Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А

Іменем України

24 вересня 2024 року м. Рівне

Справа № 562/2969/22

Провадження № 11-кп/4815/114/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника-адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Рівненській слідчий ізолятор» кримінальне провадження №0000285 від 03.10.2022 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Мізоч, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за апеляційними скаргами захисникаадвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 22 серпня 2023 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 22 серпня 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і призначено покарання шість років позбавлення волі з конфіскацією належного майна, строк відбуття якого рахується з 25.10.2022 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 процесуальні витрати за проведення судових експертиз на загальну суму 10760,46 грн. та вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, умисно, незаконно, всупереч вимогам ст.ст. 7, 8, 12, 13, 27, 36 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" та статті 1 Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними", у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», обіг якого заборонено, з метою його подальшого збуту.

13 жовтня 2022 року о 15:00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи по вул. М. Грушевського в м. Здолбунів Рівненської області, з корисливих мотивів, незаконно збув, шляхом продажу ОСОБА_8 (особа із зміненими анкетними даними) за 1700 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», обіг якого заборонено, масою 9,134 г, що містився у поліетиленовому пакеті всередині пачки з цигарок «STRONG».

25 жовтня 2022 року близько 18 год. ОСОБА_6 , знаходячись по вул. М.Грушевського, неподалік будинку культури цементників, що в АДРЕСА_3 , діючи повторно, з корисливих мотивів, незаконно збув, шляхом продажу ОСОБА_8 (особа із зміненими анкетними даними) за 1500 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», обіг якого заборонено, масою 8,146 г, який містився у картонній коробці біло-зеленого кольору, обмотаній клейкою стрічкою.

В апеляційних скаргах захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_7 та сам ОСОБА_6 , покликаючись на незаконність вироку, доводять, що судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального кодексу та закону України про кримінальну відповідальність, що вплинуло на його законність.

Зокрема, зазначають, що не обгрунтовано відмовлено у допиті свідка із зміненими анкетними даними, залишено поза увагою, як дані відеозаписів, досліджених судом, на яких, як вважає обвинувачений, відсутній факт передачі ним ОСОБА_8 наркотичних засобів, так і провокацію з боку працівників поліції, та його бажання служити у ЗСУ, що мало би стати підставою для зупинення провадження, а також в порушення вимог закону враховано, як обтяжуючу покарання обставину, повторність дій, що є кваліфікуючою ознакою ч. 2 ст. 307 КК України.

Захисник адвокат ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_6 просять вирок скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 на підтримання поданих апеляційних скарг, доводи прокурора щодо законності та обґрунтованості вироку, який просить залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційних скаргах сторони захисту і обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, зроблено на підставі доказів, досліджених судом з дотриманням вимог кримінального-процесуального законодавства, яким дана правильна правова оцінка.

Покликання обвинуваченого та сторони захисту в апеляційних скаргах щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, побудованих на сумнівних, на їхню думку, доказах, що вплинуло на законність прийнятого рішення, не є переконливими.

Як вбачається із технічного носія інформації в суді першої інстанції ОСОБА_6 вину в інкримінованому злочині визнав частково. При цьому зазначив, що дійсно отримував від особи на прізвище ОСОБА_10 грошові кошти, однак це кошти за продаж мобільного телефону, а не за наркотичні засоби. Вважає, що обвинувачення відносно нього носить надуманий характер і є провокацією з боку працівників поліції.

Між тим, обставини збуту наркотичного засобу ОСОБА_6 особі на прізвище ОСОБА_10 підтверджуються протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 13 жовтня 2022 (том №1 а.с. 33-34) на підставі постанови прокурора Здолбунівської окружної прокуратури від 12 жовтня 2022 року, згідно якого 13 жовтня 2022 року о 14 год. 53 хв. ОСОБА_6 передав покупцю пачку з-під цигарок із вмістом речовини рослинного походження, ззовні схожої на канабіс, після чого покупець віддала грошові кошти ОСОБА_6 ; протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 26 жовтня 2022 року (том №1 а.с. 182-183) на підставі постанови прокурора Здолбунівської окружної прокуратури від 19 жовтня 2022 року, з якого слідує, що 25 жовтня 2022 року о 17 год. 49 хв. ОСОБА_6 передав покупцю картонну коробку, обмотану липкою стрічкою, в якій знаходилась речовина зеленого кольору рослинного походження, схожа на канабіс, та клаптик паперу невідомого походження, після цього покупець передала ОСОБА_6 грошові кошти; висновком експерта № СЕ-19118-22/9918-НЗПРАП від 17 жовтня 2022 року (том №1 а.с. 48-51), згідно якого представлена на дослідження речовина рослинного походження коричнево-зеленого кольору, яка збувалася ОСОБА_6 , є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс», обіг якого заборонено, вагою 9,134 г, та висновком експерта № СЕ-19118-22/10310-НЗПРАП від 21 листопада 2022 року (том №2 а.с. 72-77), згідно якого представлена на дослідження у картонній коробці біло-зеленого кольору речовина рослинного походження зеленого кольору, яка збувалася ОСОБА_6 , є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс», обіг якого заборонено, вагою 8,146г.

