КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/958/2024 Категорія: ч. 4 ст. 187 КК України
ЄУН: 753/1062/23 Суддя у І інстанції: ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 липня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0003579, внесеному до ЄРДР 22 жовтня 2022 року, за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 14 серпня 2023 року,яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Херсон, громадянин України, неодружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , неодноразово судимий, востаннє 31 березня 2014 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнений 29 червня 2017 року по відбуттю строку покарання,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_9

ОСОБА_10

потерпілого ОСОБА_11

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_12

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що, діючи в умовах воєнного стану, 22 жовтня 2022 року близько 11.40 год., перебуваючи за адресою: м. Київ, проспект Бажана, 3в, підійшов до раніше незнайомого йому ОСОБА_11 , та, діючи умисно, з метою заволодіння мобільним телефоном марки «ZTE Blade V30 Vito», наніс один удару кулаком в область обличчя потерпілого, від чого в останнього з рук випав вказаний телефон, а сам він через короткотривалу втрату орієнтиру впав на асфальт. Після цього ОСОБА_6 підняв мобільний телефон потерпілого та наніс йому ще один удар кулаком в область обличчя, після чого потерпілий знову впав на асфальт. Вказаними двома ударами потерпілому заподіяно тілесні ушкодження у вигляді забійної рани - лівої надбрівної дуги, правої вушної раковини, що відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6, але менше ніж 21 добу, та у вигляді синця - на повіках лівого ока, що відноситься до легкого тілесного ушкодження.

Після цього ОСОБА_6 , скориставшись безпорадним станом потерпілого, відкрито заволодів мобільним телефоном ОСОБА_11 марки «ZTE Blade V30 Vito» вартістю 3600 грн., який помістив до своєї кишені та з місця вчинення правопорушення зник.

Цим же вироком вирішена доля речових доказів у провадженні.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції, дослідити наявні в матеріалах кримінального провадження письмові (речові) докази: диск з відеозаписом; висновки експертів № 042/1-353-2022, № 3412/22.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню повністю з підстав неправильної кваліфікації дій ОСОБА_6 та обставин події, що відбулися 22 жовтня 2022 року, невідповідності застосування закону України про кримінальну відповідальність; неповноти судового розгляду; неправильності установлення фактичних обставин кримінального провадження, що призвело до невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Захисник стверджує, що обвинувальний акт за кваліфікацією ч. 4 ст. 187 КК України складений на підставі зміненої підозри від 17 січня 2023 року. За повідомленням про підозру від 23 листопада 2022 року кваліфікація подій кримінального правопорушення була визначена за ч. 4 ст. 186 КК України. Формулювання та описова частина подій, що трапилися 22 жовтня 2022 року, в обох повідомленнях про підозру однакові, нічим не різняться, йдеться посилання на ті ж самі події кримінального правопорушення та норми закону, однак, одні й ті ж самі обставини, дії кваліфіковані за різними статтями. Наведений в обвинувальному акті зміст обвинувачення є неконкретним, не містить формулювань всіх елементів складу злочину, у скоєнні якого обвинувачується ОСОБА_6 .

Апелянт наголошує, що за змістом обвинувального акту, кваліфікуючі дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 187 КК України, не вказані, які насильницькі дії були вчиненні на подолання опору по відношенню потерпілого ОСОБА_11 , чи взагалі вони мали місце і чи взагалі відбувся напад. До того ж, в обвинувальному акті вкотре відображені неправильно фактичні обставини: нібито, зникнення з місця злочину ОСОБА_6 разом з викраденим майном, завдання матеріального збитку, хоча слідством на стадії досудового розслідування встановлений факт надання саме ОСОБА_6 першої допомоги потерпілому ОСОБА_11 , а телефон потерпілим ОСОБА_11 був наданий на огляд слідчому 11 листопада 2022 року.

Відтак, на переконання апелянта, така неконкретність обвинувачення є порушенням передбаченого ст. 42 КПК України права ОСОБА_13 знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують та способі його вчинення, і залежно від цього здійснювати своє право на захист, що у силу положень ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

При цьому захисник зазначає, що суд не врахував неконкретність формулювань в обвинувальному акті, відсутність кваліфікуючих ознак інкримінуємого злочину, що не давало можливості суду для постановлення вироку та мало бути підставою для суду повернути обвинувальний акт в порядку п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України. Клопотання з цього питання, заявлене стороною захисту, судом безпідставно відхилене, а в судовому рішенні зроблено висновок, що на переконання суду вказане жодним чином не впливає на кваліфікацію дій ОСОБА_6 , оскільки для встановлення в діях останнього ознак розбою не має значення, коли останній зник з місця вчинення правопорушення, враховуючи, що розбій вважається закінченим з моменту нападу. Але кваліфікуючі ознаки - напад, подолання опору, в обвинувальному акті відсутні. Тобто, не зважаючи на те, що обвинувальний акт не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд самостійно їх редагує і відшукує формулювання, докази, обставини на користь обвинувачення, чого не має права робити. Фактично, як наголошує захисник, стався випадок підтримання обвинувачення не стороною обвинувачення, а безпосередньо судом. Таким чином, на переконання захисника, суд, постановляючи вирок у межах неконкретного обвинувачення, що не містило всіх обов`язкових елементів складу злочину, повторив його недоліки, тим самим вийшов за межі своїх повноважень, порушив право на захист, що призвело до істотного порушення вимог ст. 370 КПК України та до прийняття незаконного й необґрунтованого рішення.

Захисник зазначає, що обвинувачення ОСОБА_6 у скоєні кримінального правопорушення за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, є безпідставними та необґрунтованими, а ознак цього злочину («розбій») в діях ОСОБА_6 не вбачається.

На переконання захисника, в основу вироку судом покладені висновки, які ґрунтуються на не відповідних фактичних обставинах подій, що відбулися 22 жовтня 2022 року, відмінних від реальних й не взятих до уваги і не сприйнятих судом. Основні висновки суду першої інстанції для підтвердження кваліфікації злочину, що наведена в обвинувальному акті, в своїй основі ґрунтуються на показаннях потерпілого ОСОБА_11 , який знаходився в стані алкогольного сп`яніння, та на даних висновків експертів: № 042/1-353-2022, № 3412/22, що є не беззаперечним та визначальним для прийняття рішення по такій кваліфікації кримінального правопорушення.

При цьому захисник наголошує, що судом врахований висновок експерта № 042/1-353-2022, який є суперечливим, оскільки згідно з висновком тілесні ушкодження, виявлені у ОСОБА_11 , відносяться до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6, але менше ніж 21 добу, та одночасно вказано, що ці тілесні ушкодження не є небезпечними для життя та здоров`я потерпілого. Проте, судом зроблений висновок, що орган досудового розслідування дійшов вірного висновку, що до потерпілого ОСОБА_11 було застосовано насильство, небезпечне для його життя чи здоров`я. Вказані суперечності, як зазначає захисник, судом не взяті до уваги, не дослідженні та не усунуті, як і не зазначені належні мотиви відхилення доводів сторони захисту з цього приводу. Факт втрати короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності судом не досліджувався, будь-які докази на підтвердження таких висновків відсутні. Крім того, захисник звертає увагу, що експертом питання щодо небезпечності для життя не досліджувалось, оскільки не було предметом дослідження, та слідчим таке питання не ставилося, а сам потерпілий ОСОБА_11 після події не проходив лікування у медичному закладі, від госпіталізації відмовився. Медична документація та/або інші докази відсутні, що у ОСОБА_11 був короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6, але менше ніж 21 добу. Експертиза проведена на підставі електрофотокопії «Карти виїзду швидкої медичної допомоги» від 22 жовтня 2022 року. Саме формулювання, на яке посилається суд, експерт робить на підставі дотримання обов`язкової типової форми, передбаченої при складанні експертного висновку, з посиланням на структурний законодавчий елемент, який передбачений при складанні висновку, - на пункти, розділи «Правил судового-медичного визначення ступені тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом МОЗ України № 6 від 17 січня 1995 року.

Окрім того, захисник зазначає, що за висновком експерта № 3412/22 від 19 листопада 2022 року - товарознавчої експертизи, яка проведена без самого предмету дослідження, хоча телефон був повернутий через два дні після подій і знаходився у потерпілого ОСОБА_11 , суд першої інстанції без обґрунтування, всупереч вимогам ст. ст. 23, 94 КПК України, не зазначаючи мотивів відхилення доводів сторони захисту, послався на кваліфікуючи ознаки розбою, який вважається закінченим з моменту нападу, з висновком про те, що призначення експертизи для визначення розміру завданих потерпілому збитків взагалі не є обов`язковим. Але таке формулювання, що наведене судом у вироку, на переконання захисника, засвідчує упередженість суду по визначенню правильної кваліфікації виду злочину на стороні обвинувачення, оскільки в обвинуваченні міститься посилання на завдані збитки в розмірі 3600 гривень. Насильницький грабіж (який спочатку слідством інкримінувався) є злочином з матеріальним складом і вважається закінченим з моменту, коли винна особа вилучила майно і має реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним, це і є відмінною кваліфікуючою ознакою між насильницьким грабежом та розбоєм. На переконання захисника, суд першої інстанції знову редагує і відшукує формулювання, докази, обставини на користь обвинувачення, чого не має права робити. Отже, як зазначає захисник, виходячи з обставин, що розмір матеріального збитку потерпілому визначений в обвинувальному акті, ця обставина повинна була бути досліджена судом й з урахуванням позиції сторони захисту про недопустимість, як доказу, висновку товарознавчої експертизи, а тому суд повинен був надати аргументовану відповідь на позицію сторони захисту, зокрема, як можливо визначити знос телефону без наявності такого об`єкту дослідження. Не вчинення таких дій судом, як наголошує захисник, призвело до істотного порушення загальних засад кримінального провадження, передбачених статтями 7, 9, 22, 26, а саме: законності, змагальності, рівності та диспозитивності сторін. Таким чином, на переконання захисника, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Також захисник зазначає, що матеріали справи містять суперечливі докази, які мають істотне значення для висновків суду, а у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги часткові відповіді свідків під час допиту в судовому засіданні тільки сторони обвинувачення та/або які переважно мають обвинувальний ухил, не взявши до уваги інші відповіді, зокрема, на питання сторони захисту, що дають повну реальну картину подій, що відбулися 22 жовтня 2022 року. Судом зроблений висновок, що показання потерпілого були послідовними, логічними, переконливими, не мають істотних суперечностей, які б давали підстави для сумнівів, що підстав обмовляти обвинуваченого у потерпілого немає, оскільки він раніше не мав ніяких конфліктних ситуацій з ОСОБА_6 та взагалі його не знав. Проте, судом не взято до уваги, що потерпілий після святкування дня народження, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, під час першого допиту у слідчого пояснив, що нічого не пам`ятає, на питання сторони захисту з цього приводу в суді під час допиту це підтвердив та надав показання, що у нього були «провали» пам`яті, і що він не все пам`ятає Однак, як наголошує захисник, на переконання суду, потерпілий ОСОБА_11 , який був п`яний, частково пригадує події, може надати послідовні, логічні, переконливі показання, які не мають істотних суперечностей, і які не давали підстав для сумнівів. Також захисник зазначає, що на запитання сторони захисту потерпілий ОСОБА_11 додатково підтвердив та пояснив, що всі події пам`ятає «фрагментарно», не повністю; підтвердив надання йому допомоги ОСОБА_6 . При передачі телефону жінкою (свідок по справі - ОСОБА_14 ) був особисто присутній. Крім того додав, що з його телефону хтось неодноразово дзвонив на номер його жінки (дружини) та вів переговори про виплату грошової винагороди за повернення втраченого ним телефону. Зокрема, навів випадок, коли під час знаходження в поліцейській машині в присутності працівників поліції був дзвінок на номер жінки (дружини) від невідомої особи (чоловік), і потерпілий зазначив, що голос незнайомий та не належить обвинуваченому. Той чоловік запропонував повернути телефон за 2000 гривень. Для цього необхідно було приїхати на м. Арсенальну. Але працівники поліції, яким було повідомлено про це, заборонили будь-які контакти з цією особою. Заходів по затриманню особи, що дзвонила, для з`ясування обставин, не здійснили. По питанню матеріальної шкоди, потерпілий ОСОБА_11 зазначив, що телефон повернули (через день, два), є пошкодження - тріщина на весь екран, але претензій не має, що матеріальна шкода відсутня, є тільки пошкодження майна.

Захисник акцентує увагу, що допитана свідок ОСОБА_14 підтвердила, що повернула телефон (на прохання ОСОБА_6 ) біля « Макдональдса », що знаходиться біля метро «Харківська» у час, орієнтовно за півгодини до початку комендантської години. Допитана свідок ОСОБА_16 (дружина потерпілого) підтвердила всі обставини, які були наведені її чоловіком в частині хронології подій. Також пояснила, що під час спілкування по телефону з питання повернення останнього з нею спілкувався чоловік, але голос не належить ОСОБА_6 Голос був уповільнений, схожий на наркомана. Однак, як зазначає апелянт, суд робить висновок в протилежність вислову сторони захисту, що обставина про те, що з номера її чоловіка телефонував не ОСОБА_6 , не відповідає дійсності, оскільки остання, надаючи відповіді на питання, зазначила, що телефонував чоловік з молодим голосом, який перебував у п`яному чи наркотичному стані, проте жодних пояснень з приводу того, що це був не обвинувачений, остання не надавала. Але судом не взяті до уваги питання сторони захисту до свідка, а саме на запитання захисника: «Під час слідства впізнання по голосу проводилося - Так чи Ні ?» відповіла: - «Ні». Більш того, захисник акцентує увагу на тому, що поруч під час розмови з ОСОБА_16 знаходився і потерпілий ОСОБА_11 , який чув розмову та під час допиту впевнено підтвердив, що це був не ОСОБА_6 , але, на думку захисника, суд без врахування наведених обставин, вчиняє самостійні дії по пошуку «сумнівних» доказів для підтвердження обвинувачення ОСОБА_6 .

Також захисник наголошує, що ключовий свідок ОСОБА_17 , яка могла підтвердити викладені обставини, бо до неї заходив в «ларьок», як обвинувачений, так і потерпілий та який її знав рік-півтора, всупереч положенням ч. 3 ст. 23 КПК України судом не допитаний, у зв`язку з відмовою сторони обвинувачення.

Захисник зазначає, що обвинувачений ОСОБА_6 під час допиту наполягав на конфлікті з потерпілим, оскільки останній нецензурно висловився на його адресу та здійснив погрозу «розібратися» з застосуванням фізичної сили знайомими, яких він збирався викликати по телефону. Заперечив причетність до розбою, але визнав свою провину в нанесенні потерпілому двох ударів в область голови та заподіянні тілесних ушкоджень. При цьому, основні пояснення ОСОБА_6 зводяться до того, що він в поліції як під час затримання, так і під час досудового розслідування, повідомляв поліцейським, що бачив, як невідома йому (за прізвищем і ім`ям ) особа чоловічої статті заволодів телефоном потерпілого ОСОБА_11 , та просив вжити заходів щодо його встановлення місцезнаходження та повернення телефону. У подальшому самостійно знайшов його та дистанційно (на відстані) біля озера передав потерпілому телефон у пакеті через знайому ОСОБА_14 . Також ОСОБА_6 підтвердив, що не мав наміру та мети привласнювати телефон ОСОБА_11 , а навпаки після конфлікту з останнім надавав допомогу. З місця злочину не тікав. Але суд безпідставно прийняв сторону та версію обвинувачення. Версія обвинуваченого ОСОБА_6 про раптово виниклий конфлікт з-за поведінки потерпілого не прийнята до уваги без будь-якого обґрунтування.

Захисник зазначає, що всі висновки суду ґрунтуються на показаннях потерпілого. Навіть вислови потерпілого ОСОБА_11 на питання суду, що він був у стані сп`яніння, але не сильному, судом використовуються, як беззаперечні докази, хоча такого ступеню сп`яніння не існує. Захисник вважає, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 374 КПК України не надав належної оцінки вищенаведеним доказам сторони захисту, побудував своє рішення по обвинуваченню ОСОБА_6 на суперечливих та недостатньо перевірених доказах, взявши до уваги лише доводи сторони обвинувачення, фактично не оцінивши докази сторони захисту та навівши спотворені мотиви, з яких їх відкинуто.

