ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/3457/24 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1897/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 жовтня 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 27 червня 2024 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 27 червня 2024 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 27 вересня 2018 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

2) вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 28 вересня 2021 року за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, 18 жовтня 2022 року звільнений умовно-достроково, відповідно до ст. 81 КК України, на невідбутний строк 1 місяць 18 днів, -

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та йому призначено покарання у виді обмеження волі строком на 5 років.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців, якщо він протягом іспитового строку не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.

На підставі п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, на ОСОБА_7 покладені наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи чи навчання.

Як встановив суд, ОСОБА_7 не пізніше 21 год. 29 хв. 23.11.2023 маючи прямий умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, що знаходяться у незаконному обігу, усвідомлюючи суспільно-небезпечний, протиправний характер своїх дій, бажаючи цього, з метою подальшого особистого вживання, незаконно придбав у особи (осіб), полімерний зіп-пакет з психотропною речовиною, що знаходиться у незаконному обігу - PVP, який приніс до тимчасового місця мешкання за адресою: АДРЕСА_2 та почав зберігати при собі з метою подальшого особистого вживання, без мети збуту. Протиправні дії ОСОБА_7 , пов`язані з незаконним зберіганням вищевказаної психотропної речовини, були припинені співробітниками правоохоронних органів, які у період з 23.11.2023 21 год. 29 хв. до 24.11.2023 р. 01 год. 31 хв. в ході проведення на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 21.11.2023 обшуку квартири АДРЕСА_3 , за місцем фактичного мешкання ОСОБА_7 , виявили та вилучили: полімерний зіп-пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, в присутності двох понятих. Надана на дослідження порошкоподібна речовина, масою: 0,7093 г, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений PVP. Маса PVP , в перерахунку на масу представленої речовини, склала: 0,4838 г. Вказані підсумки дослідження підтверджено висновком експерта за експертною спеціальністю 8.6 «дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів» № СЕ-19/121-23/28394-НЗПРАП від 11.12.2023. Таким чином, всупереч вимогам Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту психотропну речовину PVP, яка віднесена до психотропних речовин, що знаходяться в незаконному обігу згідно з Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 р. № 770. Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України № 634 від 29.07.2010) PVP масою від 0,15 г до 1,5 г складає розмір від невеликого до великого розміру, тобто становить розмір психотропної речовини за придбання та зберігання якої настає відповідальність за ч. 1 ст. 309 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 3 років обмеження волі. На підставі ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, не оспорюючи встановлених судом обставин та кваліфікації вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, вважає, що зазначений вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання з підстави неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону, який підлягає застосуванню ст.69-1 КК України. Зазначає, що ОСОБА_7 беззаперечно визнав свою вину у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, був згоден із встановленими досудовим розслідуванням обставинами. Вказує на те, що судом першої інстанції не встановлено обставин, які обтяжують покарання. Проте, суд першої інстанції всупереч вимогам ст.69-1 КК України призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 5 років, що перевищує 2/3 максимального строку та призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням ст. 69-1 КК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, вислухавши доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, а також думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який також підтримав апеляційну скаргу прокурора, дослідивши матеріали справи та перевіривши оскаржуваний вирок, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку було здійснено в порядку спрощеного провадження без проведення судового розгляду в судовому засіданні.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій останнього за ч.1 ст.309 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, судом апеляційної інстанції, відповідно до ч.1 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряються.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю апеляційних доводів прокурора, викладених в апеляційній скарзі щодо порушення судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, з огляду на наступне.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

З цією вимогою кореспондуються вимоги ст. 370 КПК України про ухвалення компетентним судом згідно з вимогами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, колй такі збитки або шкоду не заподіяно.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався вказаних положень закону України про кримінальну відповідальність та не застосував закон, який підлягає застосуванню, що у даному випадку є підставою для зміни вироку суду.

Так, обираючи ОСОБА_7 вид та розмір покарання за вчинене кримінальне правопорушення, суд першої інстанції врахував обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, у виді щирого каяття.

Крім цього, судом першої інстанції не встановлено обставин, які обтяжують обвинуваченому покарання, відповідно до ст.67 КК України,

Санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді, зокрема, обмеження волі на строк до 5 років.

Таким чином, відповідно до приписів ст. 69-1 КК України, максимальне покарання за ч. 1 ст. 309 КК України не може перевищувати 3 років 3 місяців обмеження волі.

Колегія суддів також враховує, що склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, є формальним, тобто не передбачає наслідків у виді заподіяння шкоди, як обов`язкового елементу об`єктивної сторони, а тому, у даному випадку, суд першої інстанції мав застосувати положення ст. 69-1 КК України та призначити покарання, яке не перевищує двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання.

Разом з цим, суд першої інстанції всупереч вищезазначеним вимогам закону призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 5 років, що перевищує 2/3 максимального строку та призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню - ст. 69-1 КК України.

Пунктами 1, 4 ч. 1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до ч. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що в даному конкретному випадку суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню - ст. 69-1 КК України, а тому вирок суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання підлягає зміні, що узгоджується з нормами чинного кримінального процесуального законодавства.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що наявні підстави, передбачені п.2 ч. 1 ст. 407 КПК України, а тому згідно з п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання, застосувавши до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 69-1 КК України та звільнивши останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням, про що також просить прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Разом з цим, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора частково, оскільки прокурором не конкретизовано розмір іспитового строку, а також, які обов`язки, передбачені ст.76 КК України, необхідно покласти на ОСОБА_7 .

Поряд із цим, істотних порушень кримінального процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, колегією суддів під час апеляційного розгляду не встановлено.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 27 червня 2024 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України, із застосуванням ст.69-1 КК України, і призначити покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи чи навчання.

В решті вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 27 червня 2024 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді: