ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/2673/24 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1402/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.190 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 04 квітня 2024 року стосовно ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 04.04.2024 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Харкова, українку, громадянку України, незаміжню, з вищою освітою, офіційно не працевлаштовану, яка має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України непогашених судимостей не має,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді пробаційного нагляду на строк 1 рік.

На підставі пунктів 1, 2, 3 ч. 2 ст. 59-1 КК України, зобов`язано ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Строк покарання у виді пробаційного нагляду визначено обчислювати з дня постановки засудженої на облік уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід щодо обвинуваченої ОСОБА_9 не застосовувався.

Цим вироком встановлено, що ОСОБА_9 29.09.2023 у період часу з 09:00 год. до 09:30 год., більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, правомірно перебуваючи у приміщенні квартири свого знайомого ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_3 , побачила у останнього мобільний телефон, який належить потерпілому. Після цього у обвинуваченої ОСОБА_9 виник кримінально протиправний умисел спрямований на заволодіння вищевказаним мобільним телефоном шляхом обману.

Реалізуючи свій раптово виниклий кримінально-протиправний умисел, спрямований на заволодіння шляхом обману належним потерпілому мобільним телефоном, ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за чужий рахунок, усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, під приводом здійснення телефонного дзвінка, не збираючись повертати майно, попросила у потерпілого належний йому мобільний телефон ТМ «Vivo» модель «Y19» 4/128 GB, з обіцянкою подальшого повернення телефону потерпілому. На прохання обвинуваченої ОСОБА_9 , потерпілий ОСОБА_11 , будучи введеним в оману, виходячи з помилкової впевненості в добросовісності дій ОСОБА_9 , добровільно передав останній належний йому на праві приватної власності вищевказаний мобільний телефон, вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи становить 3299,61 грн.

Після цього, обвинувачена ОСОБА_9 , не маючи наміру повертати належний потерпілому ОСОБА_11 вищевказаний мобільний телефон, покинула місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядилася ним на власний розсуд, чим спричинила потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду у сумі 3299,67 грн.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу разом із зміненою апеляційною вимогою, в якій просить змінити вирок Київського районного суду м. Харкова від 14.02.2023 року, змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосувань закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню.

Просить призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді громадських робіт на строк 240 годин.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, прокурор вказує на те, що санкція ч.1 ст.190 КК України станом на 29.09.2023 року, тобто на час вчинення ОСОБА_9 інкримінованого їй кримінального правопорушення, не передбачала такий вид покарання як пробаційний нагляд, а тому суд першої інстанції не врахував положення ст.ст. 4, 5 КК України та призначив обвинуваченій покарання, яке погіршує становище ОСОБА_9 .

Крім того, апелянт зазначає, що ОСОБА_9 має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працевлаштована, що, в силу вимог ст. ст. 57, 61 КК України, унеможливлює застосування до неї покарання у виді виправних робіт чи обмеження волі.

Обвинувачена ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомлена про дату, місце та час судового розгляду, в судове засідання в суд апеляційної інстанції не з`явилася.

Разом з цим, 07.08.2024 року обвинувачена ОСОБА_9 перед початком апеляційного розгляду повідомила колегії суддів, що не має можливості з`явитися до апеляційного суду у зв`язку із сімейними обставинами, але зазначила, що з вироком суду першої інстанції повністю погоджується та повністю підтримує свого захисника, а тому просила провадити апеляційний розгляд за її відсутності.

За таких обставин, враховуючи думку прокурора та захисника ОСОБА_7 , дотримуючись норм ч.4 ст.405 КПК України, колегія суддів вирішила провадити апеляційний розгляд без участі обвинуваченої ОСОБА_9 , з урахуванням доводів апеляційної скарги та відомостей, що містяться в матеріалах справи.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, в редакції зміненої апеляційної вимоги, думку захисника ОСОБА_7 , яка просила залишити без задоволення подану апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи та перевіривши оскаржуваний вирок, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задоволенню не підлягають, зважаючи на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення, фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій останньої за ч.1 ст. 190 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до ч. 2 ст. 382 КПК України, вирок суду за результатами спрощеного провадження ухвалюється в порядку, визначеному цим Кодексом, та повинен відповідати загальним вимогам до вироку суду. У вироку суду за результатами спрощеного провадження замість доказів на підтвердження встановлених судом обставин зазначаються встановлені органом досудового розслідування обставини, які не оспорюються учасниками судового провадження.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані належним чином.

Як убачається з наданих матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 було розглянуто у спрощеному порядку, без проведення судового розгляду і виклику учасників кримінального провадження у відповідності до вимог статей 381-382 КПК України, оскільки до обвинувального акту долучена письмова заява обвинуваченої за її згодою у присутності захисника, відповідно до якої вона беззаперечно визнає свою винуватість у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, не оспорює встановлені досудовим розслідуванням обставини, згодна на розгляд обвинувального акта у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні та без її участі.

Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченої у скоєнні нею кримінального правопорушення, не оскаржуючи фактичних обставин, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає зміні в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, з чим не погоджується колегія суддів, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21.08.2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. При обранні форми реалізації кримінальної відповідальності, суд у визначених законом межах наділений правом вибору не лише виду та розміру покарання, а й порядку його відбування.

Станом на час 29.09.2023 року, тобто на день вчинення ОСОБА_9 інкримінованого їй кримінального правопорушення, санкція ч.1 ст.190 КК України передбачала покарання у виді штрафу від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від двохсот до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років.

Між тим, Законом № 3342-IX від 23.08.2023 року, який набрав чинності 28.03.2024, до ч. 1 ст. 190 КК України було внесено зміни та доповнено санкцію цього Закону покаранням у виді пробаційного нагляду на строк до трьох років.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 59-1 КК України, покарання у виді пробаційного нагляду полягає в обмеженні прав і свобод засудженого, визначених законом і встановлених вироком суду, із застосуванням наглядових та соціально-виховних заходів без ізоляції від суспільства.

У відповідності з вимогами ч.1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Так, при призначенні ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції діяв з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України, а саме суд врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до кримінального проступку, наявність обставини, що пом`якшують покарання, - щирого каяття, відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також відомості про особу обвинуваченої, яка в силу ст.89 КК України не має непогашених судимостей, має малолітню дитину, офіційно не працевлаштована, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно.

Судом першої інстанції також було враховано, що обвинувачена не працює та має на утриманні малолітню дитину, враховуючи роз`яснення, які викладені в абз. 4 п. 2 Постанови пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», дійшов висновку про недоцільність призначення обвинуваченій покарання у виді штрафу, громадських, виправних робіт та обмеження волі, у зв`язку з чим призначив ОСОБА_9 покарання у виді пробаційного нагляду на строк 1 рік.

З цими висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.

Зокрема, як особисто зазначила обвинувачена ОСОБА_9 до початку апеляційного розгляду, вона погоджується з вироком суду першої інстанції, в тому числі, з призначеним покаранням у виді пробаційного нагляду, та просила залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора.

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7 також зазначила, що для її підзахисної покарання у виді пробаційного нагляду є найбільш прийнятним, а тому заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.

При цьому, апеляційний суд зазначає, що обвинувачена ОСОБА_9 ніде не працює та має малолітню дитину, а тому, відповідно до вимог ст.ст.57, 61 КК України, їй не може бути призначено покарання у виді виправних робіт та обмеження волі.

Колегія суддів також зазначає, що санкцією ч.1 ст.190 КК України передбачено покарання у виді штрафу в розмірі від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто від 34 000 грн. до 51 000 грн., а тому, на переконання апеляційного суду, призначення ОСОБА_9 такого виду покарання, з урахуванням тієї обставини, що остання ніде не працює, незаміжня та має малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , призведе до погіршення становища обвинуваченої.

Надаючи оцінку доводам прокурора щодо необхідності призначення ОСОБА_9 покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин, колегія суддів зазначає наступне.

Санкція частини 1 статті 190 КК України, окрім іншого, передбачає покарання у виді громадських робіт на строк від двохсот до двохсот сорока годин.

При цьому, відповідно до ч.2 ст.56 КК України, громадські роботи відбуваються не більше як чотири години на день.

Тобто, з урахуванням санкції ч.1 ст.190 КК України, апеляційної вимоги прокурора та вимог ч.2 ст.56 КК України, у разі призначення ОСОБА_9 покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин, остання повинна буде їх відбувати мінімум на протязі 60 днів, що може розтягнутися в проміжку часу від 3 місяців і більше.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачена є незаміжньою та самостійно виховує свою малолітню дитину, а тому призначення ОСОБА_9 покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин, на переконання колегії суддів, стане для неї непосильним тягарем, оскільки на даний час у м.Харкові та в Харківській області заклади середньої освіти в переважній більшості працюють дистанційно, а тому обвинувачена на протязі тривалого час буде вимушена шукати, де та с ким залишити свою дитину на час виконання нею такого виду покарання як громадські роботи.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що хоча покарання у виді пробаційного нагляду, з урахуванням градації за ст.51 КК України, є більш суворим видом покаранням, ніж штраф та громадські роботи, але, в даному конкретному випадку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 більш прийнятне покарання, яке повністю буде відповідати особі винної та пом`якшує її кримінальну відповідальність.

Отже, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції не дотримався положень ст.ст. 4, 5, 50, 65 КК України та призначив обвинуваченій покарання, яке погіршує становище ОСОБА_9 , на думку колегії суддів, з урахуванням позиції сторони захисту, не знайшли свого підтвердження під час перегляду оскаржуваного вироку в апеляційному порядку.

Цих обставин також не надано стороною обвинувачення і під час апеляційного розгляду.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що положення ч. 1 ст. 190 КК України в редакції Закону № 3342-IX від 23.08.2023 року, в даному конкретному випадку, що підтверджено стороною захисту при апеляційному розгляді, пом`якшує кримінальну відповідальність та іншим чином поліпшує становище ОСОБА_9 , а тому доводи прокурора про необхідність зміни оскаржуваного вироку та призначення обвинуваченій покарання у виді громадських робіт на строк 240 години - є необґрунтованими та суб`єктивними, а тому подану апеляційну скаргу належить залишити без задоволення.

Таким чином, судом першої інстанції повністю дотримані вимоги ст.ст. 4, 5, 50, 65 КК України та за оскаржуваним вироком обвинуваченій призначено ОСОБА_9 покарання у виді пробаційного нагляду на строк 1 рік, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої і запобігання скоєння нею нових кримінальних правопорушень, а також повністю відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винної.

За таких обставин, колегією суддів не встановлено правових підстав для зміни оскаржуваного вироку, з урахуванням доводів, зазначених в апеляційних скаргах прокурора.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 04 квітня 2024 року стосовно ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді :