Справа № 991/2084/23
Провадження №11-кп/991/38/24
Головуючий суддя І інстанція: ОСОБА_1
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 серпня 2024 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисників обвинуваченого - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури у кримінальному провадженні №0000016 ОСОБА_9 на вирок Вищого антикорупційного суду від 16.11.2023, яким

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у селі Побірка Теплицького району Вінницької області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого частиною першою статті 366-2 КК України, та виправдано у зв`язку із недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення,

ВСТАНОВИЛА:

1. Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Вищого антикорупційного суду від 16.11.2023 визнано невинуватим ОСОБА_6 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого частиною першою статті 366-2 КК України, та виправдано у зв`язку із недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Скасовані арешти, накладені:

- ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03.02.2023 у справі № 991/914/23 на майно, вилучене 31.01.2023 під час проведення обшуку у квартирі АДРЕСА_2 ;

- ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03.02.2023 у справі № 991/917/23 на майно, вилучене 31.01.2023 під час проведення обшуку у квартирі АДРЕСА_3 ;

- ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03.02.2023 у справі № 991/916/23, вилучене 31.01.2023 під час проведення обшуку у квартирі АДРЕСА_4 .

Віднесено на рахунок держави процесуальні витрати у сумі 16 728,60 грн, пов`язані із проведенням оціночно-будівельного дослідження.

Вирішено долю речових доказів та документів.

Суд визнав недоведеним формулювання обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_6 , а саме, що у 2020 році сукупно протягом 245 днів, у тому числі 31.12.2020, ОСОБА_6 шляхом фактичного проживання володів та користувався об`єктом нерухомості, а саме квартирою АДРЕСА_2 . А також, те, що ОСОБА_6 сукупно протягом 190 днів у 2020 році та станом на 31.12.2020 проживав спільно з ОСОБА_10 , не перебуваючи з нею у шлюбі. При цьому, вони були пов`язані спільним побутом, мали взаємні права та обов`язки.

20.03.2021 ОСОБА_6 заповнив на офіційному сайті НАЗК із застосуванням особистого кваліфікованого електронного підпису щорічну декларацію за 2020 рік, у якій умисно не відобразив відомості про:

- ОСОБА_10 як члена сім`ї суб`єкта декларування;

- об`єкт нерухомості - квартиру АДРЕСА_3 , ринкова вартість якої станом на 31.12.2020 становила 2 242 990 грн., що на праві приватної власності належала члену сім`ї суб`єкта декларування - ОСОБА_10 ;

- доходи члена сім`ї суб`єкта декларування ОСОБА_10 за 2020 рік у сумі 92 235,45 грн;

- об`єкт нерухомості - квартиру АДРЕСА_2 , ринкова вартість якої станом на 31.12.2020 становила 2 848 025 грн., що на праві приватної власності належала ОСОБА_11 та перебувала у користуванні ОСОБА_6 у 2020 році сукупно протягом 245 днів, у тому числі 31.12.2020.

Недостовірні відомості, зазначені ОСОБА_6 у щорічній декларації за 2020 рік, відрізняються від достовірних на загальну суму 5 183 250,45 грн.

За наслідками судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку про те, що сторона обвинувачення не довела наявність у діянні ОСОБА_6 усіх обов`язкових елементів складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 366-2 КК України, та ухвалив виправдувальний вирок.

2. Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із вироком Вищого антикорупційного суду від 16.11.2023, прокурором САП ОСОБА_9 подано апеляційну скаргу, в якій прохає вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366-2 КК, та призначити йому покарання у вигляді штрафу у розмірі трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій держави та місцевого самоврядування, на два роки.

Прокурор вважає, що невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону завадили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Невідповідність висновків суду першої інстанції проявилась у відхиленні судом доказів, які могли істотно вплинути на його висновки.

Зокрема, суд не врахував те, що ОСОБА_6 здійснював оплату витрат на авіаквитки до Чорногорії для них з ОСОБА_10 , оренду готельного номера на двох, оренду автомобіля, витрат на проведення ними ще двох спільних відпусток у 2020 році, оплату ним комунальних послуг за квартири, покупку їжі.

Про помилковість висновків суду щодо відсутності ознак спільного проживання свідчать ті обставини, що ОСОБА_6 та ОСОБА_10 протягом 2020 року проводили разом майже всі вихідні дні. Такі висновки суперечать дослідженим доказам, зокрема білінговим даним щодо абонентських номерів ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , згідно яких вони проживали спільно в м.Києві та у м. Бровари протягом 2020 року у вихідні дні, у період часу приблизно з 20 години вечора по 8 годину ранку.

Факт спільного проживання підтвердила і донька ОСОБА_6 та ОСОБА_10 - ОСОБА_11 під час обшуку у квартирі АДРЕСА_2 , що зафіксовано на відеозаписі такої слідчої дії.

Суд не надав належної оцінки змісту листування між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , яке доводить факт їх спільного проживання протягом не менше 190 днів у 2020 році та станом на 31.12.2020, про взаємний догляд та допомогу один одному, поза розумним сумнівом.

Щодо помилкового визнання судом недоведеним обвинувачення ОСОБА_6 у внесенні ним до щорічної декларації за 2020 рік недостовірних відомостей про володіння та користування квартирою АДРЕСА_2 , якою він володів та користувався не менше 245 днів у 2020 році, яка належала його доньці ОСОБА_11 , прокурор зазначив, що до таких висновків суд прийшов за наслідком оцінки білінгових даних по абонентським номерам ОСОБА_6 за 2020 рік. Проте, на підтвердження обвинувачення в цій частині прокурором був долучений протокол огляду від 19.02.2023, інформація операторів мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» та інші докази на підтвердження користування обвинуваченим квартирою АДРЕСА_2 , а не квартирою АДРЕСА_4 , які залишені судом без уваги.

Такими доказами є листування ОСОБА_6 та ОСОБА_10 щодо необхідності покинути квартиру доньки, оскільки після повернення із Туреччини вона не бажає жити по вул. Братиславській, а також те, що сам ОСОБА_6 визнавав квартиру АДРЕСА_2 «домом»; інформація з мобільного телефону ОСОБА_6 із фотографіями, що були зроблені в різний період часу, геолокація яких відповідає будинку по АДРЕСА_5 .

Крім того, під час перебування ОСОБА_6 в будинку АДРЕСА_5 , його абонентський номер обслуговувався в зоні дії базових станцій:

- АДРЕСА_6 ;

- АДРЕСА_7 , АДРЕСА_8 ;

- АДРЕСА_9 ,

тобто зовсім інші базові станції (які географічно ближче розташовані) ані ж ті, які обслуговуюсь абонентський номер ОСОБА_6 під час перебування в будинку АДРЕСА_10 . Відтак висновок суду про те, що ОСОБА_6 міг перебувати в будинку АДРЕСА_10 в той час, коли його абонентський номер обслуговували зазначені базові станції, є помилковим.

Крім того, суд відмовив у задоволенні клопотання прокурора про проведення слідчих дій - огляду приміщень біля квартири АДРЕСА_4 та біля квартири АДРЕСА_11 для встановлення які саме базові станції обслуговують вказані адреси. Таким чином суд позбавив можливості сторону обвинувачення отримати інформацію про обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного рішення та свідчить про неповноту судового розгляду.

На істотність порушень кримінального процесуального закону прокурор вказує на врахування судом недопустимих та неналежних доказів, якими є:

- лист ПрАТ «ВФ Водафон» № GP-23-04247 від 08.05.2023, в якому зазначено, що викладена в ньому інформація може «не відображати об`єктивну ситуацію»;

- висновок експерта № СЕ-19-23/29219-ТК від 12.07.2023, яка була проведена стороною захисту під час судового розгляду в порушення ст. 332 КПК.

3. Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, наполягав на її задоволенні. Пояснення надав аналогічні її тексту.

Обвинувачений ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, наполягав на відсутності в його діях складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Захисники обвинуваченого також виказала незгоду із доводами прокурора, вважаючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 законним та обґрунтованим.

4. Мотиви суду.

Заслухавши доповідь головуючого, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 129 Конституції України до основних засад судочинства належать змагальність сторін, підтримання публічного обвинувачення в суді прокурором, забезпечення доведеності вини.

Згідно зі ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він, будучи начальником Департаменту міжнародного поліцейського співробітництва Національної поліції України, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою приховування від контролюючих, правоохоронних та інших державних органів і громадськості даних про свій фінансовий стан та членів своєї сім`ї, які підлягли декларуванню, подав завідомо недостовірні відомості у щорічній декларації за 2020 рік, не зазначивши відомості по об`єкти нерухомості, а саме: квартиру АДРЕСА_2 , загальною площею 68.1 кв.м., ринкова вартість якої на 31.12.2020 становила 2 848 025 грн., квартиру АДРЕСА_3 , загальною площею 118.8 кв.м., ринкова вартість якої на 31.12.2020 становила 2 242 990 грн., а також доходи, отримані ОСОБА_10 впродовж 2020 року в сумі 92 235,45 грн.

Загальна сума недостовірних відомостей, що подані ОСОБА_6 у щорічній декларації за 2020 рік, відрізняться від достовірних на загальну суму 5 183 250,45 грн.

Таким чином ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366-2 КК України.

За наслідками судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку про те, що сторона обвинувачення не довела наявність у діянні ОСОБА_6 усіх обов`язкових елементів складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 366-2 КК України, та визнав обвинуваченого ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та ухвалив виправдувальний вирок.

Судом апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду за клопотанням прокурора здійснено повторне дослідження обставин, встановлених під час судового розгляду в суді першої інстанції, в межах зазначених прокурором у клопотанні (т.8 а.п.71 (зв.бік) - 72).

За наслідками апеляційного перегляду, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо недоведеності стороною обвинувачення поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому кримінального проступку.

Відповідно до приписів пп «з» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», в редакції, чинній на час інкримінованих подій (надалі по тексту - «Закон»), поліцейські, є особами, уповноваженими на виконання функцій держави, та на них розповсюджується дію означеного Закону.

Відповідно до п. «б» ч.1 ст. 1 Закону членами сім`ї особи, уповноваженої на виконання функцій держави, є будь-які особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки із суб`єктом, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону (крім осіб, взаємні права та обов`язки яких не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі.

У примітці до ст. 46 Закону членами сім`ї суб`єкта декларування, які не є його подружжям або дітьми, вважаються особи, що спільно проживали із суб`єктом декларування станом на останній день звітного періоду або сукупно протягом не менше 183 днів протягом року, що передує року подання декларації.

У статті 46 Закону визначений перелік відомостей, які зазначаються суб`єктом декларування, зокрема, про об`єкти нерухомості, що належать суб`єкту декларування та членам його сім`ї на праві приватної власності, включаючи спільну власність, або знаходяться у них в оренді чи на іншому праві користування, незалежно від форми укладення правочину, внаслідок якого набуте таке право (із зазначенням даних щодо виду, характеристики майна, місцезнаходження, дату набуття майна у власність, оренду або інше право користування, вартість майна на дату набуття його у власність, володіння або користування), а також отримані доходи суб`єкта декларування або членів його сім`ї, у тому числі доходи у вигляді заробітної плати (грошового забезпечення), отримані як за основним місцем роботи, так і за сумісництвом, гонорари, дивіденди, проценти, роялті, страхові виплати, благодійна допомога, пенсія, доходи від відчуження цінних паперів та корпоративних прав, подарунки та інші доходи.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 у щорічній декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2020 рік у розділі «2.1. Інформація про суб`єкта декларування» вказав як зареєстроване місце проживання адресу: АДРЕСА_1 , яку зазначив як таку, що збігається із місцем його фактичного проживання (т. 1 а.п. 178-179).

У розділі «3. Об`єкти нерухомості» ОСОБА_6 зазначено два об`єкти, що перебувають у його власності - земельна ділянка із кадастровим номером :01:029:0070 по АДРЕСА_12 (100% власності) та право спільної сумісної власності на квартиру АДРЕСА_4 (т. 1 а.п. 180-181).

У розділі «2.2. Інформація про членів сім`ї суб`єкта декларування» ОСОБА_6 інформація не зазачена (т. 1 а.п. 180).

У розділі «11. Доходи, у тому числі подарунки» ОСОБА_6 зазначено про дохід у вигляді заробітної плати за основним місцем роботи та джерело доходу - Національна поліція України (т. 1 а.п. 185).

Згідно з частиною 1 статті 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом. У свою чергу, склад кримінального правопорушення включає чотири елементи (суб`єкт, суб`єктивну сторону, об`єкт, об`єктивну сторону), кожен з яких має певний набір обов`язкових і факультативних ознак для кваліфікації певного діяння як кримінального правопорушення. Такі ознаки повинні бути визначені у диспозиції відповідної норми КК України, за якою кваліфікується діяння обвинуваченого.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження внаслідок відхилення доказів, які, на його думку, могли істотно вплинути на його висновки, колегія суддів виходить із наступного.

Так, на переконання прокурора, на підставі наявних в розпорядженні суду матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції мав дійти висновку про вчинення ОСОБА_6 кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 366-2 КК, за наступних обставин:

1) ОСОБА_6 сукупно не менше 183 днів та станом на 31.12.2020 користувався квартирою АДРЕСА_2 ;

2) ОСОБА_6 сукупно протягом не менше 183 днів та станом на 31.12.2020 проживав із ОСОБА_10 , був пов`язаний із нею спільним побутом, мав взаємні права і обов`язки, відтак був зобов`язаний відобразити у щорічній декларації її як члена сім`ї, а також належне їй нерухоме майно: квартиру АДРЕСА_3 та отриманий нею у 2020 році доход у виді пенсії у сумі 92235,45 грн.

На підтвердження факту користування ОСОБА_6 квартирою АДРЕСА_2 , що належить доньці ОСОБА_6 - ОСОБА_11 , а також факту спільного проживання із ОСОБА_10 , прокурор посилався на відомості, отримані від операторів мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» - білінгові дані по абонентським номерам НОМЕР_1 , НОМЕР_2 (номери ОСОБА_6 ) та НОМЕР_3 , НОМЕР_4 (номери ОСОБА_10 ).

За наслідком повторного дослідження зазначених доказів колегією суддів встановлено наступне.

Під час апеляційного перегляду колегією суддів було досліджено вміст оптичного диску для лазерних систем зчитування «Verbatim DVD-R, 4,7 Gb» з написом на ньому «ПрАТ «Київстар», вх: НОМЕР_5 - 9953/з/кт» (т.6 а.п. 21), на якому міститься інформація за період з 01.01.2020 по 31.12.2020, яка знаходилась у володіння ПрАТ «Київстар» за абонентським номером НОМЕР_2 (що належить ОСОБА_6 ).

Вказаний носій інформації отриманий стороною обвинувачення внаслідок проведення тимчасового доступу до речей та документів, про що складений протокол від 12.12.2022 (т.6 а.п. 18 - 20).

На вказаному носії у різних файлах міститься інформація про анкетні дані абонента ОСОБА_6 , номера з якими відбувалось з`єднання абонента у вказаний проміжок часу, тип та тривалість з`єднання, перелік адрес базових станцій, азимутів тощо.

В протоколі огляду, складеному детективом НАБУ ОСОБА_12 19.02.2023 (т.6 а.п. 68-75), зазначається, що вказаний лазерний диск був предметом огляду детектива, однак інформація з нього у протоколі огляду не відображена.

Жодних інших процесуальних дій, в результаті яких можливо було б визначити значення отриманої інформації для даного кримінального провадження, з вказаним доказом (огляд за участю спеціаліста, призначення судової експертизи тощо) стороною обвинувачення не проводилось.

Під час апеляційного перегляду прокурором на наведено, яке значення мають відомості, що містяться на диску «Verbatim DVD-R, 4,7 Gb» з написом на ньому «ПрАТ «Київстар», вх: НОМЕР_5 - 9953/з/кт» для даного кримінального провадження та доводять вину ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку.

З наявної на зазначеному оптичному диску інформації встановити факт перебування ОСОБА_6 за певною адресою та в певний момент часу не вбачається за можливе, а відтак такий доказ відхиляється колегією суддів як неналежний.

Також, колегією суддів було досліджено вміст оптичного диску для лазерних систем зчитування «Verbatim DVD-R, 4,7 Gb» з написом на ньому «Київстар, вх:2991, вих.1730/3/кт» (т.6 а.п. 67), на якому міститься інформація стосовно номеру мобільного зв`язку НОМЕР_4 (що належить ОСОБА_10 ) за період з 16.02.2020 по 31.12.2021 включно, а також відомості стосовно номеру мобільного зв`язку НОМЕР_2 (що належить ОСОБА_6 ) за період з 01.01.2021 по 31.12.2021 включно.

Вказаний носій інформації отриманий стороною обвинувачення внаслідок проведення тимчасового доступу до речей та документів, про що складений протокол від 16.02.2023 (т.6 а.п. 63 - 66).

Колегія суддів зауважує, що інформація про з`єднання номеру мобільного зв`язку ОСОБА_6 за 2021 рік не має значення для даного кримінального провадження, оскільки предметом доказування у ньому є події 2020 року, а відтак такі відомості відхиляються колегією суддів.

Що стосується відомостей про з`єднання номеру мобільного зв`язку ОСОБА_10 16.02.2020 по 31.12.2021, то відомості за 2021 рік не приймаються колегією суддів, з аналогічних підстав.

Стосовно інформації про з`єднання ОСОБА_10 протягом 2020 року, то з таких відомостей встановити факт перебування ОСОБА_6 за певними адресами у вказаний період часу не вбачається за можливе, як і не вбачається за можливе підтвердити факт фактичного спільного проживання ОСОБА_6 та ОСОБА_10 протягом 2020 року.

Безпосередньо, у згаданому вище протоколі огляду від 19.02.2023 детективом зазначено, що на оптичному диску для лазерних систем зчитування «Verbatim DVD-R, 4,7 Gb» з написом на ньому «Київстар, вх:2991, вих.1730/3/кт» у файлах міститься інформація про базові станції та інформація про з`єднання абонентських номерів НОМЕР_2 та НОМЕР_4 , однак за даною кількістю з`єднань неможливо зробити висновок про спільне місце ночівлі номеру НОМЕР_4 з номером НОМЕР_2 через обмежений обсяг наданої оператором мобільного зв`язку інформації (т.6 а.п.70).

Відтак, колегія суддів відхиляє як доказ вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального проступку відомості, що містяться на оптичному диску для лазерних систем зчитування «Verbatim DVD-R, 4,7 Gb» з написом на ньому «Київстар, вх:2991, вих.1730/3/кт», як такі, що не стосуються предмету доказування.

Що стосується відомостей, отриманих від оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ України», про зв`язок абонента НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_6 , та абонента НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_10 (т. 6 а.п. 35,52), колегія суддів звертає увагу на наступне.

В ході апеляційного перегляду колегією суддів було досліджено вміст оптичного диску для лазерних систем зчитування «Verbatim DVD-R, 4,7 Gb» з написом на ньому «991/5612/22 GD-22-10175/ki від 14.12.2022» (т.6 а.п. 35), на якому міститься інформація за період з 01.01.2020 по 31.12.2020, яка знаходилась у володіння ПрАТ «ВФ Україна» за абонентським номером НОМЕР_1 (що належить ОСОБА_6 ).

Вказаний носій інформації отриманий стороною обвинувачення внаслідок проведення тимчасового доступу до речей та документів, про що складений протокол від 14.12.2022 (т.6 а.п. 32 - 34).

Також, колегією суддів було безпосередньо досліджено вміст оптичного диску для лазерних систем зчитування «Verbatim DVD-R, 4,7 Gb» з написом на ньому «ВФ Україна, GD-23-02120-ki від 17.02.2023 991/1208/23» (т.6 а.п. 52), на якому міститься інформація за період з 17.02.2020 по 31.12.2021, яка знаходилась у володіння ПрАТ «ВФ Україна» за абонентським номером НОМЕР_3 (що належить ОСОБА_10 ).

Вказаний носій інформації отриманий стороною обвинувачення внаслідок проведення тимчасового доступу до речей та документів, про що складений протокол від 17.02.2023 (т.6 а.п. 48 - 51).

Надаючи оцінку інформації, що міститься на вказаних оптичних дисках, колегія суддів обмежується періодом часу з 01.01.2020 по 31.12.2020 та не враховує відомості за інший період часу, оскільки вони не стосуються предмету доказування у даному кримінальному провадженні.

На вказаних носіях в форматі таблиці міститься інформація про дату та час з`єднання абонентів із прив`язкою до азимуту базової станції. Втім, сама по собі така інформація не дає змогу дійти висновку про перебування ОСОБА_6 за конкретною адресою у певний проміжок часу, та факт спільного проживання з ОСОБА_10 протягом 2020 року.

Аналіз вмісту зазначених оптичних дисків, з метою прив`язки місця перебування мобільних терміналів до конкретних адрес, за переконанням колегії суддів, потребував залучення особи, що має спеціальні знання у галузі телекомунікацій. Втім така особа стороною обвинувачення не залучалась.

В судовому засіданні прокурор, доводячи факт перебування ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_13 протягом 65 ночей (окремо - 85 ночей), та за адресою: АДРЕСА_14 протягом 119 ночей (окремо 254 ночей), посилався на протокол огляду, складений детективом НАБУ ОСОБА_12 19.02.2023 (т.6 а.п. 68-75).

Як вбачається з наведеного протоколу огляду, його предметом був огляд даних, що містились на чотирьох вищезгаданих оптичних дисках. При цьому, в протоколі огляду наведені графічні зображення карти місцевості з нанесеними колами, зазначенням адрес та стрілок тощо. Втім на самих оптичних дисках такі графічні зображення відсутні, а як вже зазначалось, міститься лише інформація в форматі таблиць.

Відповідно до ч.1 ст.237 КПК, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних.

Частиною 2 ст.237 КПК передбачено, що огляд комп`ютерних даних проводиться слідчим, прокурором шляхом відображення у протоколі огляду інформації, яку вони містять, у формі, придатній для сприйняття їх змісту (за допомогою електронних засобів, фотозйомки, відеозапису, зйомки та/або відеозапису екрана тощо або у паперовій формі).

Виходячи із наведених положень кримінального процесуального закону, в протоколі огляду має відображатись виключна та інформація, що міститься на відповідному носії.

Як пояснив прокурор в судовому засіданні під час апеляційного перегляду, вказані графічні зображення з нанесенням нібито зон покриття стільникової мережі за конкретними адресами виконані самостійно детективом ОСОБА_12 за результатом консультацій з іншим співробітником НАБУ, що має досвід роботи у галузі телекомунікацій.

При цьому, факт залучення спеціаліста до огляду, аналізу та складання протоколу огляду у кримінальному провадженні №0000016 матеріалами провадження не підтверджується. Прокурор також не заперечував, що відповідний спеціаліст до участі у слідчих діях у даному кримінальному провадженні не залучався.

Так само, матеріали кримінального провадження не містять підтвердження наявності у детектива ОСОБА_12 відповідного освітньо-кваліфікаційного рівня, який би наділяв його правосуб`єктністю спеціаліста у сфері телекомунікації та компетенцією на аналіз таких даних.

Відтак, колегія суддів констатує, що відомості викладені у протоколі огляду від 19.02.2023 не відповідають вмісту зазначених оптичних дисків, оскільки останні не містять жодних графічних зображень. А аналіз з`єднань та створення за його результатами графічних зображень виконані у позапроцесуальний спосіб особою, яка не володіє спеціальними знаннями та навичками з залученням невстановленої особи, що не має відношення до даного кримінального провадження.

Виходячи з наведеного, колегія суддів відхиляє посилання прокурора на протокол огляду від 19.02.2023 як на доказ вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального проступку, оскільки такий протокол складено з істотним порушенням вимог Кримінального процесуального кодексу.

Спростовуючи посилання сторони обвинувачення на відомості, отримані від оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна», захисники послались на лист ПрАТ «ВФ Україна» за вих. №GD- 23- 04247 від 08.05.2023, отриманий на адвокатський запит адвоката ОСОБА_13 (т. 7 а.п. 55-56).

Так, оператор мобільного зв`язку повідомив, що сигнал від базової станції, яка розташована за адресою: АДРЕСА_15 з азимутом антени 235 градусів може забезпечувати зв`язок як поруч з будинком АДРЕСА_10 , так і поруч з будинком АДРЕСА_5 ; сигнал від базової станції, яка розташована за адресою: АДРЕСА_16 з азимутом антени 125 градусів може забезпечувати зв`язок як поруч з будинком АДРЕСА_10 , так і поруч з будинком АДРЕСА_5 , або за певних умов в середині будинку. Також зазначено, що існує можливість встановлення зв`язку від базової станції за адресою АДРЕСА_7 з азимутом антени 90 та 125 градусів з будинком АДРЕСА_10 та поруч із АДРЕСА_14 .

