Житомирський апеляційний суд
Справа №278/2058/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/531/24
Категорія ч.ч.2, 3 ст.185 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2024 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №278/2058/21 за апеляційними скаргами заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 та захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 19.03.2024 відносно

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканки АДРЕСА_1 , зареєстрованої у АДРЕСА_2 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2, 3 ст.185 КК України,

в с т а н о в и в :

зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2, 3 ст.185 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

В силу ст.70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного цим вироком більш суворим покаранням призначеним вироком Богунського районного суду м.Житомира від 27.10.2022, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 1372 грн. 10 коп. витрат на залучення експертів під час проведення судових експертиз.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обраховано з моменту набрання вироком законної сили.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 до ОСОБА_8 про відшкодування шкоди завданої злочином задоволено повністю.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 3419 грн. 10 коп.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 до ОСОБА_8 про відшкодування шкоди завданої злочином залишено без розгляду та роз`яснено, що потерпілий має право звернутися з цивільним позовом у порядку цивільного судочинства.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у достовірно невстановлений вечірній час доби, перебувала поблизу будинку, який знаходиться за адресою - АДРЕСА_3 .

В цей же день, час та місці у останньої виник злочинний умисел, спрямований на викрадення мобільного телефону марки «Xiaomi» моделі «Redmi 6А 3/32 GB», належного ОСОБА_11 , який знаходився у одній з кімнат вищевказаного будинку.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням до житла, в цей же день, час та місці ОСОБА_8 шляхом вилучення з дверей скла, просунула руку через утворений отвір всередину будинку та відкрила нею клямку, на яку двері будинку були зачинені.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_8 проникла до вищевказаного будинку, де перебуваючи всередині, та користуючись тим, що ОСОБА_11 спить і за її діями не спостерігає, віднайшла та таємно викрала мобільний телефон «Xiaomi» моделі «Redmi 6А 3/32 GB», належний ОСОБА_11 .

В подальшому ОСОБА_8 залишила місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном та розпорядилась викраденим майном на власний розсуд, чим спричинила ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 2540 гривень 33 копійки

Своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна поєднаному з проникненням до житла, ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України.

Крім того, 12.05.2021 року у достовірно невстановлений час вечірньої пори доби ОСОБА_8 знаходилась разом з ОСОБА_10 за місцем свого проживання, за адресою - АДРЕСА_2 , з якою разом вживали спиртні напої. В подальшому ОСОБА_10 покинула територію вказаного домоволодіння, залишивши мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі «Redmi 9С 3/64 GB» у домоволодінні ОСОБА_8 .

В цей же день час та місці у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону марки «Хiaomi» моделі «Redmi 9С 3/64 GB», належного ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне повторне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, повторно здійснила крадіжку мобільного телефону марки «Хiaomi» моделі «Redmi 9С 3/64 GB», який залишила в її будинку потерпіла ОСОБА_10 .

В подальшому, ОСОБА_8 викраденим майном розпорядилась на власний розсуд, чим спричинила ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 3419 гривень 10 копійок.

Своїми умисними діями, які виразились у таємному повторному викраденні чужого майна, ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення установлених судом та кваліфікації дій обвинуваченої, просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, як незаконний, виключивши з вироку вказівку про визначення ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч.4 ст.70 КК України, та ухвалити рішення, яким вважати ОСОБА_8 засудженою за ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Вирок Богунського районного суду міста Житомира від 27.10.2022 щодо ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін. При цьому, зазначає, що ОСОБА_8 раніше засуджена вироком Богунського районного суду міста Житомира від 27.10.2022 за ч. 4 ст. 185, ст. 75 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки, який набув чинності і підлягає до виконання. В свою чергу, злочини, за які ОСОБА_8 засуджено вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 19.03.2024, вчинені 14.04.2021 та 12.05.2021, тобто до попереднього вироку. Таким чином, застосування положень ч.4 ст.70 КК України у вироку Житомирського районного суду Житомирської області від 19.03.2024 та призначення ОСОБА_8 остаточного покарання з урахуванням попереднього вироку Богунського районного суду міста Житомира від 27.10.2022 є безпідставним, оскільки у даному випадку вироки повинні виконуватись самостійно.

Адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення установлених судом та кваліфікації дій обвинуваченої, просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, як незаконний, та призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.69 КК України: - за ст.185 ч.2 КК України - 1 рік обмеження волі; - заст. 185 ч.3 КК України - 2 роки позбавлення волі; в силу ст.70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного цим вироком більш суворим покаранням призначеним вироком Боннського районного суду м. Житомира від 27.10.2022 року, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін. При цьому, звертає увагу, що ОСОБА_8 щиро покаялась у вчиненому, співпрацювала з судом, щиро розповіла про те що сталося, має постійне місце проживання, злочин не є насильницьким, за відсутності тяжких наслідків, в судовому засіданні просила вибачення у потерпілих, намагатиметься швидко погасити спричинену матеріальну шкоду завдану потерпілим. Посилаючись на зазначене вважає, що вказані обставини є підставами застосувати до останньої ст.69 КК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченої в підтримку апеляційної скарги захисника та їх позиції щодо апеляційної скарги прокурора, заперечення прокурора, яка просила залишити апеляційну скаргу захисника без задоволення та задовольнити апеляційні доводи прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення, а апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, правова кваліфікація її дій за ч.ч.2, 3 ст.185 КК України, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому наведені обставини апеляційним судом не перевіряються. Судовий розгляд проведено в порядку ч.3 ст.349 КПК України

Згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Досягнення вказаної мети є однією з форм реалізації, визначених у ч.1 ст.1 КК України завдань Закону про кримінальну відповідальність - правового забезпечення охорони від злочинних посягань прав і свобод людини і громадянина, власності та інших охоронюваних законом цінностей, а також запобігання злочинам.

З огляду на вищезазначені положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання.

При цьому, відповідно до ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи із вказаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Апеляційний суд звертає увагу, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Як передбачено ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_8 дотримався вище наведених вимог закону та правильно керувався не лише ступенем тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, але й даними про особу обвинуваченої, обставинами, що пом`якшують покарання (щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину), відсутністю обставин, що обтяжують покарання, таким чином, керувався не лише принципами законності, але й принципом індивідуалізації та справедливості покарання.

Так, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 прийняв до належної уваги ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є не тяжким та тяжким, фактичні обставини їх вчинення, наслідки (не тяжкі) та суспільну небезпечність правопорушення, особу обвинуваченої, її ставлення до вчиненого.

В даному випадку, належно враховано і те, що обвинувачена ОСОБА_8 має постійне місце реєстрації та проживання, де характеризується скоріш негативно - зловживає спиртними напоями, вдова, позбавлена батьківських прав, непрацююча (т.1 а.п.223-232).

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченій ОСОБА_8 , згідно ст.66 КК України, є щире каяття та активне сприяння у розкритті правопорушень. Обставин, що обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, судом не встановлено.

Як вважає апеляційний суд в даному провадженні, судом першої інстанції правильно враховано конкретні обставини справи, особу обвинуваченої, у зв`язку з чим апеляційний суд переконаний, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченій ОСОБА_8 покарання за ч.ч.2, 3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.70 КК України, у виді 3 років позбавлення волі, яке на думку апеляційного суду, буде цілком достатнім для корекції соціальної поведінки останньої та запобігання продовженню злочинної діяльності.

В свою чергу, захисником не наведено в апеляційній скарзі належно переконливих обставин, які не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 та могли б свідчити про беззаперечну явну суворість або несправедливість призначеного покарання.

Як вважає апеляційний суд, вище наведені обставини - тяжкість вчинених правопорушень, фактичні обставини їх вчинення, дані про особу в своїй сукупності (з урахуванням сталої антисоціальної поведінки обвинуваченої) виключають будь-які обґрунтовані підстави для пом`якшення обвинуваченій покарання призначеного судом першої інстанції, у тому числі із застосуванням ст.69 КК України, як то зазначає адвокат.

Зазначені стороною захисту обставини, як підстави пом`якшення призначеного покарання, зокрема, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину (належно враховано судом першої інстанції пом`якшуючими обставинами), відсутність тяжких наслідків, тощо, не може бути безумовними підставами для пом`якшення покарання ОСОБА_8 , та є сумнівними, принаймні, з огляду на системність злочинної діяльності останньої (встановлено судом апеляційної інстанції), як і її явно стале небажання стати на шлях виправлення.

На думку апеляційного суду, призначене судом першої інстанції обвинуваченій покарання, за видом та мірою є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових правопорушень, що відповідає справедливості і меті покарання.

Отже, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання є законним та обґрунтованим, підстав для його зміни з мотивів викладених в апеляційній скарзі захисника не встановлено.

Що стосується апеляційних доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання обвинуваченій положень ч.4 ст.70 КК України є обґрунтованими.

Так, відповідно до норм ч.4 ст.70 КК України, при призначенні покарання за сукупністю злочинів, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження №278/2058/21, в попередньому ОСОБА_8 засуджена вироком Богунського районного суду м.Житомира від 27.10.2022 за ч.4 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 5 років зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК з іспитовим строком 3 роки.

Оскаржуваним рішенням - вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 19.03.2024, ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч.2, 3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 років позбавлення волі. Зазначені кримінальні правопорушення вчинено останньою 14.04.2021 та 12.05.2021.

Таким чином, кримінальні правопорушення, передбачені ч.ч.2, 3 ст.185 КК України, скоєні ОСОБА_8 до ухвалення вироку Богунського районного суду м.Житомира - 27.10.2022.

Разом з цим, у відповідності правового висновку п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003за №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», в разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. У тому ж разі, коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Тобто, суд першої інстанції, визначивши остаточне покарання ОСОБА_8 за правилами ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, допустився помилки, таким чином неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку у цій частині,

В даному провадженні покарання призначене ОСОБА_8 вироком Богунського районного суду м.Житомира від 27.10.2022 за ч.4 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 5 років із застосуванням ст.75 КК України, слід виконувати самостійно.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 19.03.2024 відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з вироку вказівку про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженою:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Встановити, що вирок Богунського районного суду м.Житомира від 27.10.2022 щодо ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді :