022 о 16:59 на рахунок зараховано грошові кошти у сумі 2 090 грн із терміналу самообслуговування в АДРЕСА_4 . Платник: тел. НОМЕР_5 ; аналітичну довідку від 22.07.2022 про опрацювання інформації про зв`язок отриманої у оператора ПрАТ «Київстар» в ході досудового розслідування №0000183 від 29.03.2022 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.189 КК України та долученого до нього лазерного диску вбачається, що було встановлено факти спілкуванняабонентських номерів: НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , НОМЕР_9 , НОМЕР_10 один з одним у період з 08.03.2022 по 28.04.2022; визначено місцезнаходження базових станцій та абонентів, зокрема, багаторазового спілкування абонентів 28.04.2022 - телефону, яким користувалась ОСОБА_10 ( НОМЕР_11 ) із з абонентом НОМЕР_12 ( ОСОБА_9 ); опис мобільного телефону вбачається, що у засудженого ОСОБА_8 був вилучений мобільний телефон марки «NOKIA», білого кольору, Imel: 1) НОМЕР_13 , 2) НОМЕР_14 , протокол огляду від 22.07.2022, згідно якого старшим слідчим в ОВС відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_13 було проведено огляд речових доказів, вилучених під час обшуку 06.05.2022 за місцем відбування покарання ОСОБА_8 в ДУ «Ладижинська ВК №39». Предметом огляду є блокнот синього кольору, розміром 19х10 см, відповідно до якого в ньому наявний рукописний напис з наступним змістом : « НОМЕР_2 ОСОБА_14 », та фрагмент аркушу паперу з написом : « НОМЕР_15 Love is5555555 номер счета НОМЕР_16 » інших доказів.

Проаналізувавши показання потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_10 , ретельно перевіривши на відповідність усім конкретним обставинам даного кримінального правопорушення, в сукупності з іншими доказами дійшов висновку щодо доведеності систематичного вимагання грошових коштів під загрозою фізичного насильства відносно ОСОБА_9 , регулярних погроз та фізичного насильства з боку ОСОБА_8 та особи, матеріали якої виділені в окреме провадження, а також щодо вимог передачі 20 000 грн щомісячно.

Дійсно свідок ОСОБА_10 не була безпосереднім очевидцем подій,які мали місце між потерпілим та обвинуваченим .

Однак, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те,що свідок давала пояснення про обставини, які були відомі самі їй та вказувала на причини, які спонукали її перераховувати кошти в сумі на рахунок, який ій повідомив потерпілий ОСОБА_9 ..

Також свідок чітко пояснювала, чому перераховувала суму в розмірі 2090 грн.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Під час розгляду даного кримінального провадження, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вказаних вимог закону, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у поданні доказів, клопотань, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК України, в тому числі правом на виклик та допит свідків.

В апеляційній скарзі захисник ставить під сумнів дотримання КПК при складанні протоколів проведення негласних слідчих дій.

Критеріями допустимості доказів є, зокрема, належні суб`єкт, джерело, процесуальна форма, фіксація та належні процедура й вид способу формування доказової основи.

Тобто, надаючи оцінку доказам, суд перевіряє дотримання, передбаченого кримінальним процесуальним законом, порядку їх отримання.

Згідно матеріалів кримінального провадження встановлено,що негласні слідчі (розшукові) дії - аудіо, відеоконтроль осіб, здійснювались на підставі ухвали Вінницького апеляційного суду від 31.03.2022, якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, терміном на 2 місяці, тобто до 31.05.2022 зокрема, щодо ОСОБА_8 шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за відповідними абонентським номером НОМЕР_9 , аудіо-, відео контролю особи, в місцях, незалежно від місць її перебування, надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, терміном на 2 місяці, тобто до 31.05.2022 щодо ОСОБА_9 шляхом аудіо-, відео контролю особи, в місцях, незалежно від місць її перебування, що підтверджує законність отриманих доказів шляхом аудіо- та відеоконтролю ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Висновки суду першої інстанції про визнання допустимими доказів, отриманих в ході проведення НСРД, оскільки вони отримані згідно вимог КПК грунтуються на нормах кримінально процесуального закону.

Крім того, оцінюючи протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю особи за 27.04.2022 від 08.05.2022 та за 28.04.2022 від 12.05.2022, суд першої інстанції вказав, що вони підтверджують факт вимог та тиску з боку обвинуваченого ОСОБА_8 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на потерпілого ОСОБА_9 .

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника щодо зміни кваліфікції дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.4 ст. 189 КК України на ч. 1 ст.355 КК України,суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

За змістом положень ч. 1 ст. 355 КК України кримінальна відповідальність передбачена за примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов`язань, тобто вимога виконати чи не виконати договір, угоду чи інше цивільно-правове зобов`язання з погрозою насильства над потерпілим або його близькими родичами, пошкодження чи знищення їх майна за відсутності ознак вимагання.

Апеляційний суд, відкидаючи доводи апеляційної скарги захисника, вказує на те, що поведінка обвинуваченого ОСОБА_8 , яка мала систематичні погрози і насильство відносно потерпілого ОСОБА_9 не свідчила про примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань потерпілим, зокрема повернення планшету про марку якого, місце придбання обвинувачений під час судового розгляду пояснити не зміг.

Покази потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 чітко засвідчили, що ОСОБА_8 вимагав 20 000 грн і отримав часткову сплату 2090 грн. та жодних згадок про планшет у їх показах не було.

Приймаючи рішення щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 189 КК України, суд належним чином перевірив показання ОСОБА_8 щодо його вимог про повернення планшету та з урахуванням сукупності перевірених доказів дійшов вірного висновку, що ОСОБА_8 намагається уникнути кримінальної відповідальності, оскільки усі факти свідчать про вимагання коштів під загрозою фізичного насильства .

Також суд вірно звернув увагу, що перерахування лише частини коштів у сумі 2090 грн не спростовує те, що вимагалась більша сума.

Через декілька днів погрози відновилися, що знайшло підтвердження під час аудіо-та відеоконтролю від 27.04.2022 року і 28.04.2022 року.

Також суд умотивував своє рішення щодо доведеності вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ОСОБА_8 ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м"якості є безпідставними.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства.

Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України №7від 24.10.2003року «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК України є особливо тяжким злочином, його наслідки, вимагання з погрозою насильства над потерпілим, обставини вчинення злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий, останній раз за вчинення особливо небезпечного злочину проти життя особи, за який відбуваючи покарання в місцях позбавлення волі, з метою власного збагачення, відверто нехтуючи усталеними у суспільстві моральними цінностями, грубо порушуючи основоположні правові засади, гарантовані Конституцією України вчинив інкримінований йому злочин, час відбування покарання характеризується негативно, неодружений, непрацюючий, не має зареєстрованого місця проживання на території України, врахував процесуальну поведінку під час судового розгляду, яка вказує на те, що обвинувачений не оцінює критично свою поведінку, не зробив для себе належні висновки, відсутність обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обставину, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого рецидив кримінальних правопорушень та дійшов висновку, що покарання у позбавлення волі досягне мети покарання.

Проаналізувавши обставини, які мають значення при призначенні покарання, перевіривши дотримання судом першої інстанції вимог ст. 50, ст. 65 КК України, суд апеляційної інстанції вважає, що визначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за своїм видом та розміром відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинувачених, а також принципам «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції Про захист прав людини і основоположних свобод.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

При цьому суд апеляційної інстанції керується правовим висновком викладеним у постанові Верховного Суду від 09.10.2018 у справі № 756/4830/17-к, що визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 409, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,-

П О С Т А Н О В И В :

Відмовити в задоволенні апеляційних скарг прокурора Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 .

Вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 21.05.2024 року щодо ОСОБА_8 за ч.4 ст. 189 КК України залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду, а засудженим ОСОБА_8 , який тримається під вартою, у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4