ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1215/24 Справа № 317/764/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0000157 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 29 грудня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Григорівка Запорізького району Запорізької області, громадянина України, освіта вища, не одруженого, рішенням суду поновлений на посаді сільського голови Григорівської сільської ради Запорізького району Запорізької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскаржуваного рішення.

Вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 29 грудня 2023 року визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, з позбавленням права здійснювати функції представників влади та місцевого самоврядування, обіймати в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

Крім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у провадженні.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК України як одержання службової особою неправомірної вигоди за вчинення дій в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, службовою особою, яка займає відповідальне становище, з використанням наданого йому службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

За встановлених судом обставин та детально викладених у вироку суду, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді голови Григорівської сільської ради Запорізького району Запорізької області, посада якого відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» входить до системи місцевого самоврядування, маючи відповідно до своїх службових обов`язків адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, вчинив кримінальне правопорушення за таких обставин.

01.11.2017 між Григорівською сільською радою Запорізького району Запорізької області в особі сільського голови ОСОБА_7 , особи, яка займає відповідальне становище, з одного боку та ТОВ «Альфарембудсервіс» в особі директора ОСОБА_10 з іншого боку, укладено договір №01/11171 на придбання та монтаж «футбольного поля в с. Григорівка Запорізького району Запорізької області» на суму 170 000 гривень, договір №01/11172 на придбання та монтаж «дитячого майданчика» (грального комплексу) в с. Веселянка Запорізького району Запорізької області» на суму 189 000 гривень, договір №01/11173 на придбання та монтаж «дитячого спортивного майданчика в с. Григорівка Запорізького району Запорізької області» на суму 197 000 гривень (далі - договори). Надалі ТОВ «Альфарембудсервіс» приступило до виконання вищевказаних робіт відповідно до укладених договорів. При цьому, на виконання п. 3.2 вищевказаних Договорів, у зв`язку із необхідністю закупівлі будівельних матеріалів необхідних для виконання вказаних робіт, Григорівською сільською радою Запорізького району Запорізької області на розрахунковий рахунок ТОВ «Альфарембудсервіс» були перераховані грошові кошти в розмірі 166 800 гривень в якості авансу. У подальшому, відповідно до платіжного доручення №7 від 29.11.2017, Григорівською сільською радою Запорізького району Запорізької області на розрахунковий рахунок ТОВ «Альфарембудсервіс» були перераховані грошові кошти в розмірі 119 000 гривень з призначенням платежу «опл. за придб. та монтаж футб. поля; дог№01/11171 від 01.11.17».

Зважаючи на те, що роботи за вищевказаними договорами знаходились на завершальній стадії, а також те, що спливав бюджетний період за 2017 рік, директор ТОВ «Альфарембудсервіс» ОСОБА_10 звернувся до голови Григорівської сільської ради Запорізького району Запорізької області ОСОБА_7 з проханням підписати акти виконаних робіт по вищевказаним об`єктам до 20.12.2017 для того, щоб Державна казначейська служба України на їх підставі здійснила оплату за виконані ТОВ «Альфарембудсервіс» роботи на території с. Григорівка та с. Веселянка Запорізького району Запорізької області, на що ОСОБА_7 , будучи особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення 11.12.2017, приблизно об 11.00 годині, перебуваючи біля готелю «Театральний» по АДРЕСА_2 , повідомив останньому, про те, що для того, щоб він підписав акти виконаних робіт по вищевказаних об`єктах, ОСОБА_10 має надати йому грошові кошти в розмірі 10% від суми раніше укладених 3-х договорів, що складає 56 000 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 , маючи на меті створити ситуацію при якій ОСОБА_10 буде вимушений погодитись на його умови, повідомив, що він вважає виконані на сьогоднішній день об`єми робіт неповними, та в разі ненадання йому вищевказаної суми грошових коштів, ним буде ініційовано питання стосовно залучення до перевірки об`ємів виконаних робіт депутатської комісії Григорівської сільської ради, яка відповідно до його службових обов`язків буде підпорядкована йому як сільському голові Григорівської сільської ради, тим самим умисно схилив останнього до надання йому неправомірної вигоди.

18.12.2017, близько 19.00 години, ОСОБА_7 , знаходячись біля готелю «Театральний» по АДРЕСА_2 , в ході бесіди з ОСОБА_10 , яка ґрунтувалась на повторних проханнях останнього підписати акти виконаних робіт по вищевказаних об`єктах, будучи особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на вимагання та отримання неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_10 , що він підпише акти виконаних робіт по вищевказаних об`єктах лише після того, як йому буде надано вищевказану суму грошових коштів в якості неправомірної вигоди.

Наступного дня, тобто 19.12.2017, близько 12.00 години, ОСОБА_7 , будучи особою, яка займає відповідальне становище, знаходячись в автомобілі Volkswagen Caddy, д.н. НОМЕР_1 , біля адміністративної будівлі Григорівської сільської ради, яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на вимагання та отримання неправомірної вигоди, отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в розмірі 56 000 гривень за підписання актів виконаних робіт за договорами №01/11172 на придбання та монтаж «дитячого майданчика» (грального комплексу) в АДРЕСА_4 » на суму 189 000 гривень, №01/11173 на придбання та монтаж «дитячого спортивного майданчика в АДРЕСА_1 » на суму 197 000 гривень.

Отримані від ОСОБА_10 грошові кошти в розмірі 56 000 гривень в якості неправомірної вигоди ОСОБА_7 зберігав під переднім пасажирським сидінням автомобіля Volkswagen Caddy, д.н. НОМЕР_1 , до моменту їх вилучення співробітниками поліції.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження стосовно нього за ч. 3 ст. 368 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про відсутність належних та допустимих доказів того, що 11 грудня 2017 року між ОСОБА_10 та ним відбулася розмова з вимогою неправомірної вигоди в сумі 56 000 грн., а наявні в матеріалах справи записи в межах НСРД не містять відомостей, що така зустріч відбувалася та домовленість між потерпілим та ним дійсно існувала.

При цьому звертає увагу, що у записах чітко прослідковується цілком законна його вимога щодо вчасного виконання робіт з будівництва об`єктів, за які підприємство ОСОБА_11 отримало аванс для придбання матеріалів, і лише після закінчення (бетонування тощо) сільський голова брав на себе зобов`язання прийняти виконані роботи та підписати акти.

Також зауважує, що законодавство України пов`язує підписання актів приймання-передачі виконаних робіт із фактичним повним виконанням робіт, а не із закінченням бюджетного періоду, а відтак, його відмова підписати такі документи завчасно є законною.

Саме по собі звернення ОСОБА_12 до нього з пропозицією підписати первинні документи до завершення робіт свідчить про бажання потерпілого безпідставно набути право на бюджетні кошти, фактично не виконавши умови договорів. Його відмова підписати завідомо підроблені документи викликала бажання у ОСОБА_10 обмовити його та в подальшому усунути від посади і все таки заволодіти грошима. При цьому звертає увагу, що дані доводи прокурором не спростовані та судом у вироку не проаналізовані.

Також зазначає про невідкриття доказів та документів на підтвердження джерела походження коштів, які вручалися йому в якості неправомірної вигоди, а також на відсутність доручень прокурора, слідчого на проведення негласних слідчих дій, ухвала суду апеляційної інстанції, якою санкціоновані певні негласні слідчі дії, не була відкрита стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, а протоколи негласних слідчих дій не відповідають вимогам ст. ст. 104, 252 КПК України.

Обвинувачений також звертає увагу на те, що суд поклав в основу обвинувального вироку стенограму до протоколу про результати НСРД, яка за своєю суттю не може бути доказом, оскільки у них не міститься жодної вимоги ОСОБА_13 на передачу йому грошових коштів.

Крім того, апелянт ставить під сумнів повноваження прокурора ОСОБА_14 та слідчого ОСОБА_15 , оскільки суду не надавалася постанова про повноваження прокурора в період з 13 грудня 2017 року по 20 грудня 2017 року, стороні захисту не відкривався процесуальний документ, який надавав право слідчому ОСОБА_15 , провадити досудове розслідування в період часу з 13 грудня 2017 року по 18 грудня 2017 року.

Окрім цього, посилається на безпідставність покладення в основу обвинувального вироку протоколів огляду місця події, складених за результатами огляду майданчиків від 09 січня 2018 року, оскільки не зрозуміло, яка саме подія сталася за цим місцем та які саме обставини, визначені ст. 91 КПК України, доводяться стороною обвинувачення за допомогою цих процесуальних документів, а також висновок експерта №6-29 від 18 січня 2018 року, згідно з яким відсутні будь-які сліді люмінофору на його руках.

Посилаючись на недопустимість доказів, які були надані стороною обвинувачення, вказує на відсутність правових підстав для кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 368 КК України.

В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог захисник вказує про те, що судом першої інстанції при новому розгляді не усунено всіх суперечностей на які вказував суд апеляційної інстанції при скасуванні попереднього вироку та призначенні нового розгляду, й новий вирок повністю дублює попередній. Окрім цього, адвокат звертає увагу і на тривалість нового судового розгляду, який тривав більше трьох років.

Захисник зазначає про відсутність допустимих доказів винуватості ОСОБА_7 , оскільки стороною обвинувачення не надано доказів того, що обвинувачений прохав надати неправомірну вигоду та одержав її.

Також апелянт вказує на наступні порушення:

- територіальної підслідності та повідомлення про підозру, через проведення досудового розслідування не Запорізьким районним ВП, а Олександрівським ВП, та вручення повідомлення про підозру ОСОБА_13 лише 03.03.2018 прокурором Запорізької област, що на переконання захисника, свідчить про проведення досудоового розслдіввуння до 03.03.2018 неуповноваженими особами;

- наявність виправлень в датах процесуальних документах;

- вимог ст. ст. 41, 246 КПК України при проведенні НСРД та порядку вручення грошових коштів, при цьому зазначає про недопустимість наданих суду доказів винуватості обвинуваченого в інкримінованому кримінальному правопорушенні, й на порушення вимог ч. 3 ст. 290 КПК України, через не відкриття стороні захисту відеозаписів.

Захисник вказує і про те, що додатки до протоколу обшуку, а саме диски з відеозаписами є неналежним чином упакованими та не містять підписів понятих, є по суті копією, і в матеріалах справи відсутня інформація про що ці носії інформацієї є додатком до до протколу;

Крім того, звертає увагу на наявність підбурювання ОСОБА_7 з боку посадових осіб правоохоронних органів через ОСОБА_10 до отримання неправомірної вигоди.

Вважає, що в матеріалах справи немає жодного доказу того, що ОСОБА_7 вимагав неправомірну вигоду та був ініціатором зустрічей.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали апеляційні скарги сторони захисту та просили їх задовольнити, й вирок з підстав, викладених в апеляційних скаргах захисників, скасувати.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг та просив вирок залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В суді апеляційної інстанції захисником стороною захисту тричі було заявлено клопотання про повторне дослідження доказів у провадженні, через надання судом неправильної оцінки писмовим доказам у провадженні, внаслідок чого безпідставне не визнання їх недопустимими та неповноту судового розгляду.

За змістом ч. 3 ст. 404 КПК України обов`язковою умовою для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, установлених під час кримінального провадження, є неповнота їх дослідження або наявність певних порушень у ході їх дослідження. При цьому незгода з оцінкою певних конкретних доказів не є підставою для їх повторного дослідження (аналогічна позиція, сформульована у постанові колегії суддів Другої судової палати ККС від 14 вересня 2021 року № 439/877/16-к, провадження № 51-1239км21).

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що судовий розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося в суді першої інстанції, оскільки це суперечить основним засадам кримінального провадження.

Сама по собі наявність клопотання про повторне дослідження того чи іншого доказу не зобов`язує суд апеляційної інстанції досліджувати всю сукупність доказів, оцінених у суді першої інстанції. У разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засад безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, він не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Перевіривши подані стороною захисту клопотання, які є аналогічними за змістом та зводяться до надання судом першої інстанції неналежної оцінки окремим доказам у провадженні, не містять обставин, які б свідчили про дослідження місцевим судом доказів не повністю або з порушеннями та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про необгрунтвоаність заявлених клопотань, які задоволенню не підлягають.

Перевіряючи доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд зазначає таке.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався в повному обсязі, правильно встановивши фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, проаналізував, дослідив усі докази по справі.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину суд першої інстанції належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які оцінив відповідно до закону і в їх сукупності та правильно визнав достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 .

Суд зробив висновок про винуватість ОСОБА_7 на підставі показань потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , а також на підставі письмових доказів, зміст, яких детально викладено у вироку суду.

Так, обвинувачений в судовому засіданні суду першої інстанції вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав, вказував що зазначені події відбулися внаслідок політичного замовлення з метою усунення його з посади сільського голови, тому що він не бажав об`єднуватися із Новоолександрівською сільською радою. Пояснив, що 24 жовтня 2017 року на рахунки Григорівської сільської ради зайшли кошти, 26 жовтня 2017 року пройшов виконком та 01 листопада 2017 року приїхав ОСОБА_10 , який представився як ОСОБА_28 , з яким ОСОБА_7 підписав договори. При цьому. ОСОБА_13 зазначив, що 01.11.2017, під час розмови, ОСОБА_10 відразу спитав скільки він бере откатів, на що ОСОБА_29 відповід відмовою й попрохав надути повітряні кульки дітям.

Також обвинувачений зазначив, що згодом ОСОБА_10 привіз ворота футбольні та 8 лавочок, попросив підписати акт виконаних робіт щодо футбольного поля, оскільки у нього не було грошей закупити каруселі, на, що ОСОБА_7 попросив поставити бетонний паркан навколо школи, що ОСОБА_10 виконав, хоча у кошторисі цього і не було. При цьому, обвинувачений зазначив, що акт виконаних робіт футбольного поля він не підписував, як казначейство проплатило невідомо. У подальшому привезли шведську стінку та дві гойдалки на дві площадки, вважаючи це недостатнім, ОСОБА_7 відмовився підписувати акти виконаних робіт.

Починаючи з 01 грудня 2017 року ОСОБА_10 почав телефонувати кожен день по 3-4 рази із проханням підписати акти виконаних робіт на дві площадки, щоб отримати гроші. Потім призначив зустріч на 11 грудня 2017 року на 18 год 00 хв біля готелю «Театральний». ОСОБА_10 приїхав із ОСОБА_16 та вони почали умовляти ОСОБА_7 підписати акти. ОСОБА_7 відмовив, обгрунтовуючи тим, що на майданчиках нічого не було зроблено, а потім сказав, щоб хоча би по-людському привезли каруселі, як домовлялись. Потім ОСОБА_16 запропонував надати йому 19000 грн, на що ОСОБА_7 відмовився. Після цього дзвонили всі, і ОСОБА_30 також, із проханнями підписати акти. 18 грудня 2017 року ОСОБА_7 знову призначили зустріч біля готелю «Театральний». ОСОБА_10 був із барсеткою, яку направляв на ОСОБА_7 .. ОСОБА_7 зрозумів, що його знімають, що також підтверджено відео, яке міститься в матеріалах кримінального провадження. ОСОБА_10 сказав, що привіз 56000 грн та документи та кинув їх на капот. ОСОБА_7 розумів, що його знімають, і запропонував зустрітися завтра на площадках і подивитися, що там зроблено.

Вранці 19 грудня 2017 року ОСОБА_7 об`їхав всі майданчики, нічого зроблено не було. О восьмій годині приїхав ОСОБА_10 та попросив підписати документи, на що ОСОБА_7 йому відмовив. У той же день, 19 грудня 2017 року, приблизно о 12.00-13.00 годині ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_7 і сказав, що все привіз, на що ОСОБА_7 сказав, що необхідно або закінчити роботи або змінити кошторис. Приблизно о 13 годині приїхав ОСОБА_10 кинув йому документи на панель, на що ОСОБА_7 сказав, що комісія подивиться і підпишіть. ОСОБА_10 просив підписати зараз, на що ОСОБА_7 йому відмовив. ОСОБА_10 вставав у нього випала газета, він кинув газету на підлогу та хлопнув дверима автомобіля. Газету ОСОБА_7 бачив, що в газеті не дивився, документи і газету не брав у руки. Коли його зупинили працівники поліції, він відразу повідомив, що гроші або забув або підкинув йому ОСОБА_10 ..

З показів допитаного потерпілого ОСОБА_10 видно, що між ним та Григорівською сільською радою дійсно було укладено 3 договори щодо будівництва дитячого майданчика, спортивного майданчика та футбольного поля на загальну суму 560 000 грн.

Разом з цим, потерпілий підтвердив і те, що оскільки звітний рік закінчувався, він просив голову сільської ради ОСОБА_7 , підписати акти виконаних робіт, оскільки в іншому випадку гроші, які були виділенні на ці роботи повернулися би до бюджету, а на час звернення до ОСОБА_7 ними було виконано 90 відсотків робіт. За підписання першого акту ОСОБА_7 нічого не просив, безперешкодно його підписав, а в подальшому повідомив ОСОБА_10 про необхідність надання йому 10% від суми всіх договорів, за підписання актів, при цьому ОСОБА_7 вказував на те, що раніше це було політичне, а зараз вже фінансове питання. Після однієї із зустрічей з ОСОБА_7 біля готелю «Театральний», ОСОБА_31 звернувся до поліції. 18 грудня 2017 року, коли ОСОБА_10 зустрічався із ОСОБА_7 , поліція надала йому засоби відеоспостереження, які знаходились у барсетці, проте ОСОБА_7 побачив, що щось не так, сказав йому: « ОСОБА_28 , досить знімати кіно». Вів себе нервово, з підозрою, ставив вимоги завершити роботи. Точно пам`ятає, що саме на день Святого Миколая віддав гроші ОСОБА_7 , що фіксувалося поліцією, кошти були у пакеті разом із докумнтами, пакет ОСОБА_11 залишив у машині на пасажирському місці, як сказав ОСОБА_7 ..

Також потерпілий пояснив, що перепис грошових коштів та їх позначення відбувалися за його участю та в присутності понятих, гроші склали у пакет. ОСОБА_7 під час зустрічі сказав, що привіз кошти, на що останній сказав куди їх покласти, кошти ОСОБА_10 залишив в автомобілі та вийшов.

Свідок ОСОБА_16 підтвердив покази потерпілого ОСОБА_10 та пояснив що до нього звернувся ОСОБА_10 і сказав, що ОСОБА_7 не підписує йому акти виконаних робіт, хоче грошей, а йому необхідно оплачувати горки, качелі, роботу людей. Повідомив, що ОСОБА_7 просить 10% від суми договорів й попрохав його зустрітися разом із ОСОБА_7 для розмови. ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_7 та домовився про зустріч ввечері біля готелю «Театральний». Під час зустрічі свідок безпосередньо чув як обвинувачений вимагав гроші, сказав, що не підпише акти, просив 10% відсотків від суми договорів, яка складала приблизно 500 000 грн. ОСОБА_7 була запропонована інша сума, на що він відмовився і повідомив, що в такому випадку буде створена комісія і рішення буде приймати комісія, що затягне процедуру. Після зустрічі ОСОБА_30 запропонував ОСОБА_10 звернутися до правоохоронних органів.

Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 які були понятими під час огляду, помітки та вручення грошових коштів, а також обшуку та затримання ОСОБА_7 , підтвердили, що помітка грошових коштів була 19 грудня 2017 року близько о 7 ранку, затримання було в той же день, спеціальним розчином помічали гроші 56 000 гривень в приміщенні ГУНП (вул. Незалежної України, 53). Під час помітки грошей були ще співробітники підрозділу ДСР та ОСОБА_10 Позначення відбувалось шляхом зняття копій із купюр за допомогою ксерокса, потім грошові купюри клали у розчин. У подальшому в с. Григорівка відбувалася передача грошових коштів в автомобілі обвинуваченого, гроші дали потерпілому щоб він передав обвинуваченому. Під час обшуку ніяких перешкод щодо залучення захисника не було, вилучали гроші, які були передані. Гроші, які передавали були ті ж самі, оскільки вони світилися під лампою.

Свідок ОСОБА_19 повідомив, що на будівництво його запросив дядя - ОСОБА_32 , робили дитячі майданчики, турніки встановлювали, в АДРЕСА_5 - футбольне поле, паркан біля школи, а також у іншому місці - дитячий майданчик, працювали одночасно на трьох об`єктах. За роботи їм сплачував кошти потерпілий, смети не було, працював з кінця листопада до 25 грудня 2017 року. На момент коли закінчив працювати майже все було готове, тільки дороблювали футбольне поле, встановлювали ворота, але саме цього свідок вже не робив. ОСОБА_33 не приймав участь під час будівництва, можливо раз приходив, точно не пам`ятає. Потерпілий з`являвся кожен день, керував процесом. Які недоліки були в роботі свідок не знає. Станом на 20 грудня 2017 року об`єкти ще дороблювалися. Станом на 30-31 грудня 2017 року зі свідком розрахувалися.

Свідок ОСОБА_20 повідомив, що на кінець 2017 року займався будівництвом дитячих майданчиків, робили дві площадки і паркан у школі в АДРЕСА_5 одночасно, були неофіційно працевлаштовані, платив за роботу прораб або потерпілий. ОСОБА_7 виконання роботи не контролював. У цьому ж році майже були завершені роботи, був недороблений паркан в с. Веселянка, інші об`єкти були виконанні. 19 грудня, коли затримували ОСОБА_7 , свідок працюв в с. Веселянка, робили завершальні роботи. До нового року всі закінчили роботи. Про те, що після нового року депутати робили обстеження майданчиків не знав.

Свідок ОСОБА_21 повідомив суду, що в 2017 році був депутатом Григорівської сільської ради. Зазначив, що депутати нічого не знали про ведення будівельних робіт, їм ніхто нічого не казав і так було завжди. Зазначив, що, на його думку, договір про виконання робіт затверджується від імені ради, зазначив, що цей договір не виносився на розгляд ради, розпорядником коштів є голова. Хто фінансував будівництво майданчиків свідку не відомо.

Після затримання ОСОБА_7 акт виконаних робіт затверджувала комісія з п`яти чоловік, до якої також входив свідок та бухгалтер ОСОБА_34 . Зазначив, що було багато недоробок, наприкінці грудня 2017 року всі роботи не були виконані.

Свідок ОСОБА_22 повідомила суду, що у 2017 році була депутатом Григорівської сільської ради, а головою сільської ради був ОСОБА_7 .. Договори на будівництва майданчиків підписував голова сільської ради ОСОБА_7 .. Злагодженої роботи з головою сільради на період 2017 року не було, більшість рішень ОСОБА_7 приймав одноособово без повідомлення громади та депутатів.

У кінці грудня вона у складі комісії депутатів перевіряла стан виконання робот з будівництва майданчиків. Не всі роботи були виконані, зокрема не був завезений пісок, тощо. Акти виконаних робіт довго не підписувались головою сільради, хоча роботи практично всі були виконані, підстави для оплати за виконанні роботи були. У подальшому комісія виключила ті роботи, які не були виконані, та підписали з урахуванням цього акти. Оскільки кінець року, люди працювали, роботу необхідно оплатити. Після підписання актів були виплати.

Свідок ОСОБА_24 , яка працює головним спеціалістом ІНФОРМАЦІЯ_2 , повідомила, що щодо надходження документів з приводу будівництва майданчиків на території Григорівської сільської ради нічого не пам`ятає. Зауважила, що аванс замовником сплачуються якщо це прописано в договорі, без рішення сесії кошти не можуть бути видані.

Свідок ОСОБА_25 , яка повідомила суду, що працювала головним бухгалтером у Григорівській сільській раді з 2016 року і до припинення повноважень ОСОБА_7 .. Щодо дитячих майданчиків та футбольного поля повідомила, що сільська рада отримала на їх будівництво субвенцію. Рішення про виділення субвенції не бачила. Спочатку уклали договори, відкрили спеціальні рахунки, а після того як гроші вже були на рахунку, розпочалось будівництво. Роботи були розпочаті восени, жовтень або листопад, було 3-4 об`єкти, точно не пам`ятає. Під час виділення субвенції є обов`язкові умови - використання коштів до кінця року, у протилежному випадку кошти повертаються.

Свідок ОСОБА_26 повідомила суду, що на кінець 2017 року була депутатом Григорівської сільської ради. ОСОБА_7 повідомив, що знайшов спонсора на будівництво майданчиків, про субвенцію нічого не знає, її це не цікавило. Щодо затвердження договорів нічого не пам`ятає, ні в яких комісіях участі не приймала, ніяких документів не бачила. Роботи будівельні велися, але що там повинно було бути не знає.

Свідок ОСОБА_27 повідомила суду, що перебувала на посаді секретаря Григорівської сільської ради, сесії скликалися, але не відбувалися через неявку депутатів. Їй відомо, що будівництво майданчиків відбудувалося за рахунок депутата Корольова, те що площадки будувалися за кошти субвенції їй не відомо. Площадки будувалися при ОСОБА_7 , про укладення договорів він не повідомляв. 19 грудня 2017 року сесія не відбулася оскільки не було кворуму, 20 грудня сесію не оголошувала, її там не було. Повноваження ОСОБА_27 були припинені через недовіру депутатів. Капуста виконувала обов`язки голови з 04 січня. 10.11.2018 свідок приймала участь в огляді площадок. Пам`ятає, що був хтось із поліції та складав акти. На акті комісійного обстеження міститься її підпис. Вказаний акт запропонувала скласти ОСОБА_34 . На час обстеження площадки були, на одній не було піску, а на другій урні, депутати акт огляду підписали. Що саме підписувала у період з 26 грудня 2017 по 04 січня 2018 року свідок не пам`ятає. Не бажала у подальшому виконувати обов`язки сільського голови, оскільки був тиск зі сторони поліції.

Окрім показів потерпілого та свідків винуватість ОСОБА_7 підтверджується і письмовими доказами.

Так, з протоколу обшуку від 19.12.2017, який проводився з 12 год 22 хв 19.12.2017 по 15 год 26 хв 19.12.2017 автомобіля Volkswagen Caddy, д.н. НОМЕР_1 , що знаходився поблизу будинку АДРЕСА_6 , видно, що біля переднього пасажирського місця було виявлено грошові кошти, а саме: 180 купюр номіналом по 200 грн та 200 купюр номіналом по 100 грн, частково хаотично розкидані, частково перев`язані резинкою, з відповідними, зафіксованими в протоколі обшуку, серіями та номерами, а всього грошових коштів на загальну суму 56000 грн. Крім того, в ході обшуку було виявлено, вилучено та упаковано: контрольні змиви (ватні тампони) - 2 шт., змиви з лівої та правої долонь ОСОБА_7 (ватні тампони) - 2 шт., 2 мобільних телефона: Samsung та Nokia, полімерний файл із документами та автомобіль Volkswagen Caddy, д.н. НОМЕР_1 .

Також судом першої інстанції було досліджено диск з відео файлами «М2U00003», «М2U00004», «М2U00005», «М2U00006», «М2U00007», «М2U00008», загальним об`ємом 4,37 Гб від 21.12.2017, на яких зафіксовано проведення обшуку автомобіля Volkswagen Caddy, д.н. НОМЕР_1 , який знаходився поблизу будинку АДРЕСА_6 під час документування факту отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди.

Згідно з протоколом огляду документів вилучених 19.12.2017, в ході обшуку автомобіля Volkswagen Caddy, д.н. НОМЕР_1 , від 21.12.2017, 19.12.2018 документи представлені у вигляді:. рахунок на оплату від грудня 2017 року;. рахунок на оплату від грудня 2017 року рахунок на оплату від 18 грудня 2017 року; видаткова накладна від 18 грудня 2017 року; видаткова накладна від 18 грудня 2017 року; акт надання послуг від 18 грудня 2017 року;. акт надання послуг від 18 грудня 2017 року; рахунок на оплату від 18 грудня 2017 року; акт надання послуг від 18 грудня 2017 року;. акт надання послуг від 18 грудня 2017 року; видаткова накладна від 18 грудня 2017 року; видаткова накладна від 18 грудня 2017 року; акт надання послуг від грудня 2017 року; акт надання послуг від грудня 2017 року; видаткова накладна від грудня 2017 року; видаткова накладна від грудня 2017 року; накладная РН від 18 грудня 2017 року; накладная РН від грудня 2017 року; накладная РН від 18 грудня 2017 року; накладная РН від грудня 2017 року.

Вищевказані документи, постановою слідчого від 21.12.2017 було визнано речовими доказами та були досліджені судом першої інстанції безпосередньо під час судового розгляду. Жодний із вказаного документу не містить підпису від замовника - Григорівської сільської ради Запорізького району Запорізької області.

Згідно з протоколом огляду грошових коштів від 20.01.2018, було оглянуто вилучені 19.12.2017 в ході обшуку автомобіля Volkswagen Caddy, д.н. НОМЕР_1 , грошові кошти, які 19.12.2017 були видані ОСОБА_10 для передачі ОСОБА_7 з метою документування отримання останнім неправомірної вигоди.

Згідно з висновком експерта №6-29 від 18.01.2018 на наданих 180 купюр номіналом по 200 гривень та 200 купюр номіналом по 100 гривень виявлена спеціальна хімічна речовина - люмінофор. На наданих ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_7 та контрольних тампонах спеціальна хімічна речовина - люмінофор не виявлена. На наданому ватному тампоні зі зразком маркованого засобу виявлена спеціальна хімічна речовина - люмінофор, якої не виявлено на контрольному тампоні. Люмінофори на наданих 180 (сто вісімдесят) купюр номіналом по 200 гривень та 200 (двісті) купюр номіналом по 100 гривень, мають спільну родову належність з наданим зразком спеціальної хімічної речовини - люмінофору.

Відповідно до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 17.01.2018, 19.12.2017 ОСОБА_7 вимагав та отримав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в розмірі 56000 грн за підписання актів виконаних робіт.

Згідно з протоколами про результати проведення негласної (розшукової) дії - аудіо, відеоконтроль особи від 20.12.2017, ввечері 18.12.2017 року в м. Запоріжжя відбулася зустріч ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , вимагання грошей ОСОБА_7 шляхом створення перешкод у виді не підписанні актів приймання робіт, домовленість про передачу ОСОБА_7 грошових коштів у сумі 56000 грн 19.12.2017 року у с. Григорівка в обмін на підписання актів ОСОБА_7 та скерування ним документів на оплату виконаних підприємством робіт в казначейство, Зокрема ОСОБА_10 на питання ОСОБА_7 : «Сделал, сделал дело?» ОСОБА_10 відповів: «…Так і как разговарівали с вамі я собрал десять процентов как ми договарівались, пяьтдесят шесть тисяч, десять процентов, правільно, пятьдесят шесть тисяч, то есть хотел би, чтоби ви подпісалі сегодня», на що ОСОБА_7 відповів: «Та сегодня нет, завтра утром подпішем…». 19.12.2017 року у с. Григорівка в автомобілі ОСОБА_7 відбувся факт передачі ОСОБА_10 грошових коштів в сумі 56000 грн та прийняття грошей ОСОБА_7 .. Зокрема, на пропозицію ОСОБА_10 дати неправомірну вигоду, ОСОБА_7 відповів «О той тут кидай», після чого ОСОБА_10 зауважив, що ОСОБА_35 , тут як і домовлялися, перерахуйте, куда кидати? Тут п`ятдесят шість тисяч і документи».

Дослідивши зазначені докази, надавши кожному з них окремо та всім доказам у сукупності належну оцінку з точки зору достатності й допустимості, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Такий висновок суду є достатньо мотивованим й ґрунтується на даних, які було належним чином перевірено в судовому засіданні та змістовно наведено у вироку, в тому числі, на результатах перевірки доводів сторони захисту про те, що з боку органів досудового розслідування мала місце провокація (підбурювання) ОСОБА_7 до вчинення злочину, порушення територіальної підслідності, і так само про недопустимість доказів у провадженні.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що для наявності складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК, не має значення: 1) чи була неправомірна вигода одержана до або після вчинення (невчинення) службовою особою обумовлених такою вигодою дій із використанням службового становища; 2) чи було заздалегідь обумовлено одержання неправомірної вигоди; 3) чи вчинила службова особа дії (бездіяльність) в інтересах того, хто пропонує, обіцяє, надає неправомірну вигоду, або в інтересах третьої особи.

Що стосується доводів сторони захисту стосовно того, що судом першої інстанції не було дотримано вимог ч. 3 ст. 415 КПК України, через те, що вирок суду першої інстанції після нового судового розгляду повністю дублює вирок суду першої інстанції від 21.07.2020, то такі не заслуговують на увагу.

Так, суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції та призначаючи новий розгляд, може зробити висновок, що суд першої інстанції: 1) не надав належної оцінки тим чи іншим доказам або їх сукупності; 2) здійснив неправильне тлумачення норм матеріального чи процесуального права; 3) не дослідив ті чи інші обставини, що мають значення для вирішення тих чи інших питань в межах кримінального провадження тощо. У зв`язку з цим апеляційний суд вправі дати вказівку перевірити при новому розгляді ті чи інші обставини, дати оцінку певним доказам, належним чином розглянути питання щодо кваліфікації дії обвинуваченого тощо, проте він не може наперед категорично визначати, які висновки суд першої інстанції повинен зробити щодо питань, указаних у ч. 2 ст. 415 КПК України.

Так, Запорізький апеляційний суд скасовуючи вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 21 липня 2020 року та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції в своїй ухвалі від 29.07.2021 послався на наявність в судовому рішенні певних протиріч при встановленні обставин фіксування огляду, помітки та вручення грошових коштів, які не були усунені судом першої інстанції, зокрема, наявність виправлень в доручені на проведення слідчої (розшукової) дії - огляду, помітки та вручення грошових коштів, виправлення у даті оформлення і протоколу огляду, помітки та вручення грошових коштів, не з`ясування вказаних обставин шляхом допиту понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , а також ненадання судом першої інстанції належної оцінки постанові прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_36 від 18 грудня 2017 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, на предмет дотримання прокурором вимог ст. 271 КПК України, зокрема, щодо відображення обставин відсутності провокування ОСОБА_7 на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а також стосовно встановленого прокурором періоду (тривалості) проведення негласної слідчої (розшукової) дії.

Разом з цим, суд першої інстанції повністю врахував висновки і мотиви, з яких було скасовано попередній вирок й при новому розгляді, зокрема допитав понятих, та встановив дійсний час проведення огляду, помітки та вручення грошових коштів так само і надав повну та належну оцінку постанові прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_36 від 18 грудня 2017 року й дорученню на проведення слідчої (розшукової) дії - огляду, помітки та вручення грошових коштів, встановиш дійсні дати вчинення відповідних слідчих розшукових дій, шляхом допиту понятих, потерпілого щодо вказаних обставин, та наявність у відповідних працівників поліції повноважень на їх вчинення.

Також, суд першої інстанції належно перевірив доводи обвинуваченого та його захисника про вчинення провокації злочину та з наведенням відповідних мотивів, з якими погоджується й суд апеляційної інстанції, та дійшов обґрунтованого висновку, що такий факт не знайшов свого підтвердження.

Так, для визначення провокації злочину Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними; чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би вчинений злочин без втручання правоохоронних органів.

З матеріалів провадження видно, що суд першої інстанції належним чином дослідив питання, чи не створили правоохоронні органи штучно ситуації з метою спонукати ОСОБА_7 до вчинення злочину. Місцевий суд установив, що це кримінальне провадження було відкрито не за матеріалами правоохоронних органів, а за заявою потерпілого ОСОБА_10 . 13.12.2017.

Саме заява ОСОБА_10 та надані ним відомості були покладені в основу обґрунтування постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 18.12.2017, клопотання слідчого про надання дозволу на проведення НСРД від 18.12.2017 та ухвали слідчого судді від 18.12.2017. Правоохоронні органи лише пасивно «приєдналися» до злочину, який обвинувачений розпочав учиняти без будь-якої участі з їхнього боку.

Крім того, судом першої інстанції також було досліджено зміст розмов ОСОБА_10 і ОСОБА_7 , отриманих в результаті НСРД на яких зафікосвано зустрічі ОСОБА_10 з ОСОБА_7 18.12.2017 та 19.12.2017 де ОСОБА_7 вимагав у ОСОБА_10 гроші, шляхом створення перешкод у виді не підписанні актів приймання робіт та домовленість про передачу ОСОБА_7 грошових коштів у сумі 56000 грн 19.12.2017 року у с. Григорівка в обмін на підписання актів ОСОБА_7 та скерування ним документів на оплату виконаних підприємством робіт в казначейство, Зокрема ОСОБА_10 на питання ОСОБА_7 : «Сделал, сделал дело?» ОСОБА_10 відповів: «…Так і как разговарівали с вами я собрал десять процентов как ми договаривались, пяьтдесят шесть тисяч, десять процентов, правильно, пятьдесят шесть тисяч, то есть хотел би, чтоби ви подпісалі сегодня», на що ОСОБА_7 відповів: «Та сегодня нет, завтра утром подпішем…» й факт передачі 19.12.2017 року у с. Григорівка в автомобілі ОСОБА_7 ОСОБА_10 грошових коштів в сумі 56000 грн та прийняття грошей ОСОБА_7 .. Зокрема, на пропозицію ОСОБА_10 дати неправомірну вигоду, ОСОБА_7 відповів «О той тут кидай», після чого ОСОБА_10 зауважив, що ОСОБА_35 , тут як і домовлялися, перерахуйте, куда кидати? Тут п`ятдесят шість тисяч і документи».

Проаналізувавши конкретні обставини кримінального провадження суд першої інстанції дійшов висновку, що контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину із застосуванням грошових коштів було здійснено правоохоронними органами через неможливість отримання відомостей про вчинення злочину ОСОБА_7 в інший спосіб через те, що будь-яким відкритим шляхом отримати данні щодо підтвердження обставин, на які вказує потерпілий ОСОБА_10 , здобути неможливо.

Тому апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що у цьому провадженні відсутня провокації злочину за критеріями, визначеними ЄСПЛ.

Що стосується посилання сторони захисту на схиляння ОСОБА_7 до вчинення злочину, апеляційний суд також зазначає, що для того, щоб зробити висновок про наявність схиляння до злочину, має бути показана наявність певного опору з боку особи, на яку чиниться такий тиск. Однак матеріали справи не містять будь-яких даних про те, що на якомусь етапі спілкування обвинувачений висловлював заперечення на висловлення ОСОБА_10 стосовно конкретизації 10 відсотків в грошовому еквіваленті в 56000 грн., а тому суд апеляційної інстанції відхиляє цей довід сторони захисту.

Також той факт, що у більшості випадків саме ОСОБА_10 був ініціатором розмов з обвинуваченим, не має вирішального значення в контексті цієї справи, а суд першої інстанції оцінюючи обставини кримінального провадження в контексті змісту розмов між обвинуваченим і ОСОБА_10 та інших обставин і дійшов правильного висновку, що вказане не свідчить про провокативну поведінку ОСОБА_10 , оскільки зі змісту розмов не вбачається підстав вважати, що з боку ОСОБА_10 здійснюється надмірний тиск, погрози, наполегливе спонукання, звернення до почуття жалю або надмірна ініціатива в контактах з ОСОБА_7 , які б свідчили про ознаки провокації.

Відповідно до встановлених обставин суд першої інстанції також не знайшов будь-яких прихованих мотивів у ОСОБА_10 провокувати ОСОБА_7 на отримання неправомірної вигоди з метою подальшого викриття його правоохоронним органом.

Також суд першої інстанції обгрунтовано звернув увагу і на загальну позицію сторони захисту щодо пред`явленого обвинувачення, й показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який посилаючись на наявність провокації, одночасно заперечує висловлювання ним прохання та одержання ним неправомірної вигоди.

Відповідно до практики ЄСПЛ, Суд визнає необґрунтованими та не розглядає по суті заяви щодо провокації злочину, коли заявник заперечує факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення (рішення у справі «Берлізев проти України» від 08 липня 2021 року).

Так, в цій справі ЄСПЛ визнав непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що його спровокували вчинити інкримінований злочин. Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції. У цьому кримінальному провадженні особа, відносно якої скеровано обвинувальний акт до суду, також не визнавав вчинення інкримінованих йому дій. Відсутність констатації факту вчинення злочину виключає можливість провокації.

Аналогічних висновків Верховний Суд дійшов у постановах від 07 грудня 2022 року (справа № 385/619/16, провадження № 51-2496км21) та від 08 грудня 2022 року (справа № 466/9812/16-к, провадження № 51-3021км22).

Таким чином, ця обставина не може сама по собі свідчити про провокацію злочину, якщо не доведені обставини, які свідчать про спонукання особи до вчинення злочину. Тому апеляційний суд відхиляє цей довід сторони захисту.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого та захисника про недопустимість вищенаведених доказів саме через проведення НСРД без передбачених процесуальним законом доручень й наявність в процесуальних документах виправлень, то вони є безпідставними й судом першої інстанції вказаним доводам надано належну оцінку та встановлено дійсні дати складення процесуальних документів й проведення слідчих розшукових дій.

Так, судом першої інстанції було досліджено долучене до матеріалів справи доручення старшого слідчого СВ Олександрівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, видане УЗЕ в Запорізькій області ДЗЕ НПУ на проведення огляду, помітки та вручення грошових коштів, оцінивши яке, суд першої інстанції дійшов всиновку, що воно дійсно має виправлення у даті його винесення, вихідний номер та дата не відповідають даті фактичного проведення слідчих дій - огляду, помітки та вручення грошових коштів, у мотивувальній частині доручення вказані некоректні дані, у цьому дорученні відсутня пряма вказівка на проведення саме контролю за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту та на здійснення в його межах огляду, помітки та вручення грошових коштів та не згадано про будь-який дозвільний документ, на підставі якого має бути проведена така НСРД, а відтак не приймав його до уваги.

Разом з цим, суд першої інстанції обгрунтовано послався на те що у матеріалах справи наявна постанова про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 18.12.2017 (т.2 а.с.181-183), складена прокурором Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_37 , відповідно до якої прийнято рішення про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту відносно ОСОБА_38 , з використанням спеціальних імітаційних або заздалегідь ідентифікованих засобів, а також залучено до проведення контролю за вчиненням злочину ОСОБА_10 , якому в умовах спеціального слідчого експерименту здійснити передачу грошових коштів.

Також, суд першої інстанції звернув увагу і на те, що у пункті 6 резолютивної частини вказаної постанови міститься доручення уповноваженому оперативному підрозділу Національної поліції - УЗЕ в Запорізькій області ДЗЕ провести вказану НСРД. У пункті 8 резолютивної частини постанови зазначено про направлення примірника постанови для виконання до УЗЕ в Запорізькій області ДЗЕ НПУ.

З огляду на вищезазначене суд першої інстанції дійшов висновку про те, що проведення контролю за вчиненням злочину було здійснено на підставі наявного в матеріалах справи письмового доручення, наданого в порядку ст. 41 КПК України, а тому відсутні підстави для визнання недопустимими результатів контролю за вчиненням злочину, проведеного на виконання такого доручення.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції та вважає, що суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що той факт, що вказане доручення прокурора міститься у тексті постанови прокурора, а не оформлене окремим документом, не свідчить про відсутність в оперативних працівників повноважень на проведення відповідної НСРД.

До того ж суд першої інстанції обгрунтовано звернув увагу і на те, що у протоколі огляду, помітки та вручення грошових коштів від 19.12.2017 вказано про здійснення вказаної дії старшим оперуповноваженим УЗЕ в Запорізькій області ДЗЕ НПУ саме на підставі постанови прокурора від 18.12.2017.

З огляду на викладене у суду апеляційної інстанції відсутні підстави вважати, що огляд, помітка та вручення грошових коштів ОСОБА_10 було проведене неуповноваженими особами.

Крім того, суд першої інстанції також перевірив доводи сторони захисту щодо відсутності у постанові прокурора періоду (тривалості) проведення негласної слідчої (розшукової) дії, та обгрунтовано їх відхилив.

Так, суд першої інстанції послався на те, що хоча в постанові прокурора і дійсно відсутній період проведення НСРД, однак враховуючи, що відповідна слідча дія оперативним підрозділом була проведена на наступний день після винесення постанови прокурором, й ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 18.12.2017 про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії із втручанням у приватне спілкування строком на 60 діб, не знайшов підстав вважати, що в цьому випадку було порушено порядок проведення відповідної слідчої дії.

Що стосується доводів обвинуваченого та його захисника про недопустимість як доказів постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 18.12.2017, через її фальсифікацію, відсутність в ній періоду, протягом якого необхідно провести вказану НСРД та викладу обставин, які свідчать про відсутність провокування особи на вчинення злочину, то судом першої інстанції вказаним доводам надано належну оцінку та обгрутовано зазначено, що, з урахуванням ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 18.12.2017 про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії із втручанням у приватне спілкування строком на 60 діб, а також того, що відповідна слідча дія оперативним підрозділом була проведена на наступний день після винесення постанови прокурором, не свідчить про наявність порушень порядку проведення відповідної слідчої дії, а також на істотне порушення прав обвинуваченого внаслідок цього.

Крім того, суд звернув увагу і на тому, що прокурором у відповідності до п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК України у передостанньому абзаці мотивувальної частини постанови викладено обставини, які, на думку прокурора, свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

В той же час, наявність виправлень в цих датах не унеможливлює їх ідентифікацію, й захисник не зазначає, яким чином це впливає на законність проведення цієї негласної слідчої розшукової дії. Обґрунтованих сумнівів у достовірності інформації, що викладена в постанові, стороною захисту не наведено.

Отже, оцінюючи вказане порушення через призму порушення фундаментальних прав учасників процесу, яких у цьому провадженні не встановлено, а тому визнавати наведені стороною захисту докази недопустимими, чи констатувати порушення вимог ст. 290 КПК України підстав немає.

Також неспроможними є посилання сторони захисту на недопустимість доказів через незаконність походження грошових коштів. Ці доводи були предметом розгляду суду першої інстанції та визнані безпідставними з наведенням відповідних мотивів, з якими погоджується і суд апеляційної інстанції.

Так, на спростування зазначених доводів суд першої інстанції послався на те, що джерело походження грошових коштів, що використовуються при проведенні НСРД, законодавчо не визначено, їх надання заявником не суперечить вимогам ст. 271, 273 КПК України і не спричиняє істотного порушення прав обвинуваченого, а також саме по собі не впливає на результати відповідної слідчої дії.

Купюри, які були видані ОСОБА_10 та у подальшому вилучені із автомобіля, належного ОСОБА_7 є повністю ідентичними, що підтверджується задокументованими серійними номерами грошових купюр як у протоколі огляду, помітки та вручення грошових коштів від 19.12.2017 (до якого долучені ксерокопії купюр), так і протоколом огляду грошових коштів від 20.01.2018, предметом якого були вилучені в автомобілі ОСОБА_7 19.12.2017 грошові кошти.

До того ж, апеляційний суд звертає увагу на те, що Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що у матеріалах кримінального провадження має міститися інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину. Ці кошти можуть бути як отримані зі спеціальних фондів органів правопорядку, так і надані особисто заявниками.

Так, матеріали цього кримінального провадження, зокрема в протоколі огляду, помітки та вручення грошових коштів від 19.12.2017 міститься посилання на те, що грошові кошти були добровільно надані ОСОБА_10 , що підтверджується також низкою процесуальних документів та показаннями ОСОБА_10 й ОСОБА_16 і понятих.

При цьому, сторона захисту в апеляційних скаргах не заперечують факт надання грошових коштів ОСОБА_10 .

Враховуючи зазначені обставини, у суду не було підстав сумніватися в законності проведення НСРД та походження коштів.

В цьому аспекті колегія суддів слідує позиції, висловленій у постановах ОП ВС від 25 вересня 2023 року справа № 208/2160/18, а також від 29 листопада 2021 року справа № 654/3229/18, від 16 лютого 2022 року справа № 613/1306/13-к та від 23 вересня 2022 року справа № 552/3066/17.

Водночас за приписами ст. 91 КПК України джерело походження грошей, які використовуються під час оперативної закупки, не входить у предмет доказування у кримінальних правопорушеннях, передбачених ст. 307 КК України.

Приписи статей 103-105, 233, 252 КПК України стосовно фіксації ходу і результатів НСРД також не вимагають від органу досудового розслідування зазначати джерело походження грошей як платіжного засобу, який використовується під час проведення слідчих дій, спрямованих на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Не містять таких вимог і приписи статей 246, 271 цього Кодексу.

Інформація про джерело походження коштів, які були використані в ході контролю за вчиненням злочину у виді оперативної закупки, набуває значення в контексті перевірки доводів сторони захисту про провокування злочину. Вона має бути оцінена у взаємозв`язку з відомостями, які відображені в процесуальних джерелах доказів, у документах, що є процесуальними підставами до їх отримання, що відтворюють процесуальний шлях отримання доказів стороною обвинувачення.

Суд першої інстанції також належним чином перевірив доводи сторони захисту і щодо порушення територіальної підслідності, вручення обвинувального акту обвинуваченому та про порушення вимог ст. 481 КПК України.

Так, суд першої інстанції спростовуючи доводи сторони захисту щодо порушення правил територіальної підслідності обгрунтовано послався на наявні в матеріалах провадження постанову першого заступника прокурора області від 19.12.2017 року, якою було визначено підслідність за Олександрівським ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області.

Крім того, відповідно до вимог ст. 218 КПК України, в редакції яка діяла на час вчинення процесуальних дій, досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення. Якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність. Спори про підслідність вирішує керівник органу прокуратури вищого рівня.

З матеріалів кримінального провадження видно, що підставами для внесення відомостей до ЄРДР , була заява ОСОБА_10 ..

Досудове розслідування було розпочато Олександрівським ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, й постановою першого заступника прокурора області від 19.12.2017 року було визначено підслідність за ним.

Апеляційний суд зазначає, що інститут підслідності покликаний оптимізувати діяльність органів, що здійснюють досудове розслідування, з метою його найбільш ефективної та результативної організації для досягнення завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК. Водночас забезпечення ефективного розслідування і, як складова цієї діяльності, визначення органу розслідування є по суті управлінською діяльністю прокурора, у якого можуть бути найрізноманітніші підстави для передачі справи тому чи іншому органу. Це можуть бути відомості про особисту зацікавленість посадових осіб «правильного» органу розслідування в результатах справи, і їхня функціональна залежність від сторін у справі, і відсутність достатнього досвіду, ресурсів та інформації в того органу, який має проводити розслідування за визначеною законом підслідністю, тощо.

У розумінні п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України реалізація органами досудового розслідування своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, як підстава для визнання доказів недопустимими означає вчинення дій чи прийняття рішень, які не належать до предмета відання цих органів.

Нормативна вимога проведення процесуальних дій уповноваженими суб`єктами покликана забезпечити вчинення цих дій особами з необхідною кваліфікацією, які виконують свої професійні обов`язки в умовах передбаченого законом контролю і у визначений правовий спосіб.

Верховний Суд у своїх постановах від 28 лютого 2023 року (справа № 761/34746/17; провадження № 51-2455км22), від 30 січня 2024 року (справа № 725/1375/19; провадження № 51-4334км230, дійшов висновку, що якщо орган розслідування здійснює слідчі дії, прямо передбачені КПК України, такі дії не можуть вважатися «реалізацією повноважень, не передбачених КПК України» у значенні п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України і мати наслідком автоматичне визнання доказів недопустимими.

Апеляційний суд також звертає увагу на те, що сторона захисту в своїх апеляційний скаргах не вказує про порушення будь-яких конвенційних або конституційних прав, свобод чи інтересів ОСОБА_7 в результаті здійснення досудового розслідування саме Олександрівським ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, так само як і конкретних фактів, які би вказували на упередженість слідчого чи прокурора, які могли б свідчити про їх особисту заінтересованість у результатах кримінального провадження або перешкоджали участі в ньому в силу інших прямих заборон, передбачених КПК. Таких не було встановлено і апеляційним судом.

Також, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність порушень вимог ст. 481 КПК України, з огляду на те, що повідомлення про підозру ОСОБА_7 було вручено повноважною на це особою - прокурором Запорізької області, що визнається та не заперечується стороною захисту.

Крім того, суд першої інстанції обгрунтовано звернув увагу і на те, що слідчі дії у кримінальному провадженні проводились не після вручення ОСОБА_7 повідомлення про підозру, а після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР 13.12.2017 року.

Загальні положення, які регулюють питання процедури повідомлення про підозру, містяться в главі 22 КПК.

Так, ч. 1 ст. 276 КПК передбачені випадки, в яких повідомлення про підозру здійснюється обов`язково в порядку, передбаченому ст. 278 цього Кодексу. Частиною 2 ст. 276 КПК встановлено, що у випадках, передбачених ч. 1 цієї статті, слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа (особа, якій законом надано право здійснювати затримання) зобов`язані невідкладно повідомити підозрюваному про його права, передбачені ст. 42 цього Кодексу. Після повідомлення про права слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа зобов`язані також детально роз`яснити кожне із зазначених прав, якщо підозрюваний висловить прохання про це (ч. 3 ст. 276 КПК).

Глава 22 КПК регулює питання щодо порядку вручення письмового повідомлення про підозру, де законодавець, крім термінів «здійснюється» та «складається», вживає також термін «вручається» в контексті повідомлення про підозру (частини1 і 2 ст. 278 КПК).

За загальним правилом письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором (ч. 1 ст. 277 КПК). Однак уст. 276 цього Кодексу зазначено, що особливості повідомлення про підозру окремій категорії осіб визначаються главою 37 цього Кодексу.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК письмове повідомлення про підозру сільському, селищному, міському голові - Генеральним прокурором, його заступником, керівником обласної прокуратури в межах його повноважень;

Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься впостанові Великої Палати Верховного Суду від 11 грудня 2019 року у справі №536/2475/14-к, Генеральний прокурор або його заступник можуть доручити вручення прийнятого (складеного) та підписаного ними повідомлення про підозру судді суб`єкту, уповноваженому здійснювати процесуальні дії у конкретному кримінальному провадженні.

Водночас Велика Палата Верховного Суду з урахуванням ст. 481 КПК вказала на те, що відповідне доручення Генеральний прокурор або його заступник могли надати лише тій уповноваженій особі, яка здійснювала досудове розслідування або входила до групи, призначеної для здійснення цього кримінального провадження відповідно до ст.37 КПК.

При цьому, вручення повідомлення про підозру іншою уповноваженою особою за умови, що рішення було прийняте та підписане визначеним на це ст. 481 КПК суб`єктом, не порушує гарантій, визначених законом для депутата місцевої ради.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що за весь період досудового розслідування сторона захисту не скористалися своїм правом на оскарження повідомлення про підозру, зокрема і не наводила таких доводів при оскарженні в апеляційному порядку ухвал слідчих суддів.

Що стосується посилання адвоката ОСОБА_8 , який вступив у це провадження на стадії апеляційного оскарження, на відсутність в матеріалах кримінального провадження повідомлення про підозру ОСОБА_7 від 20.12.2017 то вони не заслуговують на увагу, оскільки, по-перше, стороні захисту були відкриті, в порядку 290 КПК України, всі матеріали досудового розслідування й надано можливість ознайомитися з ними, й жодних зауважень у них не виникало з цього приводу, зокрема під час судового розгляду, по-друге, сторонами суду надаються лише письмові та речові докази, а не всі матеріали кримінального провадження й прокурор має право самостійно визначати обсяг доказів, що надаються суду на підтвердження вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

При цьому, при умові вступу адвоката у кримінальне провадження на стадії апеляційного оскарження, адвокат мав можливість звернутися з відповідними заява про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, й заміна адвоката не призводить до необхідності апеляційному суду повторно досліджувати всі докази у провадженні та не ознайомлення адвокатом з такими процесуальними документами не є нововиявленою обставиною, як зазначає про це захисник ОСОБА_8 .

Що стосується посилання сторони захисту на незаконне затримання ОСОБА_7 , через не повідомлення останньому підстав цього затримання та не роз`яснення його прав, то вони не заслуговують на увагу, оскільки вказане спростовується змістом протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 19.12.2017 року, який було підписано ОСОБА_7 та його захисником та який не містить жодних зауважень з цього приводу.

Щодо стосується посилання сторони захисту на незаконне проведення обшуку автомобіля, в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України, через його проведення неуповноваженими особами та надання слідчим суддею дозволу не на фактично проведений обшук а на його проведення в майбутньому.

Відповідно до ст. 234, ст. 237 КПК огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи, тобто на підставі ухвали слідчого судді.

Як зазначено в ч. 1 ст. 234 КПК, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Статтею 233 КПК встановлено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.

Винятком з цього правила є невідкладні випадки, визначені у ч. 3 зазначеної статті.

Так, відповідно до вказаної норми КПК у редакції, що діяла на момент проведення слідчої дії, слідчий та прокурор мали право увійти до житла чи іншого володіння особи до постановлення ухвали слідчого судді лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст. 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.

