Номер провадження: 11-кп/813/1049/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.07.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судових засідань: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора - ОСОБА_7 ,

захисника (EasyCon) - ОСОБА_8

законного представника обвинуваченого (EasyCon) - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень №0000587 від 23.03.2023 року, №0000010 від 04.01.2022 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 20.12.2023 року, стосовно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, з середньою освітою, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.185, ч. 2 ст. 289, ч. 4 ст. 185 КК України,

встановив:

оскарженим вироком суду ОСОБА_10 визнаний винуватим у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.185, ч. 2 ст. 289, ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, ОСОБА_10 призначено остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_10 обчислюється з моменту проголошення вироку, а саме з 20.12.2023 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_10 зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в даному кримінальну провадженні з моменту фактичного затримання, а саме з 01.05.2023 року, до дати оголошення вироку, тобто до 20.12.2023 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_10 у виді тримання під вартою залишено без змін.

Вироком суду вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат та заходів забезпечення у даному кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком ОСОБА_10 визнаний винуватим у тому, що він, 03.01.2022 року, в період часу з 02:30 по 03:00 год., діючи за попередньою змовою із невстановленою особою (матеріали відносно якої виділено в окреме провадження), перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, умисно, таємно, перелізши через паркан проникли на територію вищевказаного домоволодіння та шляхом відкриття дверей гаражного приміщення, які не було замкнуто на замикаючий пристрій, проникли до вказаного гаражу, звідки здійснили крадіжку майна, що належить потерпілому ОСОБА_11 , а саме: велосипед бренд «TXED», модель «AF-17», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 06.01.2022 року №CE-19/122-22/19-TB станом на 03.01.2022 рік могла становити 2599 грн., 67 коп., велосипед бренд «Optima Blackwood», модель «DD 24», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 06.01.2022 року №CE-19/122-22/19-ТВ станом на 03.01.2022 рік становить 3066 грн., 67 коп., болгарка (кутова шліфувальна) Dnipro-M GL-230, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 06.01.2022 року №CE-19/122-22/19-ТВ станом на 03.01.2022 рік становить 1406 грн., 67 коп.

Після чого покинули місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном, та в подальшому розпорядилися викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 7073 грн. 01 коп.

Крім того, неповнолітній ОСОБА_10 , 03.01.2022 року в період часу з 05:30 по 06:00 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, всупереч волі власника, перелізши через паркан проник на територію домоволодіння, що знаходиться за вищевказаною адресою та відкривши передні двері зі сторони водія в автомобілі «Ford», який стояв на території огородженого двору, взяв ключі від автомобіля, котрі знаходились в бардачку та завівши автомобіль, розпочав рух, після чого доїхав до паркану за адресою: АДРЕСА_2 , врізавшись в паркан переднім бампером, та розбивши передню праву фару, від чого зупинив автомобіль та залишив його, тим самим заволодів транспортним засобом, який належав потерпілому ОСОБА_11 , а саме: автомобілем марки виробника «Ford», моделі «Transit», VIN1: НОМЕР_1 , VIN1: НОМЕР_2 , з реєстраційним номером НОМЕР_3 вартість якого, відповідно до висновку транспортно-товарознавчої експертизи Херсонського НДЕКЦ від 14.01.2022 року №СЕ-19/122-22/199-АВ станом на 03.01.2022 рік складає 108840,02 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 матеріальний збиток на зазначену суму.

На підставі востаннє Законом України 2916-IX від 07.02.2023 затверджено Указ Президента України «Про Продовження строку дії воєнного стану в Україні» №59/2023 від 06.02.2023, за яким воєнний стан в Україні продовжено з 05 годин 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.

Також неповнолітній ОСОБА_10 , 23.01.2023 року, близько 21:00 год., точного часу не встановлено, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел направлений на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, таємно, повторно, діючи в умовах воєнного стану, оголошеного Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022, затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, який неодноразово продовжувався в установленому законом порядку, та цілком усвідомлюючи цю обставину, яка суттєво підвищувала суспільну небезпечність його діяння, перебуваючи у гостях за адресою: АДРЕСА_1 , скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, з приміщення кімнат вищевказаного домоволодіння здійснив крадіжку майна, що належить потерпілому ОСОБА_12 , а саме: мобільного телефону Samsung Galaxy A20s 3/32GB, чорного кольору, модель SM-A207FZKDSEK, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 10.02.2023 року №CE-19/115-23/1734-ТВ станом на 28.01.2023 рік могла становити 3799 грн., 75 коп., LED-телевізор ERGO, модель LE4OCT5030AK, чорного кольору, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 10.02.2023 року № CE- 19/115-23/1734-ТВ станом на 28.01.2023 рік становить 3750 грн., 00 коп., та грошові кошти у сумі 6 000 грн., а також у вищевказаному домоволодінні, з гаражного приміщення, шляхом відкриття дверей гаражного приміщення, які не було замкнуто на замикаючий пристрій, здійснив крадіжку майна, що належить потерпілому ОСОБА_12 , а саме: дорожнього велосипеду марки «ARDIS» лінійки «Славутич», чорно-сріблястого кольору, діаметром коліс 28, висота рами НОМЕР_4 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 15.02.2023 року №СЕ-19/115-23/1904-13 станом на 28.01.2023 рік становить 1345 грн., 00 коп.

Після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном, та в подальшому розпрядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 14894 грн. 75 коп.

Окрім того, неповнолітній ОСОБА_10 , 21.03.2023 року, близько 23:00, більш точного часу не встановлено, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел направлений на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, таємно, повторно, діючи в умовах воєнного стану, оголошеного Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022, затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, який неодноразово продовжувався в установленому законом порядку, та цілком усвідомлюючи цю обставину, яка суттєво підвищувала суспільну небезпечність його діяння, перебуваючи у гостях за адресою: АДРЕСА_1 , скориставшись тим, що за ним ні хто не спостерігає, з приміщення кімнати вищевказаного домоволодіння здійснив крадіжку майна, що належить потерпілій ОСОБА_13 , а саме: мобільного телефону «Хіаомі» моделі «Redmi 10 2022 4/128 GB Carbon Gray», який перебував в експлуатації з 26 лютого 2023 р., у робочому стані, без пошкоджень., вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №СЕ-19/122-23/603-ТВ від 05.04.2023 року становить 5500 грн.

Після чого покинув місце скоєння злочину з викраденим майном, та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 5500 грн.

Не погоджуючись з вироком суду захисник звернулась із апеляційною скаргою, в якій просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, а саме на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_10 від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки.

Захисник зазначає, що місцевим судом не враховані всі пом`якшуючі обставини, зокрема: неповнолітній вік обвинуваченого; визнання вини та щире каяття; відшкодування шкоди; перше притягнення до кримінальної відповідальності. Захисник також вказує на відсутність у вироку мотивів незастосування при призначенні покарання положень ст.75 КК України.

Прокурором до початку апеляційного розгляду подані заперечення на апеляційну скаргу, в яких зазначається, що вирок є законним та обґрунтованим, покарання, призначене судом відповідає як тяжкості вчинених злочинів, так і особі обвинуваченого, просив залишити апеляційну скаргу захисника без задоволення.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду не оскаржений.

Судовий розгляд у суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України (далі - КПК), проведено за відсутності потерпілих, які в судове засідання не з`явились, клопотань про відкладення судового засідання не заявляли. Також, апеляційний розгляд проведено без участі Служби у справах дітей, яка була повідомлена у передбаченому законом порядку про дату, час та місце апеляційного розгляду, та без участі обвинуваченого, який не клопотав про забезпечення його участі однак його право на захист забезпечено адвокатом та законним представником.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права учасників процесу, на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника та законного представника обвинуваченого, які просили задовольнити апеляційну скаргу; прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України (далі - КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник не заперечували фактичні обставини справи, обвинувачений повністю визнав свою вину в пред`явленому обвинуваченні, не заперечував проти розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

В апеляційній скарзі стороною захисту не оспорюються встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення злочину, доведеність вини ОСОБА_10 у вчинені злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.4 ст.185 КК України, у зв`язку з чим апеляційний суд вирок у цій частині не переглядає.

Апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого за встановлених судом першої інстанції та викладених у вироку обставин.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєних ОСОБА_10 не є предметом апеляційного розгляду.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги захисника стосовно законності та обґрунтованості вироку в частині призначеного покарання, зокрема щодо можливості застосування при призначенні покарання положень ст.75 КК України, дослідивши матеріали, які характеризують особу обвинуваченого, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Призначаючи обвинуваченому покарання за інкримінованими йому діями, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер вчинення злочинів, особу обвинуваченого та дійшов висновку про необхідність призначення покарання останньому у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що сторона захисту порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Зокрема, згідно з приписами ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому за вчинення злочинів, передбачених ч.4 ст. 185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, і чи повинен він його відбувати реально, суд першої інстанції в повній мірі врахував обставини даної справи, особу обвинуваченого та на переконання колегії суддів, прийшов до вірного висновку про неможливість застосування при призначенні покарання вимог ст.75 КК України.

Так, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , місцевий суд врахував дані про особу обвинуваченого, а саме те, що останній раніше не судимий, виховується в неповній сім`ї, вчинив злочини у молодому віці - 17 років, має постійне місце проживання, базову середню освіту, а також врахував відсутність тяжких наслідків вчиненням кримінальних правопорушень, відсутність будь-яких претензій матеріального та морального характеру з боку потерпілих.

Також, місцевий суд врахував відсутність обставин, що обтяжують покарання, відповідно до ст.67 КК України, а також наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому, відповідно до ст.66 КК України, а саме: беззаперечне визнання вини, щире каяття, відшкодування завданої шкоди потерпілим, вчинення злочинів у неповнолітньому віці, суд прийшов до висновку за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень про можливість застосування обвинуваченому ОСОБА_10 положень ст.69 КК України при призначенні покарання.

Колегія суддів вважає, що врахувавши тяжкість та характер вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, який він має відбувати в умовах ізоляції від суспільства.

Доводи захисника про неврахування місцевим судом щирого каяття, відшкодування шкоди, вік обвинуваченого, колегія суддів визнає необґрунтованими, оскільки місцевий суд з достатньою повнотою мотивував своє рішення та на законних підставах не знайшов підстав для застосування вимог ст.ст.75, 76 КК України.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції на законних підставах призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням ст.69 КК України, яке в даній справі є справедливим, з урахуванням особи обвинуваченого, який вчинив ряд умисних корисливих злочинів.

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченим покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

Водночас колегією суддів встановлено обставини, які тягнуть за собою зміну вироку суду, з огляду на таке.

Так, місцевий суд, при зарахуванні обвинуваченому строку його попереднього ув`язнення з 01.05.2023 року, тобто з дати затримання ОСОБА_10 , дійшов помилкового висновку про кінцевий строк зарахування попереднього ув`язнення, саме до дати винесення вироку - 20.12.2023 року.

Згідно з ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З огляду на викладене, строк попереднього ув`язнення рахується з моменту затримання особи, якщо таке мало місце до набрання вироком законної сили.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пункт 4 ч. 1 ст. 408 КПК передбачає, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Згідно з положеннями п.4 ч. 1 ст. 409 КПК, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Істотних порушень вимог КПК, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

За наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу захисника, оскільки вона містить вимогу щодо зміни вироку, а вирок суду змінити в частині застосування положень ч.5 ст.72 КК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 20.12.2023 року в кримінальних провадженнях №0000587 від 23.03.2023 року, №0000010 від 04.01.2022 року, яким ОСОБА_10 засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.4 ст.185 КК України - змінити.

Викласти абзац 4 резолютивної частини вироку в наступній редакції:

«На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_10 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення, з моменту фактичного затримання - з 01.05.2023 року, по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі».

В іншій частині вирок місцевого суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою яка утримується під-вартою з моменту отримання ухвали апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4