Номер провадження: 11-кп/813/1025/24
Справа № 507/1336/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

представника потерпілої ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

законного представника обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Любашівської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , та потерпілої ОСОБА_7 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 11 грудня 2023 року в рамках кримінального провадження № 0000840, внесеного до ЄРДР 28 травня 2023 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця смт.Зеленогірське Любашівського району Одеської області, неодруженого, із середньою освітою, не працюючого, студента першого курсу Одеського державного аграрного університету, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 286-1 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_10 визнано винним в вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 286-1 КК України, та призначено ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст. 69 КК України три роки шість місяців позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на п`ять років.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 визначено рахувати з моменту затримання у порядку виконання даного вироку.

Цивільний позов ОСОБА_7 до ОСОБА_10 про відшкодування збитків, заподіяних злочином, задоволено частково.

Стягнуто із ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальних збитків 233815 грн. 40 коп., а також 400000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, 10000 грн. витрат на правову допомогу, а всього 643815 грн. 00 коп.

В іншій частині позовних вимог ОСОБА_7 відмовлено.

Вироком також вирішено питання щодо арешту майна, долі речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 27.05.2023 року, приблизно о 21:48 год., неповнолітній обвинувачений ОСОБА_10 , будучі у стані алкогольного сп`яніння, достеменно знаючи та розуміючи, що керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння заборонено, не маючи посвідчення водія, приступив до керування технічно справним мотоциклом «SUZUKI BANDIT 250», номерний знак НОМЕР_1 , без бокового причепа, чим допустив порушення вимог п. 2.1 а) та п. 2.9 а) Правил дорожнього руху України, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 № 1306 (далі - Правила дорожнього руху України), які передбачають, що:

п. 2.1. «Водій механічного транспортного засобу повинен мати при собі:

а) посвідчення на право керування транспортним засобом відповідної категорії»;

п. 2.9. «Водієві забороняється:

а) керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції».

У подальшому 27.05.2023 року, приблизно о 22:10, у темний час доби, неповнолітній водій ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, керував мотоциклом «SUZUKI BANDIT 250» та здійснював на ньому рух у АДРЕСА_3 , яка має по одній смузі для руху транспортних засобів у кожному напрямку, з боку с. Бобрик Другий в напрямку с. Ясенове Друге, при цьому здійснював перевезення неповнолітнього пасажира ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на задньому пасажирському сидінні, без мотошолома.

Рухаючись по заокругленню проїзній частини вул. Яблунева, освітленої штучним світлом від стаціонарного освітлення, водій ОСОБА_10 , діючи у порушення вимог п. п. 1.5., 2.3. б), 12.1., 12.4., 12.9.6) Правил дорожнього руху України, згідно з якими:

п. 12.4. «У населених пунктах рух транспортних засобів дозволяється із швидкістю не більше 50 км/год»;

п. 12.9. «Водієві забороняється:

б) перевищувати максимальну швидкість, зазначену в пунктах 12.4, 12.5, 12.6 та 12.7, на ділянці дороги, де встановлено дорожні знаки 3.29, 3.31 або на транспортному засобі, на якому встановлено розпізнавальний знак відповідно до підпункту «и» пункту 30.3 цих Правил»;

п. 1.5. «Дії або бездіяльність учасників дорожнього руху та інших осіб не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров`ю громадян, завдавати матеріальних збитків»;

п. 2.3. «Для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний;

б) бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічніш станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі»;

