ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2542/24 Справа № 215/3080/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2024 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 00000013 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.05.2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.02.2024 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту, на підставі ст.ст. 71, 72 КК України призначено остаточне покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі

визнано винним за ч. 1 ст. 358 КК України та призначено покарання у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі; за ч. 4 ст. 358 КК України призначено покарання у виді 1 року обмеження волі; за ч. 1 ст. 70 КК України призначено покарання у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, -

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини

За вироком суду ОСОБА_7 визнанний винним та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень при таких обставинах.

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 приблизно о 10.00 годині, проходячи повз будинок АДРЕСА_2 , на відкритій території на землі знайшов паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , серія НОМЕР_1 , виданий 20.01.2015 р. Криворізьким РС ГУДМС України в Дніпропетровській області, який забрав та зберігав у себе вдома за адресою: АДРЕСА_1 .

В подальшому, 05.01.2024 р., знаходячись у квартирі за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , в ОСОБА_7 раптово виник умисел, спрямований на підроблення знайденого паспорту, а саме на вклеювання фотокартки зі своїм зображенням, з метою подальшого використання цього документа у власних цілях.

Знайдений паспорт, а саме паспорт громадянина України видається установою, яка має право видавати такий документ, і який, відповідно до Постанови Верховної Ради України від 26.06.1992 р. «Про затвердження положень про паспорт громадянина України та про паспорт громадянина України для виїзду за кордон» (далі - Положення), є документом, що посвідчує особу власника та підтверджує громадянство України, а відповідно, є підставою для користування певними правами, наданими громадянам України.

Знаходячись в цей час та місці ОСОБА_7 , реалізовуючи свій раніше виниклий прямий умисел на підроблення офіційного документу, власноручно відірвав фотокартку з першої сторінки знайденого раніше паспорта громадянина України на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , серія НОМЕР_1 , виданий 20.01.2015 р. Криворізьким РС ГУДМС України в Дніпропетровській області, та, використовуючи клей для паперу, вклеїв фотокартку зі своїм зображенням, яка була у нього в наявності, тим самим підробив офіційний документ - паспорт громадянина України, який видається установою, яка має право видавати такий документ, і який надає права з метою його подальшого використання у власних цілях.

Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/104-24/1864-ДД від 17.01.2024 р. в паспорті громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_8 , вилученому 11.01.2024 р. в ході огляду місця події біля будинку АДРЕСА_3 , є зміни первинного змісту на першій сторінці бланку паспорту замінена фотокартка: первинна фотокартка видалена з частиною поверхні сторінки бланку паспорта, після чого на її місце вклеєна нова фотокартка.

Умисні дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 358 КК України за ознаками підроблення офіційного документа, який видається чи посвідчується установою, яка має право видавати чи посвідчувати такий документ, і який надає права або звільняє від обов`язків, з метою використання його підроблювачем.

Крім того, 11.01.2024 р., приблизно о 15.00 годині ОСОБА_7 знаходився неподалік будинку АДРЕСА_3 та мав при собі підроблений ним паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , серія НОМЕР_1 , де в той час здійснювали свій службовий обов`язок із забезпечення публічної безпеки та порядку працівники ВП № 5 Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області у складі ДОП СП ОСОБА_9 та ДОП СП ОСОБА_10 .

Патрулюючи вулицями Тернівського району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, працівники поліції помітили громадянина, який ймовірно вчиняв адміністративне правопорушення, та підійшли до останнього з метою встановлення його особи. В цей час в ОСОБА_7 виник прямий умисел, направлений на використання завідомо підробленого документа паспорту, виданого на ім`я ОСОБА_8 .

Реалізуючи свій прямий умисел, направлений на використання зазначеного паспорту з метою підтвердження особи, шляхом надання недостовірної інформації працівникам поліції, діючи умисно, розуміючи суспільно-небезпечні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 на вимогу поліцейських в порядку ст. 32 Закону України «Про Національну поліцію» пред`явив працівникам ВП № 5 Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підроблений ним паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , серія НОМЕР_1 , виданий 20.01.2015 р. Криворізьким РС ГУДМС України в Дніпропетровській області, з фотокарткою свого зображення на першій сторінці, тим самим використав підроблений ним раніше документ.

В ході огляду наданого документу працівниками ВП № 5 Криворізького РП ГУНП в Дніпропетровській області виявлено ознаки його підробки, у зв`язку з чим на місце одразу було викликано слідчо-оперативну групу ВП № 5 Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області. По приїзду слідчо-оперативної групи ВП № 5 Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області дізнавачем в ході огляду місця події за участі двох понятих встановлено ознаки підроблення вищевказаного паспорту громадянина України, який було пред`явлено ОСОБА_7 та в подальшому його вилучено до спеціального пакету пакування речових доказів Національної поліції України KIV2100564.

Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/104-24/1864-ДД від 17.01.2024 р. в паспорті громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_8 , вилученому 11.01.2024 р. в ході огляду місця події біля будинку АДРЕСА_3 , є зміни первинного змісту на першій сторінці бланку паспорту замінена фотокартка: первинна фотокартка видалена з частиною поверхні сторінки бланку паспорта, після чого на її місце вклеєна нова фотокартка.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В своїй апеляційній скарзі прокурор вказує, що суд першої інстанції ухвалив незаконний вирок; зауважує, що суд безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину, оскільки ОСОБА_7 раніше був засуджений за вчинення кримінального проступку, тож рецидив злочину в даному випадку відсутній.

Просить вирок суду змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на наявність обставини, що обтяжує покарання рецидив злочину; ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 358 КК України призначити покарання у вигляді 1 року 4 місяців обмеження волі; за ч. 4 ст. 358 КК України у вигляді 1 року обмеження волі; за ч. 1 ст. 70 КК України призначено покарання у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримала апеляційну скаргу.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи із такого.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про винність ОСОБА_7 та доведення його вини в апеляційному порядку не оскаржуються.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто вирок має ґрунтуватися на зібраних доказах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію кримінального правопорушення, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину та інші істотні питання, які виникли у кримінальному провадженні, мають з достовірністю випливати з матеріалів провадження.

Суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.ч. 1, 4 ст. 358 КК України.

Ці висновки суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржуються.

У зв`язку з тим, що фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому правопорушенні та юридична кваліфікація його дій не оспорюються в апеляційній скарзі, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Згідно ст. 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Враховуючи те, що за класифікацією кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, і з огляду на зміст вказаних раніше норм, а також інших пунктів частини 1, частин 2, 4 ст. 67 КК України, де йдеться як про злочини, так і про кримінальні правопорушення, слід дійти висновку, що рецидив злочинів визнається обставиною, яка обтяжує покарання, у разі вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_7 за даним вироком вчинив кримінальні проступки, крім того, за попереднім вироком ОСОБА_7 також вчинив кримінальний проступок, передбачений ст. 309 КК України, що відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком. Отже, суд неправильно визнав рецидив злочинів обставиною, яка обтяжує покарання.

Крім того вірними є посилання прокурора, що суд першої інстанції, визнавши обставиною, яка обтяжує покарання, рецидив злочинів, вийшов за межі висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише у випадку, коли це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому суд першої інстанції визнав доведеним, не встановив в діях ОСОБА_11 рецидиву кримінальних правопорушень.

Ці обставини не були зазначені в обвинувальному акті як такі, що обтяжують покарання відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.

У зв`язку з цим, суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, що є порушенням ст. 337 КПК України, і такий висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 20 грудня 2018 року у справі № 51-8609км18 (єдиний унікальний номер 679/783/17).

Враховуючи викладене, вирок суду першої інстанції підлягає зміні внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, слід виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ..

Відносно доводів апеляційної скарги прокурора щодо необхідності призначення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 358 КК України покарання у вигляді 1 року 4 місяців обмеження волі замість призначеного судом першої інстанції покарання у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі, при цьому остаточне покарання, призначене за ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК України, залишити без змін колегія суддів зазначає про таке.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання, тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття», тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України, тощо; індивідуалізація покарання, конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила кримінальне правопорушення, залежно від особливостей цього кримінального правопорушення і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду, тощо.

Колегія суддів бере до уваги висновок Верховного суду в справі № 716/1224/19, провадження № 51-1962 км 20, згідно якого термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Отже, з огляду на вищенаведене колегія суддів не вбачає підстав для зміни призначеного судом першої інстанції покарання за одним із вчинених обвинуваченим кримінальних проступків, беручи до уваги також і ту обставину, що остаточне покарання, призначене за сукупністю кримінальних правопорушень (ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК України), прокурор в своїй апеляційній скарзі змінити не просить.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.05.2024 рокувідносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а особою, що тримається під вартою протягом трьох місяців з моменту отримання копії рішення суду.

Судді: