Справа №585/2286/20 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/114/24 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Порушення недоторканності житла
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2024 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілих адвоката ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою зі змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , та за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 14.07.2021 року, відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, військовозобов`язаного, розлученого, фізичної особи підприємця, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 162 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 в яких:

- прокурор просив вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 14.07.2021 року, скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням. Просив ухвалити новий вирок за яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 162 КК України і призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без зміни.

В подальшому апеляційну скаргу прокурор доповнив та до вказаних вимог додав прохання вирок суду першої інстанції змінити і виключити із мотивувальної частини вироку обтяжуючі вину обвинуваченого обставини та виключити із мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку суду про негайну передачу сина ОСОБА_11 матері ОСОБА_12 для їх спільного проживання після набрання вироком законної сили;

- обвинувачений просив вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 14.07.2021 року, скасувати, а кримінальне провадження відносно нього закрити за недоведеністю вини у його вчиненні. Також обвинувачений просив якщо у разі відхилення доводів його скарги, щодо не доведення вини у вчиненні злочину, то вирок суду змінити в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_13 , відмовивши в його задоволенні та з виключенням з резолютивної частини вироку покладений на нього судом обов`язок про негайну передачу сина ОСОБА_11 матері ОСОБА_12 для їх спільного проживання.

Даним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 162 КК України і призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 від відбуття призначеного покарання звільнено з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього виконання передбачених ст. 76 КК України обов`язків, а саме:

- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи;

- після набрання вироком законної сили, негайно передати сина ОСОБА_11 матері ОСОБА_12 для їх спільного проживання.

Початок іспитового строку ОСОБА_9 визначено рахувати з моменту проголошення вироку та запобіжний захід визначено не обирати.

Частково задоволено цивільний позов ОСОБА_13 та стягнуто з ОСОБА_9 25000 грн моральної шкоди.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог прокурор доведеності вини обвинуваченого та правильності правової кваліфікації його дій не оскаржував, водночас вирок суду вважав не законним, оскільки суд при призначенні ОСОБА_9 покарання не дотримався вимог ст. 65 КК України та звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, не врахував тяжкості, суспільної небезпечності та наслідків від вчиненого злочину чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і безпідставне звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор зауважив на тому, що суд самостійно встановив обтяжуючі покарання обвинуваченого обставини, тоді як в ході досудового розслідування таких обставин встановлено не було. Крім цього, суд вийшов за межі своїх повноважень зазначивши у вироку обов`язок по передачі дитини матері, оскільки вказане регулюється нормами цивільного законодавства та не охоплюється даним кримінальним провадженням.

Обвинувачений обгрунтовуючи доводи своєї апеляційної скарги не погоджувався з фатичними обставинами, які встановив суд пешої інстанції зазначаючи, що його дружина залишила будинок, де жили разом, і пішла жити до батьків а він проживав із дітьми сам, дружина участі в їх вихованні не брала. 04.06.2020 року близько 23.00 год він вклав дітей спати і поїхав до магазину за продуктами. Діти залишились самі. Коли повернувся то речі розкидані, зателефонував дружині та дізнався, що діти в неї. Далі поїхав до дружини за адресою проживання батьків, і якщо діти будуть згодні, то забрати дітей назад додому. До двору зайшов через незамкнену хвіртку, в хаті горіло світло, близько трьох хвилин стукав у двері, йому відкрили, зайшов, нікого не чіпав, пішов до дітей, які не спали та були біля пакетів з речами. ОСОБА_14 у дружини навіщо забрала дітей, самі потерпілі сварились, дітей позвав їхати з ним додому, нахилився за пакетами, а тесть почав бити його кулаками. Далі взяв в руки сина і вибіг на подвір`я. Збоку на вулиці стояла теща і сказала, щоб ОСОБА_15 його не чіпала. Тоді він забрав сина і поїхав додому, донька залишилась, бо заборонили потерпілі, з якими вона пожила 2 тижні і знову повернулась до нього. Наголошував, що ні паркану ні вікон не пошкоджував, чи є замок на хвіртці не бачив, фізичної сили ні до кого не застосовував, все було навпаки її застосовували до нього тесть та дружина, які повалили його на диван. Стверджував про те, що діяв правомірно, дітей рятував, та конфлікту б не було якби їх дружина тоді не забрала. Визнавав, що діяв емоційно та не правильно в тій частині, що дітей повертав собі вночі. Цивільний позов не визнав,оскільки шкоди нікому не робив, а компенсацію потерпілим пропонував заради примирення, щоб не бути ворогами. Вважав, що дружина навмисно його провокувала так як тоді вмикала диктофон, із запису якого погроз в сторону потерпілих немає.

Не зважаючи на викладене, суд першої інстанції визнав його винним та в основу вироку поклав пояснення потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 і ОСОБА_19 , які безпосередніми очевидцями події не були та протокол огляду предмету від 25.06.2020 року із зафіксованими на ньому діалогом і подіями в ніч на 05.06.2020 року, з якого неможливо встановити того, що його проникнення до будинку відбулось саме внаслідок вибивання замикаючого пристрою у дверях будинку. Зміст зафіксованих на диску розмов не спростовує його версії події, що відбулась і не містить фактів, з яких можливо було б дійти висновку про те, що його проникнення до будинку було вчинено із погрозою застосування насильства відносно потерпілої ОСОБА_13 та застосуванням насильства відносно потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_12 . Більше того, аудіо записи були здійснені на телефон дружини і в подальшому передані слідчому, що не узгоджується з позицією Верховного Суду викладеною в постанові від 15.06.2021 року « 305/2022/14-к, та не може враховуватись як доказ.

Натомість обвинувачений звертав увагу на покази доньки ОСОБА_20 , що була допитана в якості свідка, в присутності педагога, та яка зазначала, що 04.06.2020 року у них була мама, потім пішла. Вона попросилась у батька погуляти до 10 год, бо до неї прийшли подруги. Погулаля, повернулась додому. Тато готував їсти на кухні, сказав помитись і лягати спати. Вона так і зробила. Потім зайшла мама і забрала їх. Вона і ОСОБА_21 йти не хотіли, просили зателефонувати тату на що мама відмовилась. Потім до будинку бабусі, куди відвезла їх мама, приїхав тато, він просив відкрити двері. Двері відкрив дідусь. Мама і дід тата били. Тато взяв ОСОБА_22 на руки та вийшов. Тата били кулаками в спину.

Притягнення його до відповідальності за ч. 2 ст. 162 КК України обвинувачений вважав безпідставним, оскільки матеріали справи не містять доказів його проникнення до будинку потерпілої із погрозою застосування насильства відносно потерпілої ОСОБА_13 та застосування насильства відносно потерпілих ОСОБА_16 і ОСОБА_12 .

Звертав увагу, що жодних насильницьких дій відносно потерпілих з метою проникнення до будинку не застосовував, умисних тілесних ушкоджень їм не завдавав. Всі його дії були спрямовані на одне забрати дітей, а не на те, щоб бути в будинку всупереч волі власника чи з метою завдати будь-кому тілесних ушкоджень з метою перебування у цьому будинку. Жодних погроз застосування насильства відносно потерпілої ОСОБА_13 та застосування насильства відносно потерпілих ОСОБА_16 і ОСОБА_12 , з метою проникнення до будинку ним вчинено не було та у вироку немає посилань на те, які саме погрози та яке насильство з метою проникнення до будинку було ним вчинено.

