У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6

розглянувши у закритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000306, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 05 січня 2022 року відносно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Сухий Єланець Новоодеського району Миколаївської області, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_9 ,
обвинувачений ОСОБА_7 ,
захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_10 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 05 січня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України та призначено покарання у виді 12 років позбавлення волі.
Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня набрання вироком законної сили, зарахувавши в цей строк строк його тримання під вартою, починаючи з дня затримання 14.07.2020 р. і до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Ухвалено залишити без розгляду цивільний позов законного представника потерпілої ОСОБА_11 до ОСОБА_7 про відшкодування моральної шкоди завданої злочином.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 46 187,90 грн. процесуальних витрат на залучення експертів при проведенні експертиз.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.
Ухвалено включити інформацію про ОСОБА_7 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 просять скасувати вирок суду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційних скаргах, які є схожими за змістом, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 вважають оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню.
Наголошують на тому, що показання свідків та потерпілої містять ряд суперечностей і розбіжностей, які не усунуті ані органом досудового розслідування, ані судом.
Відзначають, що потерпіла повторно допитувалась в порядку ст. 225 КПК України, однак ці покази суттєво відрізняються від первинних, у зв`язку із чим, стороною захисту заявлялось відповідне клопотання про її допит, у задоволенні якого судом було відмовлено, що свідчить про порушення встановленого порядку дослідження доказів та права на захист.
Апелянти вважають, що протокол огляду місця події від 14.07.2020 р. не відповідає вимогам ст. 104 КПК України, оскільки на другому аркуші відсутні підписи понятих, а свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 взагалі не зазначені у протоколі.
Також вважають недопустимим доказом протокол затримання особи від 14.07.2020 р., внаслідок порушення порядку відібрання біологічних зразків нігтів у підозрюваного ОСОБА_7 , зокрема відсутності судово-медичного експерта або лікаря та невідповідності його змісту вимогам ст. ст. 104, 241 КПК України.
З аналогічних підстав вважають недопустимим доказом протокол отримання зразків для експертизи потерпілої ОСОБА_14 від 16.07.2020 р.
З приводу протоколу слідчого експерименту від 03.08.2020 р., за участю свідка ОСОБА_15 , відзначають, що сам слідчий експеримент не відповідає вимогам ст. 240 КПК України, оскільки проведений в інший час доби, а відтак, за інших умов. При цьому, до його проведення залучено понятого ОСОБА_16 , який на момент проведення слідчого експерименту та до теперішнього часу працює у відділі поліції Новоодеського району Миколаївської області, що суперечить положенням ч. 7 ст. 223 КПК України.
Вважають, що при ухваленні вироку судом не надано належної оцінки даним висновкам експертів № 117ц, № 118ц, № 781, зміст яких свідчить про непричетність ОСОБА_7 до інкримінованого кримінального правопорушення. Більш того, відповідно висновку експерта № 784 від 29.09.2020 р., на трусах та футболці потерпілої ОСОБА_14 наявні біологічні сліди двох різних нестановлених осіб чоловічої статі, що не узгоджується із показаннями потерпілої ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_15 .
Щодо висновку експерта № 760 від 21.07.2020 р., зазначають, що відповідно додаткової експертизи, проведеної за клопотанням захисника, походження тілесних ушкоджень у потерпілої ОСОБА_14 є іншим.
За наведеного, вважають, що зміст низки письмових доказів, а також відсутність тілесних ушкоджень у потерпілої ОСОБА_14 спростовують її покази щодо застосування насильницьких дій відносно неї, та, у сукупності із відсутністю доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_7 інкримінованого кримінального правопорушення, свідчать про непричетність останнього.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

