ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1563/24 Справа № 333/5989/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарями ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7

за участю прокурора ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10

захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі, у режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , за апеляційною скаргою прокурора Шевченківської окружної прокуратури м.Запоріжжя ОСОБА_13 , поданої на вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 26 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 21.10.2010 Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

2) 03.03.2015 Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді 240 годин громадських робіт;

3) 07.02.2018 Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

4) 06.05.2020 Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.

5) 30.12.2021 Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 4 років 10 місяців позбавлення волі,

визнано винним у у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого

ч. 3 ст. 185 КК України із призначенням покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 років.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим (яке призначено за попереднім вироком Орджонікідзевського райсуду м.Запоріжжя від 30.12.2021 року), остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 10 місяців.

Початок строку відбування покарання для ОСОБА_9 визначений судом першої інстанції з 01 травня 2021 року, із зарахуванням у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення відповідно до вироку Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 30 грудня 2021 року у вигляді 7 місяців 30 днів (з 01 травня 2021 року до 30 грудня 2021 року, включно), відповідно до вироку Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 06 травня 2020 року у вигляді 3 місяців 16 днів (з 20 січня 2020 року до 06 травня 2020 року, включно).

ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 (епізод від 23.09.2018), визнано невинуватим та виправдано, згідно п.2 ч.1 ст. 373 КПК України, за недоведеністю вчинення зазначеного кримінального правопорушення обвинуваченим.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, неодруженого, маючого середню освіту, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 (епізод від 23.09.2018), визнано невинуватим та виправдано, згідно п.2 ч.1 ст. 373 КПК України, за недоведеністю вчинення зазначеного кримінального правопорушення обвинуваченим.

Вироком суду першої інстанції встановлено, що 07 березня 2018 року приблизно о 01 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення, діючи повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи на території школи АДРЕСА_3 , переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до підвального приміщення, яке знаходиться на вказаній території та за допомогою власної фізичної сили, рукою зірвав з вхідних дверей даного підвалу навісний замок, після чого проник до зазначеного приміщення, з якого таємно викрав болгарку з ручкою в корпусі зеленого кольору, вартістю 1100 гривень, що належить ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Далі, без розриву в часі, перебуваючи у вищевказаному підвалі, ОСОБА_9 таємно викрав майно, котре також належить ОСОБА_14 а саме: електричний чайник з підставкою із маркуванням «Model №:ТК-0208 230V50 Hz 2000 W», мікрохвильову піч марки «ONN» з маркуванням «ОМООІ Serial №:398010942», електричний дриль - шуруповерт з маркуванням «ІР 54» та електричну плиту з відкритою спіраллю, без видимого маркування. Ринкова вартість вищевказаного майна, на момент скоєння злочину, тобто на 07.03.2018, згідно висновку експерта №10-1017 від 30.07.2018, загалом складає 662 грн. 34 коп. Своїми діями, ОСОБА_9 спричинив матеріальний збиток ОСОБА_14 на загальну суму 1762 грн. 34 коп.

Дії ОСОБА_9 за даним епізодом кваліфіковані суйдом за ч.3 ст.185 КК України.

Крім того, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 інкримінується, що, приблизно о 00 годині 20 хвилин, 23.09.2018, ОСОБА_9 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у сховище, перебуваючи у попередній злочинній змові з ОСОБА_10 , та невстановленою досудовим розслідуванням особою, прибули за адресою АДРЕСА_4 .

Далі, ОСОБА_9 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, діючи по заздалегідь обумовленому порядку, виконуючи свої попередньо розподілені обов`язки по спостереженню за прилеглою територією та поданням умовного сигналу, у разі появи осіб, які, ймовірно, можуть створити перешкоду для доведення злочинного умислу до кінця та перешкоджатимуть зникненню з місця вчинення кримінального правопорушення, в той час коли ОСОБА_10 застосовуючи фізичну силу, підняв металеву кришку кабельної каналізації, яка представляє собою сховище для зберігання кабелів діючих ліній зв`язку з обмеженим доступом від сторонніх осіб та обладнана сигналізацією кабельної лінії зв`язку.

