ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2376/24 Справа № 172/220/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження № 0000024 від 22.01.2022за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 09 травня 2024 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Попасна Луганської області, громадянина України, з базовою середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , останнє фактичне місце проживання: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 23.12.2021 Станично-Луганським районним судом Луганської області за ч.1 ст. 125 КК України до покарання у вигляді 100 годин громадських робіт, -

визнано винним та засуджено за ч.1 ст.263 Кримінального кодексу України (далі - КК) - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання, призначене вироком Станично-Луганського районного суду Луганської області від 23.12.2021 шляхом перерахування за правилами ст. 72 КК та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 10 (десять) днів.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк покарання обвинуваченому ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 23 квітня 2024 року.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до положень ст.ст.100, 124 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК),

В С Т А Н О В И Л А:

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

15.01.2022 близько 12.00 годин ОСОБА_8 повертався додому у АДРЕСА_3 . Проходячи по проїжджій частині дороги, біля колишнього блокпосту військовослужбовців ЗСУ, ОСОБА_8 вирішив назбирати металобрухту з метою подальшої здачі його на пункті прийому. В цей час, під час пошуку металобрухту ОСОБА_8 у чагарниках побачив металевий предмет зеленого кольору, який зовні схожий на корпус ручної бойової гранати без запалу.

Достовірно знаючи про те, що вказаний металевий предмет зеленого кольору, який зовні схожий на корпус ручної бойової гранати без запалу, містить вибухову речовину, ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел, направлений на носіння, зберігання, придбання вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, підібрав гранату та поклав до кишені куртки вказаний металевий предмет, таким чином незаконно придбавши вибухову речовину, яка міститься у ньому, та приніс за місцем свого проживання, а саме: АДРЕСА_1 , де почав зберігати без передбаченого законом дозволу до 21.01.2022.

Наступного дня 22.01.2022 ОСОБА_8 взяв за місцем свого мешкання предмет зовні схожий на корпус ручної бойової гранати без запалу, у корпусі якої міститься вибухова речовина, поклав у кишеню куртки та пішов у своїх справах. Того ж дня, приблизно об 11.00 годин ОСОБА_8 знаходячись по АДРЕСА_4 був зупинений співробітниками поліції для перевірки документів відповідно до ст. 31 ЗУ "Про Національну поліцію", яким ОСОБА_8 повідомив про наявність у нього вибухової речовини.

Того ж дня 22.01.2022 у період з 11.19 до 11:41 годин в ході огляду місця події на відкритій ділянці місцевості по вул. Залізничній у м. Попасна у ОСОБА_8 було виявлено та вилучено металевий предмет зеленого кольору, який зовні схожий на корпус ручної бойової гранати без запалу, який згідно з висновком судової вибухотехнічної експертизи є конструктивно-оформленим зарядом вибухової речовини (тротил) - корпусом ручної осколкової гранати РГД-5, який не має слідів втручання в конструкцію та у наданому вигляді до категорії бойових припасів або вибухових пристроїв не відноситься. Надана на дослідження вибухова речовина, яка знаходилася в корпусі ручної осколкової гранати РГД-5, придатна до вибуху.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.1 ст.263 КК, як носіння, зберігання, придбання вибухових речовин без передбаченого законом дозволу.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 порушує питання про зміну вироку суду в частині призначення обвинуваченому покарання через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, а саме відмову у застосуванні положень ст.75 КК без належного обґрунтування, на підставі припущень щодо неможливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства; істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що відмовляючи обвинуваченому ОСОБА_8 у застосуванні положень ст. 75 КК, судом помилкового не було взято до уваги щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину, про що зазначено в обвинувальному акті.

Враховуючи викладене, захисник просить вирок щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання та звільнити останнього від відбування покарання на підставі ст. 75 КК, встановивши іспитовий строк 2 роки.

На апеляційну скаргу захисника прокурор Лисичанської окружної прокуратури Луганської області ОСОБА_9 подав заперечення, в яких наводить аргументи на спростування доводів сторони захисту, вважає вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 09.05.2024 законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу захисника без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши захисника ОСОБА_7 на підтримку доводів поданої ним апеляційною скаргою, який просив вирок суду змінити та звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК з іспитовим строком на 2 роки; вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту та просив залишити вирок без змін як законний та обґрунтований, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Як убачається з вироку, судом першої інстанції у повній мірі дотримано зазначених вимог закону.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, та правова кваліфікація його дій за ч.1 ст.263 КК ґрунтуються на зібраних по справі, перевірених та оцінених судом доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими, не оспорюються в поданій апеляційній скарзі, а тому судом апеляційної інстанції відповідно до ч.1 ст.404 КПК не перевіряються.

Зі змісту апеляційної скарги захисника убачається, що ним фактично порушується питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 занадто сурового покарання та необхідність застосування до нього вимог ст. 75 КК.

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК та роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Згідно із ст.414 КПК, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що у ст.12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого, у контексті ст.414 КПК, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51-1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Згідно вимог ч.1 ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як убачається зі змісту оскаржуваного вироку, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення за ч.1 ст.263 КК, яке згідно зі ст.12 КК відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем реєстрації характеризується посередньо, місця тимчасового перебування не має, знятий з обліку як внутрішньо переміщена особа, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, офіційно не працевлаштований.

Обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 відповідно до ст.66 КК та обставин, які обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК - судом першої інстанції не встановлено.

Отже, за наведених обставин, враховуючи тяжкість вчиненого ОСОБА_8 злочину, його суспільну небезпеку, часткове визнання обвинуваченим своєї вини, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції його від суспільства та призначення реального строку покарання у мінімальному розмірі, передбаченого санкцією ч.1 ст. 263 КК.

Всупереч твердженням захисника, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, яке є мінімальною санкцією ч.1 ст.263 КК та призначене остаточне покарання відповідно до вимог ст. 71 КК - є законним, справедливим та буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Верховний суд у постанові від 02.11.2021 у справі № 643/13256/17 зазначив, що виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики, щире каяття, характеризуюче ставлення винної особи до вчинення нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Активне сприяння розкриттю злочину як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, наданні допомоги в їх затриманні, видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним(постанова Верховного Суду від 12.09.2019 у справі №674/1608/17).

Згідно матеріалів провадження обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого злочину визнав частково, ухилявся від участі у судових засіданнях, до нього судом застосовувались заходи примусового приводу та двічі виносились ухвали про оголошення у розшук. Активного сприяння розкриттю злочину, як обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, не було встановлено ні під час досудового розслідування, ні під час розгляду справи судом. Захисник, посилаючись в апеляційній скарзі на активне сприяння ОСОБА_8 розкриттю злочину, не зазначив, у чому саме полягала його активність та ініціативність у сприянні правоохоронним органам.

На думку колегії суддів, ані судом першої інстанції, ані апеляційним судом у ході розгляду скарги не встановлено обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Підстав для застосування вимог, передбачених ст.75 КК - не встановлено.

Отже доводи, викладені в поданій стороною захисту апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду справи.

Водночас колегія суддів звертає увагу апелянта, що застосування положень ст. 75 КК в частині звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, призвело б до порушення вимог призначення остаточного покарання згідно ч.4 ст.71 КК, правильність застосування якої захисником не оскаржується.

Підсумовуючи наведене колегія суддів дійшла до висновку, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та належно вмотивованим.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінального процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.

Таким чином апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 є необґрунтованою та задоволенню не підлягає, а вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 09 травня 2024 року щодо ОСОБА_8 є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст.370 КПК, підстави для його зміни чи скасування відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 09 травня 2024 щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст. 263 КК - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення, але на неї учасниками кримінального провадження може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою - в той саме строк з дня вручення копії ухвали апеляційного суду.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4