Згідно протоколу огляду (помітки) грошей від 13 та 25 жовтня 2022 року (том 1 а.с. 38-41; 186-189) та протоколу особистого огляду покупця ОСОБА_8 з аналогічними датами (том 1 а.с. 42, 190), при проведенні оперативної закупки використовувалися кошти в сумі 1700 грн та 1500 грн, оброблені спеціальним препаратом Промінь-1, які були передані ОСОБА_8 за участю понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

За змістом протоколу обшуку та вилучення, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Здолбунівського районного суду Рівненської області від 20.10.2022 року (т. 1 а.с. 80-85), в квартирі АДРЕСА_4 в присутності понятих виявлено і вилучено мічені грошові купюри, які надавалися закупнику, отримані ОСОБА_6 від продажу наркотичних засобів, паперовий згорток, у якому знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору, пластикова пляшка у зігнутому стані, на горловині якої наявна фольга з нашаруванням речовини коричневого кольору, та рослинна речовина зеленого кольору, які, згідно висновків експерта, є особливо небезпечним наркотичним засобом - екстрактом канабісу та канабісом (т. 2 а.с. 24-27, 34-38).

Відповідно до протоколу від 25.10.2022 року (том №1 а.с. 211-217), під час проведення особистого обшуку ОСОБА_6 було виявлено та вилучено 1500 грн. номіналом по 200 грн. в кількості 7 штук та однієї купюри номіналом 100 грн.

Згідно висновку експерта № СЕ-19118-21/10357-ФХД від 16 листопада 2022 року (том №2 а.с. 47-53), на представлених для дослідження семи грошових купюрах номіналом по 200 (двісті) гривень НБУ із серійними номерами: ХЖ7688876; СГ4347129; УФ5212694; УИ2294944; ГИ9081155; ЕГ8449173; ЗД4846445; грошовій купюрі номіналом 100 (сто) гривень НБУ із серійним номером СЖ1109484; 2-х марлевих тампонах («змив з лівої руки ОСОБА_6 », «змив з правої руки ОСОБА_6 », згідно написів на упаковках) виявлено спеціальну хімічну речовину - люмінофор. На представленому для дослідження: марлевому тампоні («контрольний зразок...», згідно напису на упаковці) спеціальних хімічних речовин (в межах чутливості застосованих методів) не виявлено. Люмінофор, який виявлений на наданих на дослідження грошових купюрах, 2-х марлевих тампонах із змивами має спільну родову належність з люмінофором, наданим на дослідження на марлевому тампоні в якості порівняльного зразка, зазначеного, як («...зразок препарату «Промінь-1» згідно напису на упаковці).

Інформація щодо збуту наркотичних засобів ОСОБА_6 підтверджена протоколом за результатами НРСД - зняття інформації з електронних комунікаційних мереж, складеного 10.11.2022 року, та протоколом за результатами негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, відео контролю за особою, складеного цією ж датою, зміст яких досліджувався безпосередньо в суді першої інстанції шляхом прослуховування диску.

Із досліджених доказів вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 , який в ході апеляційного розгляду підтвердив, що на аудіозаписах дійсно його голос, а в протоколах його розмова, неодноразово домовлявся з невстановленими особами саме про продаж наркотичних засобів, що підтверджує наявність у правоохоронних органів об`єктивної інформації про незаконну діяльність обвинуваченого у сфері обігу наркотичних засобів.

Колегія суддів вважає, що надані стороною обвинувачення докази досліджені судом першої інстанції з достатньою повнотою, а доказів, які б викликали сумніви в їх об`єктивності, апелянтами не надано.

Безпідставною, на думку колегії суддів, є і власна оцінка ОСОБА_6 про події злочину, який вважає, що збут наркотичних засобів було спровоковано працівниками поліції.

Судом першої інстанції встановлено, що оперативна закупка здійснювалася лише з метою отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_6 , пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів. Інформація про збут наркотичних засобів обвинуваченим була підтверджена при проведенні слідчих (розшукових) дій на підставі постанови про надання дозволу на проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 12.10.2022 року (том №1 а.с. 29-31) та від 19.10.2022 року (том №1 а.с. 178-180).

В ході судового розгляду судом першої інстанції перевірялося дотримання норм процесуального закону під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій і будь-яких доказів недотримання вимог закону не виявлено.

Показання ОСОБА_6 є суперечливими, не відповідають фактичним обставинам справи і вірно судом першої інстанції розцінені, як спосіб захисту та намагання уникнути відповідальності за фактично вчинене ним кримінальне правопорушення.

Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення ним інкримінованого злочину, але стверджує, що його було скоєно внаслідок незаконного підбурювання з боку працівників поліції. Отже, заперечення обвинуваченим вчинення злочину та одночасне висунення ним твердження про те, що його спровокували вчинити цей злочин, вважається непослідовним і не підпадає під категорію «справ про провокацію злочину», що узгоджується з позицією ККС Верховного Суду у рішенні від 28.03.2024 року (справа №397/430/20).

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, хоча суд не мусить надавати відповідь на кожен довід, проте з рішення має бути чітко зрозуміло, що головні проблеми, порушені у цій справі, були розглянуті і що конкретні відповіді були надані на аргументи, які є вирішальними для результату розгляду справи.

Покликання сторони захисту та обвинуваченого на ту обставину, що в суді не було допитано свідка ОСОБА_8 та завчасно, на думку апелянтів, до виходу в нарадчу кімнату, висловлено судом твердження про винуватість ОСОБА_6 , у зв`язку з чим суддя мав би висловити самовідвід, як на істотні порушення вимог КПК України, що перешкодили суду ухвалити законне рішення, і підставу для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, не є переконливими.

Як слідує з матеріалів провадження, прокурор, як сторона обвинувачення, відмовився від свого клопотання про допит свідка ОСОБА_8 , покликаючись на відсутність свідка в межах України, та підтвердження винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому злочині зібраними в провадженні доказами, що узгоджуються з показаннями ОСОБА_8 , даними в ході досудового слідства, а думка суду щодо винуватості ОСОБА_6 висловлена у вироку суду після виходу з нарадчої кімнати.

В ході апеляційного розгляду ОСОБА_6 та захисник ствердили, що відводу судді при розгляді кримінального провадження не заявляли, а, отже, доводи, наведені в апеляційних скаргах, не містять допущених істотних порушень в розумінні положень ст. 412 КПК України.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

При обранні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд, як видно з вироку, дотримуючись вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та розяснень, що містяться в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) Про практику призначення судами кримінального покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, віднесеного законом до тяжких злочинів, особу ОСОБА_6 , його молодий вік і призначив йому мінімальне покарання, передбачене законом.

Поряд з цим, визнавши ОСОБА_6 винним за ч. 2 ст. 307 КК України, і призначивши йому за скоєне покарання в межах закону, суд першої інстанції допустився помилки, покликавшись у вироку, як на обтяжуючу покарання обставину неодноразова реалізація наркотичного засобу, про що правомірно зазначають апелянти.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 307 КК України, кваліфікуючою ознакою вказаного кримінального правопорушення є вчинення діяння повторно, а, відтак, враховуючи роз`яснення п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7, «якщо якась із обставин, наведених у ч. 1 ст. 66, ч. 1 ст. 67 КК України, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз враховувати її, як пом`якшуючу або обтяжуючу покарання обставину».

За вказаних обставин колегія суддів в цій частині погоджується з апеляційними доводами щодо помилкового посилання на обтяжуючу покарання обставину неодноразова реалізація наркотичного засобу, що охоплюється диспозицією ч. 2 ст. 307 КК України, і з врахуванням вимог закону обтяжуюча покарання обставина підлягає виключенню з вироку.

Що ж до тверджень обвинуваченого ОСОБА_6 про бажання служити в Збройних Силах України, як на підставу зупинення провадження, то ОСОБА_6 не позбавлений права вирішити дане питання у передбачений законом спосіб, а суд вправі зупинити провадження, враховуючи положення ст.335 КПК України, лише в разі надання належних доказів про зарахування обвинуваченого до лав Збройних Сил України, які відсутні в матеріалах справи та не надані колегії суддів при апеляційному розгляді.

Керуючись ст.ст. 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника - адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Виключити з вироку Здолбунівського районного суду Рівненської області від 22 серпня 2023 року щодо ОСОБА_6 обтяжуючу покарання обставину - покликання на неодноразовість реалізації наркотичного засобу.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту оголошення ухвали, ОСОБА_6 - в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3