Справа № 278/3134/17
Провадження №11-кп/801/1095/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_9 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 14.03.2023 року у кримінальному провадженні, відомості по якому внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003841 від 15.07.2017 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Піски, Житомирського району, Житомирської області, громадянина України, з середньою базовою освітою, працюючого оператором друкарського устаткування Житомирського картонного комбінату, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей немає, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України,

з участю сторін кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_6 , ОСОБА_10

захисника: ОСОБА_8

обвинуваченого : ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

Прокурор Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 14.03.2023 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 115 КК України скасувати в частині призначення покарання у зв"язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Ухвалити новий вирок , яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 115 КК України покарання у виді 15 років позбавлення волі.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, просив вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 14.03.2023 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 115 КК України скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

Потерпіла ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, просила вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 14.03.2023 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині: призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого

через м`якість часткового задоволення цивільного позову (позовних вимог) щодо відшкодування (стягнення на мою користь) моральної шкоди.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7

за ч. 1 ст. 115 КК України покарання у виді 15 років позбавлення волі, а мій

цивільний позов задовільнити в повному обсязі.

Вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 14.03.2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначено йому покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання, зараховано у цей строк відповідно до ч. 5 ст. 72 КК час перебування його під вартою з дня затримання - 20.07.2017 р. до дня його звільнення з-під варти - 11.01.2018 р. з розрахунку день за день.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 23200 (двадцять три тисячі двісті) гривень 32 копійки витрат на залучення експертів під час проведення судових експертиз.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 , матеріальну шкоду у сумі 13 100 (тринадцять тисяч сто) гривень та моральну шкоду в сумі 400 000 (чотириста тисяч) гривень.

Скасовано арешт, накладений ухвалами слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 18.07.2017 року на речові докази, а саме на футболку сірого кольору, сині кросівки, сині джинсові штани, чорний шкіряний ремінь, мобільний телефон марки «Huawei», спортивну кофту зеленого кольору, рюкзак синього кольору марки «Найк», ДВД-диск з відеозаписом навколишньої обстановки місцевості біля буд. АДРЕСА_2 , які зберігаються у камері зберігання речових доказів СУ ГУНП в Житомирській області.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

10 липня 2017 року у період часу з 11 год. 00 хв. по 18 год. 00 хв. ОСОБА_7 знаходився поблизу приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого в будинку АДРЕСА_2 , де розпивав спиртні напої разом із ОСОБА_11 . Під час вживання алкоголю між останніми сталася словесна суперечка, яка переросла у бійку, у ході якої ОСОБА_7 із шкіряного ременю виготовив петлю та прикладаючи значну фізичну силу затягнув її на шиї ОСОБА_11 , таким чином умисно спричинивши смерть останньому, яка настала від механічної асфіксії внаслідок здавлення органів шиї.

Потерпілому ОСОБА_11 були заподіяні наступні тілесні ушкодження: замкнену странгуляційну борозну з крововиливами в тканини шиї та в тверду оболонку спинного мозку в проекції странгуляційної борозни з переломом під`язикової кістки та хрящів гортані, які входять в механізм механічної асфіксії та знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що при визначені міри покарання судом не в повній мірі враховано думку потерпілої щодо призначення більш суворого покарання, невизнання обвинуваченим вини, невідшкодування завданої шкоди та наслідки вбивства, пов`язані з тим, що ОСОБА_7 прикопав труп ОСОБА_11 , який певний час не змогли знайти, що потягнуло неможливість вчасного і належного поховання вбитого, відсутність пом`якшуючих обставин покарання, хоча врахована характеристика з місця проживання, не взято до уваги показання свідків, які характеризують ОСОБА_7 як конфліктну особу коли він п`яний, з агресивною поведінкою (свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та інші).

Призначаючи покарання, з точки зору обвинувачення, суд не в повній мірі надав належну і достатню правову оцінку тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину його суспільної небезпечності, конкретним обставинам справи.

