Номер провадження: 11-кп/819/273/24 Головуючий у 1-йй інстанції ОСОБА_1
Справа № 766/146/23 Доповідач ОСОБА_2
ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/146/23
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.10.2024 м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 22.11.2023, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Знам`янка Білозерського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , що мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

раніше судимого:

- вироком Приморського районного суду м. Одеси від 02.03.2023 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 17000 грн. (штраф не сплачено),

засуджено:

за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 02.03.2023 у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, та за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень.

Відповідно до ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

На підставі п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 755 гривень 12 копійок.

Вирішено питання про долю речових доказів.

в с т а н о в и в:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за вчинення вищевказаного кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 , переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення встановленого правового режиму обігу наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, незаконно, на початку лютого 2023 року (більш точного часу та дати досудовим розслідуванням не встановлено) в лісосмузі, що розташована за межами населеного пункту АДРЕСА_2 (більш точного місця досудовим розслідуванням не встановлено), придбав шляхом зривання рослини роду «Конопля», та виготовив шляхом сушіння та подрібнення руками придатний для вживання особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 561,995 г, що відноситься до великих розмірів, який в подальшому незаконно зберігав за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , без мети збуту для особистого вживання, до моменту його вилучення працівниками поліції в ході огляду місця події, який мав місце 08.03.2023 на відкритій місцевості поряд з домоволодінням, розташованим за адресою: АДРЕСА_2 , в період часу з 11:35 години до 11:41 години.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, 26.12.2023 прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., які відповідно до положень ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.

Апеляційна скарга прокурора мотивована доводами про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зазначає, що суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_8 вчинив новий злочин до відбуття покарання за попереднім вироком, при застосуванні ст.71 КК України та призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі та штрафу, рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання лише в частини покарання у виді позбавлення волі на підставі ст.75 КК України було неприпустимим, а звільнення від відбування покарання у виді штрафу ст.75 КК України не передбачено.

Крім того, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання не відповідає вимогам ст.65 КК України, є занадто м`яким та не є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, а неправильне застосування судом положень ст.75 КК України до обвинуваченого потягнуло за собою винесення незаконного вироку.

Також зазначає про те, що з мотивувальної частини вироку необхідно виключити обставину, що обтяжує покарання «рецидив злочинів», яка відсутня відповідно до приписів ст.67КК України.

Відповідно до ч.4 ст.403 КПК України внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.

Незважаючи на це, 05.08.2024 прокурором були подані зміни до апеляційної скарги, які погіршують становище обвинуваченого ОСОБА_8 , за межами строків на апеляційне оскарження, що не допускається законом.

Тому, враховуючи положення ч.4 ст.403 КПК України, зазначені зміни прокурора до апеляційної скарги не можуть бути предметом розгляду апеляційним судом.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що зазначена в змінах до апеляційної скарги ухвала Приморського районного суду м. Одеси від 08.04.2024 про заміну покарання у виді штрафу, призначеного вироком Приморського районного суду м. Одеси від 02.03.2023 року, на громадські роботи була постановлена після оскаржуваного вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 22.11.2023, а тому не була предметом розгляду судом першої інстанції.

Питання про застосування покарань за наявності кількох вироків можуть бути вирішені в порядку ст.537 КПК України під час виконання вироків.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора та просив ухвалити новий вирок щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання, позицію захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, повторно дослідивши матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, та ніким не оспорюються, а тому відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, належить скасувати з таких підстав.

Відповідно до ч.1, 2 ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених санкцією статті Особливої частини Кодексу, яка передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальні правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для ї виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даними про особу винного.

У випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення застосовується призначення покарання за сукупністю вироків. У цьому разі суд відповідно до ч.1 ст.71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч.1 ст.71 КК остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно положень ч.3 ст.72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Таким чином, положення ч.3 ст.72 КК України не тільки не виключають можливості застосування положень статей 70, 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування.

У той же час ч.3 ст.72 КК України передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.

Також, відповідно до положень ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, звільнення від відбування призначеного судом покарання у виді штрафу з випробуванням за цією нормою закону не допускається.

Однак, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 судом першої інстанції при постановленні рішення зазначені приписи враховано не було, що потягло за собою неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме статей 71, 75 КК.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження 02.03.2023 вироком Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень.

В подальшому, вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 22.11.2023, відповідно до його змісту, ОСОБА_8 було засуджено за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та одночасно ухвалено виконувати самостійно вирок Приморського районного суду м. Одеси від 02.03.2023, яким ОСОБА_8 призначено покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень.

Проте, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання, незважаючи на те, що він на момент постановлення нового вироку не відбув покарання за попереднім вироком Приморського районного суду м. Одеси від 02.03.2023 у виді штрафу не сплатив штраф, помилково не застосував до нього положення статті 71 КК України, які у даному випадку підлягали застосуванню та призначенню ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю вироків.

Втім, з урахуванням того, що ОСОБА_8 вчинив новий злочин до відбуття покарання за попереднім вироком, при застосуванні ст.71 КК України та призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі та штрафу, рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування лише частини покарання у виді позбавлення волі на підставі ст.75 КК України, було неприпустимим, а звільнення від відбування покарання у виді штрафу ст.75 КК України не передбачено.

Крім того, слід зазначити, що визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Статтею ст.75 КК України, передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно із п.2,4 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Згідно із матеріалами справи, призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання із застосуванням ст.75 КК України, суд першої інстанції послався на характер та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу винного, що він на обліку у лікаря психіатра не перебуває, однак перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом: «Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю, стан залежності, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів та вчинив новий злочин у сфері обігу наркотичних засобів. На момент вчинення кримінального правопорушення за місцем проживання характеризується посередньо, офіційно працевлаштованим не був, неповнолітніх утриманців не має, визнав себе винним в повному обсязі, розкаявся у вчиненому, не чинив перешкоди під час проведення досудового розслідування.

До обставин, що пом`якшують покарання, суд відніс - щире каяття.

Обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину.

На підставі цього суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без відбування реального покарання у виді позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду першої інстанції не в повній мірі відповідає вимогам ст.65, 75 КК України.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, судам необхідно виходити також із особливостей конкретного кримінального правопорушення й обставин його вчинення.

Так, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд належним чином не мотивував своє рішення та фактично не врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до нетяжких злочинів, які за своїм характером є суспільно-небезпечними та поширеними кримінальними правопорушеннями у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, дані про особу винного, що він неодружений, ніде не працює, що вказує на відсутність у нього постійного, легального джерела прибутку та міцних соціальних зв`язків.

Крім того, суд першої інстанції не врахував, що не перебування на обліку у лікаря психіатра, щире каяття, невчинення перешкод під час проведення досудового розслідування не є тими чинниками, які б свідчили про зменшення суспільної небезпечності особи обвинуваченого ОСОБА_8 та вчиненого ним кримінального правопорушення, які б беззаперечно давали підстави для висновку про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що у даній конкретній справі не досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також не враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

Дані про особу ОСОБА_8 , характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, свідчать про суспільну небезпечність його особи та неможливість виправлення обвинуваченого без відбування реального покаранняу виді позбавлення волі.

Зважаючи на викладене вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання, яке призначено судом першої інстанції ОСОБА_8 із застосуванням ст.75 КК України, є недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, тобто воно не сприяє меті кримінального покарання - не тільки виправлення засудженого, але й запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, а тому є невиправдано м`яким заходом примусу, який не можна вважати пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його суспільної небезпечності.

Отже, рішення суду про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі в межах строку, визначеного судом першої інстанції та запропонованого прокурором. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Поруч із цим, як слушно зазначив в апеляційній скарзі прокурор, визнавши обставиною, що обтяжує покарання «рецидив злочинів», суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Так, положеннями ст.34 КК України передбачено, що рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Відповідно до ст.32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливою частини цього Кодексу.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.309 КК України, суду першої інстанції було відомо про факт засудження останнього вироком Приморського районного суду м. Одеси від 02.03.2023 за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто наявна повторність, а не рецидив злочинів. Тому вказана обставина не могла бути визнана судом першої інстанції як така, що обтяжує покарання

Також колегія суддів зауважує, що так ж помилка була допущена при визнанні обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочину в обвинувальному акті, на яку прокурор Білозерського відділу Олешківської окружної прокуратури ОСОБА_9 не звернула уваги при затвердженні обвинувального акта. (а.п.7).

З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його слід скасувати та ухвалити новий вирок у цій частині.

Крім того, колегія суддів вважає доводи прокурора про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, знайшли своє підтвердження, оскільки відповідно до приписів ст.67 КК України така обставина відсутня, а тому не може враховуватися при призначенні покарання.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Тому, зважаючи на доводи прокурора та заявлені ним вимоги, апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити.

Керуючись ч.15 ст.615, ст.404, 407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд.

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 22.11.2023 щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання - скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., які відповідно до положень ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.

Початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 в порядку виконання вироку апеляційного суду.

У решті вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4