п. 12.1. «Під час вибору в установлених межах безпечної швидкості руху водій повинен ураховувати дорожню обстановку, а також особливості вантажу, що перевозиться, і стан транспортного засобу, щоб мати змогу постійно контролювати його рух та безпечно керувати ним», перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, позбавивши себе можливості адекватно сприймати навколишню дорожню обстановку, своєчасно реагувати на її зміну та контролювати рух транспортного засобу, у темну пору доби, в умовах необмеженої видимості, рухаючись по асфальтованому сухому дорожньому покриттю проїзної частини вул. Яблунева, був неуважним, та не маючи достатніх навичок по керуванню мотоцикла, обрав швидкість руху керованого транспортного засобу більш 100 км/год, тим самим позбавив себе можливості постійно контролювати рух мотоцикла з урахуванням дорожньої обстановки, внаслідок чого, проїжджаючи в районі будинку АДРЕСА_4 , де мається плавне заокруглення проїзної частини праворуч, проявляючи кримінальну протиправну самовпевненість, тобто передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, але легковажно розраховуючи на їх відвернення, маючи об`єктивну і реальну можливість недопущення дорожньо-транспортної пригоди, неповнолітній водій ОСОБА_10 не зменшив швидкість руху керованого ним транспортного засобу, не забезпечив рух керованого мотоцикла в межах своєї смуги руху, заходів, що виключають виникнення та розвиток аварійної ситуації не вжив, а навпаки, нехтуючи особистою безпекою та безпекою інших учасників руху, що виразилось у кримінальній протиправній недбалості, при відсутності будь-яких перешкод технічного або іншого характеру, втратив контроль над керуванням керованого транспортного засобу, в результаті чого допустив неконтрольований виїзд транспортного засобу за межі проїзної частини ліворуч, де сталось перекидання мотоцикла при русі по ґрунтовому узбіччі у некерованому стані. В подальшому вказаний мотоцикл перелетів через паркан будинку АДРЕСА_4 , де на подвір`ї цього будинку відбулось його контактування з деревом.

Внаслідок дорожньо-транспортної події неповнолітньому пасажиру зазначеного мотоцикла «SUZUKI BANDIT 250» ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , були спричинені наступні тілесні ушкодження: на тильній поверхні пальців лівої кисті множинні, дрібні садна, темно-рожевого кольору, розташовані нижче навколишньої тканини, розмірами від 0.8x0.Зсм до 02.x0.2см; аналогічні садна на правому коліні, розмірами від 2.0x1.0см до 1.0x0.5см; в нижній третині потиличної ділянки голови з права зіяюча, вертикальна, коса рана з нерівними краями і закругленими кінцями, розміром 3.5x1.5см; в правій потиличній ділянці м`яких тканин голови рожевого кольору крововилив, овальної форми, розташований вертикально, розміром 4.0x1.5см; в плевральних порожнинах мається біля 1500мл крові; по задній поверхні правої легені вогнищевий синюшного кольору крововилив, з ушкодженням тканини легені вздовж коріння легені середньої і нижньої долі розміром 6.0x1.0см, глибиною до 1.5см; в області лівої плевральної порожнини в проекції 7 і 8 ребер крововиливи синюшно-фіолетового кольору, розмірами 4.0x3.0см і 5.0x3.0см по лопаточній лінії; по задній поверхні грудної клітини по біля хребтовій лінії множинні вогнищеві синюшно-фіолетового кольору крововиливи, на фоні яких визначаються множинні переломи ребер по біля хребтовій лінії з 2-го по 10-е ребро; відламки ребер виступають в плевральну порожнину; перелом лівої стегнової кістки в верхній її третині зі зміщенням кістки назад, краї перелому не рівні, не зіставні, від яких настала його смерть на місці пригоди.

Допущенні неповнолітнім ОСОБА_10 порушення вимог п.п. 1.5., 2.1. а), 2.3. б), 2.9. а), 12.1., 12.4., 12.9. б) «Правил дорожнього руху України» знаходяться в прямому причинно-наслідковому зв`язку з виникненням дорожньо-транспортної події та у своїй сукупності призвели до настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення смерті неповнолітнього потерпілого ОСОБА_13 .

Вимоги апеляційної скарги.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор ОСОБА_12 подала апеляційну скаргу, у якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини обвинуваченого, вказує на істотне порушення судом першої інстанції вимог матеріального закону.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд, кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч.3 ст.286-1 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, що спричинило потерпілому середньої тяжкості тілесне ушкодження, що спричинили смерть потерпілого, суд фактично вийшов за межі пред`явленого обвинуваченого, тобто порушив вимоги ст. 337 КПК України, оскільки згідно обвинувального акта дії обвинуваченого за ч.3 ст.286-1 КК України кваліфіковані, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, що спричинили смерть потерпілого.

На підставі наведеного, прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити та виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку «спричинення потерпілому середньої тяжкості тілесного ушкодження».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що не погоджується з вироком суду в частині призначеного покарання обвинуваченому та вирішення цивільного позову в частині матеріальних збитків, з наступних підстав:

- судом першої інстанції була застосована ст. 69 КК України, та призначено покарання менше ніж передбачено ч. 3 ст. 286-1 КК України, однак сторона захисту вважає, що покарання може бути зменшено, враховуючи обставини ДТП. Так, саме, повнолітній ОСОБА_14 , розуміючи, що знаходиться в стані алкогольного сп`яніння, спонукав неповнолітнього ОСОБА_10 до правопорушення у вигляді керування мотоциклом у стані сп`яніння;

- обвинувачений розуміючи весь обсяг своїх протиправних дій та горе, спричинене родині ОСОБА_15 , відразу повністю визнав свою провину, розкаявся у вчиненому, з перших днів співпрацював зі слідством, надаючи однакові та відверті показання стосовно ДТП. Будучі під домашнім арештом, жодного разу не порушив своїх обов`язків, з`являючись як до слідчого так і в суд. Будучі неповнолітнім, допомагав рідним заробляти та частково гасити заявлену шкоду;

- зменшення додаткового покарання до терміну відбування покарання у вигляді позбавлення волі, наддасть обвинуваченому змоги, по відбиттю основного покарання, скоріше повернутись до соціального життя, простіше влаштуватись на роботу та отримати додаткове джерело прибутку за для скорішого погашення розміру заподіяної шкоди;

- щодо стягнення матеріальної шкоди з ОСОБА_10 судом не враховано, що за положеннями ч.1 ст.1187 ЦК України шкода відшкодовується особою, яка на відповідній правовій підставі володіє транспортним засобом, в той час як неповнолітній ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, не мав посвідчення водія, технічний паспорт на мотоцикл, тобто не є особою, яка на відповідній правовій основі володіла транспортним засобом. Тому, за позицією захисника, відповідальною особою за заподіяння шкоди третім особам може бути саме власник мотоциклу ОСОБА_14 , який не залучений до участі у справі в якості відповідача. Крім того, судом не враховано, що цивільно-правова відповідальність власника мотоцикла була застрахована в ПАТ «СК «УСГ», до якої представник потерпілої звернулась за виплатою страхового відшкодування.

На підставі наведеного, захисник просить вирок в частині покарання неповнолітньому ОСОБА_10 змінити, призначити обвинуваченому покарання у виді 3 роки позбавлення волі з позбавлення права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.

Скасувати вирок в частині стягнення з ОСОБА_10 матеріальних збитків на суму 233815 грн., ухвалити в цій частині нове рішення про стягнення матеріальних збитків з ПАТ «СК «УСГ».

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, потерпіла ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій вважає вирок суду необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з огляду на наступне:

- застосовуючи ст.69 КК України суд першої інстанції безпідставно визнав обставини, які пом`якшують обвинуваченому покарання, а саме, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, вчинення кримінального правопорушення у неповнолітньому віці, часткове відшкодування збитків;

- фактично саме щирого каяття та активного сприяння розслідуванню кримінального правопорушення з боку обвинуваченого не мало місця. Обвинувачений ледве намагався вибачитись перед потерпілими, натомість винуватив погану дорогу та неналежну поведінку загиблого у спричиненні ДТП. У судових засіданнях обвинувачений давав пояснення, які протирічать поясненням свідків, намагався опосередковано звинуватити у вчиненому інших осіб, у тому числі і загиблого, тим самим намагаючись ввести суд в оману і жодним чином не сприяв розкриттю кримінального правопорушення;

- вина обвинуваченого була доведена на підставі допитів свідків, проведення відповідних експертиз, процесуальних дій органів досудового розслідування, очних ставок;

- часткове відшкодування збитків не передбачається як обставина, яка пом`якшує покарання, більше того, навіть часткове відшкодування матеріальних збитків було здійснено вже протягом судового розгляду у мізерному розмірі, хоча з моменту ДТП пройшло вже понад 5 місяців.

