Справа № 944/413/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/557/24 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2024 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Львові кримінальне провадження № №0000194 від 01 жовтня 2022 року про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

апеляційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_9 на вирок Яворівського районного суду Львівської області від 02 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Яворівського районного суду Львівської області від 02 лютого 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, та призначено йому покарання, у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до вимог передбачених ст.75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_6 від призначеного судом покарання у виді позбавлення волі, із встановленням іспитового строку 01 (один) рік.

Покладено на ОСОБА_6 обов`язки передбачені ст.76 КК України, а саме, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти орган пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

За вироком суду, ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем військової служби у військовій частині НОМЕР_1 , призваний за мобілізацією, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, не маючи наміру назавжди ухилитися від проходження військової служби, з мотивів тимчасового не виконання обов`язків військової служби, в порушення вимог ст.ст.11,16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999, та ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України №551-ХІV від 24.03.1999, без поважних причин в умовах воєнного стану в період з 11.08.2022 по 09.01.2023 самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_3 та був відсутній на військовій службі.

09.01.2023 року обвинувачений ОСОБА_6 добровільно з`явився до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, чим припинив вчинення кримінального правопорушення.

Не погоджуючись із оскарженим вироком суду, заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, у якій просить оскаржений вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та призначити останньому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що наведені судом першої інстанції дані про особу винного ОСОБА_6 , обставини вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення та обставини, які визнані судом пом`якшуючими, не дають підстав зробити категоричний висновок про можливість виправлення останнього без реального відбування ним покарання, а відтак застосуванням до останнього положень ст. 75 КК України не ґрунтується на загальних засадах його призначення, принципах законності, справедливості та обґрунтованості покарання.

Стверджує, що підвищена суспільна небезпека злочинів вказаної категорії, вчинених в умовах воєнного стану, потребує належного реагування з сторони держави. Враховуючи те, що інкриміноване ОСОБА_6 кримінальне правопорушення останній вчинив з прямим умислом під час дії воєнного стану, слід обрати останньому покарання саме у виді позбавлення волі. Натомість звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з врахуванням вищевказаних обставин є невмотивованим та незаконним.

Заслухавши доповідача, виступи учасників судового процесу, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст.407 КК України, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, апеляційний суд не проводить їх детальний аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 колегія суддів вважає обґрунтованими, тому вирок в цій частині підлягає скасуванню з постановленням нового вироку в апеляційному порядку з наступних підстав.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, призначене особі покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до позиції, висловленої у постанові Верховного суду від 17 жовтня 2019 року у справі № № 205/7091/16-к (№ 51 - 1532 км 19), поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі.

Як вбачається з вироку, призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, місцевий суд послався на тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК є тяжким, а також взяв до уваги особу засудженого.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , судом визнано його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність заподіяної шкоди,. Обставин, які б обтяжували покарання, в ході судового розгляду встановлено не було.

Водночас, враховуючи особу ОСОБА_6 , який має на утриманні неповнолітню дитину, брав участь у бойових діях під час проведення операції об`єднаних сил у Донецькій та Луганській областях, в ході яких отримав мінно-вибухове поранення, вперше притягується до кримінальної відповідальності, не відбував покарання у виді позбавлення волі та не ідентифікує себе як кримінальну особистість, не проявляє антисоціальної поведінки, наявність пом`якшуючих покарання обставин, відсутність обтяжуючих покарання обставин, місцевий суд дійшов висновку, що застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Колегія суддів не може погодитись з такими висновками місцевого суду, оскільки наведені дані про особу винного ОСОБА_6 , обставини вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення та обставини, які визнані судом пом`якшуючими, не дають підстав зробити категоричний висновок про можливість виправлення останнього без реального відбування ним покарання, а відтак застосуванням до останнього положень ст. 75 КК України не ґрунтується на загальних засадах його призначення, принципах законності, справедливості та обґрунтованості покарання.

Колегія суддів вважає що, доводи прокурора про те, що звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, за обставин цього провадження, не зможе забезпечити реалізацію приписів статей 50, 65 КК аргументованими.

В умовах воєнного стану, коли військовослужбовці виконують свій військовий обов`язок безпосередньо у регіонах ведення бойових дій, ризикуючи своїм життям, захищаючи суверенітет України, звільнення військовослужбовців, які ухиляються від виконання таких обов`язків, від відбування покарання з випробуванням демотивує та знижує рівень військової дисципліни і боєготовність підрозділів Збройних Сил України та інших військових формувань, що є неприпустимим наслідком такого правозастосування.

Згідно п.4 ч.1, ч.2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

Згідно ч.1 п.2 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

У зв`язку з необхідністю погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вирок в частині призначення покарання підлягає скасуванню із постановленням в цій частині нового вироку апеляційним судом.

Керуючись ч.15 ст. 615, ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_10 задоволити.

Вирок Яворівського районного суду Львівської області від 02 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч.5 ст. 407 КК України скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та призначити останньому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати із часу звернення вироку до виконання.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3