ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/196/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.368 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 листопада 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 лютого 2024 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Соколів Бучацького району Тернопільської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначено йому за даним кримінальним правопорушенням покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на строк 3 (три) роки, з конфіскацією майна.

Строк відбування основного покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_7 рахується з моменту звернення вироку до виконання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк призначеного судом покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення останнього з 15 год. 55 хв. 14 квітня 2021 року (з моменту його затримання у порядку ст.208 КПК України) по дату звільнення з-під варти у зв`язку із внесенням за нього застави, тобто 16 квітня 2021 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій поширюється на увесь час відбування основного покарання у виді позбавлення волі та, окрім цього, на строк, установлений вироком суду (що належить обчислювати з моменту відбування ОСОБА_7 основного покарання у виді позбавлення волі).

Питання щодо арешту майна, речових доказів та процесуальних витрат за проведення у кримінальному провадженні судових експертиз вирішено.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , відповідно до наказу в.о. начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області (далі - Держпродспоживслужби) від 10.05.2016 №36-К, призначено на посаду начальника Управління фітосанітарної безпеки Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області та присвоєно 6 ранг державного службовця категорії "Б".

Відповідно до вимог ст. 6 Закону України "Про Державну службу України", ОСОБА_7 займає посаду державної служби категорії "Б".

Пунктом 2 примітки до ст. 368 КК України визначено, що службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-2, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України "Про державну службу" належать до категорії "Б", судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць, а відтак ОСОБА_7 , будучи на посаді начальника Управління фітосанітарної безпеки Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області, є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Постановою Кабінету Міністрів України № 1177 від 15.11.2019 "Деякі питання реалізації Закону України "Про карантин рослин" затверджено Порядок проведення інспектування, огляду, фітосанітарної експертизи (аналізів), повторної фітосанітарної (арбітражної) експертизи (аналізів), нагляду, обстеження, моніторингу, знезараження об`єктів регулювання, оформлення сертифікатів, передбачених Законом України Про карантин рослин, контролю за проведенням огляду в частині відбору зразків та вибіркового контролю за проведенням фітосанітарної експертизи (аналізів) (далі Порядок), яким визначено процедуру інспектування, огляду, фітосанітарної експертизи (аналізів), повторної фітосанітарної (арбітражної) експертизи (аналізів), нагляду, обстеження, моніторингу, знезараження об`єктів регулювання, оформлення сертифікатів, передбачених Законом України "Про карантин рослин", контролю за проведенням огляду в частині відбору зразків та вибіркового контролю за проведенням фітосанітарної експертизи (аналізів).

Відповідно до вимог п. 1 Порядку, у випадку, якщо фітосанітарними заходами країни-імпортера або міжнародними договорами України, або на вимогу особи передбачено проведення фітосанітарних процедур до рослин, продуктів рослинного походження, упаковки, засобів перевезення, контейнерів, ґрунту та будь-яких інших організмів або матеріалів, які не визначено окремо для цілей імпорту, експорту та реекспорту, до них застосовуються фітосанітарні процедури, передбачені цим Порядком для об`єктів регулювання та/або об`єктів. У випадку, якщо фітосанітарними заходами країни-імпортера або міжнародними договорами України, або на вимогу особи передбачено проведення фітосанітарних процедур до рослин, продуктів рослинного походження, упаковки, засобів перевезення, контейнерів, ґрунту та будь-яких інших організмів або матеріалів, які не визначено окремо для цілей імпорту, експорту та реекспорту, до них застосовуються фітосанітарні процедури, передбачені цим Порядком для об`єктів регулювання та/або об`єктів.

Згідно з п. 8 Порядку, для проведення фітосанітарних процедур у вихідний, святковий день чи позаробочий час власник зобов`язаний не пізніше ніж за чотири години до кінця робочого дня звернутися до територіального органу Держпродспоживслужби, зокрема державного фітосанітарного інспектора, відповідального за відповідну зону обслуговування, з проханням забезпечити їх проведення в узгоджений час.

У відповідності до вимог п. 9 Порядку, рішення Держпродспоживслужби оформлюється наказом або розпорядженням.

Відповідно до посадової інструкції Управління фітосанітарної безпеки Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області (далі - Управління), затвердженої 03.07.2020, на начальника Головного управління Держпродспоживслужби у Тернопільській області покладено виконання організаційно-розпорядчих функцій, а саме, серед іншого: здійснення керівництва діяльністю, організація та забезпечення виконання Управлінням завдань і функцій, визначених у положенні про управління; визначення та розподіл завдань, повноважень і посадових обов`язків між начальниками відділів, контроль за їх виконання; забезпечення ефективних виконань покладених на Управління завдань щодо реалізації державної політики у сфері карантину та захисту рослин, насінництва та розсадництва, забезпечення дотримання працівниками Управління законодавства з питань державної служби, запобігання корупції, іншого законодавства з питань, що належать до повноважень структурного підрозділу; координація заходів щодо забезпечення охорони території України від занесення регульованих шкідливих організмів; здійснення державного фітосанітарного контролю рослин, продуктів рослинного походження та інших об`єктів регулювання, що переміщуються територією України та карантину дільниць, розсадників, сортодільниць, оранжерей та теплиць, діяльність яких пов`язана з обігом рослин; дотримання карантинного режиму і проведення заходів із карантину рослин при вирощуванні, заготівлі, вивезені, ввезені, транспортуванні, переробці та використанні об`єктів регулювання; контроль за проведенням підприємствами, установами, організаціями всіх форм власності та громадянами нагляду за фітосанітарним станом рослин сільськогосподарського призначення, багаторічних і лісових насаджень, дерев, чагарників, рослин закритого ґрунту, а також захистом їх від шкідливих організмів. Окрім того, начальник має право затримувати рослини, продукти рослинного походження та інші об`єкти регулювання, для інспектування, огляду та фітосанітарної експертизи, якщо вони переміщаються без відповідних фітосанітарних документів або не відповідають фітосанітарним вимогам; обмежувати, тимчасово забороняти або припиняти діяльність підприємств, установ, організацій усіх форм власності згідно чинного законодавства; складати протоколи, розглядати справи про адміністративні правопорушення та накладати адміністративні стягнення на посадових осіб та громадян у випадках, передбачених законом та у відповідності до покладених на нього обов`язків є працівником правоохоронного органу.

