Справа № 346/3420/23
Провадження № 11-кп/4808/412/24
Категорія ст. 289 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2024 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000409 за апеляційною скаргою сторони захисту з доповненнями на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 14 червня 2024 року, згідно з яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сандомира Республіка Польща, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із загальною середньою освітою, не одруженого, призваний на військову службу під час мобілізації в Збройних Силах України (військова частина НОМЕР_1 ), військове звання - солдат, раніше судимого: востаннє вироком Надвірнянським районним судом Івано-Франківської області 10 травня 2024 року за ч. 4 ст. 189 КК України із застосуванням частин 1, 2 ст. 69 цього Кодексу, ч. 1 ст. 28- ч.2 ст. 162, ч. 1 ст. 28 - ч. 4 ст. 186, ч. 1 ст. 28 - ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст.28 - ч.2 ст.146 КК України. На підставі ч. 4 ст. 70 до визначеного на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеноговироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 22.01.2024 року, та остаточне покарання визначено у виді позбавлення волі на строк два роки два місяці, яке частково відбув, без конфіскації майна,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину остаточного покарання, визначене вироком Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 10.05.2024 року (справа №348/1421/23) за ч. 4 ст. 189, ч. 1 ст. 28- ч. 2 ст. 162, ч. 1 ст. 28 - ч. 4 ст. 186, ч. 1 ст. 28 - ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 28- ч. 2 ст. 146 КК України, та остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, 2 (два) місяці,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 незаконно заволодів транспортним засобом потерпілого.

Злочин вчинено при таких обставинах.

23 квітня 2023 приблизно о 19 год. 00 хв. обвинувачений, перебуваючи зі своїм знайомим, потерпілим ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у квартирі за місцем проживання товариша обвинуваченого, ОСОБА_12 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , заволодів ключами та свідоцтвом про реєстрацію автомобіля марки «Honda», моделі «Civic», реєстраційний номерний знак « НОМЕР_2 », 2000 року випуску, номер кузова « НОМЕР_3 », яким (автомобілем) користувався потерпілий, а право власності на це майно належить матері потерпілого ОСОБА_13 . Після цього, обвинувачений, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, реалізуючи свій злочинний умисел на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом, який був запаркований біля вказаного будинку АДРЕСА_3 , відчинив його двері за допомогою наявних у нього ключів та, запустивши двигун цього автомобіля, здійснив рух останнім, незаконно заволодівши таким чином цим транспортним засобом, чим спричинив потерпілому майнову шкоду в розмірі 126 992 гривні 40 копійок.

Того ж дня приблизно о 23 год. 00 хв. працівниками патрульної поліції Коломийського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області поблизу будівлі № 43-А, що на бульварі Лесі Українки в м.Коломиї Івано-Франківської області, вказаний автомобіль, за кермом якого знаходився обвинувачений, зупинено та в подальшому вилучено.

Захисник ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 289 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вважає, що судом було допущено неповноту судового розгляду, та інші порушення процесуального закону, що призвело до ухвалення рішення, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Стверджує, що обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні, його каяття є дієвим та щирим. Вказує, що судом не були взяті до уваги такі пом`якшуючі обставини, як: щире каяття, участь в бойових діях у складі ЗСУ, погіршення стану здоров`я внаслідок військових дій.

Зазначає, що судом першої інстанції залишено поза увагою клопотання сторони захисту щодо надання часу для долучення наявних у неї документів, що позитивно характеризують особу ОСОБА_7 .

Також зауважує, що судом не допитано потерпілого ОСОБА_11 в судовому засідання та не враховано думку потерпілого щодо міри покарання.

Вказує, що суд не обґрунтував, чому саме та з яких причин залишив поза увагою клопотання захисника про застосування до ОСОБА_7 вимог ст. 69 КК України, хоча для цього були підстави. Звертає увагу, що прокурор у дебатах просив суд призначити обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 289 КК України, нижче санкції, передбаченої у цій статті, у виді 2 роки 3 місяці позбавлення волі, тобто з застосуванням ст. 69 КК України.

На думку сторони захисту, неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду обставинам провадження, вплинули на призначення покарання, оскільки недослідженими залишилися важливі обставини, зокрема ті, які пом`якшуть покарання та дані, які характеризуючи особу обвинуваченого.

Захисник ОСОБА_10 18 листопада 2024 року подав доповнення до апеляційної скарги, в яких просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 289 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Сторона захисту ставить під сумнів те, що заява потерпілого ОСОБА_11 , яка міститься в матеріалах справи (а.п. 22) надрукована, підписана, та відправлена безпосередньо потерпілим 26.06.2023 року з м. Коломиї, оскільки він перебував у ЗСУ з 02.05.2023 року в м. Житомир (а.п. 146). Вважає, що суддею першої інстанції письмові докази не були досліджені належним чином. Звертає увагу, що в матеріалах справи відсутня фіксація допиту обвинуваченого ОСОБА_7 , тобто безпосередній допит обвинуваченого судом не проводився (окрім прохання обвинуваченого до суду суворо його не карати (а.п. 118, журнал судового засідання №3006304 від 14.06.2024 року)).

Прокурор подав заперечення на апеляційну скаргу сторони захисту, де просить залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.

З наведеними доводами в апеляційній скарзі, не погоджується, вважає їх безпідставними, призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 є необхідним і достатнім для виправлення попередження вчинення ним нових злочинів. Зазначає, що судом враховані всі обставини, та особу обвинуваченого, щодо якого вже втретє упродовж 2024 року ухвалюється обвинувальний вирок із призначенням реальної міри покарання. Також зауважує, що судом першої інстанції було задоволено клопотання захисника щодо допиту потерпілого і судове засідання неодноразово відкладалося з метою виклику останнього в судове засідання. Однак, потерпілого ОСОБА_11 після завершення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні було призвано на військову службу за мобілізацією і в ході судового розгляду стороні обвинувачення не вдалося встановити контакт з останнім з метою проведення засідання в режимі відеоконференції.

Потерпілий ОСОБА_14 в судове засідання не з`явився, заяв про розгляд апеляційної скарги за його участю та про відкладення розгляду до суду апеляційної інстанції не надходило.

Прокурор ОСОБА_8 20 серпня 2024 року подав копію витягу з наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 № 122 від 02 травня 2023 року (том 1, а.п. 146 ) з якого вбачається, що відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №65/2022 «Про загальну мобілізацію» (зі змінами) вважати таким, що призвано по мобілізації з 02 травня 2023 року та направлено у розпорядження командира військової частина НОМЕР_4 , АДРЕСА_4 солдата ОСОБА_11 .

Тому, оскільки згідно з ч. 4 ст. 405 КПК України це не перешкоджає проведенню розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за відсутності потерпілого ОСОБА_11 .

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 підтримали доводи апеляційної скарги з доповненнями сторони захисту, просили вирок суду щодо Озаринського за ч. 1 ст. 289 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції;

- прокурор просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги, та вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що її необхідно задовольнити, з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції при прийнятті оскарженого рішення не дотримався вказаних вимог закону.

Перевіривши доводи сторін, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості зробити висновок про те, що суд першої інстанції оцінивши докази з точки зору належності, допустимості та достовірності та сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку достовірно встановив обставини кримінального правопорушення та прийняв обґрунтоване рішення в межах висунутого обвинувачення.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі № 521/11693/16-к, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Незалежно від обсягу доказів, які досліджуватимуться судом, зокрема, внаслідок визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково.

Згідно з ч. 1 ст. 351 КПК допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

Повне визнання вини, незаперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правових наслідків розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості.

При цьому, у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 17 грудня 2020 року по справі 426/14810/18 зазначено, що незалежно від обсягу доказів, які досліджуватимуться судом, зокрема, внаслідок визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково. Згідно з ч. 1 ст. 351 КПК України допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

Як установлено з журналів судових засідань в суді першої інстанції від 17 липня 2023 року, 18 вересня 2023 року, 14 грудня 2023 року, 22 січня 2024 року, 09 квітня 2024 року, 16 червня 2024 року, допит обвинуваченого ОСОБА_7 не проводився.

Сторони кримінального провадження в судовому засідання суду апеляційної інстанції вказаний факт підтвердили.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції визначив порядок дослідження доказів.

Так, з аудіозапису судового розгляду в суді першої інстанції від 14 грудня 2023 року (журнал судового засідання №2269560, а.п. 42) з урахуванням позиції прокурора та захисника було визначено порядок розгляду справи та порядок дослідження доказів: допит потерпілих, допит свідків, дослідження матеріалів, допит обвинуваченого.

Згідно аудіозапису судового розгляду в суді першої інстанції від 16 червня 2024 року (журнал судового засідання №3006304, а.п. 118) обвинувачений ОСОБА_7 пояснень суду щодо обставин кримінального провадження не надає, просить суворо його не карати та підтримує адвоката.

Факт визнання обвинуваченим правильності обставин вчинення злочинного діяння, наведених у обвинувальному акті, не може вважатись допитом обвинуваченого судом у розумінні ст. 351 КПК України.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про те, що в порушення вимог закону судом не допитано обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно обставин вчинення злочинного діяння, зокрема, щодо часу, місця, способу його вчинення, а лише зазначено у вироку, що обвинувачений свою вину у вчиненні інкримінованого злочину визнав повністю та підтвердив обставини його вчинення, вказані в обвинувальному акті. Він у вчиненому щиро розкаюється та просить його суворо не карати.

Так, безпосередній допит обвинуваченого ОСОБА_7 судом не проводився.

Колегія суддів вважає, що принцип процесуальної рівності сторін вимагав, щоб обвинуваченому згідно з встановленим судом порядком після дослідження доказів, наданих стороною обвинувачення, було також надано можливість усно виступити у відповідь, реалізувавши свої процесуальні права, передбачені ч. 3 ст. 42 КПК України, зокрема давати показання з приводу обвинувачення.

У цьому контексті вимога рівності сторін збігається не лише з вимогою змагальності провадження, а й правом обвинуваченого особисто представити суду показання щодо справи.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції не вжив необхідних заходів для забезпечення реалізації обвинуваченому права на захист, зокрема права давати показання, не забезпечив сторонам рівних умов для реалізації їхніх процесуальних прав. Такі обставини свідчать про порушення принципів юридичної рівності, змагальності та справедливого судового розгляду, оскільки кожній стороні повинна надаватися розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (рішення у справі «Ankerl v. Switzerland» від 23 жовтня 1996 року, заява №17748/91, п. 38), що, з огляду на практику Європейського суду з прав людини, не узгоджується з положеннями ст. 6 Конвенції щодо забезпечення права на справедливий суд.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що надані під час апеляційного розгляду пояснення обвинуваченим свідчить про те, що він не визнає обставини, вказані в обвинувальному акті, зазначаючи інші обставини за яких він керував вказаним транспортним засобом.

З огляду на викладене, та враховуючи те, що оскаржуваний вирок прийнятий з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги з доповненнями сторони захисту належить задовольнити, вирок суду - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з суворим дотриманням норм КПК України та ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу сторони захисту з доповненнями - задовольнити.

Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 14 червня 2024 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 289 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5