14.07.2020 р., приблизно о 02.30 год., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився поряд з територією домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_11 разом зі своєю малолітньою донькою ОСОБА_14 . У цей час ОСОБА_7 вирішив зайти до ОСОБА_11 в гості, вважаючи, що остання знаходиться вдома.
Зайшовши до будинку ОСОБА_11 , ОСОБА_7 пройшов до приміщення однієї із кімнат, де в той час відпочивала малолітня ОСОБА_14 . У цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло потерпілої з використанням інших предметів.
Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, їх караність, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 зняв з себе одяг, тим самим оголившись, підійшов до ліжка, де відпочивала ОСОБА_14 та почав її будити. Коли остання прокинулась, ОСОБА_7 сів на край ліжка та використовуючи безпорадній стан потерпілої, яка в силу малолітнього віку не здатна була в повній мірі усвідомлювати характер та значення вчинюваних відносно неї дій, що повністю виключало можливість ОСОБА_14 чинити опір, поцілував останню в губи та почав облизувати тіло потерпілої.
У подальшому, не реагуючи на прохання потерпілої припинити свої дії, ОСОБА_7 , не зупиняючись на досягнутому та з метою задоволення своїх сексуальних потреб, стягнув з ОСОБА_14 шорти та труси й почав облизувати статевий орган потерпілої.
Далі, ОСОБА_7 , поклавши обидві ноги потерпілої собі на коліна та продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, пальцями своєї правої руки почав здійснювати непристойні рухи поблизу статевого органу ОСОБА_14 та, в подальшому, здійснив вагінальне проникнення в тіло останньої своїм вказівним пальцем.
Після чого, ОСОБА_7 , схопив своєю правою рукою ліву руку потерпілої та поклав її на свій статевий орган. У цей же час, ОСОБА_7 почав примушувати малолітню ОСОБА_14 до вступу в статеві зносини природнім способом, шляхом наказування їй своєю рукою взявши його половий член здійснити проникнення ним в тіло потерпілої, на що малолітня ОСОБА_14 відпустила своєю рукою статевий орган ОСОБА_7 та знову попросила його зупинитись.
У подальшому, ОСОБА_7 самостійно припинив вчинення злочину відносно малолітньої ОСОБА_14 та почав одягатися у власний одяг.
Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 152 КК України, як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди з використання іншого предмета (зґвалтування).

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисників на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Згідно зі ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути належно мотивовано.
Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Тобто, вирок суду повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості.

Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, поза розумним сумнівом. Оцінка доказів судом проведена згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності доказів та їх достатності для постановлення обвинувального вироку.

Зокрема, суд при постановленні вироку взяв до уваги показання законного представника потерпілої ОСОБА_14 ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , стосовно обставин виявлення факту протиправний дій відносно потерпілої ОСОБА_14 , а також переслідування особи, причетної до вчинення цього злочину. Також винуватість ОСОБА_7 підтверджена показаннями свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_18 , щодо проведення слідчих дій, учасником яких вони були, експерта ОСОБА_19 , стосовно проведеного ним експертного дослідження, а також фактичними даними, які містяться у протоколі огляду місця події від 14.07.2020 р., в ході якого виявлено та вилучено чоловічі труси темно-синього кольору, виписці із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого № 28 від 14.07.2020 р. щодо перебування ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння; висновках експертів № 760 від 21.07.2020 р., № 925 від 17.08.2021 р., № 506-і від 22.07.2020 р., № 507-і від 22.07.2020 р., № 783 від 23.09.2020 р., № 782 від 24.09.2020 р., № 779 від 24.09.2020 р., № 784 від 29.09.2020 р., висновках судово-психіатричного експерта №175 та № 176 від 13.10.2020 р., протоколі слідчого експерименту від 03.08.2020 р., за участю неповнолітнього свідка ОСОБА_15 , який розповів і відтворив фактичні обставини скоєного 14.07.2020 р. стосовно малолітньої потерпілої ОСОБА_14 злочину, свідком яких він став, свідоцтві про народження потерпілої ОСОБА_14 серії НОМЕР_1 від 07.03.2007 р., згідно якого вона народилася 25.02.2007 р., тобто станом на 14.07.2020 р., не досягла віку 14 років.

Із аналізу змісту наведених доказів вбачається, що свій висновок про винуватість ОСОБА_7 суд першої інстанції зробив на основі як прямих, так і непрямих доказів, які у своїй сукупності доводять вчинення дій сексуального характеру відносно особи, яка не досягла 14 років саме ОСОБА_7 .

Доводи сторони захисту про непричетність обвинуваченого ОСОБА_7 були предметом детального дослідження в суді першої інстанції, яким надана належна юридична оцінка, з якою погоджується і суд апеляційної інстанції.

Щодо доводів апеляційних скарг сторони захисту про наявність суперечностей між показаннями потерпілої та свідків, викладених у вироку суду, апеляційний суд виходить з наступного.
Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.
Згідно з ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Як вбачається з оскаржуваного рішення, суд першої інстанції в судовому засіданні безпосередньо допитав законного представника потерпілої ОСОБА_14 ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , а також прийняв до уваги показання потерпілої ОСОБА_14 , отримані в порядку ст. 225 КПК України.
Так, під час допиту потерпіла ОСОБА_14 повідомила, що у ніч з 13.07.2020 р. на 14.07.2020 р., вона прокинулась від звуку телефону що розряджається та побачила перед собою чоловіка, який назвався « ОСОБА_20 », у якому упізнала ОСОБА_7 . Він стояв посеред кімнати повністю оголений, а потім почав наближатися до ліжка на якому вона лежала. ОСОБА_7 підійшов, почав приставати і роздягати її, поцілував «взасос». Після цього, зняв з неї шорти та труси і почав облизувати все тіло. ОСОБА_7 сів поруч з потерпілою на ліжко, яка у цей час лежала на спині. ОСОБА_7 почав облизувати статеві органи потерпілої, намагався зняти з неї футболку, але вона опиралася цьому. Сидячи на колінах ОСОБА_7 поклав ноги потерпілої і почав засовувати вказівний палець в статевий орган ОСОБА_14 , якою саме рукою він це робив вона не пам`ятає. В подальшому, ОСОБА_7 сказав ОСОБА_14 щоб вона взяла його статевий орган і поклала собі на статевий орган, а коли вона не послухалася він її рукою взяв свій статевий орган і поклав на її статевий орган. Після цього ОСОБА_14 прибрала свою руку. ОСОБА_7 сказав їй що нічого не скаже мамі і попросив її теж нічого не казати мамі. ОСОБА_7 сказав їй що це буде «їх маленьким секретиком». У подальшому ОСОБА_7 намагався увійти своїм статевим органом у статевий орган потерпілої. У цей час вона почула, що до будинку хтось увійшов, ОСОБА_14 подумала що це її мати і почала її тихенько кликати щоб не розбудити меншого брата. Однак, як виявилося до будинку увійшла не мати потерпілої, а ОСОБА_15 . Він від входу у кімнату посвітив ліхтарем і ОСОБА_7 сказав йому «вимкни світло бо дам в лоб». Після цього ОСОБА_15 пішов. ОСОБА_7 почав облизувати ноги потерпілої і цілувати в губи. Через деякий час до будинку увійшли батько потерпілої ОСОБА_13 та її тітка ОСОБА_12 . Потерпіла відштовхнула ОСОБА_7 і він встав з ліжка. ОСОБА_14 пішла в іншу кімнату де одягла шорти і лягла на підлогу бо там було прохолодніше. До цієї ж кімнати зайшли її батько та тітка і почали підіймати ОСОБА_14 з підлоги і питати що з нею зробив ОСОБА_7 . Пізніше її тітка ОСОБА_12 привела ОСОБА_7 який вже був одягнений і його почали питати про те що він зробив, на що той відповідав «нічого». Поки викликали поліцію ОСОБА_7 втік. Пізніше потерпіла помітила у прихожій на підлозі труси ОСОБА_7 . Після цього вона зверталася до лікаря.
Свідок ОСОБА_15 суду показав, що 13.07.2020 р. він був в гостях у своєї двоюрідної сестри ОСОБА_14 , після того, як він пішов додому, близько 02.00 год. він, згадавши, що забув свою кофту, пішов за нею, оскільки вона йому була потрібна зранку. Коли ОСОБА_15 прийшов до будинку ОСОБА_14 він побачив, що двері будинку були привідчинені, а світло не горіло. ОСОБА_15 увімкнув ліхтар на телефоні і увійшов до будинку. Коли відчинив двері із веранди до будинку, які скрипіли то почув голос ОСОБА_14 , яка плачучим голосом кликала «мама». Двері із коридору у залу були відчинені, але прикриті шторою, коли ОСОБА_15 відхилив штору і від входу до кімнати посвітив ліхтарем телефона він побачив, що у кімнаті на дивані були ОСОБА_7 та ОСОБА_14 . ОСОБА_7 був повністю голий, а ОСОБА_14 була без нижньої білизни, але у футболці. ОСОБА_7 сидів на дивані на колінах обличчям до входу, ОСОБА_14 лежала на спині головою до входу, її ноги були на колінах у ОСОБА_7 . Коли ОСОБА_15 посвітив на них то ОСОБА_7 гримнув «вимкни телефон бо настукаю по голові», після чого ОСОБА_15 побіг до дому розбудив свого дядька ОСОБА_21 та свою матір ОСОБА_12 і розповів про те що бачив., після чого вони всі пішли до будинку де проживає ОСОБА_14 . Через деякий час із будинку вийшов ОСОБА_7 , який пішов у невідомому напрямку. У подальшому ОСОБА_15 пішов до будинку ОСОБА_7 побачив, що там горіло світло і повернувся назад до місця події та зайшов у будинок ОСОБА_14 . Згодом приїхали працівники поліції та разом з ними він, його дядько, мати та ОСОБА_14 пішли до будинку ОСОБА_7 , де до них вийшла його дружина сказала, що він спить і на прохання працівників поліції розбудила його. Після чого усі присутні включаючи також ОСОБА_7 та його дружину пішли до будинку потерпілої, де дружина ОСОБА_7 на запитання працівників поліції про походження чоловічих трусів які валялися у будинку в коридорі відповіла, що це труси її чоловіка ОСОБА_7 .
Наведені показання в повній мірі узгоджуються із показаннями представника потерпілої ОСОБА_14 ОСОБА_11 , в частині відомих їй обставин зґвалтування доньки ОСОБА_7 та виявлення речей останнього у її домоволодінні, свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 в частині виявлення ОСОБА_7 та ОСОБА_14 на місці пригоди, а також проведення відповідних процесуальних дій працівниками поліції, зокрема, щодо вилучення спідньої білизни ОСОБА_7 , а також свідка ОСОБА_17 , яка повідомила обставини повернення чоловіка додому та подальші слідчі дії у будинку потерпілої, свідками яких вона була.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що як під час досудового розслідування, так і під час судового слідства, вказані особи, будучи належним чином ознайомленими із кримінальною відповідальністю за ст. 384 КПК України, надали логічні, послідовні показання, із вказівкою на конкретні обставини та деталі, які за своїм змістом та суттю не відрізняються.
При цьому, суд першої інстанції не покладав та не обґрунтовував своє рішення показаннями, наданими потерпілою ОСОБА_14 під час досудового розслідування.
Натомість, суд прийняв до уваги показання потерпілої ОСОБА_14 від 12.11.2020 р., отримані під час її допиту в порядку ст. 225 КПК України. В ході якого були присутні як підозрюваний ОСОБА_7 , так і його захисник ОСОБА_22 , які, користуючись своїми правами, задавали відповідні питання.
Таким чином, доводи в цій частині не можна вважати слушними, оскільки будь-яких підстав не довіряти зазначеним вище і наведеним у вироку доказам, апеляційний суд не вбачає, оскільки вони не викликають сумнівів у їх достовірності та допустимості і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Безпідставними апеляційний суд вважає також твердження сторони захисту щодо визнання недопустимим протоколу огляду місця події від 14.07.2020 р., з підстав відсутності підписів понятих та незазначення усіх осіб, які були присутні в ході проведення відповідної слідчої дії.
Огляд місця події це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчих (розшукових) дій, а також джерелом отримання доказів.
За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження.
Відповідно до ч. 1, 5 ст. 104 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі; зауваження і доповнення зазначаються у протоколі перед підписами. Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії.
Із наявного в матеріалах провадження протоколу огляду місця події від 14.07.2020 р., вбачається, що він складається із чотирьох сторінок та підписаний всіма учасниками слідчої дії, а саме: старшим слідчим СВ ОСОБА_23 , який безпосередньо проводив експеримент та понятими ОСОБА_24 та ОСОБА_25 . За результатом проведення даної слідчої дії від учасників не жодних зауважень чи заперечень щодо ходу її проведення та складеного протоколу не надходило.
Хоч у вказаному протоколі огляду місця події від 14.07.2020 р. на другій із чотирьох сторінок документу дійсно відсутні підписи понятих та не зазначені інші особи, присутні на місці пригоди, формальна їх відсутність не скасовує зміст проведеної слідчої дії та складеного за її результатами процесуального документу, оскільки вказані обставини автоматично не вказують про необхідність визнання протоколу недопустимим доказом в розумінні ст. 87 КПК України.
З огляду на викладене, апеляційний суд доходить обґрунтованого висновку, що матеріали кримінального провадження містять достатні підстави для висновку про те, що протокол огляду місця події від 14.07.2020 р. відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зокрема статтям 104, 105 КПК України, а саму слідчу дію проведено за правилами та в порядку, передбаченому КПК України, з дотриманням встановленої кримінальним процесуальним законом процедури проведення огляду місця події.

Наведене узгоджується з усталеною практикою Верховного суду, викладеною, зокрема, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 31.08.2022 р. у справі № 756/10060/17, згідно якої, невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного та обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

Щодо тверджень сторони захисту про невідповідність слідчого експерименту, проведеного за участю свідка ОСОБА_15 , вимогам ст. 240 КПК України, апеляційний суд відзначає наступне.
Відповідно до вимог ч. ч. 1-3, 6 ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. За необхідності слідчий експеримент може проводитися за участю спеціаліста. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу. До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник. Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що свідок ОСОБА_15 , перед проведенням слідчого експерименту, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань за ст. 384 КК України, повідомив працівникам поліції інформацію щодо відомих йому подій у період інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення., які відбулись у будинку ОСОБА_11 , в ході яких він бачив оголеного ОСОБА_7 разом із малолітньою ОСОБА_14 та подальші обставини переслідування ОСОБА_7 .
В той час як обставини видимості (того що він міг побачити при штучному освітленні ліхтаря телефона, а що ні), як вірно зазначено судом першої інстанції, під час слідчого експерименту не перевірялись.
При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що проведення слідчого експерименту у нічний час доби суперечитиме положенням ч. 4 ст. 223 КПК України (в редакції чинній на час вчинення кримінального правопорушення), згідно яким, проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час (з 22 до 6 години) не допускається.
Відтак, в ході проведення слідчого експерименту органом досудового розслідування був дотриманий процесуальний порядок проведення слідчого експерименту та складено відповідний протокол, який у повному обсязі відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства та відображає з приводу чого здійснено таку слідчу дію, його підписано всіма особами, які були присутні під час її проведення, зауважень та порушень з боку учасників процесуальної дії не встановлено. У зв`язку з чим, судом першої інстанції цілком обґрунтовано покладено дані, які містяться у даному протоколі, в основу доведення вини обвинуваченого ОСОБА_7 .

У той же час, судом першої інстанції надано належну оцінку доводам сторони захисту щодо недопустимості вказаної слідчої дії з підстав залучення понятим ОСОБА_16 , який цілком обґрунтовано зазначив про те, що оскільки працівник який займається технічним обслуговуванням, а саме прибиранням у відділенні поліції не здійснює правозастосовні або правоохоронні функції, то він не є працівником правоохоронних органів у розумінні закону і судом не встановлено обставин які могли б свідчити про його заінтересованість в результатах кримінального провадження, то на нього не може розповсюджуватися обмеження на залучення у якості понятого встановлене п. 3 ч. 7 ст. 223 КПК України, із чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Усупереч доводам сторони захисту щодо упаковування біологічних зразків нігтів ОСОБА_7 у відсутність останнього, судом першої інстанції встановлено, що вони є такими, що не підтверджені матеріалами кримінального провадження та суперечать показанням свідка ОСОБА_18 , який під час свого допиту показав, що під час проведення вищевказаної слідчої дії ніхто з учасників із кабінету не виходив всі дії включно із опечатуванням зразків без перерв було проведено у присутності ОСОБА_7 , його адвоката, слідчого та понятих.

З приводу недопустимості протоколу затримання особи від 14.07.2020 р., та протоколу отримання зразків для експертизи від 16.07.2020 р., з підстав відсутності судово-медичного експерта або лікаря під час відібрання біологічних зразків, апеляційний суд виходить з наступного.
Так, в основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.
На користь відповідного висновку свідчить зміст ст. 87 КПК України, якою визначено критерії недопустимості засобів доказування у зв`язку з недотриманням законного порядку їх одержання. Згідно з частиною першою цієї статті недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, одержаній унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Частинами другою і третьою цієї статті передбачено безальтернативний обов`язок суду констатувати істотне порушення прав людини і основоположних свобод і визнати недопустимими засоби доказування, отримані: в результаті процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, здійснених без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози його застосування; з порушенням права особи на захист; з показань чи пояснень, відібраних із порушенням права особи відмовитися від давання показань і не відповідати на запитання, або без повідомлення про таке право; з порушенням права на перехресний допит; з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування та прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; в результаті обшуку житла чи іншого володіння особи, якщо до проведення даної слідчої дії не було допущено адвоката.
З наведеного слідує, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України).
Відтак у кожному з вищезазначених випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України.
З огляду на зазначене суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що 14.07.2020 р., після затримання ОСОБА_7 , за участю захисника ОСОБА_26 , у присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_27 , у підозрюваного ОСОБА_7 здійснено зрізи біологічних зразків нігтів з правої та лівої рук, які поміщені до конвертів, опечатані та скріплені підписами понятих.
Відповідно до протоколу отримання зразків для експертизи від 16.07.2020 р., яке проведено на підставі постанови прокурора від 14.07.2020 р., у підозрюваного ОСОБА_7 , за участю медичної сестри ОСОБА_28 відібрано зразки крові, які поміщені до конверту. Вказаний протокол підписаний слідчим, який проводив відповідну процесуальну дію, підозрюваним ОСОБА_7 та ОСОБА_29 .
Будь-яких скарг на проведення вказаних слідчих дій ані від підозрюваного ОСОБА_7 , ані від його захисника, не надходило.
З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що відібрання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_7 здійснено із дотриманням вимог статей 223, 241, 245 КПК, у присутності понятих, а тому порушень під час їх проведення не допущено, що свідчить про відсутність підстав для визнання висновків експертів, в ході яких досліджувались відповідні зразки, недопустимими доказами.

При цьому, апеляційний суд відзначає, що процедура відібрання біологічних зразків не віднесена КПК України до таких, що передбачає обов`язкову участь відповідного спеціаліста. В той же час, відсутність судово-медичного експерта або лікаря під час проведення вказаної слідчої дії, жодним чином не впливає на зміст отриманої інформації, оскільки відповідні зразки містять інформацію, зміст якої не залежить від процесуального порядку їх отримання.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено процесуальних порушень при збиранні доказів. Також не встановлено того, що докази отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також здобуття доказів завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Тому, докази, покладені в основу обвинувального вироку правомірно визнані допустимими.

Щодо інших доводів апеляційних скарг, які, на думку сторони захисту, є підставами для скасування вироку суду першої інстанції, апеляційний суд ураховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану у рішеннях «Салов проти України» від 06.09.2005 р., «Проніна проти України» від 18.07.2006 р. та «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 р., відповідно до якої, принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Суд апеляційної інстанції враховує положення практики Європейського Суду з прав людини про те, що пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (справи «Бюрг та інші проти Франції» та «Гору проти Греції № 2»).

З огляду на зазначене та приймаючи до уваги, що решта доводів апеляційної скарги захисника є похідними від проаналізованих вище, а також є явно такими, що не можуть свідчити про незаконність судового рішення, апеляційний суд не дає таким доводам окремої оцінки.

Порушень норм матеріального чи процесуального права, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку не виявлено, оскаржуване рішення є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим, а тому підстав для задоволення апеляційних скарг не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 05 січня 2022 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3