Таким чином, ОСОБА_7 , як начальник Управління фітосанітарної безпеки Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області є особою уповноваженою на виконання функцій держави, при виконанні службових обов`язків постійно здійснює функції представника влади та службової особи, користується делегованими центральним органом виконавчої влади повноваженнями.

Водночас, ОСОБА_7 , незважаючи на обов`язок неухильно дотримуватися вищезазначених норм, здійснюючи функції представника влади, будучи службовою особою, відповідно до вимог зазначеного законодавства та ст. 19 Конституції України, зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, знехтував вимогами законодавства і вчинив умисний, корисливий, корупційний злочин, а саме одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.

Так, приблизно о 10.00 год. 11.03.2021 ОСОБА_9 , діючи в інтересах ТзОВ "Лобелія" на підставі довіреності від 01.03.2021, з метою одержання пакету документів, необхідних для подальшого розмитнення об`єктів регулювання, які імпортуються на територію України ТзОВ "Лобелія", прибув до службового кабінету начальника вищевказаного Управління ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 .

Перебуваючи у вказаному кабінеті, ОСОБА_9 повідомив начальнику Управління ОСОБА_7 про необхідність отримання ТзОВ "Лобелія" погодження на продовження на зміну режиму робочого часу спеціаліста управління фітосанітарної безпеки Управління для подальшого проведення фітосанітарних процедур об`єктів регулювання (імпортованого товару), які імпортуються на територію України ТзОВ "Лобелія", та подав начальнику Управління фітосанітарної безпеки ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області заявку на проведення фітосанітарних процедур 12.03.2021 о 21.45 год.

В цей час, у ОСОБА_7 виник умисел на одержання неправомірної вигоди у ОСОБА_9 , який діяв за дорученням ТзОВ "Лобелія".

З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу, виконуючи покладені на нього обов`язки, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, використовуючи надані йому повноваження, всупереч інтересам служби, висловив ОСОБА_9 протиправну пропозицію про необхідність передачі йому щомісячної неправомірної вигоди в сумі по 1000 гривень за проведення фітосанітарних процедур Управлінням фітосанітарної безпеки ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області, кожного автомобіля з об`єктами регулювання, імпортованими ТзОВ "Лобелія", у зміненому режимі робочого часу.

ОСОБА_9 , будучи поставленим в умисно створені ОСОБА_7 умови, за яких він вимушений надати неправомірну вигоду, з метою запобігання наслідкам щодо прав ТзОВ "Лобелія", в інтересах якого він діє, а саме непогодження продовження робочого часу інспектора фітосанітарної безпеки Управління, погодився на таку протиправну пропозицію ОСОБА_7 .

ОСОБА_7 , отримавши згоду ОСОБА_9 на передачу йому неправомірної вигоди за організацію проведення фітосанітарних процедур Управлінням фітосанітарної безпеки ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області, кожного автомобіля з об`єктами регулювання, імпортованими ТзОВ "Лобелія", у зміненому режимі робочого часу, відповідно до наданих йому п. 3 Посадової інструкції начальника Управління фітосанітарної безпеки, затвердженої 03.07.2020 начальником ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області ОСОБА_10 , повноважень, 11.03.2021 подав начальнику ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області службову записку про необхідність зміни режиму робочого часу для головного спеціаліста відділу контролю за обігом засобів захисту рослин Управління фітосанітарної безпеки 12.03.2021, а саме визначивши режим робочого часу з 14.00 год. до 21.45 год., для забезпечення проведення фітосанітарних процедур на об`єкти регулювання, імпортовані ТзОВ "Лобелія".

За результатами розгляду службової записки ОСОБА_7 від 11.03.2021, ГУ Держпродспоживслужби видано наказ "Про зміну режиму роботи для ОСОБА_11 " від 11.03.2021 №19-АГ, відповідно до якого ОСОБА_11 встановлено режим робочого часу 12.03.2021 з 14.00 год. до 21.45 год.

12.03.2021 державним фітосанітарним інспектором - головним спеціалістом відділу контролю за обігом засобів захисту рослин Управління фітосанітарної безпеки ГУ Держпродспоживслуби в Тернопільській області ОСОБА_11 , який не був обізнаний у злочинному плані ОСОБА_7 , проведено фітосанітарні процедури об`єктів регулювання ТзОВ "Лобелія".

Крім цього, приблизно 17.03.2021, у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_9 , діючи в інтересах ТзОВ "Лобелія" на підставі довіреності від 01.03.2021, з метою одержання пакету документів, необхідних для подальшого розмитнення об`єктів регулювання, які імпортуються на територію України ТзОВ "Лобелія", перебуваючи у службовому кабінеті начальника вищевказаного Управління ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , подав начальнику Управління фітосанітарної безпеки ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області заявку на проведення фітосанітарних процедур 18.03.2021 о 22.00 год.

ОСОБА_7 , маючи згоду ОСОБА_9 на передачу йому неправомірної вигоди за організацію проведення фітосанітарних процедур Управлінням фітосанітарної безпеки ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області, кожного автомобіля з об`єктами регулювання, імпортованими ТзОВ "Лобелія", у зміненому режимі робочого часу, відповідно до наданих йому п. 3 Посадової інструкції начальника Управління фітосанітарної безпеки, затвердженої 03.07.2020 начальником ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області ОСОБА_10 , повноважень, 17.03.2021 подав начальнику ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області службову записку про необхідність зміни режиму робочого часу для головного спеціаліста відділу контролю за обігом засобів захисту рослин Управління фітосанітарної безпеки 18.03.2021, а саме визначивши режим робочого часу з 13.00 год. до 22.00 год., для забезпечення проведення фітосанітарних процедур на об`єкти регулювання, імпортовані ТзОВ "Лобелія".

За результатами розгляду службової записки ОСОБА_7 від 18.03.2021, ГУ Держпродспоживслужби видано наказ "Про зміну режиму роботи для ОСОБА_12 " від 18.03.2021 №23-АГ, відповідно до якого ОСОБА_12 встановлено режим робочого часу 18.03.2021 з 13.00 год. до 22.00 год.

18.03.2021 державним фітосанітарним інспектором - головним спеціалістом відділу контролю за обігом засобів захисту рослин Управління фітосанітарної безпеки ГУ Держпродспоживслуби в Тернопільській області ОСОБА_12 , який не був обізнаний у злочинному плані ОСОБА_7 , проведено фітосанітарні процедури об`єктів регулювання ТзОВ "Лобелія".

Крім цього, приблизно 24.03.2021, у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_9 , діючи в інтересах ТзОВ "Лобелія" на підставі довіреності від 01.03.2021, з метою одержання пакету документів, необхідних для подальшого розмитнення об`єктів регулювання, які імпортуються на територію України ТзОВ "Лобелія", перебуваючи у службовому кабінеті начальника вищевказаного Управління ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , подав начальнику Управління фітосанітарної безпеки ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області заявку на проведення фітосанітарних процедур 15.03.2021 о 22.00 год.

ОСОБА_7 , маючи згоду ОСОБА_9 на передачу йому неправомірної вигоди за організацію проведення фітосанітарних процедур Управлінням фітосанітарної безпеки ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області, кожного автомобіля з об`єктами регулювання, імпортованими ТзОВ "Лобелія", у зміненому режимі робочого часу, відповідно до наданих йому п. 3 Посадової інструкції начальника Управління фітосанітарної безпеки, затвердженої 03.07.2020 начальником ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області ОСОБА_10 , повноважень, 24.03.2021 подав начальнику ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області службову записку про необхідність зміни режиму робочого часу для головного спеціаліста відділу контролю за обігом засобів захисту рослин Управління фітосанітарної безпеки 25.03.2021, а саме визначивши режим робочого часу з 13.00 год. до 22.00 год., для забезпечення проведення фітосанітарних процедур на об`єкти регулювання, імпортовані ТзОВ "Лобелія".

За результатами розгляду службової записки ОСОБА_7 від 24.03.2021, ГУ Держпродспоживслужби видано наказ "Про зміну режиму роботи для ОСОБА_13 " від 24.03.2021 №25-АГ, відповідно до якого ОСОБА_13 встановлено режим робочого часу 25.03.2021 з 13.00 год. до 22.00 год.

25.03.2021 державним фітосанітарним інспектором - головним спеціалістом відділу контролю за обігом засобів захисту рослин Управління фітосанітарної безпеки ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області ОСОБА_13 , яка не була обізнаною у злочинному плані ОСОБА_7 , проведено фітосанітарні процедури об`єктів регулювання ТзОВ "Лобелія".

Так, державними фітосанітарними інспекторами - працівниками Управління фітосанітарної безпеки ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області, які перебували у прямому підпорядкуванні ОСОБА_7 та не були обізнаними у злочинному плані останнього, проведено фітосанітарні процедури з чотирнадцятьма об`єктами регулювання ТзОВ "Лобелія".

В подальшому, 14.04.2021 о 10 год. 44 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на території Управління, повідомив ОСОБА_9 про необхідність передачі йому неправомірної вигоди за проведення фітосанітарних процедур кожного автомобіля з об`єктами регулювання, імпортованими ТзОВ "Лобелія", у зміненому режимі робочого часу Управлінням фітосанітарної безпеки ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області в березні 2021 року, з розрахунку 600 гривень за кожен автомобіль.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 14.04.2021 о 15 год. 30 хв. на території АЗС "ОККО", що розташована в м. Тернопіль, вул. Микулинецька, 40Б, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та незаконного збагачення, одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 8400 (вісім тисяч чотириста) гривень, за проведення фітосанітарних процедур кожного автомобіля з об`єктами регулювання, імпортованими ТзОВ "Лобелія", у зміненому режимі робочого часу Управлінням фітосанітарної безпеки ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області в березні 2021 року.

Після одержання зазначеної неправомірної вигоди злочинна діяльність ОСОБА_7 була припинена працівниками правоохоронних органів.

За таких обставин, вказаними умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України, тобто одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.

В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати оскаржуваний вирок та постановити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити йому основне покарання у виді позбавлення волі на вісім років та додаткові у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, чи займатися керівною діяльністю на строк три роки з конфіскацією майна та позбавлення спеціального звання. Свої вимоги мотивує тим, що вирок Тернопільського міськрайонного суду в частині призначення покарання не в повній мірі відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України, згідно з якими суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Зокрема зазначає, що суд залишив без відповідної уваги суспільну небезпечність вчиненого ОСОБА_14 діяння. При обранні міри покарання за даний злочин обвинуваченому ОСОБА_15 судом не враховано спосіб вчинення даного кримінального правопорушення, а саме те, що у момент, коли обстановка події не вимагала жодних незвичайних заходів реагування, останній вимагав та одержав неправомірну вигоду за вчинення дій, які входили в його компетенцію, та не потребували додатково попереднього з`ясування чи погодження. Вказує на те, що суд не надав оцінки тому факту, що поведінка ОСОБА_16 не свідчила про осуд вчинених ним дій чи бажання виправитися, нести кримінальну відповідальність за вчинені злочини. Вказані дії особи свідчать про відсутність бажання обвинуваченого дотримуватись усталених норм поведінки, нерозуміння сутності зайнятого ним становища. Стверджує, що обставин які пом`якшують покарання ОСОБА_16 не встановлено. Окрім того, звертає увагу суду на те, що судом першої інстанції не вирішено питання щодо позбавлення ОСОБА_16 за вироком суду в порядку ст.54 КК України 6 (шостого) рангу державного службовця, який згідно з ч.1 ст.39 закону України «Про державну службу» є видом спеціальних звань.

В апеляційній скарзі та доповненні до неї захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 лютого 2024 року - скасувати, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправдати на підставі ч.1 ст.373 КПК України. Також захисник просить розгляді даної апеляційної скарги повторно дослідити частину доказів і відтворити звукозаписи свідків, яким на його думку суд першої інстанції дав невірне трактування.

Свої вимоги мотивує тим, що ОСОБА_17 не є суб`єктом вчинення інкримінованого йому злочину, оскільки не вказано, які саме службові повноваження останнього були використані чи могли бути використані при вимаганні ним неправомірної вигоди.

Зазначає, що всупереч приписам процесуального закону, ДБР здійснювали досудове розслідування з порушенням визначеної ст.216 КПК підслідності, вході чого проводили слідчі дії спрямовані на отримання доказів, у тому числі НСРД, результати яких було покладено в основу обвинувачення, так як це кримінальне правопорушення віднесено до підслідності слідчих органів Національної поліції.

Вказує на те, що судом не враховано жодних об`єктивних доказів, а саме матеріалів НСРД, матеріалів оперативно-розшукової справи, показів свідків, фото-відео доказів про те, чи дійсно 11, 17 та 24 березня 2021 року ОСОБА_18 перебував в службовому кабінеті та особисто спілкувався з ОСОБА_19 з приводу вимоги наданим йому неправомірної винагороди. В матеріалах справи об`єктивних доказів про це немає. Це лише одні покази заявника, які спростовуються показами ОСОБА_7 який заперечив даний факт та письмовими доказами, а саме відповідно до Наказу ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області «Про підвищення рівня професійної компетентності державних службовців Управління фітосанітарної безпеки» від 29.01.2021 року №10-од, згідно якого ОСОБА_20 у зазначені дні проводив навчання з підвищення рівня професійної компетентності державних службовців Управління фітосанітарної безпеки на Платформі Zoom, а тому не міг спілкуватися та отримувати особисто документи від заявника в день та час зазначений в обвинувальному Акті.

Стверджує, що наведені стороною обвинувачення обставини кримінального правопорушення не відповідають показам заявника, так як сам ОСОБА_18 у своїх показах зазначив, що не сприймав серйозно слова ОСОБА_16 і ніякої згоди на винагороду не надав, ОСОБА_17 службових записок не підписував та не формував, слідством не наведено жодного факту відмови чи непогодження продовження робочого часу інспектора фітосанітарної безпеки Управління та затягування у проведенні фітосанітарної експертизи об`єктів регулювання, які імпортуються на територію України ТзОВ «Лобелія» з сторони ОСОБА_16 .

Апелянт зазначає, що 11, 17 та 24 березня 2021 року ОСОБА_17 особисто не здійснював погодження документів ТОВ «ЛОБЕЛІЯ» ( ці документи він міг підписати значно пізніше) на продовження на зміну робочого часу та не приймав вказані документи особисто, ці документи отримували працівники Держпродспоживслужби та самостійно їх підписати під його ключем, оскільки при отриманні такого листа за практикою яка склалась в управлінні вже роками, що при отриманні листів коли його не було особисто то працівники Держпродспоживслужби вправі самостійно під його паролем сформувати службову записку про продовження робочого дня інспектора від його імені, що підтвердили в ході допиту свідок ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , однак суд не взяв до уваги їх показання та жодним чином не спростував їх.

Також вказує на те, що обвинувачення є неконкретизованим, що в свою чергу порушує право на захист обвинуваченого, так як вказане обвинувачення ґрунтується на епізодах, пов`язаних з вимаганням неправомірної вигоди по 14 фактах ввезення на вантажних автомобілях квіткової продукції ГОВ « ЛОБЕЛІЯ», однак в обвинувальному Акті описано 3 випадки. Суд першої інстанції залишив вказані обставини поза увагою, зазначивши, що достатньо три епізоди, однак в той же час не спростував дії ОСОБА_16 в інших 11 епізодах, не надав цим епізодам жодної оцінки.

Захисник звертає увагу суду на те, що місцевий суд не з`ясував, яка логіка та необхідність ОСОБА_23 погоджуватися на передавання коштів ОСОБА_15 , якщо заявник та власник ТОВ «Лобелія» та працівники Держпродспоживслужби зазначили, що ніколи не було жодних запитань чи перешкод щодо проведення відповідних фітосанітарних процедур зі сторони Держпродслужби і особисто ОСОБА_16 , а питання виникли у заявника лише до діяльності лабораторії до якої жодного юридичного стосунку в обвинуваченого немає та в його посадові обов`язки не входить.

Апелянт стверджує, що є хибним висновок суду першої інстанції про те, що у цьому кримінальному провадженні відсутні ознаки провокації щодо вчинення злочину.

Захисник зазначає, що у даній справі, суд першої інстанції не забезпечив належного фіксування судового процесу технічними засобами, що є суттєвим порушенням вимог статей 27, 107 та 412 КПК України, зокрема, відео- та аудіозаписи окремих судових засідань, під час яких здійснювалися допит ключових свідків і дослідження доказів, відсутні або виконані з низькою якістю, що унеможливлює їх використання для повного відтворення процесу.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а його апеляційну скаргу задовольнити в повному обсязі. Зазначає, що суд першої інстанції надав невірну оцінку доказам сторони обвинувачення та належним чином не спростував надані стороною захисту докази, а саме показання свідків та письмові докази, які фактично є взаємовиключні, надані стороною обвинувачення. Вказує на те, що коли суб`єкт господарювання (чи юридична чи фізична особа) має на меті завезти на територію України будь-який товар рослинного походження, він в обов`язковому порядку має звернутись до Управління з метою перевірки даного товару на відсутність в ньому ШРО (шкідливо регульованих організмів) та отримання дозвільного документу, який необхідно пред`явити на митниці, така дія узгоджується і підпадає під контроль Управління фітосанітарної безпеки відповідно до Закону України «Про карантин рослин» та Постанови Кабінету Міністрів України № від 21 жовтня 2020 р. № 971. В ті дні, які зазначені в обвинувальному акті, а саме 11, 17 та 24 березня 2021 року ОСОБА_17 особисто не здійснював погодження документів ТОВ «ЛОБЕЛІЯ» на продовження на зміну робочого часу та не приймав вказані документи особисто, ці документи отримували працівники Держпродспоживслужби та самостійно їх підписали під його ключем, оскільки при отриманні такою листа за практикою яка склалась в управлінні вже роками, що при отриманні листів коли його не було особисто то працівники Держпродспоживслужби вправі самостійно під його паролем сформувати службову записку про продовження робочого дня інспектора від його імені.

В запереченні на апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , прокурор просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого, а оскаржуваний вирок скасувати в частині призначення ОСОБА_7 покарання, та постановити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити йому основне покарання у виді позбавлення волі на вісім років та додаткові у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, чи займатися керівною діяльністю на строк три роки з конфіскацією майна та позбавлення спеціального звання.

Зазначає, що твердження адвоката про порушення визначення підслідності кримінального провадження та невіднесення Управління фітосанітарної безпеки ГУ Держпродспоживслужби до правоохоронного органу, а посади Начальника Управління фітосанітарної безпеки ГУ Держпродспоживслужби до категорії «працівник правоохоронного органу», не слід брати до уваги з огляду на те, що Управління фітосанітарної безпеки Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області є правоохоронним органом не залежно до якої з гілок влади він належить, а керівник вказаного органу - працівником правоохоронного органу.

Стверджує, що некоректним є посилання в ході судового розгляду сторони захисту на рішення Конституційного суду у справі № 1-13/2012 від 18.04.2012 № 01-рп/2012 як на підставу для визначення обсягу чи переліку правоохоронних органів та не віднесення за аналогією до таких Управління фітосанітарної безпеки Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області. Так, вказане рішення Конституційного суду вирішує лише ситуативне питання, а саме: неоднозначну кваліфікацію діянь працівників органу державної виконавчої служби за ст. 364 Кримінального кодексу України із застосуванням кваліфікуючої ознаки складу злочину «вчинення працівником правоохоронного органу», та не може поширюватися на справу про обвинувачення ОСОБА_16 .

Звертає увагу суду на те, що не слід брати до уваги твердження сторони захисту про невідповідність висновків суду щодо відсутності ознак кримінального правопорушення в діях ОСОБА_16 та ненадання належної оцінки наданим стороною захисту поясненням щодо усталеної практики здійснення фітосанітарних процедур в Управлінні фітосанітарної безпеки ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області, письмовим доказам у справі та показам свідків, так як вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину обґрунтовано доводиться іншими зібраними по справі письмовими доказами, дослідженими в ході судового розгляду. Крім того, судом враховано та надано належну оцінку показам свідків сторони захисту ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 .

Щодо тверджень про провокацію вчинення кримінального правопорушення, прокурор зазначає, що в даній справі наявні суттєві суперечності в позиції сторони захисту, котрі вказують на явну необґрунтованість доводів захисту, так як обвинувачений заперечує факт вчинення ними злочину, і разом з тим стороною захисту стверджується про вчинення щодо нього провокації злочину.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду,

пояснення обвинуваченого та доводи його захисника, які підтримали апеляційну скаргу з наведених у них підстав, але відмовились від клопотання про повторне дослідження окремих доказів і просили вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 лютого 2024 року скасувати і ОСОБА_7 визнати невинуватим на підставі ч.1 ст.373 КПК України;

прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу і просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого за її безпідставністю;

перевіривши доводи апеляційних скарг і матеріали кримінального провадження, колегія суддів з`ясувала наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 2 статті 94 КПК України визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст.374 КПК України.

При цьому відповідно до вимог ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку, серед іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів тощо.

Згідно з вимогами ст.368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Частина 2 статті 17 КПК України передбачає, що сторона обвинувачення має довести винуватість особи поза розумним сумнівом.

Для додержання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який сумнів у версії обвинувачення був спростований фактами, встановленими на підставі доказів, і єдиною версією, якою безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною у пред`явленому обвинуваченні.

Обов`язок всебічного дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може ігнорувати обставин, які встановлені під час судового розгляду, лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Встановлення в судовому розгляді таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення, є підставою для розумного сумніву в доведеності винуватості особи.

При цьому, відповідно до положень ст.91, 92 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, у встановлених КПК випадках, - на потерпілого. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Також, за змістом диспозиції ч.3 ст.368 КК однією з обов`язкових ознак її об`єктивної сторони є вчинення вказаного діяння з використанням наданої особі влади чи службового становища.

Належне з`ясування вказаної обставини є істотним для правильної кваліфікації цього злочину, оскільки відповідальність за вказаною статтею настає лише за умови, якщо службова особа одержала неправомірну вигоду за виконання чи невиконання будь-якої дії з використанням свого службового становища. З цих положень закону, випливає, що як дія, так і бездіяльність, які обумовлені одержанням неправомірної вигоди, службова особа могла чи повинна була вчинити з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків. Інакше кажучи, діяння, вчинене винним за неправомірну вигоду, повинне бути пов`язане з його службовим становищем. Також, як неодноразово наголошував Верховний Суд у своїх рішеннях поняття «з використанням наданої їй влади чи службового становища» з погляду кваліфікації за ст.368 КК не обмежується лише діями (бездіяльністю) у межах службової компетенції особи і також включає в себе використання нею можливостей, обумовлених займаною посадою. Однак, якщо незаконна винагорода була одержана у зв`язку з виконанням особою не службових обов`язків, то її дії не можуть бути кваліфіковані за ст.368 КК. Зокрема, не може кваліфікуватися за ст.368 КК і одержання службовою особою незаконної винагороди за виконання таких дій, при вчиненні яких вона використовує не своє службове становище, а дружні, родинні відносини чи інші особисті зв`язки з іншими, у тому числі й службовими особами. Суб`єктивна сторона одержання неправомірної вигоди характеризується тільки прямим умислом та наявністю корисливого мотиву. Особливість суб`єктивної сторони цього злочину полягає у тому, що між умислом одержувача неправомірної вигоди та її надавача є тісний, нерозривний зв`язок, оскільки і той, і інший повинні усвідомлювати, що має місце давання-одержання неправомірної вигоди. Таким чином, належне з`ясування цих обставин має істотне значення для правильної кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.368 КК України.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дотримався наведених вимог закону не у повному обсязі.

В оскарженому вироку (стор.5) суд першої інстанції визнав доведеним зокрема те, що ОСОБА_7 14 квітня 2021 року одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду за вчинення в інтересах ТОВ Лобелія дії з використанням наданої йому влади та службового становища, а саме за проведення фітосанітарних процедур, кожного автомобіля з об`єктами регулювання, імпортованими ТзОВ "Лобелія", у зміненому режимі робочого часу Управлінням фітосанітарної безпеки ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області. Також, у вироку (стор.31) визнано доведеним, що ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді начальника Управління фітосанітарної безпеки Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області, в силу своїх посадових обов`язків організовував проведення фітосанітарних процедур у зміненому режимі робочого часу, відповідно до наданих йому п.3 Посадової інструкції начальника Управління фітосаніфтарної безпеки, затвердженої 03.07.2020 року начальником ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області ОСОБА_27 , повноважень.

