Житомирський апеляційний суд
Номер провадження №11-сс/4805/538/24
Категорія ст.422 КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю

секретаря: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

представника ВЧ НОМЕР_1 : ОСОБА_7

прокурора: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі апеляційну скаргу т.в.о. помічника командира ВЧ НОМЕР_1 з правової роботи ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира від 04 вересня 2024 року, якою відмовлено у задоволенні скарги ВЧ НОМЕР_1 на постанову другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Житомирі) ТУ ДБР, розташованого у м. Хмельницькому від 29.06.2024 про закриття кримінального провадження № 0000296 від 30.01.2024 року,-

ВСТАНОВИЛА:

До слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира звернувся командир військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_9 зі скаргою, в якій просить скасувати постанову другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Житомирі) ТУ ДБР, розташованого у м. Хмельницькому від 29.06.2024 року про закриття кримінального провадження №0000296 від 30.01.2024 року.

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що слідчим проведені всі необхідні слідчі та процесуальні дії, здійснення яких є необхідним для встановлення обставин, які підлягають доказуванню у кримінальних провадженнях з правовою кваліфікацією за ч. 5 ст. 407 КК України та прийняте обґрунтоване рішення про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі т.в.о. помічника командира ВЧ НОМЕР_1 з правової роботи ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постанову слідчого про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_10 .

Зазначає, що слідчим суддею не враховано обставин того, що на час вчинення кримінального правопорушення, а саме 15.01.2024 року ОСОБА_10 являвся військовослужбовцем та проходив службу у військовій частині НОМЕР_1 і не був виключений зі списків особового складу у порядку, встановленому Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008.

Стверджує, що висновки слідчого судді щодо непридатності ОСОБА_10 до військової служби суперечать фактичним обставинам справи, та доказам які містяться у матеріалах справи. Довідкою від 15.12.2023 № 659 військово-лікарської комісії військової частини НОМЕР_2 , на яку посилається слідчий суддя - ОСОБА_10 визнано придатним до військової служби. Також у даній довідці військовослужбовця визнано непридатним до служби у Десантно-штурмових військах Збройних Сил України, що саме по собі не може бути доказом того, що він не вважається військовослужбовцем, а отже не може свідчити про відсутність суб`єкта злочину (ч. 5 ст. 407 КК України) у кримінальному провадженні № 0000296 від 30.01.2024, про що слідчий суддя дійшов помилкового висновку. Слідчий суддя зазначає що ОСОБА_10 є непридатним до служби, хоча довідка № 659 від 15.12.2023 це повністю спростовує.

Крім того, зазначає, що не було враховано матеріали службового розслідування.

Просить врахувати лист, який надійшов до військової частини НОМЕР_1 надійшов лист № 510/12991 від 23.08.2024 року Командування медичних сил Збройних Сил України про роз`яснення можливості проходження військової служби військовослужбовцями, які визнані непридатними до служби у Десантно-штурмових військах України у підрозділах забезпечення зазначеного роду військ. Згідно зазначеного листа, Положенням про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженим наказом Міністерства оборони України від 14.08.2008 №402 не передбачено заборон особам, щодо яких прийнято постанови ВЛК у формулюваннях «непридатний до служби у ДШВ» проходити військову службу у військових частинах та підрозділах забезпечення визначеного роду військ.

Наголошує на тому, що посилання слідчого та слідчого судді на свідоцтво про хворобу № 630, що видана у 2015 році не є доцільним, оскільки після того військовослужбовцем було повторно пройдено військово-лікарську комісію у грудні 2023 року, за результатами якої його визнано придатним до військової служби.

Вказує, що на час самовільного залишення військової частини ОСОБА_10 з рапортом до військової частини НОМЕР_1 про його переміщення до іншої військової частини не звертався, від командира підрозділу на реєстрацію в адміністративну групу штабу військової частини НОМЕР_1 відповідний рапорт також не надходив.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника ВЧ НОМЕР_1 , який підтримав апеляційну скаргу, заперечення прокурора на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали судового провадження та кримінального провадження №0000296, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Під час розгляду скарги на рішення органу досудового розслідування про закриття кримінального провадження слідчій суддя враховує положення ч.2 ст. 9 КПК України, яка встановлює, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до ч.4 ст. 284 КПК України про закриття кримінального провадження слідчий, прокурор приймає постанову, яку може бути оскаржено у порядку, встановленому цим Кодексом. Слідчий приймає постанову про закриття кримінального провадження, зокрема з підстав, передбачених пунктом 2 частини першої цієї статті - встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення, якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялося про підозру.

Відповідно до положень кримінального процесуального кодексу України, закриття кримінального провадження є формою закінчення досудового розслідування, яке відбувається за наявності обставин, що виключають кримінальне провадження. Тому таке рішення можливе лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосереднього дослідження та оцінки слідчим доказів, які стосуються цього провадження в сукупності.

Згідно п.4 ч.1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні в обов`язковому порядку підлягають доказуванню обставини, які виключають кримінальну відповідальність або являються підставою для закриття кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст.110 КПК України, постанова слідчого про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам встановленим матеріалами справи, зокрема, в ній має бути викладено суть заяви особи, яка звернулась з метою захисту своїх прав, та відповіді на всі поставлені нею питання які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, згідно вимог ч.1 ст. 92 цього ж Кодексу покладається саме на слідчого та прокурора.

Як вбачається з матеріалів справи, в провадженні другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Житомирі) ТУ ДБР, розташованого у м. Хмельницькому перебувало кримінальне провадження №0000296 від 30.01.2024 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.

Таке кримінальне провадження внесено до ЄРДР за фактом самовільного залишення військової частини військовослужбовцем ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Як зазначено у постанові ОСОБА_10 є непридатним до служби, зокрема, у Десантно-штурмових військах Збройних Сил України, внаслідок травм та захворювань, пов`язаних з виконанням обов`язків (військової служби), а отже, не може бути суб`єктом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, що підтверджується довідкою військово-лікарської комісії від 15.12.2023 року № 659.

Також, слідчий обґрунтував своє рішення показаннями свідка ОСОБА_11 , який пояснив, що 28.08.2023 року призваний на військову службу за мобілізацією ІНФОРМАЦІЯ_2 , після чого проходив військову службу за мобілізацією у військовій частині НОМЕР_1 на посаді бойового медика взводу роти зв`язку.

Раніше проходив військову службу в Збройних Силах України, зокрема, у військовій частині НОМЕР_3 , брав безпосередню участь у антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, в ході якої отримав захворювання, пов`язані з проходженням військової служби.

Відповідно до свідоцтва про хворобу № НОМЕР_4 , виданої у 2015 році військовою частиною НОМЕР_5 , визнаний непридатним до військової служби із виключенням з військового обліку.

Разом з тим, у 2023 році добровільно з`явився до РТЦК та СП з метою вступити на військову службу для захисту України від збройної агресії російської федерації. Проходячи військову службу за мобілізацією, у військовій частині НОМЕР_1 залучався до виконання бойових завдань з відсічі та стримування збройної агресії проти України. Під час перебування в районі виконання бойових завдань в Запорізькій області 15.12.2023 пройшов виїзну військово-лікарську комісію, що проводилась військовослужбовцями військової частини НОМЕР_2 . Згідно з довідкою ВЛК від 15.12.2023 №659 на підставі ст. 30-в графи II Розкладу хвороб визнаний обмежено придатним до військової служби, непридатним до служби у Десантно-штурмових військах Збройних Сил України.

Приблизно 27.12.2023 року у складі підрозділу військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_10 повернувся до м. Житомир. У подальшому, 02.01.2024, бажаючи |і надалі проходити військову службу в Збройних Силах України, попередньо узгодивши подальшу таку можливість у військовій частині НОМЕР_3 , звернувся до командира роти зв`язку лейтенанта ОСОБА_12 з рапортом, до якого додав оригінал рекомендаційного листа військової частини НОМЕР_3 та довідку ВЛК №659, щодо можливості подальшого проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_3 .

Водночас, 11.01.2024 року ОСОБА_10 повідомили, що він буде переведений до 46 окремої десантно-штурмової (в/ч НОМЕР_6 ).

Так, перебуваючи у добовому наряді днювальним 15.01.2024 року, останньому повідомили здати зброю, у зв`язку з необхідністю прибути на шикування близько 14 години для подальшого вибуття до військової частини НОМЕР_6 .

Розуміючи, що його протиправно планують перевести до іншої військової частини, що входить до складу Десантно-штурмових військ, в якій згідно з довідкою ВЖ він проходити службу не може за станом здоров`я, цього ж дня 15.01.2024 він звернувся до Житомирської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони та ІНФОРМАЦІЯ_3 з даного приводу.

В ході слідства було допитано ОСОБА_10 та свідків, витребувано копії документів з ВЧ та військово-лікарської комісії.

Постановою слідчого другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Житомирі) ТУ ДБР, розташованого у м. Хмельницькому ОСОБА_13 від 29.06.2024 кримінальне провадження закрито у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення.(а.с.7-11)

Ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира відмовлено у задоволенні скарги командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_9 про скасування постанови другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Житомирі) ТУ ДБР, розташованого у м. Хмельницькому від 29.06.2024 року про закриття кримінального провадження №0000296 від 30.01.2024 року.

Під час вивчення матеріалів кримінального провадження колегією суддів було встановлено, що слідчий та слідчий суддя прийшли до помилкового висновку, що ОСОБА_10 не може бути суб`єктом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 401 КК України визначено, що військовими кримінальними правопорушеннями визнаються передбачені цим розділом (XIX) кримінальні правопорушення проти встановленого законодавством порядку несення або проходження військової служби, вчинені військовослужбовцями, а також військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів.

Згідно з ч.5 ст.407 КК України самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, вчинене особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї статті караються позбавленням волі на строк від п`яти до десяти років.

З матеріалів службового розслідування та копій документів що до нього долучені, фактичних обставин справи, встановлено, що молодший сержант ОСОБА_10 зарахований до списків особового складу і проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 з 02.10.2023 (наказ № 275 від 02.10.2023), призваний на військову службу 28.08.2023 ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто є військовослужбовцем згідно положень ч. 9 ст. 1 та частин 1 і 3 ст. 24 Закону № 2232-ХІІ.(к/п а.с.24)

На переконання колегії суддів, слідчим суддею не враховано, що станом на 15.01.2024 року ОСОБА_10 являвся військовослужбовцем та проходив службу у військовій частині НОМЕР_1 і не був виключений зі списків особового складу у порядку, встановленому Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008.

Крім того, висновки слідчого судді щодо непридатності ОСОБА_10 до військової служби суперечать фактичним обставинам справи, та доказам які містяться у матеріалах кримінального провадження.

Довідкою від 15.12.2023 р. № 659 військово-лікарської комісії військової частини НОМЕР_2 , на яку посилається слідчий суддя в ухвалу, ОСОБА_10 визнано придатним до військової служби.(к/п а.с.53)

Також у даній довідці військовослужбовця визнано непридатним до служби у Десантно-штурмових військах Збройних Сил України, що саме по собі не може бути доказом того, що він не вважається військовослужбовцем, а отже не може свідчити про відсутність суб`єкта кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України у кримінальному провадженні № 0000296 від 30.01.2024 р., про що слідчий суддя дійшов помилкового висновку.

Колегія суддів вважає посилання слідчого та слідчого судді на свідоцтво про хворобу № 630, що видана у 2015 році є необгрунтованим, оскільки після того військовослужбовцем ОСОБА_10 було повторно пройдено військово-лікарську комісію у грудні 2023 року, за результатами якої його визнано придатним до військової служби.( к/п а.с.53)

Крім того, відповідно до листа № 510/12991 від 23.08.2024 року Командування медичних сил Збройних Сил України про роз`яснення можливості проходження військової служби військовослужбовцями, які визнані непридатними до служби у Десантно-штурмових військах України у підрозділах забезпечення зазначеного роду військ то, Положенням про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженим наказом Міністерства оборони України від 14.08.2008 №402 не передбачено заборон особам, щодо яких прийнято постанови ВЛК у формулюваннях «непридатний до служби у ДШВ» проходити військову службу у військових частинах та підрозділах забезпечення визначеного роду військ.

Крім того, слідчий не дав оцінку матеріалам проведеного службового розслідування військової частини НОМЕР_1 за фактом самовільного залишення частини військовослужбовцем ОСОБА_10 15.01.2024 року та не дав оцінку діям останнього, в повній мірі не перевірив обстави події.

Таким чином, слідчим під час винесення постанови про закриття кримінального провадження було не повно досліджено обставини кримінального провадження та не надано належної правової оцінки зібраним доказам.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що слідчий без проведення необхідного обсягу слідчих дій, оцінки доказів та їх перевірки, зробив передчасний висновок про наявність підстав для закриття кримінального провадження.

Тобто, всупереч ч. 2 ст. 93 КПК України, слідчим не в повному обсязі зібрано, перевірено та оцінено докази з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, а тому оскаржувана постанова про закриття кримінального провадження винесена передчасно і підлягає скасуванню.

Слідчий суддя при розгляді скарги ВЧ НОМЕР_1 на вказану очевидну неповноту досудового розслідування уваги не звернув та на думку колегії суддів прийшов до передчасного висновку про законність та обґрунтованість постанови слідчого про закриття кримінального провадження.

За таких обставин, ухвала слідчого судді та постанова слідчого про закриття кримінального провадження підлягають скасуванню з направленням матеріалів кримінального провадження для досудового розслідування.

Органу досудового розслідування необхідно провести передбачені кримінальним процесуальним законом слідчі дії, допитати всіх можливих свідків та, в залежності від встановлених обставин, надати належну правову оцінку зібраним доказам і прийняти обґрунтоване рішення відповідно до вимог ст.110 КПК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу т.в.о. помічника командира ВЧ НОМЕР_1 з правової роботи ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира від 04 вересня 2024 року, якою відмовлено у задоволенні скарги ВЧ НОМЕР_1 на постанову другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Житомирі) ТУ ДБР, розташованого у м. Хмельницькому від 29.06.2024 про закриття кримінального провадження № 0000296 від 30.01.2024 року - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою постанову другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Житомирі) ТУ ДБР, розташованого у м. Хмельницькому від 29.06.2024 про закриття кримінального провадження № 0000296 від 30.01.2024 року - скасувати.

Ухвала набирає законної сили після її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: