Провадження №11-кп/801/1162/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

та їх законних представників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10

захисника ОСОБА_11 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03.02.2024 за №0000251,

за апеляційною скаргою першого заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_12 на ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 23 вересня 2024 року про звільнення від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.190 КК України на підставі ст.46 КК України, у зв`язку з примиренням винного з потерпілим та закриття кримінального провадження за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Умань, Черкаської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Умань, Черкаської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

За обвинувальним актом ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що ОСОБА_7 , перебуваючи у місті Умань, Черкаської області, де проживає на постійній основі спільно із батьками, 27.01.2024 у невстановлений досудовим розслідуванням час, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, а саме із ОСОБА_8 , маючи на меті заволодіти чужим майном шляхом обману, переслідуючи корисливий мотив, використовуючи всесвітню мережу «Інтернет» знайшовши оголошення на торгівельному майданчику одного із Інтернет - магазинів про продаж оригінальних навушників торгової марки «Apple» серії «AirPods» Max Space Gray моделі «MGYH3» серійний номер « НОМЕР_1 », які належать на праві власності та продаж яких здійснював ФОП ОСОБА_13 . Після чого, продовжуючи свій спільний злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння чужим майном ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 здійснили оформлення товару, а саме вказаних вище навушників, доставкою з умовою оплати «накладеного платежу» з подальшим відправлення товару із відділення № 361 ТОВ «Нова пошта», що за адресою: місто Київ, проспект Науки, буд. 1, та його прибуттям для отримання до відділення № 8 ТОВ «Нова Пошта», що за адресою: АДРЕСА_3 , при цьому з метою приховання слідів вчинення злочину вказавши вигадані анкетні дані особи отримувача посилки на ім`я ОСОБА_14 та абонентський номер телефону для зворотного зв`язку НОМЕР_2 .

Крім того, 27.01.2024 ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_8 , діючи умисно, маючи на меті заволодіти чужим майном шляхом обману, переслідуючи корисливий мотив, використовуючи у невстановлений досудовим розслідуванням час, за допомогою всесвітньої мережні «Інтернет», а саме оголошення на торгівельному майданчику « ІНФОРМАЦІЯ_3 » про продаж не оригінальних навушників із надписом «APPLE AIRPODS MAX SPACE GRAY» серійний номер «H0YKK96UP3WC», які є повністю ідентичними до оригінальної версії та належать автору оголошення гр. ОСОБА_15 , здійснили їх замовлення та доставку для подальшого заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме заміни товару із оригіналу на не оригінал. З цією метою, для подальшої реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_8 та використовуючи не встановлений досудовим розслідуванням акаунт на торгівельному майданчику «OLX» здійснили оформлення послуги «OLX доставка» з умовою оплати «накладеного платежу» з подальшим відправленням із відділення № НОМЕР_3 ТОВ «Нова пошта», що за адресою: місто Дніпро, вулиця Героїв Крут, буд. 8А та його прибуттям до відділення № НОМЕР_4 ТОВ «Нова Пошта», що за адресою: АДРЕСА_3 , при цьому з метою приховання слідів вчинення злочину вказавши вигадані анкетні дані особи отримувача посилки на ім`я ОСОБА_16 та абонентський номер телефону для зворотного зв`язку НОМЕР_5 .

В подальшому, приїхавши із міста Умані, Черкаської області, дочекавшись повідомлення про отримання обох посилок до відділення № 8 ТОВ «Нова Пошта», що по вулиці Григорія Сковороди, буд. 10 у місті Вінниці, 31.01.2024 об 16:23 годині, зайшовши спільно із ОСОБА_8 до вказаного приміщення, видаючи себе за дійсного отримувача посилки, ввівши працівників відділення в оману щодо дійсності своїх намірів, отримав від працівників ТОВ «Нова Пошта» посилку з вмістом оригінальних навушників торгової марки ««Apple» серії «AirPods» Max Space Gray моделі «MGYH3» серійний номер « НОМЕР_1 » для попереднього огляду посилки. В цей час, ОСОБА_8 видаючи себе за дійсного отримувача посилки, ввівши працівників відділення в оману щодо дійсності своїх намірів, отримав від працівників ТОВ «Нова Пошта» посилку з вмістом не оригінальних навушників із надписом «APPLE AIRPODS MAX SPACE GRAY» серійний номер «H0YKK96UP3WC» для попереднього огляду посилки.

В подальшому, ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_8 , під час огляду своїх посилок, переконавшись що за їх діями ніхто не спостерігає, одночасно, попередньо домовившись, здійснили заміну вмісту своїх посилок, а саме: оригінальні навушники торгової марки «Apple» серії «AirPods» Max Space Gray моделі «MGYH3» серійний номер « НОМЕР_1 » замінили на не оригінальних навушників із надписом «APPLE AIRPODS MAX SPACE GRAY» серійний номер «H0YKK96UP3WC». Далі, одразу ж після проведення заміни товару, ОСОБА_7 відмовився від оплати посилки та здійснив її повернення працівнику відділення ТОВ «Нова пошта», а ОСОБА_8 , погодився на отримання посилки, здійснив оплату зазначеної відправником вартості товару за не оригінальні навушники. Отримавши посилку із оригінальними навушниками, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишили приміщення відділення № 8 ТОВ «Нова пошта».

Заволодівши чужим майном шляхом обману, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , заздалегідь не маючи наміру придбати, чи повернути оригінальні навушники торгової марки «Apple» серії «AirPods» Max Space Gray моделі «MGYH3» серійний номер « НОМЕР_1 » власнику, вартість яких (оригінальних навушників) відповідно до висновку проведеної судової товарознавчої експертизи становить 25448,00 гривень, а здійснивши заміну на не оригінальні навушники із надписом «APPLE AIRPODS MAX SPACE GRAY» серійний номер «H0YKK96UP3WC», з місця вчинення злочину зникли, чужим майном розпорядилися на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 25448,00 гривень.

Крім цього, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 , попередньо вчинивши 31.01.2024 року в період часу з 16 години 23 хвилин по 16 годину 30 хвилин кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, перебуваючи у місті Умань, Черкаської області, де проживає на постійній основі спільно із батьками, 26.01.2024 у невстановлений досудовим розслідуванням час, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, а саме із ОСОБА_8 , маючи на меті заволодіти чужим майном шляхом обману, переслідуючи корисливий мотив, використовуючи всесвітню мережу «Інтернет» знайшовши оголошення на торгівельному майданчику Інтернет - магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 » про продаж оригінальних навушників торгової марки «Apple» серії «AirPods» Max Space Gray моделі «MGYH3» серійний номер « НОМЕР_6 », які належать на праві власності та продаж яких здійснював ОСОБА_17 . Після чого, продовжуючи свій спільний злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння чужим майном ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 здійснили оформлення товару, а саме вказаних вище навушників, доставкою з умовою оплати «накладеного платежу» з подальшим відправлення товару із відділення № 5 ТОВ «Нова пошта», що за адресою: місто Львів, вулиця Данилишина, буд. 5, та його прибуттям для отримання до відділення № З ТОВ «Нова Пошта», що за адресою: АДРЕСА_4 , при цьому з метою приховання слідів вчинення злочину вказавши вигадані анкетні дані особи отримувача посилки на ім`я ОСОБА_18 та абонентський номер телефону для зворотного зв`язку НОМЕР_2 .

Крім того, 26.01.2024 ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, маючи на меті заволодіти чужим майном шляхом обману, переслідуючи корисливий мотив, використовуючи у невстановлений досудовим розслідуванням час, за допомогою всесвітньої мережні «Інтернет», а саме оголошення на одному із торгівельних майданчиків Інтернет-магазину про продаж не оригінальних навушників із надписом «APPLE AIRPODS MAX SPACE GRAY» серійний номер «HOYKK96UP3WC», які є повністю ідентичними до оригінальної версії та належать не встановленому досудовим розслідуванням автору оголошення, здійснили їх замовлення та доставку для подальшого заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме заміни товару із оригіналу на не оригінал. З цією метою, для подальшої реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_8 та використовуючи не встановлений досудовим розслідуванням акаунт на одному із торгівельних майданчиків Інтернет-магазинів здійснили оформлення послуги доставки з умовою оплати «накладеного платежу» з подальшим відправленням із невстановленого досудовим розслідуванням відділення ТОВ «Нова пошта» та його прибуттям до відділення № З ТОВ «Нова Пошта», що за адресою: місто Вінниця, вулиця Соборна, буд. 89, при цьому з метою приховання слідів вчинення злочину вказавши вигадані анкетні дані особи отримувача посилки.

В подальшому, приїхавши із міста Умані, Черкаської області, дочекавшись повідомлення про отримання обох посилок до відділення № З ТОВ «Нова Пошта», що по вулиці Соборна, буд. 89 у місті Вінниці, 31.01.2024 об 18:18 годині, зайшовши спільно із ОСОБА_8 до вказаного приміщення, видаючи себе за дійсного отримувача посилки, ввівши працівників відділення в оману щодо дійсності своїх намірів, отримав від працівників ТОВ «Нова Пошта» посилку з вмістом не оригінальних навушників із надписом « ІНФОРМАЦІЯ_5 » серійний номер «HOYKK96UP3WC» для попереднього огляду посилки. В цей час, ОСОБА_8 видаючи себе за дійсного отримувача посилки, ввівши працівників відділення в оману щодо дійсності своїх намірів, отримав від працівників ТОВ «Нова Пошта» посилку з вмістом оригінальних навушників торгової марки «Apple» серії «AirPods» Мах Space Gray моделі «MGYH3» серійний номер «HOYLNJ7WP3W9» для попереднього огляду посилки.

В подальшому, ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_8 , під час огляду своїх посилок, переконавшись що за їх діями ніхто не спостерігає, одночасно, попередньо домовившись, здійснили заміну вмісту своїх посилок, а саме: оригінальні навушники торгової марки «Apple» серії «AirPods» Max Space Gray моделі «MGYH3» серійний номер « НОМЕР_6 » замінили на не оригінальних навушників із надписом «APPLE AIRPODS MAX SPACE GRAY» серійний номер «HOYKK96UP3WC». Далі, одразу ж після проведення заміни товару, ОСОБА_8 відмовився від оплати посилки та здійснив її повернення працівнику відділення ТОВ «Нова пошта», а ОСОБА_7 , погодився на отримання посилки, здійснив оплату зазначеної відправником вартості товару за не оригінальні навушники. Отримавши посилку із оригінальними навушниками, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишили приміщення відділення № 8 ТОВ «Нова пошта».

Заволодівши чужим майном шляхом обману, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , заздалегідь не маючи наміру придбати, чи повернути оригінальні навушники торгової марки «Apple» серії «AirPods» Max Space Gray моделі «MGYH3» серійний номер « НОМЕР_6 » власнику, вартість яких (оригінальних навушників) відповідно до висновку проведеної судової товарознавчої експертизи становить 25448,00 гривень, а здійснивши заміну на не оригінальні навушники із надписом «APPLE AIRPODS MAX SPACE GRAY» серійний номер «HOYKK96UP3WC», з місця вчинення злочину зникли, чужим майном розпорядилися на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_17 матеріальний збиток на загальну суму 25448,00 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб, та ч. 2 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_11 заявив клопотання в якому просив суд звільнити його підзахисних від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 190 КК України, у зв`язку з примиренням обвинувачених із потерпілими, а кримінальне провадження №0000251 відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України, закрити.

Клопотання мотивоване тим, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 примирилися з потерпілими ОСОБА_13 та ОСОБА_17 та в повному обсязі відшкодували останнім завдану кримінальними правопорушеннями моральну та матеріальну шкоду.

Обвинувачений ОСОБА_7 щодо пред`явленого обвинувачення вину визнав, щиро розкаявся, просив суд задовольнити клопотання.

Обвинувачений ОСОБА_8 щодо пред`явленого обвинувачення вину визнав, щиро розкаявся, просив суд задовольнити клопотання.

Потерпілий ОСОБА_13 у судове засідання не з`явився, проте надав суду заяву в якій зазначив, що дійсно обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відшкодували йому заподіяну кримінальним правопорушенням шкоду в повному обсязі, у зв`язку з чим претензій морального та матеріального характеру до них не має. А тому, просив суд звільнити обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 46 КК України, у зв`язку з примиренням та повним відшкодуванням завданих збитків, провадження щодо обвинувачених закрити.

Потерпілий ОСОБА_17 у судове засідання не з`явився, проте надав суду заяву в якій зазначив, що дійсно обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відшкодували йому заподіяну кримінальним правопорушенням шкоду в повному обсязі, у зв`язку з чим претензій морального та матеріального характеру до них не має. А тому, просив суд звільнити обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 46 КК України, у зв`язку з примиренням та повним відшкодуванням завданих збитків, провадження щодо обвинувачених закрити.

Прокурор ОСОБА_19 у судовому засіданні щодо задоволення клопотання захисника ОСОБА_11 про звільнення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 190 КК України, на підставі ст. 46 КК України, у зв`язку з примиренням обвинувачених із потерпілими, не заперечувала.

Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 23 вересня 2024 року клопотання захисника ОСОБА_11 про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку з примиренням обвинуваченого з потерпілими та закриття кримінального провадження - задоволено.

Звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 190 КК України на підставі ст. 46 КК України у зв`язку з примиренням винного з потерпілими.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, відомості про яке внесені 03 лютого 2024 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000251, закрито.

Клопотання захисника ОСОБА_11 про звільнення обвинуваченого ОСОБА_20 від кримінальної відповідальності у зв`язку з примиренням обвинуваченого з потерпілими та закриття кримінального провадження, задоволено.

Звільнено ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 190 КК України на підставі ст. 46 КК України у зв`язку з примиренням винного з потерпілими.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, відомості про яке внесені 03 лютого 2024 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000251, закрито.

Стягнуто в рівних частинах з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 витрати на користь держави за проведення експертиз у кримінальному провадженні в сумі 2271 грн. 84 коп.

Арешт, накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 04.06.2024 (№127/18601/24) на майно, а саме: куртку чорного кольору торгової марки «GVESS», спортивні штани чорного кольору із надписом «STRAY RATS», які упаковано до спеціального номерного захисного пакету «Національна поліція України Слідче управління» PSP 4134968; одяг: кофту з капюшоном сірого кольору торгової марки «NIKE» сумку чорного кольору із надписом «DEMIX», сумку чорного кольору із надписом «PUMA», рюкзак чорного кольору із надписом «GKMNT STUDIO», які упаковано до спеціального номерного захисного пакету «Національна поліція України Слідче управління» PSP 4134965; одну пару кросівок торгової марки «NIKE» розміру 44.5, які упаковано до спеціального номерного захисного пакету «Національна поліція України Слідче управління» PSP 4134662; два планшети білого кольору торгової марки «SAMSUNG» кожен, які упаковано до спеціального номерного захисного пакету «Національна поліція України» WAR 1242307; коробку від сім-карти оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» номер НОМЕР_7 , сім-тримач оператора мобільного зв`язку ТОВ «лайфселл» с/н НОМЕР_8 , сім-карту оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» с/н НОМЕР_9 , які упаковано до спеціального номерного захисного пакету «Національна поліція України» WAR 1186931; тридцять коробок із сім-картами оператора мобільного зв`язку ТОВ «лайфселл», які упаковано до спеціального номерного захисного пакету «Національна поліція України» WAR 1242308; мобільний телефон торгової марки «Apple iPhone 7» IMEI: НОМЕР_10 ; мобільний телефон торгової марки «Apple iPhone 12» IMEI 1: НОМЕР_11 , IMEI 2: НОМЕР_12 із міс-картою опеоратора мобільного звязку ПрАТ «Київстар» номер НОМЕР_13 ; годинник торгової марки «Apple», які упаковано до спеціального номерного захисного пакету «Національна поліція України» WAR 1186930, вирішено скасувати.

Речові докази у кримінальному провадженні, а саме:

- куртку чорного кольору торгової марки «GVESS», спортивні штани чорного кольору із надписом «STRAY RATS», які упаковано до спеціального номерного захисного пакету «Національна поліція України Слідче управління» PSP 4134968; одяг: кофту з капюшоном сірого кольору торгової марки «NIKE» сумку чорного кольору із надписом «DEMIX», сумку чорного кольору із надписом «PUMA», рюкзак чорного кольору із надписом «GKMNT STUDIO», які упаковано до спеціального номерного захисного пакету «Національна поліція України Слідче управління» PSP 4134965; одну пару кросівок торгової марки «NIKE» розміру 44.5, які упаковано до спеціального номерного захисного пакету «Національна поліція України Слідче управління» PSP 4134662; два планшети білого кольору торгової марки «SAMSUNG» кожен, які упаковано до спеціального номерного захисного пакету «Національна поліція України» WAR 1242307; коробку від сім-карти оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» номер НОМЕР_7 , сім-тримач оператора мобільного зв`язку ТОВ «лайфселл» с/н НОМЕР_8 , сім-карту оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» с/н НОМЕР_9 , які упаковано до спеціального номерного захисного пакету «Національна поліція України» WAR 1186931; тридцять коробок із сім-картами оператора мобільного зв`язку ТОВ «лайфселл», які упаковано до спеціального номерного захисного пакету «Національна поліція України» WAR 1242308; мобільний телефон торгової марки «Apple iPhone 7» IMEI: НОМЕР_10 ; мобільний телефон торгової марки «Apple iPhone 12» IMEI 1: НОМЕР_11 , IMEI 2: НОМЕР_12 із міс-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» номер НОМЕР_13 ; годинник торгової марки «Apple», які упаковано до спеціального номерного захисного пакету «Національна поліція України» WAR 1186930, які передано до камери зберігання речових доказів Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області, вирішено повернути за належністю ОСОБА_7 ;

- DVD-R - диск, на якому міститься одна папка з написом «Магазин Apple», в якій знаходиться 2 образи відеозапису з назвою: WhatsApp Video 2024-02-07 at 18.14.20 (1) та WhatsApp Video 2024-02-07 at 18.14.20, який приєднано до матеріалів кримінального провадження, вирішено залишити при матеріалах кримінального провадження;

- DVD-R - диск, на якому міститься одна папка з написом «НП № 8», в якій знаходиться 3 образи відеозапису з назвою: 2024-01-31_16-20-01; 2024-01-31_16-25-00; 2024-01 -31_16-25-01, який приєднано до матеріалів кримінального провадження, вирішено залишити при матеріалах кримінального провадження.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 23 вересня 2024 року скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

У доводах апеляційної скарги посилається на те, що не оспорює кваліфікацію дій обвинувачених та доведеність їхньої винуватості, однак вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню, що потягло звільнення осіб від кримінальної відповідальності. Зазначає, що діяння, передбачене ч.2 ст.190 КК України, не є необережним нетяжким злочином, а тому ст.46 КК України у зазначеному випадку не може бути застосована.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала подану апеляційну скаргу, посилаючись на викладені в ній доводи.

Захисник обвинувачених адвокат ОСОБА_11 , обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також їх законні представники ОСОБА_9 та ОСОБА_10 заперечили щодо задоволення апеляційної скарги та просили оскаржувану ухвалу залишити без змін.

Потерпілі ОСОБА_13 та ОСОБА_17 належним чином повідомлені про судовий розгляд, проте до суду не з`явилися та не повідомили про причини своєї неявки, тому згідно з вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України судовий розгляд проведено у їх відсутність.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з оскаржуваного судового рішення, судом першої інстанції правильно викладені фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190 КК України.

Даний висновок суду в апеляційній скарзі не заперечується, а тому перевірці в апеляційній інстанції не підлягає.

Разом з тим, на переконання колегії суддів апеляційного суду, наведені в апеляційній скарзі доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування оскаржуваної ухвали і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, з огляду на наступне.

Так, у відповідності до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, що містяться у п.1 постанови «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23.12.2005, згідно яких звільнення особи від кримінальної відповідальності із закриттям справи можливе на будь-яких стадіях судового розгляду справи, за умови вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбачений Особливою частиною Кримінального кодексу України та за наявності визначених законом матеріально-правових підстав звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до вимог ч. 1, 2 ст.44 КК України особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.

Згідно з п.1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч. 8 ст.284 КПК України закриття провадження з підстави передбаченої пунктом 1 частини 2 даної статті не допускається, якщо обвинувачений проти цього заперечує.

Також відповідно до вимог ч.4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду із клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 285 КПК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Як було встановлено, судом першої інстанції, що також знайшло своє підтвердження під час апеляційного розгляду обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_20 визнали свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, за ознаками: ч. 2 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб, та ч. 2 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Також під час апеляційного розгляду знайшли своє відображення висновки суду першої інстанції про те, що відповідно до клопотання захисника ОСОБА_11 та наданих суду заяв потерпілими ОСОБА_17 і ОСОБА_13 , обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 примирилися з потерпілими та відшкодували в повному обсязі потерпілим завдану злочином моральну та матеріальну шкоду.

Встановлено, що відповідно до ч. 2 ст. 190 КК України шахрайство, вчинене повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або таке, що завдало значної шкоди потерпілому, карається штрафом від трьох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк від одного до двох років, або обмеженням волі на строк до п`яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.

Згідно з п. 4 ст. 12 КК України нетяжким злочином є передбачене цим кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Отже, діяння, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, є нетяжким злочином.

Відповідно до ст. 23 КК України виною є психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності, передбаченої цим кодексом, та її наслідків, виражене у формі умислу або необережності.

Згідно з ч. 2 ст. 26 КК України прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Із суб`єктивної сторони шахрайство передбачає прямий умисел, оскільки особа усвідомлює, що посягає на чужу власність, на яке вона не має ніякого права, передбачає спричинення матеріальної шкоди в певному розмірі і бажає завдати таку шкоду.

Отже, суб`єктивною стороною діяння, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, є прямий умисел.

Відповідно до ст. 46 КК України, особа, яка вперше вчинила кримінальний проступок або необережний нетяжкий злочин, крім корупційних злочинів, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона примирилася з потерпілим та відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.

Тобто, матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із примиренням винного з потерпілим є вчинення кримінального проступку або необережного нетяжкого злочину вперше, факт примирення з потерпілим та відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди (ст. 46 КК України). Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із примиренням винного з потерпілим є виключно згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності. Закон не пов`язує можливість застосування правил ст.46 КК України із визнанням особою вини, обов`язковою передумовою для закриття провадження у справі є наявність згоди особи на звільнення від кримінальної відповідальності.

На думку апеляційного суду, при вирішенні питання про звільнення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.190 КК України на підставі ст.46 КК України, у зв`язку з примиренням винного з потерпілим та закриття кримінального провадження від 03.02.2024 за №0000251 стосовно обвинувачених з нереабілітуючих підстав, судом першої інстанції не було враховано те, що діяння, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, не є необережним нетяжким злочином, а тому у вказаному кримінальному провадженні відсутні підстави для застосування статті 46 КК України.

Таким чином, слушними є доводи апеляційної скарги прокурора про те, що Вінницьким міським судом Вінницької області неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, і таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність потягло звільнення осіб від кримінальної відповідальності.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, оскільки неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а також встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно з вимогами п. 4 ч. 1 ст. 409, 412, 413, 415 КПК України є підставою для скасування оскаржуваної ухвали і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно врахувати зазначене та ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413, 415, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_12 задовольнити.

Ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 23 вересня 2024 року- скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4