На підставі наведеного, потерпіла ОСОБА_7 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 286-1 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі у межах санкції статті.

09 лютого 2024 року на адресу суду від прокурора ОСОБА_12 надійшли заперечення на апеляційні скарги сторони захисту, а також потерпілої, в яких остання вважає їх необґрунтованими з наступних підстав:

- судом при призначені покарання ОСОБА_10 , вірно враховано встановлені у ході судового розгляду пом`якшуючі його вину обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також врахував відсутність обставин, що обтяжують покарання, у зв`язку з чим суд обґрунтовано дійшов висновку про можливість призначення покарання із застосування вимог ст. 69 КК України;

- у ході судового розгляду кримінального провадження, будь-ким із учасників судового провадження не було надано суду жодного страхового полісу, не зазначалось про невірне визначення цивільного відповідача за позовною заявою представника потерпілої та не висловлено жодного заперечення проти стягнення з обвинуваченого матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням;

- потерпіла в апеляційній скарзі, не порушуючи питання щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, вважають недоведеним щире каяття обвинуваченого, оскільки його вина була доведена доказами, серед яких є «очні ставки», однак вказані доводи є безпідставними, оскільки будь-які докази щодо проведення в ході досудового розслідування таких слідчих дій до кримінального провадження не долучались та судом першої інстанції не досліджувались.

На підставі викладеного прокурор просить апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 , а також потерпілої ОСОБА_7 залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок змінити з підстав, зазначених в апеляційній скарзі прокурора.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 3 статті 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються серед іншого також формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений (п.2 ч.3 ст.374 КПК України).

Апеляційний суд акцентує увагу, що відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Зокрема, ч. 3 ст. 337 КПК України передбачено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини та її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Перевіривши вирок суду першої інстанції, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи прокурора про порушення місцевим судом вимог закону при ухваленні вироку є обґрунтованими, з огляду на таке.

Так, органам досудового розслідування дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ч. 3 ст. 286-1 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, що спричинило смерть потерпілого.

Ухвалюючи за результатами судового розгляду вирок відносно ОСОБА_10 місцевий суд при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, яке повністю відповідає формулюванню обвинувачення викладеному, в обвинувальному акті, кваліфікував дії останнього за ч. 3 ст. 286-1 КК України порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило потерпілому середньої тяжкості тілесне ушкодження у стані алкогольного сп`яніння, що спричинили смерть потерпілого, тобто вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, а саме додатково встановивши кваліфікуючу ознаку «спричинення потерпілому середньої тяжкості тілесне ушкодження», чим порушив вимоги ст.337 КПК України.

Як убачається з встановлених судом обставин справи, внаслідок дорожньо-транспортної події неповнолітньому пасажиру зазначеного мотоцикла «SUZUKI BANDIT 250» ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , були спричинені тілесні ушкодження, в наслідок яких настала смерть останнього, тому висновки суду першої інстанції про кваліфікацію дій ОСОБА_10 за ознакою «спричинення потерпілому середньої тяжкості тілесне ушкодження», є помилковим.

Що стосується доводів апеляційних скарг сторони захисту та потерпілої стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченому, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольовою владною діяльністю суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено (ст. 69 КК); індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 (далі постанова Пленуму ВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Окрім того, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові ККС у складі ВС від 15.08.2023 у справі №295/424/21 (провадження №51-619 км 22), процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині. При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості кримінального правопорушення, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Санкція ч. 3 ст. 286-1 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від п`яти до десяти років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк від п`яти до десяти років.

Обираючи обвинуваченому ОСОБА_10 захід примусу, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, його наслідки; дані про особу обвинуваченого, який неодружений, є студентом, проживає з батьками, не працює, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно; обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину неповнолітнім, а також зважив на відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Таким чином, повною мірою врахувавши вказані обставини, суд призначив ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 286-1 КК України, у виді позбавлення волі строком три роки шість місяців з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на п`ять років, яке, на думку колегії суддів, відповідає його меті, гуманності, справедливості, фактичним обставинам кримінального провадження, тяжкості вчиненого злочину і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав людини, воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Що стосується доводів апеляційної скарги потерпілої щодо безпідставного врахування судом обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченим щире каяття, то апеляційний суд зазначає наступне.

Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні кримінального правопорушення повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

Про щирість каяття особи свідчить і поведінка засудженого після вчинення злочину. Якщо особа сприяє розкриттю вчиненого нею кримінального правопорушення, добровільно відшкодовує завдані збитки або усуває завдану шкоду, такі дії об`єктивно підтверджують щире каяття особи.

Крім того, системний аналіз кримінального закону свідчить про те, що щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття.

Таким чином, можливо зробити висновок, що щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти кримінальних правопорушень, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю кримінального правопорушення або відшкодуванню заданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди. На цьому наголосив Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 643/13256/17.

Апеляційний суд звертає увагу, що обвинувачений ОСОБА_10 у судовому засіданні визнав вину, дав детальні показання щодо обставин вчиненого кримінального правопорушення та висловив жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася, обвинуваченим частково відшкодовано понесені потерпілою матеріальні витрати у зв`язку з вчиненим кримінальним правопорушенням та останній повідомив про намір у подальшому вживати заходів щодо відшкодування матеріальної та моральної шкоди потерпілій ОСОБА_7 , тобто останній усвідомив протиправність власної поведінки та зайняв активну позицію, яка спрямована на усунення заподіяних ним негативних наслідків кримінально-караного діяння.

Слід також звернути увагу, що під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження обвинувачений від органу досудового розслідування та суду не ухилялись та добросовісно виконували покладені на нього обов`язки, передбачені КПК України. Окрім того, не надано жодних доказів того, що обвинувачений з моменту вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, вчиняє нові кримінальні чи адміністративні правопорушення, тобто приймає всі міри по запобіганню противоправної діяльності та веде законослухняний спосіб життя.

Не можуть бути прийнятими до уваги твердження апеляційної скарги потерпілої про відсутність такої пом`якшуючої покарання обставини, як активне сприяння розкриттю злочину, так як під час досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_10 надав правдиві показання та приймав участь в слідчих діях з метою перевірки і уточнення відомостей злочину, що свідчить про наявність конкретних проявів у його поведінці щодо надання органам досудового розслідування допомоги у встановленні обставин, які мали істотне значення для розкриття правопорушення.

Вирішуючи питання про можливість застосування положень ст. 69 КК України, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Як неодноразово зазначав Верховний Суд (зокрема, у постанові від 17 вересня 2019 року у справі № 744/884/17, провадження № 51-8413км18), норма матеріального права, викладена в частині 1 статті 69 КК, надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж передбачено законом за кримінальне правопорушення, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Отже, застосування положень статті 69 КК можливе в разі, якщо наявна сукупність принаймні двох обставин, які відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони (1) можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК, і (2) хоча б одна із них істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

При визначенні поняття (юридичного змісту) обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, Верховний Суд виходить із системного тлумачення статей 66 та 69 КК, а також положень тих статей Особливої частини цього Кодексу, що визначають певні обставини, які пом`якшують покарання, як ознаки окремих привілейованих складів кримінальних правопорушень. Про взаємозв`язок обставин, що пом`якшують покарання, за приписами статті 66 КК, з обставинами, які є ознаками привілейованих складів кримінальних правопорушень (і віддзеркалюють собою значно менший ступінь суспільної небезпечності порівняно з простим складом правопорушення), свідчать, зокрема, положення частини 3 статті 66 цього Кодексу, якими заборонено враховувати як обставину, що пом`якшує покарання, ту, що вже визначена законом як ознака складу кримінального правопорушення, у вчиненні якого особу визнано винуватою.

Суд, при призначенні покарання на підставі статті 69 КК, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що врахував як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із приписів статей 50, 65 КК, яка(які) із обставин є такими, що істотно знизили тяжкість вчиненого злочину, тобто мала(и) вагомий вплив на його суспільну небезпечність.