Щодо показів самих потерпілих, то на переконання обвинуваченого, до них суд мав віднестись критично, з огляду на їх же зацікавленість у вирішенні справи та не узгодження між собою в частині завдання ним тілесних ушкоджень.

Щодо показів свідка ОСОБА_20 (доньки) то їх суд не врахував і мотивів такого не врахування не навів. Не оцінив суд і того, що матеріалами справи не спростовано його посилання на те, що двері будинку він не вибивав, а їх відчинив хтось із самих присутніх цього будинку після його вимоги їх відкрити, як і те, що зайшовши до будинку, він нікого не чіпав, а пішов до дітей.

Також, судом не враховано, що саме його дружною спростовано його дії, оскільки забравши без його згоди дітей, знаючи та усвідомлюючи те, що діти не бажають проживати з нею у її батьків, вона свідомо спровокувала його на відвідування місця її проживання у батьків.

Стверджував, що не заперечує того, що у нічний час порушив спокій дружини та її батьків, проте, на переконання обвинуваченого, потерпілі своїми спільними, узгодженими діями спровокували його на це, а в подальшому виставили всі обставини перебування в будинку таким чином, що нібито він незаконно проник до нього, вибивши двері.

Обвинувачений переконаний, що потерпілі переслідують мету забрати у нього дітей, навмисно сфабрикували докази, зокрема щодо пошкодження ним паркану, проникнення на територію домоволодіння з метою подальшого проникнення до домоволодіння, пошкодження вікна у будинку, шляхом його розбиття та проникнення до житла через вхідні двері шляхом пошкодження ривком запираючого пристрою.

Також, як докази його вини, суд врахував ряд висновків експертів № 224 від 27.07.2020 року, № 225 від 27.07.2020 року, № 278 від 04.09.2020 року, № 277 від 04.09.2020 року.

З огляду на викладене, обвинувачений вважав, що досліджені судом докази не доводять наявності в його діях складу передбаченого ч. 2 ст. 162 КК України кримінального правопорушення, а тому вирок має бути скасований, а провадження відносно нього закрите.

Також, обвинувачений звертав увагу і на те, що при призначенні йому покарання з випробуванням суд поклав на нього обов`язок після набрання вироком суду законної сили негайно передати сина ОСОБА_11 матері ОСОБА_12 для їх спільного проживання, тоді як ст. 76 КК України такий обов`язок взагалі не передбачений. Крім цього, виконання рішення, яким визначено проживання його сина з матір`ю не є предметом дослідження та вирішення в рамках даного кримінального провадження.

Не погоджувався обвинувачений і з цивільним позовом, який суд частково задовольнив та стягнув з нього на користь потерпілої ОСОБА_13 25 000 грн моральної шкоди. Зазначав, що погоджується з тим, що своїми діями він дійсно завдав ОСОБА_13 певних душевних хвилювань, разом з тим, звертав увагу на те, що вина його не доведена, насильства відносно ОСОБА_13 він не застосовував, а його поведінка була спровокована насамперед донькою потерпілої. Закриття кримінального провадження не позбавляє ОСОБА_13 права заявити позов в порядку цивільного судочинства, якщо вона вважає, що його діями їй завдана моральна шкода.

Інші учасники кримінального провадження, зокрема потерпілі, представник потерпілих та захисник апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 подали письмові позиції в яких просили апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а апеляційний розгляд справи проводити у їх відсутність.

Як встановлено судом першої інстанції, 05.06.2020 року близько 01.45 год ОСОБА_9 , знаходячись за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , зателефонував на мобільний телефон своєї дружини ОСОБА_12 , яка проживає в будинку своєї матері, - ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_2 , для з`ясування місця перебування дітей ОСОБА_20 та ОСОБА_11 у зв`язку з виявленням їхньої відсутності вдома за адресою: АДРЕСА_3 .

Під час телефонної розмови ОСОБА_9 в грубій нецензурній формі, висловлюючи погрози, висунув дружині ОСОБА_12 претензії щодо перебування їхніх дітей по місцю її проживання за адресою: АДРЕСА_2 . На що ОСОБА_12 , пояснивши ОСОБА_9 , що діти перебувають з нею як матір`ю і не бажаючи продовження розмови, вимкнула телефон. Бажаючи забрати дітей у ОСОБА_12 , в цей день близько о 01.50 год ОСОБА_9 приїхав на власному автомобілі за адресою: АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_13 , та в якому разом з останньою постійно проживає ОСОБА_16 та ОСОБА_12 , з якою у ОСОБА_9 з квітня 2020 року існує конфлікт з приводу місця проживання дітей ОСОБА_20 та ОСОБА_11 . У подальшому, діючи умисно, в порушення ст. 30 Конституції України, яка гарантує право на недоторканість житла, ОСОБА_9 пошкодив паркан, яким огороджене домоволодіння зі сторони дороги, та проник на територію домоволодіння за вищевказаною адресою, з метою подальшого проникнення до домоволодіння. Надалі, ОСОБА_9 направився до будинку, пошкодив вікно будинку, шляхом його розбиття та через вхідні двері, пошкодивши ривком запираючий пристрій, проник до житла, належного ОСОБА_13 , не маючи при цьому законних підстав на таке вторгнення, всупереч волі потерпілої, усвідомлюючи, що він порушує конституційне право на недоторканість житла.

Знаходячись в коридорі вищевказаного будинку, ОСОБА_9 побачив ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , які стояли на шляху до кімнати, де знаходились діти, - ОСОБА_20 та ОСОБА_11 . Маючи намір в будь-який спосіб забрати дітей у матері,- ОСОБА_12 , діючи з прямим умислом, направленим на застосування насильства та з погрозою застосування насильства, з метою подолання опору потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_12 , які намагались завадити ОСОБА_9 незаконно проникнути до кімнати, в якій перебували діти, останній погрожував ОСОБА_13 застосуванням фізичного насильства, які остання сприймала реально, та умисно схопив ОСОБА_16 за руки, при цьому міцно тримаючи та не відпускаючи його руки, почав перехиляти його на лівий бік використовуючи при цьому свої переваги в силі та габаритах, повалив ОСОБА_16 на підлогу. Після цього, не зупиняючись на вчиненому, ОСОБА_9 умисно схопив ОСОБА_12 , яка намагалася захистити ОСОБА_16 , та перегородити шлях ОСОБА_9 до дітей, тримаючи руки ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , із застосуванням сили, з метою подолання опору ОСОБА_12 , діючи з непрямим умислом, повалив останню на підлогу лівою поверхнею бічної сторони. Внаслідок таких дій ОСОБА_9 , потерпілий ОСОБА_16 отримав тілесні ушкодження у вигляді синця на задній поверхні лівого плеча в нижній третині і поверхневе садно в проекції лівого колінного суглобу, а потерпіла ОСОБА_12 отримала тілесні ушкодження у вигляді: синця на тильній поверхні лівої кисті, на передній поверхні лівого плеча в середній третині, на розгинальній поверхні лівого передпліччя в нижній третині і в проекції лівого колінного суглобу, які згідно п. 2.3.2 б Правил визначення тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом № 6 від 17.01.1995 МОЗ України «Про розвиток та вдосконалення судово медичної служби України» відносяться до легких тілесних пошкоджень.

Подолавши опір потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_12 , ОСОБА_9 взяв на руки сина ОСОБА_11 та, тримаючи його на руках, вийшов із домоволодіння та на власному автомобілі, забравши сина, поїхав у невідомому напрямку.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка змінену і доповнену апеляційну скаргу прокурора підтримала, просила вирок суду першої інстанції змінити та виключити із мотивувальної частини вироку обтяжуючі вину обвинуваченого обставини і виключити із мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку суду про негайну передачу сина ОСОБА_11 матері ОСОБА_12 для їх спільного проживання після набрання вироком законної сили, щодо скарги обвинуваченого то проти її задоволення прокурор заперчила, думки обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 , які апеляційну скаргу обвинуваченого підтримали, думку представника потерпілих адвоката ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла такого висновку.

Так, з матеріалів справи слідує, що вирок суду першої інстанції оскаржений двома учасниками: прокурором і обвинуваченим.

Прокурор спочатку ставив вимоги про скасування вироку суду та ухвалення нового вироку, однак далі вимоги скарги прокурор змінив та просив вирок суду першої інстанції змінити виключивши з нього обтяжуючі покарання обвинуваченого обставини та вказівку суду щодо негайної передачі сина ОСОБА_11 матері ОСОБА_12 для їх спільного проживання після набрання вироком законної сили.

Обвинувачений свою вину у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 162 КК України не визнавав, а тому просив вирок суду скасувати та кримінальне провадження відносно нього закрити. Крім цього, обвинувачений нне погоджувався з цивільним позовом та вказував, що суд безпідставно поклав на нього обов`язок по поверненню дитини.

Враховуючи ч. 1 ст. 404 КПК України, вивчивши матеріали кримінального провадження в межах заявлених апелянтами вимог колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження.

Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вивчивши матеріали кримінального провадження, з урахуванням заявлених апелянтами доводів, колегія суддів вважає, що вказані вимоги закону суд першої інстанції в цілому виконав, оскільки, попри доводи апеляційної скарги обвинуваченого, правильно встановив в його діях склад злочину з правовою кваліфікацією - ч. 2 ст. 162 КК України, як незаконне проникнення до житла із погрозою застосування насильства відносно потерпілої ОСОБА_13 та застосування насильства відносно потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_12

Такого висновку суд дійшов на підставі пояснень обвинуваченого, потерпілих, свідків та наданих стороною обвинувачення письмових доказів.

Так, з матеріалів справи вбачається, що будучи допитаним в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 зазначав, що вину у вчиненні інкримінованого йому злочині він не визнає та пояснював, що 13.04.2020 дружина ОСОБА_12 залишила будинок, в якому вони проживали разом, і пішла жити до батьків. З того дня до 05.06.2020 року він проживав із дітьми у власному будинку, дружина не брала участі у вихованні дітей. 04.06.2020 дружина приходила, відвідувала дітей. Того дня близько 23 год. він уклав дітей спати і поїхав у магазин за продуктами. Діти залишились самі. Він був відсутній одну годину. Коли повернувся додому, речі були розкидані. Він зателефонував дружині, це було близько 00.30 год, і дізнався, що діти у неї. Дружина приїхала вночі і забрала дітей. Дружина не повідомляла, що забере дітей. Йому це не сподобалось. Дружина по телефону заперечувала, щоб діти пішли до нього. Потім поїхав до дружини за адресою проживання батьків поговорити, і якщо діти будуть згодні, то забрати дітей назад додому. Дозвіл приїхати він не отримав, але сказав дружині, що приїде. Вирішив так діяти, бо хотів забрати дітей, які не хотіли жити з мамою. У двір зайшов через незамкнену хвіртку.У хаті горіло світло, він почав стукати у двері, стукав хвилин три, наполягав, щоб відкрили двері. Потім хтось відкрив двері, він зайшов до будинку, нікого не чіпав, пішов до дітей, вони не спали, були біля пакетів з речами. Запитав дружину, навіщо вона забрала у нього дітей. Була сварка з боку потерпілих. Позвав дітей їхати додому, нахилився забрати пакети, а тесть почав бити його кулаками. Він взяв на руки сина та вибіг на подвір`я. З боку на вулиці стояла теща і сказала, щоб ОСОБА_15 його не чіпала. Він забрав сина і поїхав додому. Донька з ним не поїхала, бо їй заборонили потерпілі. Донька жила у потерпілих два тижні, потім пішла жити до нього. Підтвердив, що будинок належить його тещі і що з нею разом живуть тесть - ОСОБА_16 та з 13.04.2020 їх донька, - ОСОБА_12 Заперечував, що застосовував до когось фізичну силу, зазначав, що застосовували до нього. Його бив, в основному, тесть, а також Людмила. Вони повалили його на диван. Під час перебування у домоволодінні потерпілих він на вікна та паркан уваги не звертав, нічого не пошкоджував, нічого не бив. Чи є замок на хвіртці, він не бачив. Коли перед цим був у будинку батьків дружини, згадати не може. Вважав, що якби дружина без його згоди не забрала дітей, то цього конфлікту не було б. Вважав, що діяв правомірно, оскільки рятував дітей. Визнавав, що діяв на емоціях, і якби зараз, то не пішов би забирати дітей серед ночі. Вважав, що дружина його навмисно спровокувала, бо вона увімкнула диктофон, а значить потерпілі його чекали. Звертав увагу суду, що з дослідженого аудіо запису не вбачається з його боку погроз нікому з потерпілих. Винним себе не вважав, шкоди нікому не завдавав, тому в задоволенні цивільного позову просив відмовити. Наголошував, що він пропонував потерпілим компенсацію, аби примиритись і заради дітей не бути ворогами.

Допитана судом першої інстанції потерпіла ОСОБА_12 пояснювала, що потерпілі ОСОБА_13 та ОСОБА_16 є її батьками, а обвинувачений її чоловік. Восени 2019 року він пішов з дому до іншої жінки. 14.04.2020 мало бути судове засідання з приводу їх розлучення за заявою чоловіка. З жовтня 2019 року до 13.04.2020 чоловік забороняв ходити з дітьми до родичів. Після 13.04.2020 ходила до дітей і бачилася із ними на вулиці. Чоловік почав перешкоджати в побаченні з дітьми. Через те, що дітей він залишав самих, вирішила забрати дітей, коли його не буде вдома. 04.06.2020 була у дітей, прийшла туди близько 18 год. Пішла близько 20 год., але стояла неподалік двору. Побачила, як обвинувачений поїхав з дому, постукала, донька відкрила. Донька знала, що вона їх забере. Син просився, щоб забрала їх ще раніше. Вона пояснювала сину, що не забирає їх, бо тато не дозволяє. Однак 04.06.2020 вирішила дітей забрати тому на батьковому авто приїхали до батьків додому, лягли спати. Десь о 2 год. ночі зателефонував чоловік, ображав її та погрожував, наказував щоб вона зібрала дітей і вивела на вулицю. Вона відповіла, що діти будуть із рідною матір`ю. Через кілька хвилин почули гуркіт. Обвинувачений забіг у двір, почав стукати у двері. Потім побіг до вікон, побив вікно. Потім вирвав двері, крикнув дітям підніматися. Діти в цей час спали. Вона та її батько,- ОСОБА_16 намагалися перешкодити йому, щоб він не забирав дітей. Стояли на його шляху. Але він відкинув спочатку батька, а потім її. Батько впав на стоячий поряд диван. Її обвинувачений відкинув тримаючи за руки. Обвинувачений відкидав їх декілька разів, прориваючись до дітей. Потім забрав сина на руки, вона намагалася зупинити обвинуваченого, але він не зупинявся і рука сина зачепилася за двері, то щоб не завдати ушкоджень сину вона відійшла. Обвинувачений вибіг з будинку із сином на руках, сів у своє авто та поїхав. Донька залишилась із нею. Обвинувачений телефонував, погрожуючи наказував щоб донька виходила на вулицю і він її забере, але вже приїхала поліція, по телефону з ним поговорили, то він припинив погрози. Через два тижні обвинувачений обманом переманив доньку до себе. Додала, що підтримує обвинувачення в попередній редакції і вважає, що обвинувачений умисно наніс їй легкі тілесні ушкодження, а тому має відповідати і за ч.1 ст.125 КК України. Просила призначити найсуворіше покарання.

Потерпіла ОСОБА_13 в суді першої інстанції пояснювала, що потерпіла ОСОБА_12 є її донькою, а обвинувачений її зять. Їй на праві власності належить будинок в АДРЕСА_4 , через конфлікт із чоловіком, донька стала проживати у них. Її онуки, ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , залишилися жити у ОСОБА_9 . Він заперечував, щоб діти проживали з ОСОБА_25 . Донька кожного дня ходила до дітей. 04.06.2020 донька пішла провідати дітей, вони були самі, вона попросила їх зібрати одяг, а сама у вечері поїхала по них із дідом. Це було десь о 21.30 год. Людмила не попередила чоловіка, що забирає дітей, бо він був проти, щоб діти жили з нею. 05.06.2020 десь о 2 год. ночі вона почула, як хтось стукає у двері, потім хтось вибив вікно. У будинок увірвався ОСОБА_9 , і почав всіх бити. Дозволу на те, щоб він заходив у будинок вона не надавала. До цього вона з ним уже років чотири не спілкувалась, оскільки не сприймала його через те, що він ображав її доньку ОСОБА_25 . Двері були замкнені, обвинувачений їх вирвав. Замок відкрився, бо лопнула планка. Двері із присутніх обвинуваченому ніхто не відкривав, дозволу зайти не давав. Ворота і хвіртка теж були замкнені. Вони їх завжди замикають. Коли приїхали потерпіла з дітьми, то заходили через хвіртку. Перед тим як приїхати, обвинувачений телефонував донці, він вже по телефону почав погрожувати. Коли обвинувачений проник у будинок, то вона, її чоловік,- ОСОБА_16 та їх донька,- ОСОБА_12 , були в коридорі. У коридорі обвинувачений почав кидати її, вона його сварила. ОСОБА_15 і дід побігли в зал. Потім вона теж побігла туди і викликала поліцію. На власні очі, як обвинувачений бив доньку того дня, не бачила. Діти проснулися та були налякані. ОСОБА_16 та ОСОБА_12 намагалися йому завадити пройти до дітей. ОСОБА_9 проривався, відкидаючи їх. Потім обвинувачений ухопив сина і тримаючи його на руках вийшов з будинку. Онучка не поїхала з обвинуваченим, бо боялася. Пізніше обвинувачений обманом виманив дівчинку і більше їй не пустив до матері. Всі погрози, які чули від нього 05.06.2020, вони сприймали реально. Цивільний позов підтримала. Додала, що підтримує обвинувачення в попередній редакції і вважає, що обвинувачений умисно наніс її доньці та чоловіку легкі тілесні ушкодження, а тому має відповідати і за ч.1ст.125 КК України. Просила призначити найсуворіше покарання.

Потерпілий ОСОБА_16 в суді першої інстанції пояснював, що потерпіла ОСОБА_12 є його донькою, а обвинувачений зять. Відносини між зятем і донькою були напружені. 13.04.2020 Людмила втекла від чоловіка, стала проживати в них. Діти залишилися з ОСОБА_26 , донька ходила відвідувати дітей, коли зятя не було вдома, бо постійно були сварки з його боку. 04.06.2020 Людмила пішла до дітей і зателефонувала, щоб він під`їхав і забрав її з речами, тому що діти були самі. Вона боялася обвинуваченого. Десь о 22 годині він поїхав із донькою забрати дітей. Під`їхавши під двір, він сидів у автомобілі, дитячі речі виносили донька та внучка. Перенесли речі, забрали дітей, діти не заперечували їхати з ними. Приїхавши додому, він поставив автомобіль і закрив ворота, всі полягали спати. У дворі світло горіло, у будинку - ні. Десь о 02.05 год 05.06.2020 обвинувачений почав стукати у ворота, хвіртка була замкнена. Обвинувачений проник у їх двір через огорожу, зламавши металевий лист огорожі. Потім підійшов до коридору і почав бити вікна. Розбив вікно одне, друге. В той час він думав, що обвинувачений розіб`є всі вікна. Потім обвинувачений стукав у двері, смикав їх на себе, доки їх не виламав. На дверях залишився відбиток ноги ОСОБА_26 . Він особисто не казав, щоб відкрили двері обвинуваченому, і сам не відкривав. Зайшовши у коридор, обвинувачений почав штовхати ОСОБА_27 і ОСОБА_25 , а вже у хаті кидав їх. Кричав погані образливі слова. Він просив обвинуваченого нікого не чіпати, намагався його тримати, але не міг утримати. Обвинувачений рвався до дітей, ударив його об одвірок. Від поштовху обвинуваченого він ударився об одвірок, потім встав, але обвинувачений його знову штовхнув на диван і він ногою ударився об диван. Від цих падінь у нього на плечі та під рукою були синці. Він обвинуваченого не бив, донька також не била. Обвинуваченому вдалося забрати сина, внучка залишилась. Зазначив, що тілесні ушкодження у нього виникли від поштовхів обвинуваченого. Прямих ударів обвинувачений йому не завдавав, але відкидав його з дороги. Доньці теж прямих ударів не було. Донька тримала обвинуваченого за руки, він її брав і кидав. Додав, що підтримує обвинувачення в попередній редакції і вважає, що обвинувачений умисно наніс йому та ОСОБА_12 легкі тілесні ушкодження, а тому має відповідати і за ч.1 ст.125 КК України. Просив призначити найсуворіше покарання.

Свідок ОСОБА_17 в суді першої інстанції пояснювала, що близько 30 років вона живе по сусідству з потерпілими ОСОБА_28 . 05.06.2020 їх вдома не було. 08.06.2020 вона проходила повз двір Марченків, побачила, що у них зламані ворота, паркан. Вона проживає за декілька будинків від потерпілих. Від людей у автобусі чула, що ОСОБА_9 зять потерпілих, коли приходив забирати дітей, то розбив у Марченків вікна.

Свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції пояснювала, що вона сусідка потерпілих ОСОБА_28 . Обвинуваченого знає, односельці з ним. Зі слів ОСОБА_13 їй відомо, що зять, тобто ОСОБА_9 , зламав їм паркан. Це сталося з 04 на 05 червня 2020 року. Паркан зігнутий так і залишився. ОСОБА_9 у Марченків бачила рідко, дочка Людмила з дітьми бувала там частіше. ОСОБА_13 та ОСОБА_16 знає як спокійних людей.