Захисник стверджує, що за дійсними фактичним обставинами, що відбулися 22 жовтня 2022 року і встановлені, ОСОБА_6 , знаходячись у громадському місті на ринку (працюючи вантажником) ( АДРЕСА_3 ), випадково зустрів на той час незнайомого ОСОБА_11 , який був п`яним та з невідомих причин почав цькувати (ображати), нецензурно висловлюватися та принижувати ОСОБА_6 , на що ОСОБА_6 відреагував протиправною поведінкою, а саме: грубо порушуючи громадський порядок, знаходячись в громадському місці, з явної неповаги до суспільства, наніс один удар кулаком в обличчя ОСОБА_11 , після якого потерпілий впав на асфальт. Після цього ОСОБА_11 піднявся, не маючи намірів надавати фізичний спротив/відповідь ОСОБА_6 , останній з особливою зухвалістю наніс другий удар (в якому не було потреби) ОСОБА_11 , який вдруге піднявся. Після цього ОСОБА_6 , отямившись після здійсненого, відчуваючи провину від заподіяного, допоміг ОСОБА_11 піднятися, відвів в туалет та надав першу допомогу. На переконання захисника, за юридичною оцінкою діянь, які були встановлені під час судового слідств,а наявне існування поєднання ознак об`єктивної сторони злочину за ст. 296 КК України «Хуліганство» у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства. Отже, на думку захисника, правова кваліфікація злочину за ознаками ст. 187 КК України є не точною, ґрунтується на невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, без їхнього підтвердження доказами, що призвело до неправильного застосування закону, який підлягав застосуванню, а саме ст. 296 КК України «Хуліганство».

Захисник зазначає, що заявлений стороною обвинувачення ключовий свідок ОСОБА_17 , яка є продавчинею в «ларьку», куди під час подій заходили обвинувачений і потерпілий, безпосередньо допитана не була. Але, нехтуючи нормою ст. 23 КПК України, суд дійшов висновку, що це не обов`язок, а право сторони обвинувачення, і суд послався у вироку, що саме прокурором (а не судом) було з`ясовано в обвинуваченого, чи була вказаний свідок свідком обставин, зазначених в обвинувальному акті, на що ОСОБА_6 відповів, що вона не могла нічого бачити, вони лише з потерпілим заходили до неї в ларьок за серветками, а потім вона йому (нібито) казала, щоб він віддав телефон ОСОБА_11 , бо будуть проблеми, а він їй сказав, що не брав його телефон. Більш того, всупереч вимогам ст.ст. 23, 350 КПК України, суд не з`ясувавши думку сторони захисту, перейшов до іншої стадії судового провадження, тим самим допустився істотного порушення вказаних норм процесуального закону та не повно провів судове слідство.

За наведених обставин, на переконання захисника, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині не вирішення питання щодо процесуальних витрат у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосуванню п. 13 ч. 1 ст. 368 КК України, ухвалити новий вирок, яким стягнути з ОСОБА_6 процесуальні витрати у кримінальному провадженні за проведення судово-медичної експертизи (висновок експерта №042/1-353-2022) у розмірі 1998 грн. на користь держави. В решті вирок залишити без змін. В ході апеляційного розгляду дослідити матеріали кримінального провадження, а саме висновок експерта №042/1-353-2022 в частині процесуальних витрат.

Прокурор зазначає, що ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання, на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі.

Під час проведення досудового розслідування проведено судово-медичну експертизу (висновок експерта № 042/1-353-2022), відповідно до якої процесуальні витрати, які пов`язані із залученням експертів, становить 1998 грн. Проте, судом першої інстанції при ухваленні вироку не вирішено питання, на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі, а тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в частині не вирішення питання щодо процесуальних витрат у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Потерпілий, беручи участь у судових засіданнях 22 лютого 2024 року, 16 травня 2024 року, належним чином повідомлений про день, час та місце апеляційного розгляду на 18 липня 2024 року, до суду апеляційної інстанції не з`явився, будь-яких заяв та клопотань не подавав.

Вислухавши думку учасників апеляційного розгляду, враховуючи положення ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності потерпілого ОСОБА_11 .

Заслухавши доповідь судді,

- позицію захисника та обвинуваченого на підтримку доводів поданої захисником апеляційної скарги, а щодо апеляційної скарги прокурора - на розсуд суду;

- потерпілого, який підтримав доводи апеляційної скарги захисника, вказавши, що, коли у нього поліція брала показання, він їх не пам`ятав, у нього був провал, а коли це трапилось, пам`ятає туалет, де він сидів. Пам`ятає, що обвинувачений йому допомагав. Це був двір, і, коли через хвилин 5, він ( ОСОБА_11 ) більш-менш зрозумів, що трапилось, побачив обвинуваченого, який далеко не відходив. Після того, як він ( ОСОБА_11 ) вже вмився і привів себе більш-менш до стану, запитав в обвинуваченого, де телефон. Обвинувачений сказав, що він же віддав йому телефон в руки. Він (потерпілий) пам`ятає, що вмивався, і телефон лежав перед ним. Він поклав телефон, вийшов з туалету та сів на бордюр, тому що було кепсько. Телефон обвинувачений одразу йому віддав, як він (потерпілий) про це запитав в обвинуваченого. До цього пам`ятає, що вони щось зачепились, як саме та дослівно, не може сказати, був випивший. Він би не сказав, що сильно п`яний був. З обвинуваченим раніше не були знайомі. Він ( ОСОБА_11 ) стояв та чекав, поки розвантажать продукти до магазину, хотів дочекатись, доки вони приймуть товар, і там щось забрати - заказував. Він просто стояв, людина йшла. Він був на своїй хвилі, та вони з обвинуваченим через щось «зачепились», але за що, не пам`ятає. Він просто стояв, а обвинувачений підійшов. З чого почалось, не пам`ятає всього сюжету, можливо, він ( ОСОБА_11 ) був в чомусь не прав. Може він і сказав обвинуваченому: «Які проблеми?! Іди - гуляй». Він ( ОСОБА_11 ) просто стояв. Він не пам`ятає, у зв`язку з чим обвинувачений наніс йому удари, але обвинувачений не хотів заволодіти його телефоном, тому що одразу віддав, як він ( ОСОБА_11 ) вмився салфетками, перестав бути в крові, і обвинувачений віддав йому телефон. Він підтверджує показання в суді першої інстанції, окрім того, що він не пам`ятає, як він міг спровокувати обвинуваченого. Можливо він міг елементарно щось сказати. Він сказав: «Пішов геть, іди, проходь» і так далі. Можливо, він і спровокував обвинуваченого. В суді першої інстанції його ніхто не питав, чи повертав обвинувачений йому телефон. Він ( ОСОБА_11 ) впевнений в тому, що обвинувачений повернув телефон. Він ( ОСОБА_11 ) пішов в ларьок забирати гриби та апельсини, залишив там кульок та ждав поки приймуть товар. Потім повернувся, забрав кульок та пішов. Він вже потів по кишеням дивився, повернувся назад і побачив ОСОБА_6 … Скоріш за все телефон випав у нього біля туалету, коли він ( ОСОБА_11 ) сидів на бордюрі перед тим, як йти в ларьок забирати свій пакет. Жінка якась повернула телефон через декілька днів. Телефон він з дружиною забрав. Не вважає, що була якась матеріальна шкода, телефон повернули. Можливо, обвинувачений прийняв його вислови в свою сторону неадекватно. Він ( ОСОБА_11 ) не пам`ятає, чому обвинувачений до нього тоді звертався;

- прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника та частково підтримала апеляційну скаргу прокурора;

- дослідивши за клопотанням сторін докази, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 2 статті 94 КПК України визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

При цьому відповідно до вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, серед іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів тощо.

Згідно з вимогами ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Частина 2 статті 17 КПК України передбачає, що сторона обвинувачення має довести винуватість особи поза розумним сумнівом.