Судовий контроль після проведення обшуку (ч. 3 ст. 233 КПК) дещо відрізняється від судового контролю до його проведення. Зокрема, суддя розглядає відповідне клопотання згідно з вимогами ст. 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.

Відповідно до ст. 235 КПК ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених цим Кодексом, а також містити відомості про: строк дії ухвали; прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук; положення закону, на підставі якого постановлюється ухвала; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

Якщо ухвала про проведення обшуку постановлюється після проведення обшуку/огляду, то в ній повинно бути зазначено про виявлені та вилучені за результатом обшуку речі і документи, а також така ухвала не повинна мати строку її виконання, оскільки обшук/ огляд вже фактично проведений.

Разом з тим з матеріалів кримінального провадження видно, що після проведення обшуку автомобіля Volkswagen Caddy, д.н. НОМЕР_1 слідчий за погодженням з прокурором звернувся до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку.

У цьому клопотанні слідчий вказував на те, що19.12.2017 року було проведено обшук автомобіля Volkswagen Caddy д/н: НОМЕР_1 на території Григорівської сільської ради Запорізького району Запорізької області, поблизу будинку по вул. Сточній 18, до постановлення ухвали слідчого судді, через невідкладний випадок, пов`язаний із безпосереднім переслідуванням ОСОБА_7 , у зв`язку із чим слідчий звернувся до слідчого судді з вказаним клопотанням, з метою недопущення знищення слідів злочину, документування належним чином факту передачі ОСОБА_10 неправомірної вигоди ОСОБА_7 , з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення та майна, здобутого у результаті його вчинення.

Слідчий суддя Жовтневого районного суду м. Запоріжжя ухвалою від 20 грудня 2017 року задовольнив зазначене клопотання та надав дозвіл слідчому слідчому Олександрівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_15 автомобіля Volkswagen Caddy д/н: НОМЕР_1 на території Григорівської сільської ради Запорізького району Запорізької області, поблизу будинку по вул. Сточній 18, з метою відшукання та вилучення зазначених у клопотанні предметів, які мають значення для досудового слідства, фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення, грошових коштів та майна, здобутого в результаті його вчинення, а саме: контрольний сухий ватний тампон (конверт № 1);змив з правої руки ОСОБА_7 (конверт № 2); контрольний сухий ватний тампон (конверт № 3); змив з лівої руки ОСОБА_7 (конверт № 4); грошові кошти в сумі 56 000 грн (серед яких 200 купюр номіналом по 100 гривень та 180 купюр номіналом по 200 гривень) (конверти №5, №6); мобільний телефон Nokia RM-1011 (imei1: НОМЕР_2 , imei2: НОМЕР_3 ) з сім-карткою оператора «Київстар» НОМЕР_4 (конверт №7); мобільний телефон Samsung Galaxy J5 (imei1: НОМЕР_5 , imei2: НОМЕР_6 ) з сім-каткою оператора «Водафон Україна» НОМЕР_7 (конверт №7); поліетиленовий файл з документами ТОВ «Альфарембудсервіс»; автомобіль Volkswagen Caddy д/н: НОМЕР_1 .

Зі змісту зазначеної ухвали видно, що слідчий суддя розглянув вказане клопотання та надав дозвіл саме на фактично проведений 19 грудня 2017 року обшук з метою легалізації доказів, перевіривши підстави для проведення огляду автомобіля без ухвали слідчого судді.

До того ж, з протоколу обшуку та відеозаписів до нього видно, що вказану слідчу дію було проведено уповноваженою на те особою, слідчим ОСОБА_15 .

При цьому, посилання сторони захисту на постанову Верховного Суду від 07.10.2020 у справі №448/368/17, є нерелевантними до цієї справи, адже у розглядуваній Верховним Судом ситуації, ні клопотання слідчого, ні ухвала слідчого судді не містили посилання на те, що огляд вже було проведено, та слідчий суддя фактично надав дозвіл не на фактично проведений обшук, а на його проведення у майбутньому.

Наявність в резолютивній частині ухвалі слідчого судді посилання строк проведення обшуку у цьому конкретному випадку апеляційний суд розцінює, як помилку, оскільки з мотивувальної частини ухвали слідчого судді видно, що було надано дозвіл на фактично проведений обшук, та не розглядатися питання встановлення терміну його проведення.

Крім того, судом першої інстанції надано належну оцінку і доводам сторони захисту щодо порушення права ОСОБА_7 на захист під час проведення обшуку автомобіля 19.12.2017, та обгрунтовано зазначено, що хоча і дійсно під час проведення обшуку автомобіля захисник ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_39 приймав участь не з самого початку обшуку, однак жодних перешкод слідчим у допуску захисника обвинуваченого до проведення слідчої дії не встановлено, захисником підписано протокол обшуку без зауважень з цього приводу, а отже у вказаному випадку відсутні підстави для визнання отриманих під час обшуку доказів недопустимими.

Щодо інших доводів захисника.

Так, захисник та обвинувачений в апеляційній скарзі виклали низку доводів щодо невідповідності протоколів та додатків до них, складених органом досудового розслідування вимогам ст.ст. 104, 105 КПК України, які стосуються їх форми та порядку складення, а не інформації зазначеної в них, яка має доказове значення в кримінальному провадженні.

Так, відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Послідовність викладення в диспозиції правової норми наведених вище завдань дає підстави для висновку, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, - захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду.

В основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.

Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

Отже, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, суд повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

Такі висновки сформувала Велика Палата Верховного Суду в постанові від 31 серпня 2022 року (справа № 756/10060/17, провадження № 13-3кс22), вказавши на те, що у разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося. Оцінюючи докази на предмет допустимості відповідно до критеріїв, встановлених кримінальним процесуальним законом, суд виходить з обставин конкретної справи і також повинен вмотивувати своє рішення.

На переконання апеляційного суду, зазначені стороною захисту доводи, носять формальних характер, вони не містять жодних посилань на те, що такі порушення призвели, чи могли призвести до порушення прав людини і основоположних свобод ОСОБА_7 , або ж ставили б під сумнів походження цих доказів, їх надійність і достовірність.

Протоколи відповідних процесуальних дій про результати контролю за вчиненням злочину та про проведення негласних слідчих (розшукових) дій не містять таких неточностей, неповноти та порушень, які б вказували про їх недопустимість із врахуванням положень кримінального процесуального закону, складені уповноваженими особами у передбачений спосіб, містять достатні відомості, які у сукупності з показаннями свідків вказують на те, що ОСОБА_7 за обставин, вказаних в обвинуваченні вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що матеріали кримінального провадження підтверджують дотримання порядку, встановленого КПК України, щодо отримання доказів, покладених в обґрунтування винуватості обвинуваченого, і відповідно про їх допустимість за критеріями, визначеними положеннями ст. 86 КПК України, з чого небезпідставно виходив і суд першої інстанції за результатами оцінки відповідних доводів сторони захисту.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом були належно досліджені усі докази у справі та оцінені відповідно до вимог ст. 94 КПК України як кожен окремо, так і в їх сукупності. Висновки про допустимість доказів та доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, є обґрунтованими, а кваліфікація дій винного відповідає встановленим обставинам справи.

Судовий розгляд судом першої інстанції проведено із дотриманням вимог процесуального закону, а вирок суду відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути визнані істотним в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК України або потягнути несправедливість судового розгляду в даному кримінальному провадженні не встановлено.

З огляду на викладене, рішення суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011), та підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника за обставин, викладених у скаргах, не має.

Отже, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції були дослідженні всі обставини кримінального провадження, кожен перелічений доказ оцінено з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, що є підставою для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 .

Разом з цим, колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, яке визначено у виді позбавлення волі, з позбавленням права здійснювати функції представників влади та місцевого самоврядування, обіймати в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності, в межах санкції інкримінованого злочину, з урахуванням обставин його вчинення, а саме вчинення злочину із використанням службового становища, особи обвинуваченого, який раніше не судимий, не одружений, офіційно працевлаштований, під спостереженням лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, його позитивної характеристики, вчинив тяжкий корупційний злочин, відсутності каяття у вчиненому злочині, а також і відсутності обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання обвинуваченому, й, на переконання апеляційного суду, таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним та обгрунтованим, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника такими, що не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 29 грудня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4