Свідок ОСОБА_20 (у присутності педагога ОСОБА_29 ) в суді першої інстанції пояснювала, що вона є донькою обвинуваченого та потерпілої ОСОБА_12 з 13.04.2020 вона та брат проживали з батьком, а мама пішла проживати до своїх батьків, а їх навідувала. 04.06.2020 у них була мама, потім пішла. Вона попросилася у батька погуляти до 10 год, бо до неї прийшли подруги. Погуляла, повернулася додому. Тато готував їсти на кухні, сказав помитися і лягати спати. Вона так із робила. Потім зайшла мама і забрала їх. Вона і ОСОБА_21 йти з мамою не хотіли, просили зателефонувати тату. ОСОБА_30 телефонувати відмовилася. Потім до будинку бабусі, куди їх відвезла мама, приїхав тато, він просив відкрити двері. Двері відкрив дідусь. Мама і дід били тата. Тато взяв ОСОБА_22 на руки і вийшов. Тата били кулаками в спину.

Свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції пояснював, що він є онуком потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_16 , племінником потерпілої ОСОБА_12 . З обвинуваченим він не спілкується. Йому відомо, що з жовтня 2019 року ОСОБА_9 почав відкрито проживати з іншою жінкою, потім подав на розлучення. Навесні обвинувачений вигнав ОСОБА_31 з дому. Тітка ходила лише до дітей, і то, коли не було вдома обвинуваченого. Дідусь і бабуся живуть поруч. Він бачив, як о 02 год. ночі обвинувачений розбив вікно у будинку Марченків, грюкав у паркан. Потім зателефонував стаціонарний телефон, дзвонила бабуся, почала кричати, щоб він біг до них. Коли вийшов із двору, то автомобіль обвинуваченого «Ауді» проїхав мимо нього. Він прийшов до дідуся і бабусі. Побачив, що дідусь був побитий, була кров. Потім викликав поліцію і «швидку допомогу». Присутнім при спілкуванні обвинуваченого із дружиною був не раз і бачив агресію обвинуваченого. Коли запитав тітку, чому вона не забрала дітей одразу як пішла, то вона пояснювала, що боялася. Пояснював, що після візиту обвинуваченого того дня, двері у веранду були виламані, засув, типу шпінгалет, теж відлетів. Ввечері напередодні він був у діда й баби, бачив, що було все нормально, паркан, вікна, двері не були пошкоджені. Інші двері були лопнуті. Коли двері виламувались, не бачив, але бачив потім пошкодження. Дворище огороджене парканом із металопрофілю, ворота та хвіртка ковані, хвіртка замикається на замок. Два великі дерев`яні вікна із зала виходять до входу. Все було напередодні цілим. Коли прибіг до двору бабусі, то там був зламаний паркан, погнутий профнастил, два вікна були розбиті, була розбита одна шибка, дерев`яна перегородка і двері побиті. На других дверях, тих, що з ключовим замком, був відбиток від взуття. Дідусь та бабуся до події були у нормальному стані, тілесних ушкоджень у них не було. Вночі у дідуся боліла нога в тазобедренній ділянці. Дідусь пояснював, що це з ним від дій ОСОБА_26 , який його відштовхнув, коли дідусь перешкоджав заходити у будинок. На руках у дідуся були синці і подряпини, також була припухша рука в ділянці біля кисті. Наявність цих ушкоджень пояснювали, що в у ніч обвинувачений хватав дідуся і тітку, смикав, відкидав.

Також судом першої інстанції досліджено та враховано і ряд наданих стороною обвинувачення письмових доказів, а саме:

- протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 05.06.2020 з якого встановлено, що Роменським ВП ГУНП в Сумській області прийнято усну заяву від ОСОБА_13 про те, що 05.06.2020 близько 02 год. за місцем її проживання прийшов її зять ОСОБА_9 , який пошкодив вікно в будинку, двері вхідні та погрожував її донці ОСОБА_12 (а. с. 73);

- заяву від 05.06.2020 з якої встанолено, що ОСОБА_13 05.06.2020 звернулася до Роменського ВП ГУНП в Сумській області із письмовою заявою про кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 126-1 КК України, в якій зазначила, що 05.06.2020 її зять ОСОБА_9 зламав металевий паркан, яким огороджене її домоволодіння, проник на територію двору, розбив два вікна, зламав вхідні двері та без дозволу незаконно проник до її житла, де вчинив сварку, в ході якої наніс тілесні ушкодження доньці ОСОБА_12 та чоловіку - ОСОБА_16 , у зв`язку з чим вважає, що в діях ОСОБА_9 міститься склад злочину за ч.1 ст.162 КК України (а.с. 74,75,76);

- заяву від 05.06.2020 з якої встановлено, що ОСОБА_12 05.06.2020 звернулася до Роменського ВП ГУНП в Сумській області про кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 126-1 КК України, в якій зазначила, що 05.06.2020 її чоловік ОСОБА_9 зламав металевий паркан, яким огороджене домоволодіння її батьків, проник на територію двору, розбив два вікна, зламав вхідні двері та без дозволу незаконно проник до її житла, де вчинив сварку, в ході якої наніс тілесні ушкодження їй та її батьку - ОСОБА_16 , намагався забрати дітей (а. с. 77);

- заяву від 05.06.2020 з якої встановлено, що ОСОБА_16 05.06.2020 звернувся до Роменського ВП ГУНП в Сумській області із письмовою заявою про кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 125 КК України, в якій зазначив, що 05.06.2020 чоловік доньки ОСОБА_9 зламав паркан, проник на територію двору, розбив вікна, зламав вхідні двері, та вчинив сімейну сварку, в ході якої наніс йому тілесні ушкодження у вигляді підшкірних гематом в області верхніх і нижніх кінцівок (а. с.79);

- акт судовомедичного обстеження № 167 від 06.07.2020 з якого встановлено, що ОСОБА_16 , 1949 року народження, обстежений 05.06.2020 і 09.06.2020; на момент огляду 05.06.2020 тілесних ушкоджень не виявлено; рекомендовано повторний огляд 09.06.2020; при огляді 09.06.2020: на задній поверхні лівого плеча в нижній третині синець коричневого кольору розмірами 4Х2 сантиметри. В проекції лівого колінного суглобу поверхневе садно червонуватого кольору розмірами 2Х 1, 5 сантиметр з крапковими коричнюватими кірками вище рівня шкіри (майже загоїлось) (а.с.80);

- акт судово медичного обстеження № 166 від 06.07.2020 з якого встановлено, що ОСОБА_12 , 1982 року народження, обстежена 05.06.2020 і 08.06.2020; на тильній поверхні лівої кисті біля основи 2 і 3 пальців синець червоного кольору розмірами 4 Х 2, 5 сантиметри. На передній поверхні лівого плеча в середній третині синець блідо синього кольору овальної форми розмірами 2Х1 сантиметр. У проекції передньої поверхні лівого колінного суглобу синець блідо синього кольору з червонуватим відтінком діаметром 2 сантиметри. Інші пошкодження не пред`являлися; рекомендовано повторний огляд 08.06.2020; при огляді 08.06.2020: на розгинальній поверхні лівого передпліччя в нижній третині синець блідо коричневого кольору розмірами 6, 5 Х 4, 5 сантиметри; інші ушкодження не пред`являлись (а. с. 81);

- висновок експерта № 224 від 27.07.2020 з якого встановлено, що при судово медичному обстеженні 05.06.2020 та 08.06.2020 у ОСОБА_12 , 1982 року народження, були виявлені: синці на тильній поверхні лівої кісті, на передній поверхні лівого плеча в середній третині, на розгинальній поверхні лівого передпліччя в нижній третині і в проекції лівого колінного суглобу. Колір синців вказує на те, що вони можуть відповідати терміну 05.06.2020. Характер пошкоджень вказує на те, що вони могли утворитися від дії тупих предметів (предмета) з обмеженою контактуючою поверхнею (а. с. 82-83);

- висновок експерта № 225 від 27.07.2020 з якого встановлено, що при судово медичному обстеженні 05.06.2020 та 09.06.2020 у ОСОБА_16 , 1949 року народження, були виявлені: синець на задній поверхні лівого плеча в нижній третині і поверхневе садно в проекції лівого колінного суглобу. Колір синця та стан садна вказує на те, що вони можуть відповідати терміну 05.06.2020. Характер пошкоджень вказує на те, що вони могли утворитися від дії тупих предметів (предмета) з обмеженою контактуючою поверхнею. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_9 , ОСОБА_12 заподіяно тілесні ушкодження, які зафіксовані у висновку експерта № 224 від 27.07.2020 (а. с. 84-85);

- протокол проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_12 від 23.07.2020 з фототаблицею до нього з якого встановлено, що потерпіла ОСОБА_12 під час слідчого експерименту показала, як ОСОБА_9 схопив руками за руки ОСОБА_12 в районі середньої частини рук, почав викручувати руки ОСОБА_12 . Потім, викручуючи руки ОСОБА_12 , почав схиляти останню на лівий бік, як ОСОБА_9 повалив на землю ОСОБА_12 та як ОСОБА_12 знаходилася на підлозі лівою поверхнею бічної сторони (а. с. 86-88);

- висновок експерта № 278 від 04.09.2020 з якого встановлено, що характер і локалізація тілесних ушкоджень у гр. ОСОБА_12 у вигляді синців на верхніх кінцівках і в проекції лівого колінного суглобу, не виключає можливості утворення їх при обставинах, продемонстрованих потерпілою під час проведення слідчого експерименту (а. с. 90);

- протокол проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_16 від 23.07.2020 з фототаблицею до нього з якого встановлено, що потерпілий ОСОБА_16 під час слідчого експерименту показав, як ОСОБА_9 схопив руками за руки ОСОБА_16 , тримаючи за руки ОСОБА_16 , почав перехиляти його на лівий бік; як ОСОБА_9 звалив на землю ОСОБА_16 ; ОСОБА_16 впав на землю своєю лівою бічною поверхнею; ОСОБА_16 знаходиться на землі у горизонтальному положенні на лівій бічній поверхні (а. с. 93-95);

- висновок експерта № 277 від 04.09.2020 встановлено, що характер і локалізація тілесних ушкоджень у гр. ОСОБА_16 у вигляді синця по задній поверхні лівого плеча в нижній третині і садна в проекції лівого колінного суглобу, не виключає можливості утворення їх при обставинах продемонстрованих потерпілим під час слідчого експерименту (а. с. 97). Допитаний судом першої інстанції експерт ОСОБА_32 пояснював, що в цьому кримінальному провадженні проводив експертизу двом особам: ОСОБА_12 та ОСОБА_16 . Під час візиту до нього, вони розказували про обставини за яких у них виникли тілесні ушкодження, вказували на місця їх нанесення. Оглядав 05.06.2020 первинно. Нічого помітно не було, тому запропонував прийти через пару днів. Коли прийшли на повторний огляд, то були зафіксовані тілесні ушкодження, які вже проявились. Тілесні ушкодження були зафіксовані в акті. Проводився слідчий експеримент на якому він присутній не був. Потім проводив додаткову експертизу використовуючи також дані отримані під час слідчого експерименту. Тілесні ушкодження на верхніх кінцівках могли утворитись у потерпілої ОСОБА_12 від хапання за руки. Тілесні ушкодження у ОСОБА_16 могли утворитись від падіння. Отримання тілесних ушкоджень у ОСОБА_16 в ділянці суглоба, за обставин продемонстрованих при слідчому експерименті, сумнівне;

- протокол огляду предмету від 25.06.2020 відповідно до якого оглянуто: оптичний диск під назвою «Verbatim», типу CD-R, об`ємом 700 МВ, 80 min, Х52; при запуску його на ноутбуці «Lenovo G580», на екрані відображено два файли, а саме: файл типу «М4А», назвою «AUD-05062020.cut», тривалістю 2 хв. 44 с., розміром 2, 59 МВ; файл типу «М4А», назвою «AUD-05062020», тривалістю 19 хв. 03 с., розміром 17,7 МВ (а. с. 90). З аудіозапису, розміщеного на цьому диску, судом першої інстанції встановлено, що на диску зафіксовано діалог та події, які відбулися в ніч на 05.06.2020. Зокрема суд встановив факт по відчиненню дверей, стукіт, шорох, потасовку, зверення ОСОБА_9 про те, щоб йому ввідали дітей на що ОСОБА_12 відповідає відмовою, просить її не штовхати, кричить. Також з розмов слідує з`ясування відносин, зокрема чому ОСОБА_9 залишив вдома дітей. ОСОБА_9 звертається до доньки щоб та одягалася на що ОСОБА_12 заперечує. ОСОБА_9 запитує в дружини чому та йому не зателефонувала. В цей час ОСОБА_16 звертається до ОСОБА_9 з тим, що він все поламав. ОСОБА_9 наказує дітям слідувати додому на що ОСОБА_12 категорично заперечує. Звукозапис свідчить про потасовку, суперечки, лайку між присутніми (а. с. 106);

- витяг з єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000042 від 17.06.2020 з якого встановлено, що 17.06.2020 внесено відомості до реєстру за ч. 2 ст. 162 КК України (в редакції чинної до 01.07.2020); обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення: 05.06.2020 року ОСОБА_9 незаконно, із застосуванням насильства, проник до житла ОСОБА_13 по АДРЕСА_2 (а. с. 104);

- протокол огляду від 03.07.2020 (з фототаблицею до нього) з якого встановлено, що місцем огляду являється господарство, розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , що зі сторони дороги по даній вулиці огороджене парканом із металопрофілю зеленого кольору (зі сторони дороги) та сірого кольору зі сторони подвір`я. На час огляду зліва від воріт паркану мається деформація, є зігнутим на висоті 105 см від рівня землі паралельно їй, протяжністю 1, 43 м. (фото № 1,2,3). На території господарства розташований серед інших споруд, будівель, одноповерховий житловий цегляний будинок, в ході огляду якого виявлено: пошкодження скла (розбиття) правої і лівої нижньої шибок вікна, що розташоване справа (ближче до воріт) по відношенню (зі сторони) асфальтованого майданчика, що проходить від воріт паркану до вхідних дверей будинку. Проведеними обмірами встановлено розміри скла, розбитого у шибках 52х45; внутрішнього і зовнішнього (зліва) зовнішнє справа пошкодження (розбиття) скла верхньої шибки вікна, слідуючого за вищеописаним у напрямку вхідних дверей будинку. Проведеними обмірами встановлено розмір розбитого скла у даній шибці 870Х340 мм. Скло у цих двох шибках з наскрізними тріщинами, без частин. (фото № 5,6,7,8). Вхідні двері будинку, з двору господарства двостулкові дерев`яні, через які вільно здійснюється прохід до коридору (фото № 5), з якого прямо двостулкові дерев`яні двері, що з сторони даного коридору оббиті шкірозамінником чорного кольору. На час огляду у правій стулці вказаних дверей наявний врізний замок із циліндровим механізмом. Виявлено: на правій бічній грані дверей мається пошкодження у вигляді прямолінійного розлому (фото № 13) (а. с. 117-121);

- довідка № 01-14/275 від 14.06.2021 та копій технічної документації на домоволодіння, з яких встановлено, що домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 належить ОСОБА_13 , рік побудови - 1982.