Так, у ході апеляційного розгляду знайшло своє підтвердження ті обставини, що ОСОБА_10 вперше притягується до кримінальної відповідальності; вчинив необережний тяжкий злочин, у результаті злочинної недбалості, у молодому віці, що свідчить про відсутність життєвого досвіду; усвідомлення обвинуваченим власної протиправної поведінки, який демонструє готовність понести заслужене покарання, оскільки у судовому засіданні підтвердив, що дорожньо-транспортна пригода відбулась через те, що він не впорався з керуванням, під час досудового розслідування активно сприяв розкриттю злочину та частково відшкодував шкоду. Крім того, відповідно до висновку, викладеного у досудовій доповіді органу пробації, рівень ризику вчинення повторного кримінального правопорушення неповнолітнім ОСОБА_10 оцінений, як низький. Таким чином, у цьому провадженні вищевказані обставини безпосередньо впливають на суспільну небезпеку діяння та небезпечність обвинуваченого, тому ці обставини пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

При цьому, апеляційний суд враховує також позицію потерпілої викладену в апеляційній скарзі, однак звертає увагу на те, що думка потерпілого, не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність. Таку правову позицію висловив Верховний Суд у складі колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у своїй постанові від 21 лютого 2019 року у справі №742/584/18.

У свою чергу, доводи апеляційної скарги захисника не спростовують висновків суду першої інстанції, оскільки обставини, на які він посилається, для призначення більш м`якого покарання, були відомі суду першої інстанції та достатньою мірою враховані при призначенні основного покарання із застосування ст. 69 КК України та призначене додаткове покарання у мінімальному розмірі санкції ч. 3 ст. 286-1 КК України.

Колегія суддів звертає увагу на те, що порушення, які допустив ОСОБА_10 , пов`язані з очевидним для винного нехтуванням елементарних правил безпеки, що створило реальну загрозу для життя та здоров`я учасників дорожнього руху. Як наслідок у результаті злочинної недбалості обвинуваченого ОСОБА_10 , потерпілий ОСОБА_13 отримав тілесні ушкодження, від яких помер.

У рішенні по справі «О`Галлоран та Франціс проти Сполученого Королівства» («OHalloran and Francis v. the United Kingdom») від 29 червня 2007 року, Європейський Суд з прав людини у складі його Великої палати постановив, що будь-яка особа, яка володіє чи керує автомобілем, підпадає під дію спеціальних правил, оскільки володіння та використання автомобілів є таким, що потенційно може завдати серйозної шкоди. Ті, хто реалізували своє право володіти автомобілями та їздити на них, тим самим погодились нести певну відповідальність та виконувати додаткові обов`язки у правовому полі.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційним переглядом не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання обвинуваченому призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про неправильне вирішення цивільного позову в частині стягнення з ОСОБА_10 на користь потерпілої ОСОБА_7 матеріальної шкоди у розмірі 233815,40 грн., то вони є необґрунтованими.

Згідно з ч.2 ст.127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Відповідно до вимог ч.4 ст.128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Посилання захисника ОСОБА_9 на те, що відповідальною особою за заподіяння шкоди третім особам може бути саме власник мотоциклу ОСОБА_14 , який, будучі в стані алкогольного сп`яніння, добровільно передав мотоцикл для подальшого керування неповнолітньому ОСОБА_10 , який також був у стані алкогольного сп`яніння та не мав посвідчення водія, не ґрунтуються на відповідній правовій основі, з огляду на таке.

Перш за все, слід зазначити, що володіння це певний фактичний стан закріплення майна за певним суб`єктом. Для того, щоб бути володільцем, особі не треба постійно перебувати у матеріальному контакті з річчю. У володільця лише повинна бути можливість у потрібний момент поставити себе в таке становище щодо речі, щоб реалізувати матеріальний контакт із нею. Отже, важлива ознака володіння полягає у тому, що такий матеріальний зв`язок має бути реальним чи дійсно можливим, а особа, яка володіє річчю, повинна мати реальні можливості в будь-який момент розпочати дійсне володіння річчю, користування та розпоряджання нею.

На відміну від володіння, експлуатація транспортного засобу за чинним правовим регулюванням пов`язується з наявністю у експлуатанта певного дозволу на здійснення такої діяльності. Відносини з експлуатації транспортних засобів регулюються імперативними нормами публічного права, такі відносини не регулюються цивільним законодавством, оскільки не відповідають критеріям, визначеним у статті 1 Цивільного кодексу України.

