ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/494/24 Справа № 699/248/24 Категорія: ст. 336 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2024 року м. Черкаси

Черкаський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретарки - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Корсунь-Шевченківського райсуду Черкаської обл. від 17.04.2024 р. у кримінальному провадженні № 0000349 від 01.08.2023 р., -

В С Т А Н О В И В:

Зазначеним вироком ОСОБА_8 , який народився

ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Попасна Луганської обл., украї-

нець, громадянин України, має загальну повну

середню освіту, не одружений, має на утриманні

малолітню дитину 2022 р.н., є внутрішньо-перемі-

щеною особою, раніше не судимий, не працює,

зареєстрований

АДРЕСА_1 , проживає

АДРЕСА_2 ,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Обрано ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою, взятий під варту в залі суду. Початок строку відбуття покарання рахувати з 17.04.2024 р.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_8 , перебуваючи на військовому обліку у ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи військовозобов`язаним, у зв`язку з оголошенням загальної мобілізації на військову службу в Збройні Сили України за мобілізацією у відповідності до вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» № 2232-ХІІ від 25.03.1992 р., Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» № 3543 - XII від 21.10.1993 р., Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» № 2105-ІХ від 03.03.2022 р., Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» № 2264-ІХ від 22.05.2022 р., Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» № 2501-IX від 15.08.2022 р., Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» № 2739-ІХ від 16.11.2022 р., Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» № 3058-ІХ від 02.05.2023 р., 15.09.2022 р. пройшов медичний огляд та за результатами військово-лікарською комісією, він на підставі ст. 23 в) та ст. 396 наказу Міністерства оборони України № 402 від 14.08.2008 р. «Про затвердження Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України» був визнаний придатним до військової служби.

8.07.2023 р. о 9:30 год. ОСОБА_8 відмовився отримувати від уповноваженого представника ІНФОРМАЦІЯ_3 під особистий підпис повістку про його виклик 12.07.2023 р. на 15:00 год. до ІНФОРМАЦІЯ_3 для проведення призову за мобілізацією та відправлення у військову частину.

12.07.2023 р. ОСОБА_8 , всупереч вимог ст. 65 Конституції України, ст. ст. 1, ч. 3 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», відповідно до положень якої під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти ІНФОРМАЦІЯ_4 у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників ІНФОРМАЦІЯ_4 ), або у строки, визначені командирами військових частин, Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» № 2105-ІХ від 03.03.2022 р., Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» № 2264-ІХ від 22.05.2022 р., Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» № 2501 -IX від 15.08.2022 р., Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» № 2739-ІХ від 16.11.2022 р., діючи умисно, з метою ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, без поважних на те причин (з особистих міркувань), усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки і бажаючи їх настання, будучи придатним до військової служби та не маючи права на відстрочку від призову на військову службу за мобілізацією, передбачену ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», відмовився від подальшого призову за мобілізацією та не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 на 15:00 год. 12.07.2023 р. для відправки до військової частини.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 порушив порядок комплектування Збройних Сил України, а також вимоги абз. 2 ч. 10 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», відповідно до яких громадяни України, які приписані до призовних дільниць або перебувають у запасі Збройних Сил України чи проходять службу у військовому резерві, зобов`язані прибути за викликом РТЦК та СП для оформлення військово-облікових документів, приписки, проходження медичного огляду, направлення на підготовку з метою здобуття або вдосконалення військово-облікової спеціальності, призову на військову службу або на збори військовозобов`язаних.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не навів переконливих аргументів щодо неможливості призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Крім того, суд не врахував усі дані щодо особи обвинуваченого. Так, ОСОБА_8 не в повній мірі розуміє українську мову. В повсякденному житті він спілкується російською мовою. Проживав у російськомовному середовищі та закінчував російськомовну середню школу в АДРЕСА_1 . При цьому суд не забезпечив обвинуваченому перекладача.

Частиною 1 ст. 68 КПК України передбачено, що у разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань або документів суд залучає відповідного перекладача (сурдоперекладача).

Крім того, ст. 49 КПК України визначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні

Пунктом 4 ч. 2 ст. 52 КПК України визначено, що обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, з моменту встановлення цього факту.

Тобто, в даному випадку судом допущено порушення права обвинуваченого на захист, оскільки не було залучено захисника та перекладача (за рахунок держави) зі знанням російської мови для перекладу судового процесу, а також право на справедливий суд, передбачене п «е» ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4.11.1950 р., оскільки обвинувачений не в повній мірі розуміє мову судочинства, а участь захисника є обов`язковою.

За таких обставин, оскаржуваний вирок не в повній мірі відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Також апелянт просить призначити обвинуваченому ОСОБА_8 перекладача з української на російську мову для участі у розгляді даної справи, на стадії апеляційного провадження.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити із вказаних у ній підстав, прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вважала вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції дотримався вищезазначених вимог закону при прийнятті рішення у даному кримінальному провадженні.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації та кваліфікація його дій за ст. 336 КК України відповідають фактичним обставинам справи, які встановлені з урахуванням дійсних обставин події та ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які детально досліджені в судовому засіданні в їх сукупності та взаємозв`язку, яким у вироку дана правильна юридична оцінка.

Висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на доказах, які досліджені і належним чином оцінені судом.

Оскільки, у даному кримінальному провадженні, захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не ставить питання про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а інші учасники апеляційних скарг не подавали, то апеляційний суд, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України переглядає судове рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги, а тому не переглядає законність вказаного кримінального провадження в частині достатності та належності доказів, які доводять вину обвинуваченого в інкримінованому йому діянні, а переглядає вирок місцевого суду щодо можливих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Що стосується доводів апеляційної скарги, що вирок необхідно скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке виявилось у тому, що ОСОБА_8 не в повній мірі розуміє українську мову, але суд не забезпечив участь перекладача з російської на українську мову, чим порушив право обвинуваченого на захист, оскільки не було залучено захисника та перекладача зі знанням російської мови для перекладу судового процесу, а також право на справедливий суд, оскільки обвинувачений не в повній мірі розуміє мову судочинства, а участь захисника в таких випадках є обов`язковою, то, на переконання апеляційного суду, такі доводи до задоволення не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до ст. 129 Конституції України забезпечення обвинуваченому права на захист є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК України віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Частиною 1 статті 68 КПК України визначено, що у разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань або документів сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача.

При цьому, кримінальним процесуальним законом не регламентовано самого порядку залучення перекладача, зокрема не встановлено й безумовного обов`язку суду, самостійно залучати перекладача.

Відповідно до ч. 6 ст. 22, ч. 3 ст. 26 КПК, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків і вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що питання про дотримання вимог ст. 29 КПК щодо залучення перекладача слід вирішувати у кожному конкретному випадку з урахуванням того, чи не призведе це до порушення рівності перед законом і судом (принципу «рівності можливостей») та несправедливості судового розгляду в цілому у розумінні положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція).

Апеляційний суд погоджується в цій частині з постановою Верховного Суду від 20.08.2019 р. (справа № 672/1599/17).

Апеляційний суд встановив, що ОСОБА_8 є громадянином України, здобув загальну повну середню освіту на території Луганської області в м. Попасна. Під час навчання в середній школі відповідно до навчальної програми вивчав предмети «Українська мова» та «Українська література», отримав по цим предметам позитивні оцінки та отримав відповідний документ про загальну повну середню освіту. Весь час він проживав і проживає на території України. В матеріалах кримінального провадження (а. пр. 13) є заява ОСОБА_8 про отримання електронних повісток за допомогою SMS-повідомлень від 31.01.2024 р., яка ним написана українською мовою з дотриманням орфографії, притаманній саме українській мові, теж саме стосується і розписки ОСОБА_8 про отримання ним пам`ятки про права і обов`язки в місцевому суді (а. пр. 16). Також, відповідно до довідки, з 1.09.2023 р. ОСОБА_8 був зарахований студентом 1 курсу очної денної форми здобуття освіти за спеціальністю 051 Економіка до Відокремленого структурного підрозділу «Брянківський фаховий коледж Державного закладу «Луганський національний університет ім. Т.Г. Шевченка» (наказ про зарахування від 18.08.2023 р. ( а. пр. 71). Згідно ст. 7 Закону України «Про освіту», мовою освітнього процесу в закладах освіти є державна мова.

Вказані обставини, які повідомив під час апеляційного розгляду обвинувачений та не заперечував захисник ОСОБА_7 , об`єктивно вказують, що обвинувачений в достатньому обсязі володіє українською мовою, під час судового розгляду в суді першої інстанції він не заявляв клопотання про залучення перекладача, тому що адекватно сприймав весь перебіг процесу розгляду справи, про будь-які порушення його права на захист також не звертав увагу суду, але він незгодний з призначеним судом покаранням, яке він має відбувати реально.

Апеляційним судом досліджено журнал судового засідання від 17.04.2024 р. (а. пр. 98-99), відповідно до якого після встановлення особи ОСОБА_8 він зазначив про те, що права і обов`язки йому зрозумілі, захисник йому не потрібний, обвинувачення йому зрозуміле, вину визнав, показання давати буде.

Тобто під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 не заявляв клопотання про призначення йому перекладача.

Таким чином, на думку апеляційного суду, ОСОБА_8 в достатній мірі володіє українською мовою, що дає йому можливість приймати участь у розгляді кримінального провадження стосовно нього без залучення перекладача, як в місцевому, так і в апеляційному суді, а заявлене клопотання про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 перекладача з української на російську мову для участі у розгляді даної справи, на стадії апеляційного провадження, як і доводи про порушення права на захист, апеляційний суд розцінює як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення.

Під час судового розгляду в апеляційному суді, суд переконався в тому, що обвинувачений ОСОБА_8 розуміє в чому його обвинувачують, розуміє запитання які йому задавали та давав на них відповіді по суті, тобто не було встановлено факту, що він не володіє українською мовою, якою проводився судовий розгляд.

Крім того, при розгляді провадження в апеляційному суді, його інтереси та права захищав захисник - професійний адвокат ОСОБА_7 .

Під час проведення судового засідання в суді апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 без труднощів відповідав на російській мові на запитання поставлені судом, хоча ці питання ставилися на українській мові, та не висловлювався стосовно того, що він не розуміє цих питань.

Отже, на переконання апеляційного суду, доводи апеляційної скарги про те, що судом допущено порушення права обвинуваченого на захист, оскільки не було залучено захисника та перекладача зі знанням російської мови для перекладу судового процесу, а також право на справедливий суд, оскільки обвинувачений не в повній мірі розуміє мову судочинства, а участь захисника є обов`язковою в такому випадку, у зв`язку з цим вирок не в повній мірі відповідає вимогам ст. 370 КПК України, апеляційний суд вважає безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Апеляційний суд, вирішуючи клопотання обвинуваченого враховув, що право на безоплатний переклад у разі, якщо обвинувачений не розуміє мови, яка використовується в суді, є одним спеціальних елементів права на справедливий суд, яке гарантовано ст. 6 Конвенції.

Практика ЄСПЛ щодо тлумачення п. «е» ст. 6 Конвенції акцентує увагу на тому, що безоплатний переклад має надаватись такою мірою, яка забезпечуватиме справедливий суд («Кускані проти Сполученого Королівства» (Cuscani v. the United Kingdom), п. 38-40). Суддя зобов`язаний виявити належну старанність, установлюючи, що відсутність перекладача не перешкоджає повноцінній участі заявника у важливих для нього питаннях.

Враховуючи вказані обставини, відомості про особу обвинуваченого та його поведінку на стадії судового розгляду, апеляційний суд дійшов висновку, що обвинувачений в достатній мірі розуміє українську мову, а його клопотання про надання йому перекладача до задоволення не підлягає, оскільки з матеріалів даного кримінального провадження та пояснень обвинуваченого не можна дійти беззаперечного та об`єктивного висновку, що у обвинуваченого виникають труднощі в розумінні мови судочинства.

З урахуванням наведених обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що відсутні підстави вважати обвинуваченого таким, що не розуміє та не достатньо володіє державною мовою, а його позиція в цій частині є спрямованою на уникнення кримінальної відповідальності.

Також, апеляційний суд звертає увагу, що під час апеляційного розгляду обвинуваченому роз`яснено його право давати пояснення на російській мові, а також отримувати копії судових рішень на мові, якою він вільно володіє.

Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції не навів переконливих аргументів щодо неможливості призначення покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, то апеляційний суд вважає такі доводи безпідставними і не задовольняє їх, оскільки при постановленні вироку місцевий суд навів належне та досить обґрунтоване мотивування призначення саме реальної міри покарання.

Так, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що з урахуванням мети покарання, звільнення від відбування покарання з іспитовим строком не може запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень обвинуваченим та іншими особами, що в умовах воєнного стану є не припустимим.

При цьому, суд належним чином врахував те, що з урахуванням ситуації, яка наразі склалася в країні - збройною агресією рф та конституційним обов`язком кожного громадянина по захисту Батьківщини, вчинений ОСОБА_8 умисний нетяжкий злочин представляє значну суспільну небезпечність, тому звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням створює в очах громадян та суспільства в цілому негативне враження безладдя та безкарності, під час введеного на всій території України воєнного стану та мобілізації.

Апеляційний суд вважає такий висновок вірним, обґрунтованим та переконливим, а тому повністю з ним погоджується.

Суд апеляційної інстанції погоджується з тим, що враховуючи фактичні обставини вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має на утриманні одну малолітню дитину, позитивно характеризується за місцем проживання, не маючи передбачених законодавством підстав на відстрочку від призову чи інших поважних причин, в період воєнного стану, при оголошеній загальній мобілізації, умисно проігнорував конституційний обов`язок по захисту Батьківщини, то йому суд першої інстанції обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі в межах мінімальної санкції, передбаченої ст. 336 КК України.

Апеляційний суд, як і місцевий суд вважає, що саме таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, цілком відповідати тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного і є дотриманням судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та не суперечить практиці Європейського Суду з прав людини.

У даному кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_8 призначено з порушеннями визначених законом загальних засад.

Таким чином, суд першої інстанції визнавши ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, призначив покарання, яке за своїм видом і розміром є відповідним характеру вчинених дій, їх ступеню небезпечності та даним про особу винного і дійшов правильного та обґрунтованого висновку щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді мінімального, проте реального позбавлення волі.

Підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, як наголошував в своїй апеляції захисник, під час апеляційного перегляду не встановлено.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які б були безумовною підставою для зміни або скасування судового рішення, апеляційний суд не встановив.

Таким чином, підстав для скасування або зміни вироку, передбачених ст. ст. 409, 412, 413 та 414 КПК України, апеляційний суд не вбачає, тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 405, 407 та 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Вирок Корсунь-Шевченківського райсуду Черкаської обл. від 17.04.2024 р. стосовно ОСОБА_8 - залишити без змін.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення апеляційної інстанції, а засудженим який утримується під вартою - в той самий строк з моменту вручення йому ухвали суду.

Головуючий

Судді