Справа №585/39/22 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/493/24 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА

Іменем України

11 листопада 2024 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 585/39/22 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 02.06.2023, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника адвоката ОСОБА_11 ,

установила:

У поданих апеляційних скаргах:

- захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_12 просить змінити вирок суду та призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 КК, а також на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015) зарахувати у строк відбування покарання строк перебування під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки інкриміноване обвинуваченому правопорушення було вчинене 03.05.2015, ОСОБА_10 активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, визнав вину, щиро розкаявся, під час досудового розслідування частково відшкодував матеріальну шкоду потерпілому, має постійне місце проживання, на його утриманні перебуває неповнолітня дитина;

- обвинувачений ОСОБА_13 просить зарахувати у строк відбування покарання час перебування в слідчому ізоляторі з 20.11.2021 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК в ред. ЗУ №838-УІІІ від 26.11.2015.

Вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 02.06.2023 ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, і йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком на три роки. До вступу вироку в законну силу обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 02.06.2023.

Згідно вироку суду, ОСОБА_10 в період часу з 22:00 03.05.2015 до 08:00 04.05.2015 через металеву хвіртку зайшов на територію господарства за адресою: АДРЕСА_2 , де з гаражного приміщення таємно, повторно, викрав речі ОСОБА_14 на суму 9505 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 , які підтримали апеляційні скарги, доводи прокурора ОСОБА_9 про залишення судового рішення без змін, а апеляційних скарг без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, за обставин, викладених у вироку, відповідають матеріалам кримінального провадження, належним чином умотивовані та ґрунтуються на досліджених і перевірених в судовому засіданні доказах, а також в апеляційних скаргах не оспорюються.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_15 про суворість призначеного ОСОБА_10 покарання і застосування до нього положень ст. 69 КК, то колегія суддів вважає необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, КК має своїм завданням правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України від кримінально-протиправних посягань, забезпечення миру і безпеки людства, а також запобігання кримінальним правопорушенням; для здійснення цього завдання КК визначає, які суспільно небезпечні діяння є кримінальними правопорушеннями та які покарання застосовуються до осіб, що їх вчинили (ст. 1 КК).

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого, та має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами (ч. 1-2 ст. 50 КК), а згідно ч. 1-2 ст. 65 КК суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті (частині статті) Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру, в тому числі й ст. 69 КК, згідно якої за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Крім того, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінальних правопорушень, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо. При цьому під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції (прокурора, потерпілого, обвинуваченого чи його захисника), а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На національному рівні КСУ у своєму рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що «справедливе застосування норм права передбачає передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад кримінального правопорушення та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання повинно бути домірним кримінальному правопорушенню».

При визначенні виду і розміру покарання підлягає також врахуванню й те, що одним із європейських стандартів кримінального судочинства є принцип «пропорційності», тобто коли призначене особі покарання повинно бути пропорційним втручанням держави у права людини (остаточне рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12). При цьому колегія суддів дотримується автономної концепції поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98).

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції дотримався вимог кримінального закону, врахував ступінь тяжкості вчиненого останнім кримінального правопорушення, особу винного, який раніше неодноразово судимий, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 2018 року, негативно характеризується за місцем мешкання. При цьому обставинами, які пом`якшують покарання суд визнав щире каяття, визнання вини, обставин, що обтяжують покарання не встановив та дійшов цілком обґрунтованого висновку про призначення покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч. 3 ст. 185 КК і на переконання колегії суддів призначене покарання відповідає його меті, гуманності, справедливості, фактичним обставинам кримінального провадження, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Визначене судом покарання не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав людини, воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Посилання в апеляційній скарзі захисника на необхідність врахування пом`якшуючих обставин, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки ці обставини ураховані судом при ухваленні вироку в сукупності також і з іншими фактичними обставинами кримінального провадження.

Будь-яких законних підстав для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК колегією суддів не встановлено, незважаючи на наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, оскільки відсутні підстави вважати, що ці обставини настільки істотно знижують ступінь тяжкості кримінального правопорушення, що призначене ОСОБА_10 покарання є явно недоцільним і несправедливим.

Таким чином, призначене покарання відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та справедливому балансу між загальними інтересами суспільства і вимогами захисту основоположних прав та інтересів особи, не становить «особистий надмірний тягар», а будь-яких законних підстав для призначення йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК колегією суддів не встановлено.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_15 та обвинуваченого ОСОБА_10 про необхідність зарахування судом першої інстанції у строк покарання строку попереднього ув`язнення обвинуваченого за правилами ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015).

21.06.2017 набрали чинності зміни до ч. 5 ст. 72 КК, внесені ЗУ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 № 2046-VIII, відповідно до яких термін попереднього ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі з розрахунку день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК. При цьому відповідно роз`яснень, викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції в ред. ЗУ № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону у часі, а якщо злочин було вчинено починаючи з 21.06.2017 включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в ред. ЗУ № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, злочин вчинений обвинуваченим в травні 2015 року і до набрання вироком суду законної сили до обвинуваченого був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, тому колегія суддів приходить до переконання про необхідність зарахування до призначеного покарання строку попереднього ув`язнення з 02.06.2023 до 11.11.2024 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи наведене, апеляційні скарги захисника ОСОБА_15 та обвинуваченого ОСОБА_10 в цій частині підлягають задоволенню, а вирок суду зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 02.06.2023 відносно ОСОБА_16 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у ред. ЗУ № 838-VІІІ від 26.11.2015) зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_17 строк його попереднього ув`язнення з 02.06.2023 до 11.11.2024 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4