Для додержання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який сумнів у версії обвинувачення був спростований фактами, встановленими на підставі доказів, і єдиною версією, якою безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною у пред`явленому обвинуваченні.

Обов`язок всебічного дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може ігнорувати обставин, які встановлені під час судового розгляду, лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Встановлення в судовому розгляді таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення, є підставою для розумного сумніву в доведеності винуватості особи.

При цьому, відповідно до положень ст. 91, 92 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, у встановлених КПК випадках, - на потерпілого. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дотримався наведених вимог закону не у повному обсязі.

За версією органу досудового розслідування, визнаною доведеною судом першої інстанції, ОСОБА_6 вчинив розбійний напад на потерпілого ОСОБА_11 .

Згідно з роз`ясненнями, викладеними у постанові Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» розбій як злочин проти власності - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом за статтею 187 КК слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.

Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

Розбій посягає на два об`єкти: право власності й особу (її здоров`я і життя).

З об`єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом та корисливим мотивом. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони розбою є мета, з якою здійснюється напад, - заволодіння чужим майном.

Обов`язковою ознакою розбою, як і всякого іншого розкрадання, є корисливий мотив нападу. Напад, вчинений не з корисливих спонукань (зокрема, з помсти, ревнощів чи хуліганських мотивів), не може кваліфікуватися як розбій.

Не можуть бути кваліфіковані як розбій дії особи, яка застосувала насильство, небезпечне для життя чи здоров`я, не з метою заволодіти чи утримати майно, а з іншою метою.

Відповідно до пункту 2 ч. 1 ст. 91 КПК України до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, належать винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Користь (корисливі спонукання, корисливий мотив) у чинному законодавстві про кримінальну відповідальність розуміється як бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.

Суд у вироку на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні розбою послався, як на один з доказів доведеності вини обвинуваченого, на показання потерпілого. Проте, у вироку показання потерпілого викладені частково та не відображають повністю подій, про які вказував потерпілий в суді першої інстанції.

Більш того, під час апеляційного розгляду потерпілий вказав, що обвинувачений йому одразу повернув мобільний телефон, а в суді першої інстанції зазначені обставини у нього не з`ясовувались, що підтверджується аудіозаписом судового засідання за результатами допиту потерпілого.

Також суд у вироку послався на:

- показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_14 ,

- дані, які містяться у протоколі прийняття зави про вчинене кримінальне правопорушення від 22 жовтня 2022 року;

- дані, які містяться в протоколі огляду місця події від 22 жовтня 2022 року з фототаблицями;

- дані які містяться у протоколі огляду відеозапису та самого відеозапису;

- дані, які містяться у протоколі пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам від 10 листопада 2023 року;

- дані, які містяться у протоколі огляду місця події від 11 листопада 2022 року з фототаблицями та заяви ОСОБА_11 ;

- дані, які містяться у протоколі огляду речей і документів від 12 листопада 2022 року;

- дані, які містяться у висновку експерта № 3412/22 від 19 листопада 2022 року щодо вартості телефону;

- дані, які містяться у висновку експерта № 042/1-353-2022, відповідно до якого у потерпілого виявлено тілесні ушкодження у вигляді забійної рани - лівої надбрівної дуги, правої вушної раковини, що відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6, але менше ніж 21 добу та у вигляді синця - на повіках лівого ока, що відноситься до легкого тілесного ушкодження.

Проте, оцінка доказам у їх взаємозв`язку не надана, як і не наведено доказів на підтвердження наявності в діях обвинуваченого корисливого мотиву, а також не спростованаверсія обвинуваченого щодо обставин події, з урахуванням повторно дослідженого відеозапису подій під час апеляційного розгляду, що суперечить вимогам ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, є істотним порушенням вимог КПК України, що перешкодило суду постановити законне та обґрунтоване рішення, а також позбавляє суд апеляційної інстанції прийняте своє рішення.

Таким чином, на підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення, з огляду на що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Окрім того, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що при постановлені вироку судом, всупереч п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, не вирішено питання процесуальних витрат.

Згідно з ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

За встановлених обставин колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги захисника та прокурора підлягають до задоволення частково.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 14 серпня 2023 рокущодо ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 187 КК України - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

__________________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4