Проаналізувавши пояснення обвинуваченого, потерпілих свідків, а також оцінивши вказані письмові докази, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким за встановлених обставин погоджується і колегія суддів, що вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину доведена, а дії правильно кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 162 КК України, як як незаконне проникнення до житла із погрозою застосування насильства відносно потерпілої ОСОБА_13 та застосуванням насильства відносно потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_12 .

При цьому, суд першої інстанції, обгрунтовано, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_9 органами досудового розслідування обвинувачення, здійснив розгляд справи, при цьму у вироку навів відповідні на те мотиви з яких не вбачає підстав для притягнення ОСОБА_9 до відповідальності з ч. 1 ст. 125 КК України як того просили потерпілі. В апеляційному порядку вирок суду потерпілі не оскаржували.

Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що до відповідальності він притягнутий судом передчасно та безпідставно, то колегія суддів такі висновки ОСОБА_9 вважає необгрунтованими.

Так, з апеляційної скарги обвинуваченого слідує, що він викладає в ній свої фактичні обставини подій, які відбувались в домоволодінні ОСОБА_13 . Зокрема ОСОБА_9 зауважував, що до двору зайшов через незамкнену хвіртку, ні паркану ні вікон не пошкоджував, чи є замок на хвіртці не бачив, що двері в дім йому відчинили самі господарі, він ОСОБА_9 нікого не чіпав, пішов до дітей в дім щоб їх забрати до себе додому. Стверджував, що насилля ні до кого не застосовував, навпаки це було відносно нього ОСОБА_9 . Він ОСОБА_9 забрав сина, донька і дружина залишились в домоволодінні. Визнавав, що діяв емоційно та не правильно в тій частині, що дітей забирав саме вночі. Також ОСОБА_9 вважав, що аудіозапис, зміст якого викладено вище, його вини не доводить, а пояснення його доньки ОСОБА_20 суд безпідставно не врахував. Пояснення потерпілих не можуть бути враховані через їх же зацікавленість у вирішенні справи, а ряд врахованих судом висновків експертів не можуть самі по собі свідчити про вчинений ним злочин.

У відповідь на вказане колегія суддів увагу обвинуваченого звертає на сам склад і правову природу злочину передбаченого ч.2 ст. 162 КК України.

Так, безпосереднім об`єктом цього злочину є право людини на недоторканість житла та іншого володіння. Його предметом може бути житло або інше володіння особи. Потерпілим від цього злочину може бути тільки фізична особа громадянин України, особа без громадянства або іноземець. З об`єктивної сторони порушення недоторканості житла може бути вчинене у формі: незаконного проникнення до житла чи іншого володіння особи; незаконного проведення в них огляду чи обшуку; незаконного виселення; інших дій, що порушують недоторканість житла громадян. Суб`єкт злочину за ст. 162 КК України загальний, а суб`єктивна сторона характеризується лише прямим умислом, винний усвідомлює, що порушує недоторканість житла громадян шляхом вчиненння вказани вище дій, і бажає їх вчинити. Кваліфікуючою ознаком цього злочину може бути застосування насильства чи погроза його застосування. При цьому, під поняттям «насильство» охоплюється будь-яке фізичне насильство заподіяне в процесі порушення недоторканості житла.

Як слідує з доводів скарги, обвинувачений ОСОБА_9 факт того, що він посеред ночі опинився в домоволодінні ОСОБА_13 не заперечує, при цьому ставить під сумнів те, що він в домогоподарство і будинок не проникав, а просто зайшов (хвіртка не зачинена, двері самі йому відчинили). Однак, такі твердження обвинуваченого не узгоджуються не тільки з поясненнями потерпілих, які він ставив під сумнів з огляду на їх же зацікавленість у вирішенні справи, а і з протоколом огляду місця події і долученими до нього фото, з яких судом встановлено як пошкодження паркану, так і пошкодження вікон та замка у вхідних дверях, що узгоджується саме з поясненнями потерпілих та свідків, які також такі пошкодження підтвердили. В апеляційній скарзі обвинувачений доводів про те, звідки могли взятись такі пошкодження не зазначав, а сам протокол огляду місця події, як доказ, під сумнів не ставив.

Також обвинувачений зауважував, що мав умисел виключно спрямовний на те, щоб негайно забрати своїх дітей, а тому він і опинився в домогосподарстві Марченків, при цьому, насильства по відношенню до них не вчиняв.

Однак, тут колегія суддів зауважує, що події відбувались в домоволодінні власником якого є ОСОБА_13 і яка між іншого пояснювала, що дозволу на вхід в своє домогосподарство вона ОСОБА_9 не надавала, хвіртка паркану була замкнена, а вхідні двері до будинку зачинені на замок. В її будинку дійсно була донька і внуки, які обвинуваченому ОСОБА_33 приходяться дружиною і дітьми, однак діяти в супереч її, власника будинка, волі, в обвинуваченого права не було, і його проникнення в домогосподарство в такий спосіб, в даному випадку є протизаконним, оскільки перш за все порушує право ОСОБА_13 на недоторканість її житла.

Оцінюючи обставини справи в своїй сукупності колегія суддів вважає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_9 передбачений склад злочину за ст. 162 КК України наявний, а його кваліфікуюча ознака «погроза застосування насильства відносно потерпілої ОСОБА_13 та застосуванням насильства відносно потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_12 » знайшли своє підтвердження не тільки в поясненнях потерпілих, аудіозаписі, а також і у висновках експертів, зміст яких наведено вище. При цьому, хоч обвинувачений і не вважав ці висновки такими, що можуть бути доказами його вини, оскільки самі по собі його вини не підтверджують, однак тут колегія суддів зауважує, що висновки експертів в даному випадку і не виступають окремими, самостійними доказами, вони дійсно йдуть в поєднанні з іншими доказами у справі та з поясненями потерпілих і свідків в цілому. Підстав їм не довіряти апеляційним судом не встановлено.

Щодо пояснень свідка ОСОБА_20 (доньки обвинуваченого), які на його думку безпідставно не враховані судом, то тут слід зауважити, що вони не достатні для виключення з дій обвинуваченого ОСОБА_9 складу інкримінованого йому злочину, оскільки не повністю узгоджуються з іншими поясненнями та доказами у справі.

Тому, з урахуванням встановленого, колегія суддів підстав для скасування вироку суду першої інстанцї та закриття кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_9 не вбачає, а тому в цій частині вимог його скарги відмовляє за необгрунтованістю.

Щодо призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання то тут слід зазначити наступне.