Крім того, стороною захисту під час судового розгляду у суді першої інстанції до матеріалів провадження долучений висновок експерта Державного науково-дослідного експертного-криміналістичного центру МВС України № СЕ-19-23/29219-ТК від 12.07.2023, складний за замовленням захисника ОСОБА_7 (т.7 а.п. 63 - 72).

Так, на дослідження експерту була надана наявна в матеріалах кримінального провадження інформація про білінгові дані мобільного телефону ОСОБА_6 , що була надана ПрАТ «ВФ Україна» та вищезазначений лист оператора мобільного зв`язку, проаналізувавши які експерт дійшов наступних висновків:

1) Абонентський номер ОСОБА_6 у період часу з 00:00 до 06:00 годин у дати 23.02.2020, 28.02.2020, 10.03.2020, 11.03.2020, 12.03.2020, 13.03.2020, 14.03.2020, 16.03.2020, 18.03.2020, 19.03.2020, 20.03.2020, 21.03.2020, 25.03.2020, 26.03.2020, 27.03.2020, 28.03.2020, 31.03.2020, 01.04.2020, 07.04.2020, 08.04.2020, 14.04.2020, 21.04.2020, 22.04.2020, 24.04.2020, 25.04.2020, 28.04.2020, 02.05.2020, 06.05.2020, 07.05.2020, 08.05.2020, 12.05.2020, 13.05.2020, 14.05.2020, 15.05.2020, 18.05.2020, 19.05.2020, 20.05.2020, 21.05.2020, 23.05.2020, 25.05.2020, 27.05.2020, 28.05.2020, 01.06.2020, 04.06.2020, 10.06.2020, 12.06.2020, 15.06.2020, 16.06.2020, 19.06.2020, 23.06.2020, 30.06.2020, 01.07.2020, 02.07.2020, 15.07.2020, 17.07.2020, 19.07.2020, 20.07.2020, 21.07.2020, 22.07.2020, 23.07.2020, 28.07.2020, 29.07.2020, 03.08.2020, 04.08.2020, 05.08.2020, 07.08.2020, 08.08.2020, 10.08.2020, 11.08.2020, 12.08.2020, 20.08.2020, 30.08.2020, 01.09.2020, 08.09.2020, 09.09.2020, 12.09.2020, 14.09.2020, 15.09.2020, 17.09.2020, 19.09.2020, 22.09.2020, 23.09.2020, 24.09.2020, 25.09.2020, 26.09.2020, 01.10.2020, 02.10.2020, 03.10.2020, 06.10.2020, 07.10.2020, 08.10.2020, 11.10.2020, 26.10.2020, 27.10.2020, 28.10.2020, 29.10.2020, 30.10.2020, 21.12.2020, 22.12.2020, 23.12.2020, 24.12.2020 (загалом 101 дата) перебував у зонах дії базових станцій, сигнали яких могли розповсюджуватися на адреси: АДРЕСА_5 та АДРЕСА_10 ;

2) У дати 27.04.2020, 16.05.2020, 26.05.2020, 02.06.2020, 03.06.2020, 05.06.2020, 24.06.2020, 06.07.2020, 30.07.2020, 29.09.2020 абонентський номер ОСОБА_6 перебував у зонах дії базових станцій, сигнали яких могли розповсюджуватися лише на адресу АДРЕСА_10 (в той час як за протоколом огляду від 19.02.2023 в ці дати ОСОБА_6 перебував по вул. Воскресенській 14-Б);

3) У дати 30.04.2020, 31.07.2020, 21.09.2020 абонентський номер ОСОБА_6 перебував у зонах дії базових станцій, сигнали яких могли розповсюджуватися лише на адресу АДРЕСА_13 (в той час як за протоколом огляду від 19.02.2023 в ці дати ОСОБА_6 перебував по вул. Воскресенській 14-Б);

4) 17.03.2020 у період часу з 01:24 до 06:00, 29.05.2020 у період часу з 01:10 до 06:00, 13.08.2020 у період часу з 01:48 до 06:00, 16.09.2020 у період часу з 01:41 до 06:00, 25.12.2020 о 02:05 абонентський номер ОСОБА_6 перебував у зонах дії базових станцій, сигнали яких могли розповсюджуватися на адреси: АДРЕСА_5 та АДРЕСА_10 (в той час як за протоколом огляду в ці дати ОСОБА_6 перебував в зоні дії базових станцій по АДРЕСА_5 у нічний та ранковий час (з 00:00 до 08:00 год);

5) 31.12.2020 у період з 01:00 до 07:00 та з 17:39 по 23:00 абонентський номер ОСОБА_6 перебував у зонах дії базових станцій, що могли розповсюджуватися на адреси: АДРЕСА_5 та АДРЕСА_10 (в той час як за протоколом огляду ОСОБА_6 перебував в зоні дії базових станцій по вул. Воскресенській, 14-Б у нічний та ранковий час (з 00:00 до 08:00 год).

Таким чином, на підставі інформації, наданої оператором мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» та з урахуванням зазначеного висновку експерта можливо дійти висновку, що базові станції за адресами: АДРЕСА_17 з азимутом антени 90 та 125 градусів могли забезпечувати зону дії мобільного терміналу ОСОБА_6 як поруч з будинком АДРЕСА_10 (місцем проживання ОСОБА_6 ), так і поруч з будинком АДРЕСА_5 , що ставить під сумнів єдину можливу, за твердженням прокурора, версію, що базові станції за адресами АДРЕСА_7 з азимутами 90 та 125, АДРЕСА_15 , КП «Київпастранс» з азимутом 235 забезпечували зв`язок лише за адресою: АДРЕСА_5 , та твердження прокурора про доведеність користування ОСОБА_6 не менше 183 днів та станом на 31.12.2020 квартирою АДРЕСА_2 .

Під час допиту в суді першої інстанції 17.10.2023 судовий експерт ОСОБА_14 , відповідаючи, зокрема на питання прокурора, підтвердив викладене ним у експертному висновку № СЕ-19-23/29219-ТК від 12.07.2023. Експерт повідомив, що наданий ним висновок зроблений на підставі аналізу вихідних даних, що були надані замовником (адвокатом ОСОБА_7 ), а саме: білінгові дані ПрАТ «ВФ Україна» за період з 01.01.2020 по 31.12.2020 за абонентським номером НОМЕР_1 (що належить ОСОБА_6 ) (т.7 а.п.91) та листа ПрАТ «Водафон» від 08.05.2023. При цьому колегія суддів зауважує, що такі вихідні білінгові дані, надані експерту для проведення експертизи, це саме ті відомості, що були отримані стороною обвинувачення в результаті проведення тимчасового доступу до речей та документів (протокол від 14.12.2022, т.6 а.п. 32 - 34) та зафіксовані на оптичному диску для лазерних систем зчитування «Verbatim DVD-R, 4,7 Gb» «991/5612/22 GD-22-10175/ki від 14.12.2022» (т.6 а.п. 35), та долучені прокурором на підтвердження вини ОСОБА_6 .

Експерт ОСОБА_14 , відповідаючи на питання прокурора щодо можливості отримання іншого висновку щодо встановлення базових станцій, які б забезпечували зв`язок за конкретною адресою, повідомив, що результат експертизи в будь-якому випадку залежить від тих вихідних даних, які були в розпорядженні експерта, а визначення базових станцій, які забезпечують зв`язок мобільного термінала за певною адресою залежить від низки технічних характеристик обладнання, відомості про які можуть бути надані конкретним оператором мобільного зв`язку.

Колегія суддів зауважує, що твердження сторони обвинувачення щодо місцезнаходження абонентських номерів ОСОБА_6 та ОСОБА_10 в певний період часу ґрунтується лише на отриманих від операторів зв`язку білінгових даних, оцінка яким надана колегією суддів вище. При цьому, прокурором під час апеляційного перегляду не були усунені сумніви та суперечності, джерелом яких є вищезазначені докази, надані стороною захисту.

Колегія суддів відхиляє довід прокурора про неможливість використання як доказів листа та висновку експерта № СЕ-19-23/29219-ТК від 12.07.2023 через те, що наведені у листі відомості є неточними та не відображають об`єктивну ситуацію щодо місцезнаходження абонента, про що наявне відповідне застереження у змісті самого листа, оскільки прокурором суду не було надано доказів, які б спростовували відомості, викладені в листі ПрАТ «ВФ Україна» від 08.05.2023, та враховували б при визначенні місцезнаходження мобільних терміналів ОСОБА_6 та ОСОБА_10 всі фактори, такі як принцип роботи базових станцій, потужність базових станцій за відповідними адресами, умов переключення з однієї базової станції на іншу, ширину сегмента відповідної базової станції при визначенні базових станцій, що забезпечують зв`язок як за адресою: АДРЕСА_5 , так і за адресою: АДРЕСА_10 тощо.

Оцінюючи доводи прокурора про недопустимість як доказу висновку експерта Державного науково-дослідного експертного-криміналістичного центру МВС України № СЕ-19-23/29219-ТК від 12.07.2023, колегія суддів виходить із наступного.

Твердження про недопустимість вказаного висновку прокурор обґрунтовував тим, що в порушення вимог ч. 1 ст. 332 КПК залучення експерта відбулось не на підставі ухвали суду, що, на думку прокурора, є єдиним процесуально правильним варіантом призначення судової експертизи на стадії судового розгляду, а самостійно стороною захисту. За переконанням прокурора, така діяльність сторони захисту зі збирання доказів на стадії судового розгляду є незаконною, поставила прокурора у нерівні умови порівняно із захистом в можливості збирання та подання до суду доказів, а використання судом у якості доказу висновку експерта порушило принцип справедливого судового розгляду.

Колегія суддів звертає увагу, що законодавцем встановлений асиметричний підхід до визначення процесуальних меж процедури збирання та подання доказів стороною захисту та стороною обвинувачення.

Так, кримінальний процесуальний закон наділяє обвинуваченого, тобто особу, щодо якої обвинувальний акт скерований до суду, правом на збирання та подачу суду доказів (п. 2 ч. 4 ст. 42 КПК) без будь-якого обмеження відносно стадії кримінального провадження, зокрема стадії судового розгляду, на відміну від прямої заборони стороні обвинувачення здійснювати збір доказів поза межами строку досудового розслідування (ч. 8 ст. 223 КПК).

Процесуальними джерелами доказів у кримінальному провадженні про кримінальні проступки, крім визначених статтею 84 цього Кодексу, також є пояснення осіб, результати медичного освідування, висновок спеціаліста, показання технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису (ч. 1 ст. 298-1 КПК).

Сторона захисту здійснює збирання доказів в тому числі шляхом отримання висновків експертів, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів (ч. 3 ст. 93 КПК).

Відповідно до Реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000016 від 13.01.2023 ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального проступку за ч. 1 ст. 366-2 КК о 17 год. 34 хв 07.03.2023. Від 17 год. 36 хв до 18 год. 50 хв цього ж дня здійснено його допит, об 19 год 30 хв ОСОБА_6 були надані копії матеріалів дізнання (т. 1 а.п. 14-33). Обвинувальний акт складений детективом та затверджений прокурором також 07.03.2023, який 08.03.2023 надійшов для розгляду до Вищого антикорупційного суду (т.1 а.п. 2).

Принцип змагальності сторін, свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що базується на самостійному обстоюванні стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом; сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Водночас суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Аналізуючи положення ст.ст. 243, 332 КПК можна дійти висновку, що за ініціативою сторони захисту судовий експерт може бути залучений до участі у кримінальному провадженні наступними способами: 1) самостійне залучення експерта на договірних умовах для проведення експертизи (абз. 2 ч. 1 ст. 243 КПК); 2) залучення експерта слідчим суддею, судом за клопотанням сторони захисту (абз. 3 ч. 1 ст. 243 КПК); 3) залучення експерта шляхом ініціювання проведення судової експертизи перед судом (ч. 1 ст. 332 КПК).

Водночас, можливість самостійного залучення стороною захисту експерта на договірних умовах для проведення експертизи є формою реалізації засади змагальності сторін та свободи у поданні ними своїх доказів як на стадії досудового розслідування, так судового розгляду. А право на отримання стороною додаткових матеріалів під час судового розгляду передбачено ч. 11 ст. 290 КПК України.

Втім визначені законодавцем стислі строки закінчення дізнання не можуть бути перешкодою для реалізації особою права на захист, яке включає право збирати і подавати докази.

Оскільки закінчення дізнання в конкретному кримінальному провадженні відбулось протягом двох годин від дня повідомлення ОСОБА_6 про підозру, самостійне залучення захисником експерта на договірних умовах для проведення експертизи телекомунікаційних систем під час судового розгляду відповідало формі реалізації засади змагальності сторін і права на захист та не суперечить приписам КПК.

Твердження ж прокурора про те, що така судова експертиза мала бути проведена виключно на підставі судового рішення не ґрунтується на приписах законодавства.

Так, відповідно до ст. 7-1 Закону України від № 4038-XII 25.02.1994 «Про судову експертизу», підставою проведення судової експертизи може бути відповідне судове рішення чи рішення органу досудового розслідування, або договір з експертом чи експертною установою - якщо експертиза проводиться на замовлення інших осіб.

Частиною 1 ст. 332 КПК встановлено, що під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.

В свою чергу положення ч.1 ст.242 КПК, до якої відсилають положення ст.332 КПК, передбачають, що експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

В свою чергу ч.1 ст.244 КПК передбачені умови, за яких сторона захисту має право звернутися до слідчого судді з клопотанням про проведення експертизи, однією з яких є відсутність у сторони захисту можливості залучити експерта самостійно через відсутність коштів чи з інших об`єктивних причин.

Окремо, колегія суддів звертає увагу, що норми ст.243 КПК надають стороні захисту право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов`язкової.

Таким чином, враховуючи, що у сторони захисту не існувало перешкод для самостійного залучення експерта, за відсутності умов, визначених ч.1 ст.244 КПК, були відсутні підстави для звернення до суду з відповідним клопотанням про призначення експертизи.

Тобто, вищевказаний доказ отриманий стороною захисту у передбачений процесуальним законом спосіб та відповідає вимогам статей 84, 85, 86 КПК України, а підстави вважати його неналежним та недопустимим відсутні.

До аналогічних висновків прийшов і суд першої інстанції.

Щодо права прокурора поставити на вирішення експертизи свої питання, то колегія суддів зауважує, що прокурор, ознайомившись під час судового розгляду з висновком експерта ДНДЕКЦ МВС України № СЕ-19-23/29219-ТК від 12.07.2023, та реалізувавши своє право на допит в судовому засіданні експерта, який склав вказаний висновок, висловив свою загальну незгоду з таким висновком, але правом на звернення до суду з клопотанням про призначення повторної або додаткової експертизи не скористався, реалізувавши таким чином на власний розсуд принцип диспозитивності, закріплений у ст. 26 КПК.

Відтак, в ході апеляційного перегляду не знайшли свого підтвердження твердження прокурора ні про порушення судом принципу змагальності та справедливого судового розгляду, ні про недопустимість як доказу висновку експерта Державного науково-дослідного експертного-криміналістичного центру МВС України № СЕ-19-23/29219-ТК від 12.07.2023.

В апеляційній скарзі прокурор звертає увагу на те, що ним заявлялось перед судом першої інстанції клопотання про проведення слідчих дій під час судового провадження, а саме про надання дозволу на проведення огляду приміщень будинку АДРЕСА_1 та приміщень будинку АДРЕСА_18 . Проведення вказаної слідчої дії, за переконанням прокурора, дозволило б вирішити наявні суперечності між даними, отриманими органом досудового розслідування та стороною захисту щодо можливості обслуговування базовими станціями по АДРЕСА_19 , 1 азимути 125, 190, 235, 230, 290, 300 будинок АДРЕСА_5 по вул. Воскресенській та будинок АДРЕСА_10 , та з`ясувати які базові станції обслуговують ці адреси. Втім суд першої інстанції відмовив у задоволенні таких клопотань, чим, за переконанням прокурора, допустив неповноту судового розгляду.

Колегія суддів не погоджується з такими твердженнями прокурора та вважає, що судом першої інстанції цілком обґрунтовано було відмовлено у його задоволенні.

Так, зазначене клопотання було заявлено прокурором та розглядалось судом першої інстанції у судовому засіданні 30.10.2023. В той же час, прокурор прохав провести слідчу дію для підтвердження обставин, що мали місце у проміжку часу з 01 січня по 31 грудня 2020 року.

Колегія суддів звертає увагу на те, слідча дія про отримання дозволу на проведення якої звертався прокурор, не відповідала за своєю суттю та змістом слідчій дії, передбаченій ст.237 - огляду. Фактично прокурор ставив питання про надання дозволу на проведення такої слідчої дії як слідчий експеримент. В той же час, відповідно до положень ст.240 КПК, слідчий експеримент це відтворення обстановки та обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Достовірність результатів, отриманих за наслідками проведення такої слідчої дії напряму залежить від того наскільки умови за яких вона проводиться у теперішньому часі відповідають умовам обставин, що існували у певний час, які мають бути підтверджені. Таким чином, для об`єктивності отриманих даних під час проведення зазначеної слідчої дії вимагалось би відтворити умови, які б відповідали умовам 2020 року, зокрема технічні умови функціонування мереж мобільного зв`язку у вказаний період часу.

При цьому прокурором не було надано суду відомостей про умови функціонування мереж мобільного зв`язку у період з 01.01.2020 по 31.12.2020, та гарантій, що умови, за яких мала б бути проведена слідча дія, відповідали б умовам 2020 року. Враховуючи значний проміжок часу, що минув, з огляду на темпи розвитку мобільних технологій та їх удосконалення, здійснення зазначеної слідчої радше була б спрямована на отримання (збирання) нових доказів у кримінальному провадженні, а не на перевірку вже отриманих доказів, що суперечило б меті їх проведення.

Крім того, прокурором не було належним чином обґрунтовано, що позбавило сторону обвинувачення можливості отримати відповідні відомості в межах строку досудового розслідування.

Із аналогічним клопотанням прокурор звертався і до суду апеляційної інстанції, яке колегією суддів було залишено без задоволення із наведених вище підстав.