Таким чином, вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 14.03.2023 щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вимоги апеляційної скарги захисника мотивовано тим, що при розгляді справи судом була допущена неповнота судового розгляду, висновки суду, викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам справи, судом першої інстанції було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

У вироку судом докази, якими підтверджується вина ОСОБА_7 викладені не повністю, у вироку не наведено жодних доказів, які б підтверджували вину ОСОБА_7 в інкримінованому правопорушенні, винність ОСОБА_7 у кримінальному правопорушенні є виключно припущенням суду.

Фактично весь вирок суду ґрунтується на показанням залегендованої особи, однак, такі її показання є неправдивими а спростовуються іншими доказами. Так, згідно цих показань, ОСОБА_7 вирубив потерпілого палицею, а потім задушив його.

Незрозумілим є факт легендування вказаного свідка, оскільки будь-якої загрози від ОСОБА_7 останньому ніколи не було.

Разом з тим, відповідно висновку судово-медичної експертизи № 646 від 17.07.2017 року на тілі потерпілого не виявлено будь-яких тілесних ушкоджень, які могли б настати від удару палицею.

Отже, державне обвинувачення не надало суду і стороні захисту визначені законом підстави для застосування заходів безпеки щодо легендування свідка.

Також вказує, що слідчим органом жодним чином не перевірялась причетність інших осіб до вчинення злочину. Так, при призначення молекулярно-генетичних експертиз перед експертом не ставилось питання щодо наявності на знарядді вчинення злочину- ремені, під нігтями у потерпілого слідів ДНК інших осіб. Ставилось питання лише про наявність ДНК ОСОБА_7 , що свідчить про виключно обвинувальний нахил розслідування справи.

Вимоги апеляційної скарги потерпілої мотивовано тим, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд не врахував думку потерпілої щодо призначення більш суворого покарання, те, що ОСОБА_7 вину не визнав, не відшкодував завданої шкоди та наслідків кримінального правопорушення, відсутність пом`якшуючих обставин покарання.

За таких обставин, потерпіла ОСОБА_9 просить вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 14.03.2023 щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку із невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Крім того, потерпіла просить задовольнити частково цивільний позов щодо відшкодування моральної шкоди, оскільки після смерті її чоловіка вона до сих пір знаходиться в стані сильного стресу, депресії, горе сильно вплинуло та погіршило стан її здоров`я.

При задоволенні вимог про відшкодування моральної шкоди частково суд не врахував всіх обставин у справі, в тому числі обставини самого вчинення обвинуваченим злочину, тривалий розгляд справи в суді та ставлення обвинуваченого до вчиненого.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, потерпілої та просив задоволити, відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника, захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили задоволити апеляційну скаргу захисника, відмовити в задоволенні апеляційних скарг прокурора, потерпілої, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що слід відмовити в задоволенні апеляційних скарг прокурора, захисника, потерпілої, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із положеннями ст.94 КПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

І з цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити як ті докази, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи сторони захисту про наявність підстав для закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.115 КК України у зв"язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати суд апеляційної інстанції вважає безпідставними.

Перевіряючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 91 КПК України встановив обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Приймаючи рішення у кримінальному провадженні, суд першої інстанції врахував та дав належну критичну оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_7 , який стверджував, що після 13-00 год. не бачив ОСОБА_11 .

Допитані судом першої інстанції свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 чітко пояснили , що безпосередньо бачили ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , які розпивали спиртні напої біля магазину з 11-00 год. до 17-00 год , перевертали столи, конфліктували , а в подальшому чули крики за магазином , де був виявлений труп ОСОБА_11 .

З показів свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_18 суд достовірно встановив, що 11.07.2017 року у вечірній час вони підвозили ОСОБА_7 до с. Станишівка, де він нібито мав зустріч з дівчиною , про яку сторона захисту лише заявляла, однак ця особа не була конкретизована .

Відповідно суд зробив вірний висновок, що ОСОБА_7 повернувся на місце вчинення кримінального правопорушення з метою приховати сліди злочину.

Свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 пояснили, що під час пошуку ОСОБА_11 спілкувалися із продавцем в магазині, яка розповідала, що було двоє п`яних, які випивали, шуміли, боролися на руках, потім в магазин заходив обвинувачений, де купував серветки й повідомив, що загубив друга, при цьому був дивно одягнений, а саме на ногах була одягнена зелена футболка, а торс був оголений.

Свідок ОСОБА_21 , який пояснював, що в липні місяці 2017 року ввечері після роботи вони з друзями ОСОБА_22 і ОСОБА_23 поїхали з АДРЕСА_3 , щоб забрати ОСОБА_7 , який просив одного з друзів забрати його біля магазину, коли ОСОБА_7 сів в машину то був в нетверезому стані та з іншими товаришами не спілкувався.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що у свідків, які попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, підстав обмовляти обвинуваченого ОСОБА_7 , з яким вони перебували в дружніх відносинах немає.

Підстав вважати, що свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначеному кримінальному правопорушенні, як про це зазначає в апеляційній скарзі захисник немає, жодних доказів на підтвердження упередженості свідків та неправдивості їх показів захисником суду не надано.

При цьому, з огляду на досліджені докази, суд першої інстанції спростував доводи сторони захисту щодо невинуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, пославшись на те, що про неправдивість показань обвинуваченого ОСОБА_7 свідчить довідка УТОЗ ГУНП від 25 вересня 2017 року про здійснення телефонних дзвінків ОСОБА_7 10 липня 2017 року об 11:48 та в подальшому мав суттєву перерву до 14:21, що зі слів самого обвинуваченого є часом коли він спав, проте, як зазначено у вироку, наступний телефонний дзвінок був здійснений о 15:34 і інтенсивність дзвінків з цього часу різко зростає до 16:50 год.

Тобто час коли ОСОБА_7 та ОСОБА_11 бачили свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 та чули сварку між останніми, що підтверджує факт їх кінцевого спілкування.

Наведене у довідці № 2268/18/01/-2017 складеної УОТЗ ГУНП в Житомирській області 25 вересня 2017 року підтверджує факт зустрічі ОСОБА_7 та ОСОБА_12 наступного дня після зникнення ОСОБА_11 , тобто 11 липня 2017 року, під час якої ОСОБА_12 підвозив обвинуваченого в с. Станишівка. За таких обставин, довідка УТОЗ ГУНП від 25 вересня 2017 року підтверджує, що ОСОБА_7 знаходився в зоні дії базових станцій, які обслуговують місце скоєння злочину, як у день вбивства потерпілого так і на наступний день.

Суд апеляційної інстанції погоджується з посиланнями суду першої інстанції на те, що дії ОСОБА_7 , його телефонні дзвінки не були спрямовані на пошуки потерпілого, після виходу на роботу, дізнавшись про відсутність загиблого , обвинувачений не проявляв будь-якої активності у пошуках, не повідомляв нікому про події біля кафе, де востаннє бачив загиблого, а навпаки приховав, що він контактував з ОСОБА_11 .

В обгрунтування своїх висновків суд послався на письмові докази, проаналізував їх у сукупності, а саме :

-висновок судово-медичної експертизи № 646 від 17.07.2017 року згідно якого на трупі ОСОБА_11 , виявлено наступні тілесні ушкодження: на шиї в середній частині після зняття шкіряного ременя горизонтальної, рівномірно вираженої, прижиттєвої, замкненої странгуляційної борозни з крововиливами в м`які тканини шиї та в тверду оболонку спинного мозку в проекції странгуляційної борозни з переломом під`язикової кістки та хрящів гортані. Дані тілесні ушкодження утворились внаслідок здавлення органів шиї тупим предметом, яким міг бути ремінь, що виявлений на шиї трупа, утворились незадовго до настання смерті, входять в механізм механічної асфіксії, а тому являються смертельними, будь-яких інших тілесних ушкоджень при судово-медичній експертизі трупа не виявлено. В момент отримання тілесних ушкоджень потерпілий міг знаходитись в будь-якому положенні та взаємо розташуванні його з нападником могло бути будь-яким, при яких доступні ділянки ушкоджень для їх нанесення. При цьому експерт виключає нанесення потерпілим ушкоджень самому собі ,після яких він не міг виконувати будь-які самостійні дії. Смерть ОСОБА_11 могла настати від механічної асфіксії внаслідок здавлення органів шиї тупим твердим предметом ременем, що підтверджується наявністю накладеного ременя на шиї з ознаками прижиттєвого його накладення у вигляді прижиттєвої замкненої рівномірно вираженої странгуляційної борозни з крововиливами в м`які тканини шиї в проекції странгуляції та пошкодженням під`язикової кістки та хрящів гортані, при судово-гістологічній експертизі: наявність ділянок можливих крововиливів в шкірі з странгуляційною борозною шиї та підлеглими м`якими тканинами та в товщі твердої мозкової оболонки спинного мозку з рівня 2 шийного хребця, без інфільтрації клітинами білої крові, через короткий проміжок часу після отриманих тілесних ушкоджень в ділянці шиї обчислюваних хвилинами (зазвичай від початку асфіксії до настання біологічної смерті до 5 хв.) не менш ніж за 3-4 доби до моменту розтину трупа в морзі. Також в крові ОСОБА_11 було виявлено етиловий спирт в концентрації 2,23 проміле, що свідчить про вживання алкоголю незадовго до смерті, оцінити ступінь алкогольного сп`яніння неможливо, оскільки при гнитті трупа його концентрація може як зменшуватись внаслідок його розпаду, так і збільшуватись внаслідок його синтезу.

-протокол пред`явлення особи для впізнання 17.07.2017 року, згідно якого свідок ОСОБА_24 серед пред`явлених осіб чоловічої статі під номером №1 за зовнішністю впізнала обвинуваченого, який у період з 13:00 до 16:00 год. 10.07.2017 року біля приміщення магазину боровся із старшим по віку чоловіком, що узгоджується з її показами наданими в суді

- протоколи слідчих експериментів від 19.07.2017 року, згідно яких свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 показали місце в с. Станишівка, Житомирського району біля приміщення магазину «Центровий», куди вони приїхали 10.07.2017 року близько 19 години на автомобілі марки ВАЗ-2101 зеленого кольору, яким керував ОСОБА_22 , щоб забрати свого знайомого ОСОБА_7 . Також показали місце в с. Піски Житомирського району куди завезли ОСОБА_7 ,який був одягнений у штани-джинси та футболку, при собі мав рюкзак, по дорозі до дому нічого не розповідав

- протокол огляду предметів від 20.09.2017 року, згідно якого з камер відеоспостереження встановлених в с. Станишівка Житомирського району біля приміщення сільської ради виявлених та вилучених 19.07.2017 року встановлено, що з лівої сторони (з напрямку автодороги Житомир-Сквира) о 18:38:18 год. 10.07.2017 року рухається автомобіль марки «ВАЗ-2101» зеленого кольору, який рухається в напрямку центру с. Станишівка, а повертається у зворотному напрямку вказаний автомобіль о 18:46:07 год. 10.07.2017 року

- протокол слідчого експерименту від 19.07.2017 року, згідно якого свідок ОСОБА_12 , показав місце де він 11.07.2017 року тобто на наступний день після зникнення ОСОБА_11 підібрав ОСОБА_7 на своєму автомобілі в с. Піски та завіз в с. Станишівка, Житомирського району, Дані обставини підтверджуються також показами свідка ОСОБА_18

- довідку №2268/18/01/-2017 УОТЗ ГУНП в Житомирській області 25.09.2017 року, згідно якої опрацьовано та проведено аналіз по абонентським номерам, інформація по яким була вилучена в ПрАТ «Київстар» та ТОВ «Лайфселл» з якої встановлено, що абонентський номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 в період часу з 11:48 год. по 18:56 год. 10.07.2017 р. знаходився в зоні дії базових станції, які обслуговують місце скоєння злочину в АДРЕСА_2 . Також абонентський номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 за період часу з 14:21 год. 10.07.2017 р. по 15:42 год. 13.07.2017 р. підтримував зв`язок з абонентським номером НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_25 , з абонентським номером НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_26 та з абонентським номером НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_12 , що підтверджує факт зустрічі ОСОБА_7 та ОСОБА_12 наступного дня після зникнення ОСОБА_11 , тобто 11.07.2017, під час якої ОСОБА_12 підвозив обвинуваченого в с. Станишівка

- акт спеціальної медичної комісії з проведення медичних оглядів для направлення на примусове лікування № Д-217 від 15.08.2017 року вбачається, що ОСОБА_7 , наркологічної патології не має, примусового лікування не потребує та згідно висновку судово-психіатричної експертизи № 281-2017 від 15.08.2017 року, останній в період часу, до якого відносяться інкриміновані йому протиправні вчинки міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. По своєму психічному стану не потребує в застосуванні щодо нього примусових заходів медичного характеру

-висновки експерта судової молекулярно-генетичної експертизи №19/10-1/442-СЕ/17 від 08.11.2017 року та №19/10-1/431-СЕ/17 від 08.11.2017 року, згідно яких встановлено, що на поліетиленовому пакеті та горловинах до пляшок з-під пива виявлено сліди крові групову належність та генетичні ознаки якої не встановлено

- висновок судово-імунологічної експертизи №887 від 30.08.2017 року згідно якого встановлено, що у витяжці з ґрунту, знайдена кров людини, групову належність якої не встановлено

- висновок судової-імунологічної експертизи №888 від 30.08.2017 року згідно якого встановлено, що у витяжці з пучка сухих рослин, знайдена кров людини, яка належить ОСОБА_11

- висновок судової-імунологічної експертизи №894, 895 від 10.08.2017 року, згідно якого встановлено, що на вилучених у ОСОБА_7 кофті зеленого кольору та рюкзаку слідів крові не виявлено

- висновок судово молекулярно-генетичної експертизи №19/10-1/430-СЕ/17 від 09.11.2017 року згідно якого встановлено, що генетичні ознаки клітин, виявлених у піднігтьовому вмісті правої та лівої рук ОСОБА_7 збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_7 і не збігаються з генетичними ознаками ОСОБА_11 , походження клітин в піднігтьовому вмісті правої та лівої рук ОСОБА_7 від ОСОБА_11 виключається

- висновок судової молекулярно-генетичної експертизи №19/10-1/429-СЕ/17 від 08.11.2017 року на виявленому ремені, генетичні ознаки клітин, збігаються з генетичними ознаками ОСОБА_11 та не збігаються з генетичними ознаками ОСОБА_7 . Крім того, вказано, що походження клітин, у фрагменті ременя з пряжкою, від ОСОБА_7 виключається

Судом належним чином умотивовано висновок щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України.

Викладаючи доводи щодо недоведеності вини ОСОБА_7 , захисник заперечує правомірність показань свідка ОСОБА_27 .

Судом першої інстанції прийнято до уваги те, що прокурором, в судовому засіданні надавалась для огляду відповідна постанова про легендування особи ОСОБА_27 , яка під час розгляду кримінального провадження була визнана допустимим доказом.

При цьому, суд першої інстанції вірно звернув увагу на те, що покази легендованого свідка ОСОБА_27 під час допиту не піддавались критиці стороною захисту, стороною обвинувачення та судом, покази є в повній мірі логічні, послідовні та не викликають сумніву.

Відповідно до пункту а) ст. 2 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» право на забезпечення безпеки шляхом застосування заходів, зазначених у статтях 1 і 7 цього Закону, за наявності відповідних підстав мають особи які заявили до правоохоронного органу про кримінальне правопорушення або в іншій формі брала участь чи сприяла виявленню, попередженню, припиненню або розкриттю кримінальних правопорушень.

З показів ОСОБА_27 встановлено, що він звернувся до працівників поліції, після того як від ОСОБА_7 дізнався про обставини вчинення ним кримінального правопорушення, а тому його заява, яка відповідно до пункту а) ч. 2 ст. 20 вказаного закону, стала підставою для вжиття заходів забезпечення безпеки.

Твердження сторони захисту, що в основу обвинувального вироку покладено лише покази легендованої особи ОСОБА_27 є безпідставними, оскільки при прийнятті рішення відносно ОСОБА_7 суд проаналізував в сукупності з іншими доказами покази вказаного свідка, дав їм належну оцінку.

З огляду на обставини, які були встановлені судом першої інстанції під час дослідження доказів, зокрема, і сукупність поведінки обвинуваченого ОСОБА_7 в день події та на наступний день після вчинення злочину, оцінка показань свідка ОСОБА_27 , лише підтверджує законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції.

Думка сторони захисту, що показання легендованого свідка є показаннями з чужих слів є безпідставними, належним чином необгрунтованими.

Під час апеляційного розгляду досліджено висновок судово молекулярно-генетичної експертизи №19/10-1/430-СЕ/17 від 09.11.2017 року згідно якого встановлено, що генетичні ознаки клітин, виявлених у піднігтьовому вмісті правої та лівої рук ОСОБА_7 збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_7 і не збігаються з генетичними ознаками ОСОБА_11 , походження клітин в піднігтьовому вмісті правої та лівої рук ОСОБА_7 від ОСОБА_11 виключається; висновок судової молекулярно-генетичної експертизи №19/10-1/429-СЕ/17 від 08.11.2017 року на виявленому ремені, генетичні ознаки клітин, збігаються з генетичними ознаками ОСОБА_11 та не збігаються з генетичними ознаками ОСОБА_7 . Крім того, вказано, що походження клітин, у фрагменті ременя з пряжкою, від ОСОБА_7 виключається.

З доводами сторони захисту, що зазначені висновки свідчать про те, що слідчими органами не вживались відповідні дії для перевірки причетності інших осіб до злочину , оскільки на вирішення експертів ставилось питання лише про наявність ДНК ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції не погоджується.

Положеннями кримінального процесуального закону визначено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом (ч. 1 ст. 22 КПК України). Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом (ч. 2 ст. 22 КПК України). Захист здійснюється підозрюваним або обвинуваченим, його захисником або законним представником (ч. 5 ст. 22 КПК України). Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (ч. 6 ст. 22 КПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 242 КПК України встановлено, що експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених ст. 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

Висновки про відсутність ДНК ОСОБА_7 не є підставою вважати його непричетним до вчинення кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції проаналізував пояснення обвинуваченого, свідків, врахував всі докази з точки належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів -з точки зору достатності та взаємозв`язку та дійшов вірного висновку, щодо доведеності вини ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України- як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, на думку апеляційного суду, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини ( «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), Series А, заява № 25, від 18.01.1978, пункт 161, та «Коробов проти України», заява № 39598/03, від 21.07.2011, пункт 65) в дотримання вимог ст. 370 КПК України є законним, належним чином вмотивованим та обгрунтованим.

Доводи апеляційної скарги прокурора, потерпілої щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого ОСОБА_7 є безпідставними.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства.

Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України №7від 24.10.2003року «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 , кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК України є особливо тяжким злочином, обставини його вчинення, особу винного, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, неодружений, відсутність обставини, які згідно ст. 66 КК України пом`якшують покарання, обставину, яка згідно ст. 67 КК України обтяжує покарання вчинення злочину особою, що перебувала у стані алкогольного сп`яніння та визначив покарання, передбачене санкцією ч.1 ст.115 КК України у вигляді позбавлення волі.

Проаналізувавши обставини, які мають значення при призначенні покарання, перевіривши дотримання судом першої інстанції вимог ст. 50, ст. 65 КК України, суд апеляційної інстанції вважає, що визначене судом першої інстанції покарання, передбачене санкцією ч.1 ст. 115 КК України за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

При цьому суд апеляційної інстанції керується правовим висновком викладеним у постанові Верховного Суду від 09.10.2018 у справі № 756/4830/17-к, що визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Щодо доводів апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_9 в частині збільшення суми цивільного позову, то колегія суддів приходить до наступних висновків.

Главою дев`ятою КПК України встановлений порядок відшкодування (компенсації) шкоди у кримінальному провадженні та процедура пред`явлення цивільного позову.

Виходячи зі змісту ст.128 КПК України потерпілий у кримінальному провадженні має право заявити цивільний позов.

Цивільний позов розглядається у кримінальному провадженні за правилами, визначеними КПК України, і при цьому застосовуються норми ЦПК України.

З апеляційної скарги вбачається, що вирок суду оскаржується і в частині вирішення судом першої інстанції, заявленого по справі цивільного позову, а тому колегією суддів апеляційного суду вирок суду першої інстанції, перевірятиметься і в цій частині.

Відповідно до вимог ст.ст.129, 374 КПК України та роз`яснень, викладених у п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від 29 червня 1990 року (з наступними змінами), постановляючи обвинувальний вирок, суд, в залежності від доведеності підстав та розміру цивільного позову, задовольняє цивільний позов повністю чи частково або відмовляє в ньому. У мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду. При цьому, приймаючи рішення з цього питання на ґрунті ретельно досліджених законних підстав та розміру заявленого цивільного позову, суд має керуватися відповідним матеріальним законом.

Як підтверджується оскаржуваним вироком, суд першої інстанції, вирішуючи питання про доведеність підстав та розміру відшкодування моральної шкоди за цивільним позовом ОСОБА_9 з`ясовував наявність такої шкоди, протиправність діяння особи, що її завдала, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправними діяннями та вини обвинуваченого у її заподіянні, а також й інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Суд першої інстанції, як встановлено з мотивувальної частини вироку, виходив також із засад розумності, справедливості та виваженості, при цьому врахував те, що неправомірними діями обвинуваченого ОСОБА_7 була завдана моральна шкода, яка полягає у душевних стражданнях внаслідок смерті її чоловіка, батька двох дітей, які залишилися без батьківської турботи та піклування, та прийняв рішення про стягнення з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 400 000 грн. моральної шкоди.

Відповідно до вимог ст. 23 ЦК України, розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка заподіяла моральну шкоду, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, що мають істотне значення.

Такі ж обставини, тобто ті, які повинен ураховувати суд при вирішенні даного питання, містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» ( з наступними змінами).

Зокрема у п.9 вищевказаної постанови зазначено, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних, тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових витрат (їх тривалості, можливості відновлення, тощо), та з урахуванням інших обставин справи. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції при вирішенні цивільного позову потерпілої, в частині вирішення питання відшкодування розміру моральної шкоди, вказаних вимог закону в повній мірі дотримався.

Отже, колегія суддів вважає, що розмір моральної шкоди, визначений судом першої інстанції є помірним, та таким, що відповідає принципам розумності та справедливості, нових доказів на підтвердження вимог апеляційної скарги в цій частині при апеляційному розгляді ,- не здобуто.

Тому колегія суддів не вбачає підстав для збільшення розміру моральної шкоди, яка стягується з обвинуваченого на користь потерпілої.

Відповідно до вимог ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення.

Керуючись ст. ст. 405,407,409, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції ,

постановив :

Відмовити в задоволенні апеляційних скарг прокурора, захисника, потерпілої.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 14.03.2023 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 115 КК України залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4