Так, згідно зі ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до статті 12 КК є нетяжким злочином; наслідки та обставини вчиненого, а саме: вчинення ОСОБА_9 умисного злочину, способом, який завдав легких тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_16 та ОСОБА_12 та з пошкодженням майна потерпілої ОСОБА_13 , особу винного, а саме: те що він до кримінальної відповідальності раніше не притягувався, працює, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно (а.с.107-112). Обставин, які пом`якшують покарання суд не встановив, а до обставин які його обтяжують суд відніс - вчинення кримінального правопорушення щодо осіб похилого віку, щодо колишнього подружжя та у присутності дитини.

Аналізуючи встановлене, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_9 необхідно призначити покарання, в межах санкції ч.2 ст.162 КК України у виді 4 років позбавлення волі, що буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Разом з тим, враховуючи, що за змістом досудової доповіді уповноваженого органу з питань пробації, яка надана з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, останній може бути звільнений від відбування покарання з випробуванням (а.с.53-57), суд дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_9 можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час іспитового строку, тобто його припустимо звільнити від відбуття покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України.

Також, окрім наведених вище мотивів в даному конкретному випадку, суд першої інстанції врахував індивідуальні особливості вчиненого діяння, тривалість протиправної поведінки та її наслідків, те що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених і дійшов висновку, що у зв`язку зі звільненням ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, на нього необхідно покласти виконання обов`язків, передбачені статтею 76 КК України. При цьому, як один з таких обов`язків для ОСОБА_9 суд визначив - негайно передати сина ОСОБА_11 його матері ОСОБА_12 для їх спільного проживання.

Проаналізувавши матеріали справи в частині призначеного ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 162 КК України покарання 4 роки позбавлення волі та підстави для звільнення ОСОБА_9 від його відбування з випробуванням, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в цій частині правильний та обгрунтований.

Однак, колегія суддів зауважує, що самостійно визначивши для обвинуваченого обтяжуючі його покарання обставини, а саме - вчинення кримінального правопорушення щодо осіб похилого віку, щодо колишнього подружжя та у присутності дитини, оскільки як слушно вказав прокурор в змінах і доповненнях до своєї апеляційної скарги, таких обставин органом досудового розслідування в обвинувальному акті встановлено не було, суд вийшов за межі своїх повноважень і тим самим погіршив становище обвинуваченого ОСОБА_9 .

Відповідно до вимог ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

З наведених підстав є слушними доводи прокурора про те, що суд при призначенні покарання обвинуваченому помилково врахував перелічені ним обставини, що обтяжують покарання для обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки це виходиться за межі висунутого обвинувачення та формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Також колегія суддів вважає слушними і доводи скарг прокурора та обвинуваченого в частині покладення на обвинуваченого ОСОБА_9 такого обов`язку як негайна передача сина ОСОБА_11 його матері ОСОБА_12 для їх спільного проживання, оскільки до переліку визначених ст. 76 КК України, обов`язків такий обов`язок дійсно не входить і має вирішуватись виключно в іншому передбаченому на те законом порядку, що не охоплюється даним кримінальним провадженням.

За таких обставин, керуючись п.4 ч.1 ст.408 КПК України, колегія суддів, вважає за необхідне вимоги зміненої і доповненої апеляційної скарги прокурора задовольнити та вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 14.07.2021, вважає за необхідне змінити і виключити з його мотивувальної частини висновок суду щодо наявності обтяжуючих покарання обставин: вчинення кримінального правопорушення щодо осіб похилого віку, щодо колишнього подружжя та у присутності дитини та виключити з мотивувальної і резолютивної частини цього ж вироку, вказівку суду про негайну передачу сина ОСОБА_11 матері ОСОБА_12 для їх спільного проживання після набрання вироком суду законної сили.

Щодо цивільного позову потерпілої ОСОБА_13 , який судом частково задоволено, та з ОСОБА_9 на користь потерпілої стягнуто 25 000 грн моральної шкоди, з чим обвинувачений не погоджувався, то тут колегія суддів зазначає наступне.

Так, судом встановлено, що потерпілою ОСОБА_13 заявлено цивільний позов про стягнення матеріальної шкоди в сумі 15 240,93 грн. та моральної шкоди в сумі 50 000,00 грн.

Згідно ч. 1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Цивільні позови по кримінальному провадженню розглядаються відповідно до вимог цивільного судочинства України.

Відповідно до ч. 1 ст. 129 КПК України ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, завдання моральної шкоди іншій особі (пункт 3 частини другої статті 11 ЦК України).

У законодавстві України передбачено два види шкоди, що підлягає відшкодуванню - шкоду матеріальну і шкоду моральну.

Способом захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування майнової та моральної (немайнової) шкоди (пункт 8-9 частини другої статті 16 ЦК України). Особа має право на відшкодування майнової шкоди, в межах завданих збитків та моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

За змістом ст.. 23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода у тому числі полягає: у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

Пленум Верховного Суду України у своїй Постанові від 31.03.1995 року за № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» п.3 роз`яснив, що: під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачем, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Як слідує з матеріалів справи та встановлено судом з даних протоколу огляду місця події, потерпілій ОСОБА_13 завдано матеріальної шкоди у вигляді пошкодження її майна.

При цьому, вирішуючи цивільний позов в частині стягнення моральної шкоди, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність того, що потерпілій завдана моральна шкода, оскільки обвинувачений порушив її право на недоторканість житла, що призвело до пошкодження майна та душевного хвилювання, що колегія суддів вважає правильним.

При цьому, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, дійшов також обгрунтованого висновку, що позов в частині стягнення моральної шкоди підлягає задоволенню частково та з ОСОБА_9 слід стягнути моральну шкоду в сумі 25 000,00 грн, що є належним відшкодуванням у цьому випадку.

Щодо відшкодування матеріальної шкоди потерпілій, то тут суд першої інстанції також правильно відмовив за необгрунтованістю позову в цій частині.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 не погоджувався зі стягненням з нього на користь потерпілої грошових коштів за спричинену їй моральну шкоду, однак жодних доводів на спростування висновків суду, апелянт не наводив, а лише висловлював свою незгоду з доведеністю його вини у вчиненні інкримінованого йому злочину, що за наслідками апеляійного перегляду справи, свого підтвердження не знайло.

За таких обставин колегія суддів в цій частині скарги обвинуваченого відмовляє за необрунтованістю, та вважає що підстави для її часткового задоволення існують лише в частині виключення з вироку суду покладеного на ОСОБА_9 судом обов`язку по передачі сина ОСОБА_11 матері ОСОБА_12 для їх спільного проживання після набрання вироком суду законної сили, про що йшлося вище.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково, а апеляційну скаргу зі змінами прокурора кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити повністю.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 14.07.2021 року, відносно ОСОБА_9 , змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з мотивувальної частини вироку Роменського міськрайонного суду Сумської області від 14.07.2021, відносно ОСОБА_9 , висновок суду щодо наявності обтяжуючих покарання обставин: вчинення кримінального правопорушення щодо осіб похилого віку, щодо колишнього подружжя та у присутності дитини та виключити з мотивувальної і резолютивної частини вироку Роменського міськрайонного суду Сумської області від 14.07.2021, відносно ОСОБА_9 , вказівку суду про негайну передачу сина ОСОБА_11 матері ОСОБА_12 для їх спільного проживання після набрання вироком суду законної сили.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4