Однак, такі висновки суду щодо того, за які саме дії, що належали до кола владних повноважень чи службового становища ОСОБА_7 він одержав неправомірну вигоду, не підтверджуються дослідженими в ході судового розгляду доказами, зміст яких наведено у вироку.

Так, у вироку доведеність вини ОСОБА_7 обґрунтував копією посадової інструкції начальника Управління фітосанітарної безпеки Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області, затвердженою начальником Головного управління Держпродспоживслужби у Тернопільській області ОСОБА_27 від 20.09.2017р., однак не розкрив її змісту і не дав оцінки чи була вона чинною на час вчинення інкримінованих ОСОБА_7 діянь.

Також, у вироку вказано, що винуватість ОСОБА_7 підтверджується копією посадової інструкції начальника Управління фітосанітарної безпеки Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області, затвердженою начальником Головного управління Держпродспоживслужби у Тернопільській області ОСОБА_27 від 03.07.2020 року, згідно з якою начальник Управління фітосанітарної безпеки Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області, окрім іншого, має право: затримувати рослини, продукти рослинного походження та інші об`єкти регулювання для інспектування, огляду та фітосанітарної експертиз, якщо вони переміщуються без відповідних фітосанітарних документів або не відповідають фітосанітарним вимогам; складати протоколи, розглядати справи про адміністративні правопорушення та накладати адміністративні стягнення на посадових осіб та громадян у випадках, передбачених законом.

Таким чином, з наведеного у вироку змісту посадової інструкції від 03.07.2020 р. не вбачається наявність у обвинуваченого тих повноважень, з якими пов`язане отримання неправомірної вигоди. Крім того, з наявної в матеріалах провадження копії вказаної посадової інструкції (т.1 а.к.п.170-172) видно, що пункт 3 Посадової інструкції також не містить і таких повноважень начальника управління фітосанітарної безпеки як подання службових записок про необхідність зміни режиму робочого часу для спеціалістів Управління.

Відомостей про саме такі повноваження ОСОБА_7 як начальника управління фітосанітарної безпеки не містить і описаний у фабулі вироку зміст Порядку проведення інспектування, огляду, фітосанітарної експертизи (аналізів), повторної фітосанітарної (арбітражної) експертизи (аналізів), нагляду, обстеження, моніторингу, знезараження об`єктів регулювання, оформлення сертифікатів, передбачених Законом України Про карантин рослин, контролю за проведенням огляду в частині відбору зразків та вибіркового контролю за проведенням фітосанітарної експертизи (аналізів), затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 1177 від 15.11.2019р. У вироку вказано лише, що згідно з п.8 Порядку, для проведення фітосанітарних процедур у вихідний, святковий день чи позаробочий час власник зобов`язаний не пізніше ніж за чотири години до кінця робочого дня звернутися до територіального органу Держпродспоживслужби, зокрема державного фітосанітарного інспектора, відповідального за відповідну зону обслуговування, з проханням забезпечити їх проведення в узгоджений час. У відповідності до вимог п. 9 Порядку, рішення Держпродспоживслужби оформлюється наказом або розпорядженням.

Також, у вироку суд визнав доведеним, що неправомірну вигоду в сумі 8400 грн. обвинувачений отримав від ОСОБА_9 за проведення інспекторами Управління фітосанітарних процедур з 14-ма об`єктами регулювання ТзОВ Лобелія з розрахунку по 600 грн. за кожен.

При цьому, у вироку (стор.3, 4) наведено обставини погодження фітосанітарних процедур лише щодо трьох таких об`єктів, а саме визнано доведеним, що 11, 17 і 24 березня 2021 року ОСОБА_7 , отримавши згоду ОСОБА_9 на передачу йому неправомірної вигоди за організацію проведення фітосанітарних процедур Управлінням фітосанітарної безпеки ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області, кожного автомобіля з об`єктами регулювання, імпортованими ТзОВ "Лобелія", у зміненому режимі робочого часу, відповідно до наданих йому п. 3 Посадової інструкції начальника Управління фітосанітарної безпеки, затвердженої 03.07.2020 начальником ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області ОСОБА_10 , повноважень, 11.03.21р., 17.03.21р., 24.03.21р. подав начальнику ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області службову записку про необхідність зміни режиму робочого часу для спеціалістів відділу контролю за обігом засобів захисту рослин Управління фітосанітарної безпеки, які в подальшому провели відповідні фітосанітарні процедури.

Про встановлення обставин вжиття обвинуваченим заходів з використанням наданої йому влади чи службового становища по зміні режиму робочого часу спеціалістів для проведення решти 11-ти фітосанітарних процедур у вироку не вказано.

Згідно показань свідка ОСОБА_9 , які наведені у вироку (стор.10), під час подачі ним заявок 11.03.21р., 17.03.21р., 24.03.21р. на зміну режиму робочого часу для проведення фітосанітарних процедур обвинувачений йому наголошував про необхідність надання йому неправомірної вигоди за кожен проінспектований автомобіль ТзОВ "Лобелія". Однак, свідок не брав до уваги його слова і не мав наміру надавати йому неправомірну вигоду.

З наведених у вироку (стор.11) показань свідка ОСОБА_28 , директора ТзОВ "Лобелія", вбачається, що він також скептично ставився до вимог працівника Управління фітосанітарної безпеки надавати неправомірну вигоду за безперешкодне оформлення митних вантажів ТзОВ "Лобелія" та вихід працівників вказаного управління на роботу у позаробочий час.

Разом з тим, свідки ОСОБА_9 і ОСОБА_28 однозначно вказали, що висновок про необхідність надання неправомірної вигоди вони зробили лише після того, як в одній партії товару, який ТзОВ «Лобелія» було ввезено на територію України, працівниками ДУ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » під час проведення фітосанітарної експертизи було знайдено карантинні організми (шкідники), у зв`язку з чим даний товар ТзОВ «Лобелія» було вимушене знищити та понести додаткові витрати, а також усвідомлюючи те, що без проходження фітосанітарної експертизи розмитнення автомобіля з рослинами та квітами на території України неможливе.

При цьому, з показань свідка ОСОБА_9 вбачається, що негативні для ТзОВ «Лобелія» результати фітосанітарної експертизи він вважає наслідком створених ОСОБА_7 штучних умов з метою підтвердження серйозності своїх намірів щодо отримання неправомірної вигоди.

Однак, у вироку (стор.31) суд не визнав доведеним пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення в частині того, що неправомірна вигода була надана обвинуваченому за безперешкодне проведення відповідних фітосанітарних процедур Управлінням фітосанітарної безпеки кожного автомобіля з об`єктами регулювання, імпортованими ТзОВ "Лобелія", шляхом не затягування у проведенні фітосанітарної експертизи об`єктів регулювання, оскільки як встановлено в ході судового розгляду ДУ "Тернопільська обласна фітосанітарна лабораторія" є самостійною юридичною особою публічного права, та при здійсненні своєї діяльності не перебуває у підпорядкуванні Управління фітосанітарної безпеки Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області, а тому начальник вказаного управління ОСОБА_7 не мав службових повноважень, якими міг би затягувати проведення фітосанітарних експертиз об`єктів регулювання, які імпортуються на територію України ТзОВ "Лобелія".

Цей висновок суду першої інстанції в апеляційних скаргах сторонами не оспорюється.

Таким чином, з описаних у вироку обставин, які визнані судом доведеними, слідує, що:

при зверненні ОСОБА_9 за погодженням зміни режиму робочого часу обвинувачений ОСОБА_7 вживав заходів для організації проведення фітосанітарних процедур у зміненому режимі робочого часу 11.03.21р., 17.03.21р., 24.03.21р. і при цьому обставин, які би вказували на створення ним перешкод у проведенні цих процедур судом не встановлено;

конкретні дії обвинуваченого ОСОБА_7 щодо організації проведення фітосанітарних процедур чи перешкоджання їх проведенню в інші дні щодо 11-ти імпортованих ТзОВ Лобелія об`єктів в ході судового розгляду не встановлені;

судом відхилене обвинувачення ОСОБА_7 в частині одержання неправомірної вигоди за не затягування з проведенням фітосанітарної експертизи, з якою свідки ОСОБА_9 і ОСОБА_28 пов`язують надання ними неправомірної вигоди обвинуваченому.

Наведене вказує, що повноваження ОСОБА_7 як начальника управління фітосанітарної безпеки щодо організації ним у березні 2021 року фітосанітарних процедур у позаробочий час в ході судового розгляду не були детально з`ясовані, хоча суд визнав доведеним отримання ним неправомірної вигоди 14 квітня 2021 року саме за реалізацію таких владних чи службових повноважень.

Також, викладені у вироку висновки суду про доведеність в діях обвинуваченого прямого умислу на отримання неправомірної вигоди місять істотні суперечності.

Так, у вироку (стор.3) суд визнав доведеним, що умисел на одержання неправомірної вигоди у ОСОБА_7 виник 11.03.21р. при зверненні ОСОБА_9 за погодженням зміни режиму робочого часу спеціаліста управління фітосанітарної безпеки для подальшого проведення фітосанітарних процедур об`єктів регулювання (імпортованого товару), які імпортуються на територію України ТзОВ "Лобелія". З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , діючи умисно з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, використовуючи надані йому повноваження, всупереч інтересам служби, висловив ОСОБА_9 протиправну пропозицію про необхідність передачі йому щомісячної неправомірної вигоди в сумі по 1000 гривень за проведення фітосанітарних процедур Управлінням фітосанітарної безпеки ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області, кожного автомобіля з об`єктами регулювання, імпортованими ТзОВ "Лобелія", у зміненому режимі робочого часу. На таку протиправну пропозицію ОСОБА_9 вимушено погодився, після чого ОСОБА_7 , отримавши згоду ОСОБА_9 на передачу йому неправомірної вигоди 11.03.2021 подав начальнику ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області службову записку про необхідність зміни режиму робочого часу для головного спеціаліста відділу контролю за обігом засобів захисту рослин Управління фітосанітарної безпеки 12.03.2021р. З таких же мотивів ОСОБА_7 вчинив аналогічні дії 17.03.21р. і 24.03.21р.

Згідно викладених у вироку показань свідка ОСОБА_9 (стор.10) під час подачі заявок 11.03.21р., 17.03.21р. і 24.03.21р. він не брав до уваги слова ОСОБА_29 і не мав наміру надавати йому неправомірну вигоду до того моменту як в одній партії ввезеного ТзОВ «Лобелія» товару працівниками ДУ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » під час проведення фітосанітарної експертизи було знайдено карантинні організми (шкідники), у зв`язку з чим даний товар ТзОВ «Лобелія» було вимушене знищити та понести додаткові витрати. Аналогічні показання надав директор ТзОВ Лобелія ОСОБА_28 (стор.11 вироку).

Такі показання свідків узгоджуються зі змістом наведених у вироку (стор.13) документів, а саме даними письмової заяви ОСОБА_9 про вимогу ОСОБА_7 надавати щомісячно неправомірну вигоду, з якої видно, що про це він повідомив правоохоронні органи 29 березня 2021 року, тобто після проведення фітосанітарної експертизи об`єктів ТзОВ Лобелія.

Таким чином, зі змісту вироку вбачається, що в ході судового розгляду не було встановлено фактичних обставин на підтвердження викладених у вироку (стор.3, 32) висновків, що 11.03.21р., 17.03.21р. і 24.03.21р. обвинувачений реалізовував надані йому службові повноваження саме отримавши згоду ОСОБА_9 на передачу йому неправомірної вигоди, тобто діяв умисно з корисливих мотивів.

Також, як видно з матеріалів провадження під час розгляду пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення сторона захисту послідовно стверджувала про підбурювання (провокацію) з боку свідка ОСОБА_9 і правоохоронних органів.

Зокрема, згідно наведених у вироку показань обвинуваченого він стверджував, що в середині березня 2021 року в той же вечір коли в партії товару ТзОВ "Лобелія" експертиза виявила шкідливий організм до нього в Управління фітосанітарної безпеки прийшов працівник УСБУ в Тернопільській області ОСОБА_30 , який попросив вплинути на лабораторію, в частині зміни висновку про виявлення шкідників, але ОСОБА_7 йому відмовив. Наступного дня від директора фітолабораторії ОСОБА_31 йому стало відомо, що працівник СБУ також приходив до неї із аналогічними вимогами, але так само отримав негативну відповідь про неможливість зміни висновку експертизи. Через декілька днів після його розмови з працівником СБУ до нього на роботу особисто під`їхав представник ТОВ "Лобелія" ОСОБА_9 і повідомив, що у зв`язку із виявленням шкідників в останній партії квітів, буде знищено таку партію товару, а підприємство зазнає великих фінансових втрат.

Наведені обставини вказують на наявність істотних суперечностей між викладеними у вироку обставинами, що ОСОБА_9 вважав результати фітосанітарної експертизи штучно створеними ОСОБА_7 і тому звернувся до правоохоронних органів, та висновками суду про відсутність жодних доказів того, що ОСОБА_9 мав приховані мотиви вчинення провокації відносно ОСОБА_29 (стор.30 вироку).

Враховуючи наведене апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції не навів у вироку переконливих висновків на спростування доводів сторони захисту про наявність ознак провокації до вчинення злочину.

Також, в ході апеляційного розгляду встановлено, що у вироку (стор.22-24) наведено зміст показань свідків сторони захисту ОСОБА_26 , ОСОБА_22 та ОСОБА_32 , які стверджували зокрема і про відсутність з боку обвинуваченого та інших працівників Управління фітосанітарної безпеки та Держпродспоживслужби дій щодо створення для ТзОВ Лобелія перешкод у проведенні фітосанітарних процедур та їх організації в позаробочий час. Зазначені докази сторони захисту суд першої інстанції відхилив, узагальнено вказавши, що показання вказаних осіб не містять даних чи відомостей, які би підтверджували чи спростовували відповідні обставини у даному кримінальному провадженні (стор.29 вироку). В той же час суд визнав доведеним, що ОСОБА_9 , будучи поставленим в умисно створені ОСОБА_7 умови, за яких він вимушений надати неправомірну вигоду, з метою запобігання наслідкам щодо прав ТзОВ "Лобелія", в інтересах якого він діє, а саме непогодження продовження робочого часу інспектора фітосанітарної безпеки Управління, погодився на таку протиправну пропозицію ОСОБА_7 і в подальшому надав неправомірну вигоду за проведення фітосанітарних процедур у зміненому режимі робочого часу (стор.3,33 вироку). При цьому, згідно наведених у вироку показань ОСОБА_9 він не зміг вказати на конкретні випадки коли ОСОБА_7 відмовляв йому в погодженні зміни робочого часу для проведення фітосанітарних процедур (стор.10 вироку). Таким чином, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Аналізуючи вищенаведені обставини в їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що оскаржуваний вирок не можна вважати законним і обґрунтованим, а тому відповідно до ст.409, ст.410, п.п.1,3,4 ч.1 ст.411 КПК КПК України він підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Разом з тим, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості усунути виявлені в ході апеляційного розгляду недоліки і дати іншу оцінку обставинам кримінального провадження, оскільки за змістом ст.23 КПК України з`ясування та оцінка судом таких обставин можлива лише шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів.

За змістом ст.22, ч.3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції може дослідити докази лише за клопотанням учасників провадження.

В даному випадку сторонами під час апеляційного розгляду заявлено клопотань про дослідження доказів та з`ясування обставин провадження, що позбавляє апеляційний суд процесуальної можливості повторно і повно дослідити обставини провадження і вважати доведеними інші обставини ніж ті, які вказані у вироку суду першої інстанції, або дати їм будь-яку іншу оцінку.

Враховуючи наведене та беручи до уваги положення ч.6 ст.9, п.6 ч.1 ст.407 КПК України, колегія суддів вважає необхідним в даному випадку призначити у першій інстанції в іншому складі суду новий розгляд.

Крім того, перевіркою матеріалів кримінального провадження в ході апеляційного розгляду встановлено обґрунтованість доводів сторони захисту про наявність істотних порушень порядку фіксування окремих процесуальних дій під час судового розгляду, а саме про те, що на відеозаписі судового засідання 10 квітня 2023 року, в ході якого згідно його журналу (т.3 а.к.п.145) було здійснено допит обвинуваченого, не зафіксовано всіх учасників кримінального провадження, крім секретаря судового засідання і судді, що колегія судів розцінює як відсутність належним чином оформлених результатів фіксації судового засідання та приходить до переконання, що в цій частині не було виконано вимоги про фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів фіксування кримінального провадження в суді першої інстанції, що відповідно до п.7 ч.2 ст.412, ч.1 ст.415 КПК України в даному випадку є додатковою підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на викладене, апеляційні скарги прокурора і захисника підлягають частковому задоволенню.

Також, відповідно до вимог статей 370, 419, 416 КПК України у разі призначення нового розгляду в суді першої інстанції, апеляційний суд не може залишити поза увагою доводи апеляційних скарг прокурора в частині призначеного покарання. Аналогічна правова позиція викладена в постанові ККС ВС від від 08.12.2021 у справі № 263/5194/15-к.

Проаналізувавши наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції належним чином мотивував своє рішення при визначенні обвинуваченому виду і строку основного і додаткового покарань, а доводи апеляційної скарги прокурора є формальними і не містять переконливих доводів на спростування викладених у вироку мотивів призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на строк 3 (три) роки, з конфіскацією майна. Тому, колегія суддів приходить до висновку, що за встановлених в ході судового розгляду обставин, які наведені в оскарженому вироку, призначене обвинуваченому покарання відповідає тяжкості інкримінованого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і тому відсутні підстави вважати його явно несправедливим внаслідок м`якості.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для цього кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає усім вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 410, 411, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 лютого 2024 року скасувати і призначити в цьому кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Головуючий

Судді