Згідно з пунктом 1.10 Правил дорожнього руху водій особа, яка керує транспортним засобом і має посвідчення водія (посвідчення тракториста-машиніста, тимчасовий дозвіл на право керування транспортним засобом, тимчасовий талон на право керування транспортним засобом) відповідної категорії. Водієм також є особа, яка навчає керуванню транспортним засобом, перебуваючи безпосередньо в транспортному засобі.

Розмежовуючи категорії власника транспортного засобу і його експлуатанта (тобто особи, яка має право користуватися ним як водієм за правилами дорожнього руху), потрібно виходити з того, що не кожен власник (володілець) транспортного засобу має право його експлуатувати. Лише особа, яка має водійське посвідчення, або інші документи, встановлені законом та видані визначеним державою органом, має право керувати транспортним засобом за правилами дорожнього руху.

Тобто, «правомірна експлуатація транспортного засобу» це право особи, яка має водійське посвідчення або інший документ, встановлений законом, експлуатувати транспортний засіб, тоді як «правомірне володіння транспортним засобом» надає особі лише право щодо володіння транспортним засобом як річчю, але за відсутності в особи водійського посвідчення, або іншого документа встановленого законом, у такої особи відсутнє право на експлуатацію автомобіля.

В сенсі положень ч.1 ст.397 ЦК України володільцем майна є особа, яка фактично тримає його у себе.

Статтею 398 ЦК України встановлено, що право володіння виникає на підставі договору з власником або особою, якій майно було передане власником, а також на інших підставах, встановлених законом.

Тобто правомірність володіння майном виникає на підставі певного юридичного факту, зокрема, укладення відповідного договору. Такий договір може укладатися як усно, так і письмово. Якщо власник майна передає іншій особі у володіння певне майно добровільно, проте без відповідного письмового оформлення договірних відносин (за винятком випадків, коли законом встановлена обов`язкова письмова форма такого правочину), то за загальним правилом вважається, що власник правомірно передав майно у володіння іншої особи.

За пунктом 2.2 Правил дорожнього руху власник транспортного засобу, а також особа, яка використовує такий транспортний засіб на законних підставах, можуть передавати керування транспортним засобом іншій особі, що має при собі посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії. Власник транспортного засобу може передавати такий засіб у користування іншій особі, що має посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії, передавши їй реєстраційний документ на цей транспортний засіб.

Відповідно фактична передача транспортного засобу є правомірним способом набуття володіння такою особою (фактичним володільцем) щодо набутого у такий спосіб автомобіля. Таке володіння вважатиметься правомірним навіть за відсутності будь-яких документів, виданих від імені власника (доручення, договору тощо), допоки протилежне не буде встановлено судом або не зміниться воля власника, який вправі зажадати повернення власної речі від володільця.

Під неправомірним заволодінням майна потрібно розуміти заволодіння особою чужим майном усупереч волі його власника. Тож умовою, яка визначає відмінність між правомірним та неправомірним володінням особою майном, є наявність відповідної волі власника на передання володіння таким майном іншій особі.

На підставі наведеного можна зробити висновок, що у разі наявності волі власника щодо передання іншій особі транспортного засобу, відсутні підстави вважати, що така особа володіє транспортним засобом неправомірно. При цьому будь-яке фактичне володіння має розглядатися як правомірне, допоки протилежне не буде встановлено судом.

Отже, власником, володільцем транспортного засобу може бути будь-яка правоздатна фізична особа. Вона вправі реалізовувати будь-які повноваження щодо такого автомобіля, безпосередньо не заборонені законом.

Проте експлуатація транспортного засобу перебуває у сфері регулювання норм публічного права, оскільки стосується прав невизначеного кола осіб та суспільства і держави в цілому, й можлива в силу наявності певного дозволу від держави.

Експлуатація оцінюється у сфері дорожнього руху, регулюється нормами публічного права. Натомість володіння оцінюється за загальними правилами цивільного права, виходячи з презумпції правомірності будь-якого фактичного володіння.

Фактична передача власником транспортного засобу іншій особі навіть із порушенням публічно-правових норм, зокрема, особі, яка не має посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії, тим не менше породжує правомірне володіння, з огляду на наявність волі власника транспортного засобу. У такому випадку має місце неправомірна експлуатація особою транспортного засобу, що не є тотожним неправомірному володінню особою транспортним засобом.

За положеннями ч.1 ст.1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Відповідно до ч.2 ст.1187 ЦК України шкода, завдана джерелом підвищеної небезпеки, відшкодовується особою, яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо) володіє транспортним засобом, механізмом, іншим об`єктом, використання, зберігання або утримання якого створює підвищену небезпеку.

За положеннями ст.1201 ЦК України особа, яка завдала шкоди смертю потерпілого, зобов`язана відшкодувати особі, яка зробила необхідні витрати на поховання та на спорудження надгробного пам`ятника, ці витрати. Допомога на поховання, одержана фізичною особою, яка зробила ці витрати, до суми відшкодування шкоди не зараховується.

Аналізуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що ОСОБА_10 , не маючи посвідчення на право керування транспортним засобом відповідної категорії, правомірно володів транспортним засобом та є відповідальною особою за заподіяння під час ДТП шкоди третім особам.

Посилання захисника на стягнення шкоди з ПАТ «СК «УСГ», в якій на момент ДТП була застрахована цивільно-правова відповідальність власника транспортного засобу «SUZUKI BANDIT 250», номерний знак НОМЕР_1 , не приймаються до уваги з огляду на таке.

За положеннями ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Разом з тим, захисник ОСОБА_9 в судовому засіданні апеляційної інстанції на питання прокурора повідомив, що про наявність полісу № ЕР-210425996 від 05.08.2022 та відповідної заяви ОСОБА_16 , ОСОБА_7 до ПАТ «СК «УСГ» йому стало відомо лише після винесення оскаржуваного вироку. Однак, доказів на підтвердження цього суду апеляційної інстанції надано не було. Більш того, захисник не заявляв суду апеляційної інстанції клопотання про дослідження нових доказів, які не досліджувались судом першої інстанції.

Протягом всього кримінального провадження ні сам ОСОБА_10 , ні його захисник як при розгляді в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді не просили залучити співвідповідачем відповідну страхову компанію ПАТ «СК «УСГ» та відповідних документів місцевому суду не надавали. Потерпіла ОСОБА_16 також не заявляла про залучення ПАТ «СК «УСГ» співвідповідачем.

Слід зазначити, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим ЦПК України випадках (ст.13 ЦПК України).

При цьому, визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтування позову обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи (постанова Великої Палати Верховного Суду від 17.04.2018 у справі № 523/9076/16-ц).

Як вбачається з матеріалів справи вимог до страхової компанії ОСОБА_7 не пред`являла, тому суд позбавлений можливості стягнути витрати на поховання та на спорудження надгробного пам`ятника з страхової компанії.

З матеріалів справи вбачається, що з ОСОБА_10 на користь потерпілої ОСОБА_7 стягнуто документально підтверджену суму матеріальної шкоди, яка була достовірно встановлена, з урахуванням вже здійснених на час розгляду місцевим судом справи грошових переказів.

За таких обставин, місцевий суд розглянув та вирішив питання відшкодування матеріальної шкоди в межах заявленого потерпілою цивільного позову з урахуванням обставин та наявних матеріалів кримінального провадження.

З урахуванням наведеного доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 в частині вирішення цивільного позову про стягнення матеріальної шкоди не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Рішення суду в частині позовних вимог про стягнення моральної шкоди не оскаржується, а тому в силу ч.1 ст.404 КПК України в апеляційному порядку не переглядається.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Любашівської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_12 , - задовольнити.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , та потерпілої ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.

Вирок Любашівського районного суду Одеської області від 11 грудня 2023 року в рамках кримінального провадження № 0000840, внесеного до ЄРДР 28 травня 2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 286-1 КК України - змінити в частині кваліфікації дії обвинуваченого.

Дії ОСОБА_10 за ч.3 ст. 286-1 КК України, кваліфікувати, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, що спричинили смерть потерпілого.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4