Суддя ОСОБА_1 .
Провадження № 1-кс/644/1619/24

У Х В А Л А

Іменем України

05 грудня 2024 року Орджонікідзевський районний суд м. Харкова у складі:

головуючого слідчого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря ОСОБА_2 ,

розглянувши у судовому засіданні клопотання старшого дізнавача СД ВП № 1 ХРУП № 2 ГУНП в Харківській області ОСОБА_3 про арешт майна за матеріалами досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000501 від 29.11.2024 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 309 КК України,

в с т а н о в и в :

До Орджонікідзевського районного суду м. Харкова 03.12.2024 року шляхом поштового відправлення надійшло клопотання дізнавача, в якому сторона обвинувачення просить накласти арешт на майно вилучене в ході проведення огляду місця події 28.11.2024, а саме: «паперового згортку з речовиною білого кольору, який було вилучено та поміщено до полімерного сейф-пакету CRI 1079153, який скріплений підписами учасників слідчої дії».

Клопотання вмотивовано тим, що СД ВП № 1 Харківського РУП № 2 ГУНП в Харківській області проводиться досудове розслідування за матеріали кримінального провадження за № 0000501 відомості за яким внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.11.2024, за ознаками кримінального правопорушення - проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Так, 28.11.2024 близько 21:41 працівниками поліції за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено ОСОБА_4 , поруч з яким на землі виявлено та в ході проведення огляду місця події вилучено паперовий згорток з речовиною білого кольору.

28.11.2024 в період з 22:32 до 22:38 слідчим СВ ВП №1 ХРУП №2 ГУНП в Харківській області ОСОБА_5 проведено огляд місця події - ділянки місцевості, що знаходиться поблизу буд. АДРЕСА_1 . Під час огляду на землі виявлено - паперовий згорток з речовиною білого кольору, який було вилучено та поміщено до полімерного сейф-пакету CRI 1079153 та скріплено підписами учасників слідчої дії.

Опитаний ОСОБА_4 , пояснив, що 28.11.2024 близько 21:35 він йшов по АДРЕСА_1 та був зупинений працівниками патрульної поліції, та в нього з рук випав паперовий згорток, в якому знаходиться речовина «солі», які він знайшов на землі біля будинку АДРЕСА_2 .

29.11.2024, постановою старшого дізнавача, паперовий згорток з речовиною білого кольору, який було вилучено в ході огляду місця події 28.11.2024, визнано речовим доказом та приєднано до матеріалів кримінального провадження.

Отже, у органу досудового розслідування є підстави вважати, що у порушення Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» ОСОБА_4 зберігав наркотичну речовину.

Вилучене під час огляду майно у кримінальному провадженні визнано речовим доказом та стосовно нього заплановано проведення судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6. дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів. Арешт майна необхідний з метою забезпечення збереження речових доказів.

Тимчасове обмеження права власності є розумним та співрозмірним завданням кримінального провадження. Даний ризик підтверджується тим, що вилучене майно, що підлягає накладенню арешту, є речовим доказом у кримінальному провадженні, оскільки могло бути використане під час вчинення злочинів, тому особа, у якої воно вилучено, у разі не накладення арешту на майно, матиме можливість приховати чи відчужити вказане майно.

Прокурор у судове засідання не прибув, дізнавач звернувся до суду з заявою про розгляд справи за його відсутності, в якій клопотання підтримав, просив задовольнити.

Відповідно до ч. 1 ст. 172 КПК України неприбуття прокурора та слідчого у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання, і тому суд вважає за можливе розглянути клопотання за відсутності прокурора.

Згідно ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснювалося.

Слідчий суддя, вивчивши матеріали клопотання, дослідивши надані докази вважає, що клопотання задоволенню не підлягає…

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Згідно вимог п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.

За змістом ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 цього Кодексу, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно ч. 2 ст.173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини 2 статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу).

Згідно ч. 11 ст. 170 КПК України, заборона на використання майна, а також заборона розпоряджатися таким майном можуть бути застосовані лише у випадках, коли їх незастосування може призвести до зникнення, втрати або пошкодження відповідного майна або настання інших наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню.

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, заходом забезпечення кримінального провадження є арешт майна.

Відповідно до ч. 5 ст. 132 КПК України, під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді докази обставин, на які вони посилаються.

Разом з тим, згідно з ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконано завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Згідно з ч. 1 ст. 173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Відповідно до наданого до клопотання рапорту, 28.11.2024 о 21:41 близько 18:40 за адресою: АДРЕСА_3 , виявив ОСОБА_4 , при собі речовина схожа на наркотичну, ймовірно наркотичні солі.

Згідно з протоколом огляду місця події, проведеного 28.11.2024 з 22:32 до 22:38 « місцем огляду є ділянку місцевості поблизу будинку 4 по вул. Косарєва поряд з гр. ОСОБА_4 одягненого в куртку чорного кольору, джинси чорного кольору, кофту з капюшоном на застібці чорного кольору , кросівки «Nike» чорного кольору, з сумкою через плече, на запитання слідчої «Чи має він при собі заборонені обігом речовина» він відповів, що не має, але ніс з собою в руках згорток, який викинув. Поряд з ним знаходиться згорток з невідомою речовиною білого кольору…», який за результатами вилучено та упаковано до сейф-пакету CRI 1079153.

Отже не при встановлених обставинах екіпажем патрульної поліції без складання відповідних проколів виявлено згорток з речовиною, як стверджується у рапорті у ОСОБА_4 у зв`язку з чим і викликано СОГ.

Відповідно до ч. 1 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних.

Таким чином, кримінальний процесуальний закон не передбачає такої процесуальної дії, як огляд особи, та одночасний допит, натомість надає можливість проведення обшуку особи.

В той же час питання обшуку особи внормовано ч. 3 ст. 208, ч. 5 ст. 236 КПК України, особистий же обшук внормовано ч. 8 ст. 191, ч. 6 ст. 208 КПК України.

Виходячи з суті складеного рапорту, вбачається, що патрульною поліцією ще до приїзду СОГ виявлено речовину та фактично затримано ОСОБА_4 28.11.2024 р. о 21:17 і до прибуття слідчого в 22:32 не доставлено до відділу поліції, при цьому до клопотання слідчого не додано документів про його затримання.

Також до клопотання слідчого не додано протоколу обшуку затриманої особи.

Зі змісту протоколу огляду місця події, вбачається, що на час прибуття слідчого раніше виявлена поліцією речовина вилучена з землі, а сам ОСОБА_4 , був фактично допитаний слідчим, без роз`яснення положень ст. 63 Конституції України та ст. 18 КПК України.

Як вказано в Постанові Верховного Суду від 13.02.2020 у справі № 755/6685/17 проведення обшуку особи під час проведення огляду місця події не передбачено і регулюється іншими нормами кримінального процесуального закону.

Отже, обшук особи фактично не є окремою слідчою дією, а поглинається такою дією, як затримання чи обшук житла (Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу (ч. 3 ст. 208 КПК України). За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження (ч. 5 ст. 236 КПК України).

Згідно з ч. 2 ст. 214 КПК досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після завершення огляду. З урахуванням наведеного, огляд місця події є єдиною слідчою дією, що у невідкладних випадках може проводитись до початку внесення даних про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Підставою для проведення огляду місця події є інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.

Разом з тим, відсутні будь-які дані, що стали б підставою для проведення слідчим огляду місця події, в даному випадку не передбаченому положеннями ст. 237 КПК України - особи. Натомість, відомості про вчинення кримінального правопорушення були внесені до ЄРДР лише після проведення обшуку особи та на підставі даних, отриманих у результаті проведення такого обшуку.

Викладені в протоколі огляду місця події обставини не відповідають змісту проведених процесуальних дій, які були фактично здійснені слідчим. Виходячи з характеру та змісту цих дій, уповноважена особа органу досудового розслідування фактично провела допит затриманої особи з одночасним вилученням речей, але, з метою надання надалі такій дії законного вигляду, оформила її протоколом огляду місця події, що в подальшому призведе до визнання отриманих в результаті проведення такої слідчої дії доказів не допустимими.

З урахуванням наведеного можна дійти переконливого висновку, що особистий обшук не можна проводити до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, а всі докази, які зібрані/отримані стороною обвинувачення за результатами особистого обшуку до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, є недопустимими (навіть очевидно недопустимими) й з урахуванням доктрини «плодів отруйного дерева» (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гефген проти Німеччини» від 1 червня 2010 року) недопустимими є й всі інші похідні докази.

Суд критично оцінює винесену дізнавачем постанову від 29.11.2024 про визнання і приєднання до провадження речових доказів, оскільки викладені в протоколі огляду місця події обставини не відповідають змісту проведених процесуальних дій, які були фактично здійснені слідчим.

Уповноважені особи провели затримання ОСОБА_4 , без складання протоколу, та його обшук із вилученням речей, але, з метою надання надалі такій дії законного вигляду, практично через годину після затримання оформили її протоколом огляду місця події.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 32, 110, 131, 132, 167, 170-175, 309, 395 КПК України, слідчий суддя -

п о с т а н о в и в :

У задоволенні клопотання старшого дізнавача СД ВП № 1 ХРУП № 2 ГУНП в Харківській області ОСОБА_3 про арешт майна за матеріалами досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000501 від 29.11.2024 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 309 КК України, - відмовити.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку безпосередньо до Харківського апеляційного суду протягом п`яти днів з моменту її проголошення.

Суддя: