Провадження № 11-кп/824/398/2024 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 листопада 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

суддів: ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю:

прокурора - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження № 0001739 від 02.07.2021 та № 0001782 від 17.08.2021 за апеляційною скаргою прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 23 грудня 2021 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 23 грудня 2021 року,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з незакінченою вищою освітою, працюючого комірником ФОП « ОСОБА_10 », одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

за ч. 3 ст. 311 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 3 роки;

на підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_9 покладено обов`язки не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.

Відповідно до вироку, ОСОБА_9 , маючи умисел на придбання прекурсору з метою його використання для виготовлення психотропної речовини - амфетаміну, у невстановлений час та місці замовив прекурсор - фенілнітропропен.

03.07.2021 ОСОБА_9 , приблизно о 20 годині 00 хвилин, перебуваючи у відділенні «Нова пошта» № 15 , що за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 18, отримав від невстановленої слідством особи прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен.

В цей же день, о 20 годині 50 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 18, ОСОБА_9 , був затриманий працівниками поліції у порядку ст.208 КПК України та під час особистого обшуку, у останнього було вилучено поліетиленовий пакет з кристалоподібною речовиною жовтого кольору, в якій виявлено прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюється заходи контролю - фенілнітропропен, масою 98,75г., що є особливо великим розміром.

Факт придбання та зберігання прекурсору фенілнітропропену в особливо великому розмірі з метою виробництва та виготовлення в подальшому психотропної речовини амфетаміну підтверджується виявленими в ході санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 03.07.2021, в період часу з 02.25 год. по 03.52 год. за адресою: АДРЕСА_1 , обладнанням, та інгредієнтами, призначеними для виготовлення психотропної речовини амфетаміну.

Крім цього, 03.07.2021, в період часу з 00 годин 45 хвилин по 01 годину 03 хвилини, під час невідкладної слідчої дії (обшуку) салону автомобіля «HONDA CIVIK», номерний знак НОМЕР_2 , яким користувався ОСОБА_9 , було виявлено та вилучено вологу порошкоподібну речовину білого кольору та предмети з нашаруванням вологої порошкоподібної речовини білого кольору, яку ОСОБА_9 , незаконно зберігав, для власного вживання без мети збуту, масою 6,809 г., що є великим розміром.

Крім того, 17.08.2021, приблизно о 03 годині 05 хвилин, за адресою: м. Київ вул. Мельниченка, 1 біля АЗС «Shell», під час складання стосовно ОСОБА_9 адміністративних матеріалів за порушення ПДР України, останній повідомив працівникам поліції, що має з собою заборонені в обігу речовини, у зв`язку з чим, в період часу з 04 години 10 хвилин до 04 години 35 хвилин за адресою: м. Київ вул. Мельниченко, 1 , під час проведення огляду місця події, ОСОБА_9 добровільно видав працівникам поліції з сумки, яка у нього знаходилась вологу порошкоподібну речовину білого кольору, порошкоподібну речовину коричневого кольору та порошкоподібну речовину білого кольору, що містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 6,446 г., що є великим розміром.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, вважав вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість. В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначив, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 зі застосуванням положень ст. 75 КК України не в повній мірі врахував характер та ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, нетривалі часові проміжки за яких були вчинені вказані кримінальні правопорушення, що на переконання апелянта, указує на схильність особи обвинуваченого до вчинення кримінальних правопорушень. За наведених обставин вважав, що покарання призначене ОСОБА_9 із застосуванням положень ст. 75 КК України не буде справедливим та не відповідатиме його меті - виправленню й попередженню вчинення нових кримінальних правопорушень. Просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та хвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 311 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна. В решті вирок залишити без змін.

В запереченнях на апеляційну скаргу, захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_11 вказав на необґрунтованість вимог апеляційної скарги прокурора та просив відмовити в її задоволенні, а вирок суду залишити без змін. В обґрунтування своїх доводів зазначив про те, що при призначенні покарання суд першої інстанції правильно врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, офіційно працевлаштований, одружений, на обліку у лікаря-психіатра на нарколога не перебуває, має на утриманні батька-пенсіонера, а також його відношення до вчиненого, конкретні обставини вчинених кримінальних правопорушень, зокрема щире каяття обвинуваченого, те, що він правдиво повідомив про обставини вчиненого кримінального правопорушення, критично ставиться до своїх дій, а тому вважає, що застосування положень ст. 75 КК України є обґрунтованим та таким, що є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Також на думку захисника, призначення більш суворого покарання буде занадто суворим покаранням та таким, що призведе до втрати обвинуваченим його соціальних зв`язків та до неможливості піклуватися про свою родину.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судовий розгляд вказаного кримінального провадження проводився в суді першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Висновки суду щодо встановлених обставин справи, які не оспорювались і стосовно яких докази судом не досліджувались, та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК України апеляційним судом не перевіряються.

За змістом ч. 1 ст. 420 КПК України, підставами для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції є, у тому числі, неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Доводи апеляційної скарги прокурора в частині необґрунтованого застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 положень ст. 75 КК України, на думку колегії суддів, є слушними та ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

За змістом положень ч. 1 ст. 75 КК України умовами звільнення особи від відбування покарання є:

рішення суду про призначення покарання в виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі та позбавлення волі на строк не більше п`яти років;

переконання суду про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, яке базується на даних про тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та інших обставинах справи.

Так, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання із випробуванням суд послався на: тяжкість вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які віднесені до категорії нетяжкого та тяжкого злочинів; обставину, яка пом`якшує покарання, якою суд визнав щире каяття обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень та відсутність обставин, що обтяжують покарання; дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, офіційно працевлаштований, за місцем роботи характеризується позитивно, одружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Проте, обмежившись перерахуванням обставин, визначених у ст. 65 КК України, які враховуються при призначенні покарання, суд у вироку не навів будь-яких мотивів, із яких він дійшов до висновку про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 можливе без відбування ним призначеного покарання.

Колегія суддів вважає, що дані про особу обвинуваченого, які наведені у вироку судом та обставина, що пом`якшує покарання не дають підстав вважати те, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання. До такого переконання колегія суддів прийшла з огляду на те, що обвинувачений вчинив кілька кримінальних правопорушень, одне з яких віднесено до тяжких злочинів, обставини вчинення вказаних правопорушень та кількість вилученої у обвинуваченого психотропної речовини та прекурсору, яка становить великі та особливо великі розміри. Також колегія суддів враховує ту обставину, що вже будучи затриманим працівниками правоохоронного органу за зберігання психотропної речовини, ОСОБА_9 продовжив свою кримінально-протиправну діяльність.

Наведене у своїй сукупності безумовно вказує на неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та необґрунтованість рішення суду про звільнення його від відбування покарання із випробуванням. Будь-яких даних, які б давали колегії суддів підстави вважати, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства, матеріали провадження не містять. Вирок в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не відповідає критеріям законності, обґрунтованості і вмотивованості, а тому в цій частині він підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку.

При цьому, таким, що відповідатиме досягненню мети покарання, передбаченій ч. 2 ст. 65 КК України та ч. 2 ст. 50 КК України, на переконання колегії суддів, буде покарання, яке визначене судом першої інстанції, а саме, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 3 ст. 311 КК України у виді 5 років позбавлення волі. Колегія суддів звертає увагу, що апеляційна скарга прокурора не містить доводів на обгрунтування необхідності посилення призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання до 2 років позбавлення волі. Також, на думку колегії суддів суд обгрунтовано застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим при визначенні ОСОБА_9 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 додаткового покарання за ч. 3 ст. 311 КК України у виді конфіскації майна не ґрунтуються на вимогах законодавства, оскільки при вирішенні питання про призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд має виходити з наявності чи відсутності в діях обвинуваченого корисливого мотиву. У вказаному кримінальному провадженні ні досудовим слідством, ні судом наявність у обвинуваченого корисливого мотиву при незаконному придбанні, зберіганні прекурсору в особливо великих розмірах не встановлено.

Тому застосування у цьому випадку додаткової міри покарання за ч. 3 ст. 311 КК України у виді конфіскації майна навіть за умови, що воно передбачено санкцією цієї статті як обов`язкове, є безпідставним.

З урахуванням зазначеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, вирок в частині призначеного обвинуваченому покарання скасуванню, з ухваленням нового вироку відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 23 грудня 2021 року щодо ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 :

за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;

за ч. 3 ст. 311 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України визначити ОСОБА_9 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного взяття під варту ОСОБА_9 в ході звернення вироку до виконання.

В решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 23 грудня 2021 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той же строк з дня отримання копії вироку.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4