Після цього, ОСОБА_10 , виконуючи заздалегідь покладені на нього обов`язки, переконавшись, що їх дії носять таємний характер та за ними ніхто не спостерігає, нахилився до каналізаційного колодязю, звідки обома руками, із застосуванням фізичної сили, почав витягувати з вищевказаного сховища заздалегідь підготовлений, зрізаний мідний кабель зв`язку ТПП 200*2*0,64, який належить Запорізькій філії ПАТ «Укртелеком», при цьому подавати вільний зрізаний кінець кабелю ОСОБА_9 та невстановленій досудовим розслідуванням особі, які в свою чергу, виконуючи заздалегідь розподілені обов`язки, із застосуванням фізичної сили витягували вищевказаний кабель з кабельної каналізації. Тим самим, своїми умисними діями ОСОБА_10 проник у сховище, та діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 та невстановленою досудовим розслідуванням особою, з метою особистого збагачення намагалися викрасти вищевказаний телефонний кабель.

В той момент, коли ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, з метою реалізації злочинного умислу, із застосуванням фізичної сили витягли з кабельної каналізації 3 метри 58 сантиметрів кабелю, їх дії були помічені працівниками ТОВ «Охорона-Холдінг» ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які затримали ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а невстановлена досудовим розслідуванням особа, в свою чергу, втекла з місця вчинення кримінального правопорушення.

Таким чином, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та невстановлена досудовим розслідуванням особа намагались викрасти мідний кабель зв`язку - ТПП 200*2*0,64, який належить ПАТ «Укртелеком», загальною довжиною 66 метрів, згідно акту №011-0918-532 ЛД5, загальною вартістю 43807 гривень 74 копійки, згідно довідки про вартість викраденого, знищеного або зловмисно пошкодженого майна та перебування його на балансі, однак з причин, що не залежали від їх волі, не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки були затримані працівниками ТОВ «Охорона-Холдінг».

За даним епізодом обидва обвинувачених виправдані за недоведеністю скоєння ними цього кримінального правопорушення.

У поданій апеляційній скарзі прокурор Шевченківської окружної прокуратури м.Запоріжжя ОСОБА_13 , який приймав участь у розгляді матеріалів кримінального правопорушення у суді першої інстанції, просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15-ч.3 ст.185 КК України та призначити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15-ч.3 ст.185,70 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки; відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

ОСОБА_10 призначити покарання за ч.3 ст.15-ч.3 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, із звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України та встановленням іспитового строку на 2 роки.

Заперечує проти висновків суду щодо порушення права на захист ОСОБА_9 та ОСОБА_10 під час їх затримання на місці події 23 вересня 2018 року та, відповідно, визнання недопустимим як доказ протоколу огляду місця події від 23.09.2018 року та використання цієї обставини для подальшого виправдання обох обвинувачених.

Апелянт стверджує про доведеність провини і ОСОБА_9 , і ОСОБА_10 як співучасників у замаху на крадіжку належного ПАТ "Укртелеком" майна ІНФОРМАЦІЯ_4 у м.Запоріжжі, по вул.Парамонова,17 сукупністю наявних у матеріалах справи доказів, у тому числі, і на підставі даних протоколу огляду місця події від 23.09.2018 року.

Під час апеляційного перегляду:

- прокурор ОСОБА_13 підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі, просив про ухвалення апеляційним судом нового вироку щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.3 ст.15- ч.3 ст.185 КК України;

- обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_17 заперечували проти задоволення апеляційних вимог державного обвинувача та просили залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження у межах поданих апеляційних скарг та обговоривши наведені у них доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Як убачається із змісту поданої апеляційної скарги, прокурором не оскаржується доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні ним таємного викрадення чужого майна за епізодом від 07 березня 2018 року за викладеними у вироку суду обставинами, правильність кваліфікації дій обвинуваченого за цим епізодом за ч.3 ст.185 КК України, тому, колегія суддів вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя у цій частині не переглядає.

Стосовно апеляційних доводів прокурора щодо необ`єктивності висновків суду про недоведеність провини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні замаху на крадіжку чужого майна за епізодом від 23.09.2018 року, то колегія суддів зазначає про таке.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачувались у тому, що 23 вересня 2018 року, приблизно о 00.20 год., вони та

невстановлена досудовим розслідуванням особа, діючи за попередньою змовою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у сховище, прибули за адресою АДРЕСА_4 , де ОСОБА_9 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, діючи в заздалегідь обумовленому порядку, спостерігали за прилеглою територією для попередження, у разі появи осіб, які, ймовірно, можуть створити перешкоду для вчинення злочину. Тим часом ОСОБА_10 , застосовуючи фізичну силу, підняв металеву кришку кабельної каналізації, яка представляє собою сховище для зберігання кабелів та обладнана сигналізацією, нахилився до каналізаційного колодязю, чим проник до сховища, звідки руками почав витягувати заздалегідь підготовлений зрізаний мідний кабель зв`язку, який належить Запорізькій філії ПАТ «Укртелеком», і подавати вільний зрізаний кінець кабелю ОСОБА_9 та невстановленій досудовим розслідуванням особі, які, в свою чергу, витягували вказаний кабель з кабельної каналізації.

В цей момент їх дії були помічені працівниками ТОВ «Охорона-Холдінг» ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які затримали ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а невстановлена досудовим розслідуванням особа втекла з місця вчинення кримінального правопорушення.

Таким чином ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та невстановлена досудовим розслідуванням особа намагались викрасти мідний кабель зв`язку, який належить ПАТ «Укртелеком», загальною довжиною 66 метрів і загальною вартістю 43 807,74 грн, однак з причин, які не залежали від їх волі, не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки були затримані працівниками охорони.

Виправдовуючи ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за епізодом замаху на крадіжку кабелю 23 вересня 2018 року, суд першої інстанції визнав недопустимим доказом дані протоколу огляду місця події від 23.09.2018, вказавши, що цей доказ був отриманий в результаті незаконного затримання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , адже не було складено відповідного протоколу затримання за правилами ст. 208 КПК України, що є порушенням їх права на захист. У зв`язку з цим суд також визнав недопустимими речові докази, отримані в результаті проведення указаного огляду місця події.

Оцінивши сукупність інших наданих стороною обвинувачення доказів, суд дійшов висновку, що вони не доводять винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.

За змістом цього протоколу огляду місця події від 23.09.18 року встановлено, що поблизу будинку АДРЕСА_4 знаходиться колодязь комутаторного зв`язку, в якому знаходяться різні проводи, один з проводів довжиною 3,58 метри слідує з колодязю та розміщений біля нього. Також у протоколі вказано, що поряд знаходяться 2 чоловіки, які назвались ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Поряд з колодязем знаходиться бетонний люк. В ході огляду місця події було вилучено фрагмент кабелю зі слідами пошкодження та змиви потожирової рідини з кабелю, розташованого біля люку (т. 1 а. с. 119-122).

За змістом ст. 237 КПК України оглядом є слідча дія, яка проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і

документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу.

Зі змісту протоколу огляду місця події від 23 вересня 2018 року вбачається, що ця слідча дія проведена слідчим ОСОБА_18 в присутності понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 в період часу з 01.20 до 01.55 год.

У цьому протоколі зафіксовані окремі обставини, виявлені на місці події біля будинку АДРЕСА_4 , а також відображено вилучення фрагменту кабелю.

Жодних показань чи пояснень ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у протоколі не відображено. Також не зафіксований факт вилучення у них будь-яких речей.

Крім цього, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не були зазначені у вказаному протоколі як учасники цієї слідчої дії. В протоколі лише констатовано, що вони були присутні на місці, де проводився огляд.

Зазначене вище свідчить про необґрунтованість висновків суду щодо недопустимості як доказу даних протоколу огляду місця події від 23.09.2018 року, про що і зауважує у своїй апеляційній скарзі прокурор.

Разом з тим, оцінюючи зазначений протокол огляду місця події разом із іншими, наданими прокурором до суду першої інстанції доказами у цій частині пред`явленого ОСОБА_21 та ОСОБА_22 обвинувачення за ч.3 ст.15-ч.3 ст.185 КК України, колегія суддів вважає, що вони не доводять за принципом "поза розумним сумнівом" причетність обох осіб до скоєння цього злочину.

Так, допитані судом свідки ОСОБА_23 та ОСОБА_24 (працівники поліції) зазначили, що вони заступили з 22 на 23 вересня 2022 року на чергування, отримали виклик та прибули на місце подій АДРЕСА_4 . На місці побачили затриманих брудних двох осіб, які представились ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , а на відстані 10 метрів від них-відрізаний кабель довжиною 7 метрів. Сторонніх предметів не знайдено, а особи були доставлені до відділку поліції.

Спеціаліст ПАТ "Укртелеком" ОСОБА_27 у якості свідка суду надав аналогічні за змістом пояснення щодо знаходження затриманих поблизу люку комунікацій Сорочишина та ОСОБА_22 , фрагменту відрізаного шматку кабелю та відсутність будь-яких інших предметів знарядь злочину.

Досліджені судом за клопотанням сторони обвинувачення письмові докази: витяг із ЄРДР, постанова про призначення групи прокурорів, рапорти чергових Комунарського ВП ДП ГУНП у Запорізькій області та патрульних, заява про вчинення кримінального правопорушення від 24.09.18 року від ПАТ "Укртелеком", довідка про вартість викраденого, постанова про визнання речовим доказом та приєднання його до матеріалів справи, ухвали Комунарського райсуду м.Запоріжжя від 12.10.2018 року про застосування до ОСОБА_9 та ОСОБА_10 запобіжних заходів не містять жодного доказового значення та підставою для доведеності провини обвинувачених у скоєнні зазначеного кримінального правопорушення.

Колегія суддів не знаходить підстав для задоволення клопотання прокурора про повторний виклик та допит свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 ,

ОСОБА_27 , адже ці особи були викликані до суду і допитані. Незгода прокурора із подальшою оцінкою суду цих доказів не є підставою, у розумінні положень ч.3 ст.404 КПК України, для повторного дослідження.

Зміст протоколу огляду місця події від 23.09.2024 року, який повторно був досліджений під час апеляційного розгляду, встановлює, що поблизу будинку АДРЕСА_4 знаходиться колодязь комутаторного зв`язку, в якому знаходяться різні проводи, один з проводів довжиною 3,58 метри слідує з колодязю та розміщений біля нього. Також у протоколі вказано, що поряд знаходяться 2 чоловіки, які назвались ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Поряд з колодязем знаходиться бетонний люк. В ході огляду місця події було вилучено фрагмент кабелю зі слідами пошкодження та змиви потожирової рідини з кабелю, розташованого біля люку (т. 1 а. с. 119-122).

Належність змитої із кабелю потожирової рідини будь-кому із обвинувачених не встановлена і таких експертних досліджень по справі під час досудового розслідування слідчим не ініційоване, як і не встановлене місце знаходження предметів знарядь злочину, за допомогою яких кабель був заздалегідь кимось зрізаний і який витягували обвинувачені сумісними зусиллями із люку комунікацій.

Обвинувачені не заперечували у суді, що були у цей день поблизу місця подій, бачили сторонніх осіб, які щось робили у люці, та підійшли подивитись.

Працівники ПАТ "Укртелеком" ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які затримували, за твердженням органів слідства, обвинувачених, не були заявлені для допиту прокурором у суді першої інстанції.

За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК України, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Апеляційний суд вважає, що сукупністю зібраних доказів у частині обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за епізодом від 23.09.2018 року не доведена за принципом "поза розумним сумнівом" їх причетність у вчиненні незакінченого замаху на таємну крадіжку належного ПАТ "Укртелеком" майна у м.Запоріжжя, по вул. Парамонова,17, тому, підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора у цій частині не убачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.404,405,418 та 419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 26 грудня 2022 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Шевченківської окружної прокуратури м.Запоріжжя ОСОБА_13 без

задоволення.

Зарахувати додатково ОСОБА_9 у строк відбування призначеного вироком суду першої інстанції покарання термін попереднього ув`язнення з 28 лютого 2024 року (день ухвалення постанови ВС від 28.02.2024 року із обранням запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою) по 13 серпня 2024 року (день набрання вироком законної сили відповідно до ухвали Дніпровського апеляційного суду), із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду є остаточною, але, може бути оскаржена сторонами кримінального провадження у касаційному порядку, безпосередньо до Верховного суду, протягом трьох місяців з дня проголошення, а для ОСОБА_9 , який утримується під вартою, - у той же строк та спосіб, починаючи з дня вручення йому копії ухвали суду апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4