Виходячи із наведеного, колегія суддів відхиляє довід апеляційної скарги про допущену судом першої інстанції неповноту судового розгляду.

Також на підтвердження факту користування ОСОБА_6 квартирою АДРЕСА_2 прокурор посилається на висловлення доньки ОСОБА_6 та ОСОБА_10 - ОСОБА_15 , висловлені нею під час проведення обшуку в цій квартири про те, що її батьки проживали в цій квартирі під час її відрядження за кордоном (у період з 19.05.2019 по 28.02.2021), що зафіксовано на відеозаписі відповідної слідчої дії.

Однак, посилання прокурора на висловлення ОСОБА_11 , зафіксовані на відеозаписі обшуку, на переконання колегії суддів, не можуть бути використані у якості доказу винуватості ОСОБА_6 , як такі що були отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Так, під час апеляційного перегляду, за клопотанням прокурора, колегією суддів було досліджено відеозапис, що міститься у додатку до протоколу обшуку від 31.01.2023 (карта пам`яті Micro SD, т. 2 а.п. 19), проведеного у квартирі АДРЕСА_2 , належній доньці ОСОБА_6 - ОСОБА_11 .

З відеозапису слідчої дії вбачається, що під час обшуку у приміщенні квартири була присутня її власниця ОСОБА_11 , яка на питання детектива, який проводив обшук, хто проживає в квартирі, повідомила, що два роки тому, коли вона перебувала у закордонному відрядженні, у цій квартирі проживали її батьки. Зараз в квартирі вона проживає сама (файл S3930001.mp4, 14:06 хвилина запису, т. 2 а.п. 19).

Саме звертаючи увагу колегії суддів на таке висловлювання ОСОБА_11 , прокурор наполягав на тому, що воно є одним із доказів, що доводить факт проживання однією сім`єю ОСОБА_6 та ОСОБА_10 та користування ОСОБА_6 квартирою АДРЕСА_2 .

Відповідно до змісту ст.234 КПК України основною метою обшуку як слідчої дії є саме відшукання певних предметів чи відомостей, встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Вказана слідча дія не передбачає отримання від особи показань, як самостійного різновиду доказів.

Відповідно до ч.1 ст.95 КПК, показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Отримання від особи показань має супроводжуватись дотриманням низки гарантій, передбачених національним кримінальним процесуальним законодавством, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Зокрема до таких гарантій відноситься роз`яснення особі права відмовитись давати показання щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів.

Статтею 87 КПК України встановлено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до вимог п.4 ч.2 ст.87 КПК, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.

Як вбачається зі змісту відеозапису обшуку, 31.01.2023 ОСОБА_11 особами, які проводили слідчу дію, не попереджалась про право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, зокрема і щодо свого батька - ОСОБА_6 . В ході апеляційного перегляду прокурором не було доведено протилежного. Відтак висловлення ОСОБА_11 , що були висловлені нею в ході обшуку її житла, під час проведення якого остання не мала жодного процесуального статусу в цьому кримінальному провадженні та не була повідомлена про своє право не свідчити проти себе та членів сім`ї не можуть бути використані у якості доказів винуватості ОСОБА_6 , оскільки в розумінні ст.87 КПК України є недопустимими доказами, отриманими внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині.

Щодо доводів прокурора про доведеність факту спільного побуту та наявності взаємних прав і обов`язків між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 .

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, прокурор стверджує про невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному вироку, відповідно до яких стороною обвинувачення в ході судового розгляду не було доведено наявності спільного побуту та взаємних прав і обов`язків між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 ..

В апеляційній скарзі прокурор наполягає, що про обов`язок ОСОБА_6 відобразити у щорічній декларації особи уповноваженої на виконання функцій держави за 2020 рік відомості про ОСОБА_10 , об`єкти нерухомості, що належать ОСОБА_10 на праві приватної власності, а також про отримані нею у 2020 році доходи свідчать наступні обставини:

- здійснення ОСОБА_6 оплати витрат на авіаквитки до Чорногорії для них з ОСОБА_10 , сплату готельного номера та оренди авто, витрат на проведення ними ще двох спільних відпусток 2020 році, сплату комунальних послуг за квартиру ОСОБА_10 , покупки їжі тощо;

- листування між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , яке носить характер близького; здійснення ОСОБА_6 фотографій квітів, їжі, лічильників, геолокація яких відповідає зоні дії базових станцій по АДРЕСА_20 та АДРЕСА_21 , азимути 235, 290, що, за твердженням прокурора, свідчить про користування ОСОБА_6 квартирою АДРЕСА_2 , а також наявність взаємних прав і обов`язків із ОСОБА_10 .

За клопотанням прокурора, під час апеляційного перегляду судом були досліджені докази сторони обвинувачення, подані на підтвердження наведених прокурором доводів, зокрема протокол огляду від 18.02.2023 карти пам`яті, на яку було скопійовано інформаційний вміст мобільного телефону Iphone, що належить ОСОБА_6 , та на якому відображено листування із ОСОБА_10 (т. 4, 5).

Так, у томі 4 (а.п. 17) містяться докази перебування ОСОБА_6 та ОСОБА_10 в Чорногорії у період з 14 по 17 січня 2020 року. Зокрема фотографій ОСОБА_10 на фоні автомобіля, який, за твердженням прокурора, був орендований ОСОБА_6 для спільного відпочинку. Крім того, на підтвердження цієї поїздки прокурором були надані копії документів про бронювання ОСОБА_6 готельного номеру у м. Подгориця, Чорногорія, у зазначений період, підтвердження оплати оренди автомобіля Toyota Yaris, 1.3 на ім`я ОСОБА_6 , придбання авіаквитків напрямком м. Київ - м. Подгориця на 14.01.2020 та у зворотному напрямку на 17.01.2020 (т. 4 а.п. 25-30).

Водночас, із наявних документів неможливо прийти до однозначного висновку, що ОСОБА_6 та ОСОБА_10 відпочивали саме як особи, що пов`язані спільним побутом, а їх відносини мали характер сімейних.

Так, відповідно до матеріалів провадження, ОСОБА_6 був заброньований двомісний готельний номер для двох дорослих осіб та однієї дитини віком до 4-х років (т. 3 а.п. 83), що не переконує колегію суддів у наявності між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 саме сімейних відносин. Переліт же відбувався із міста Київ до міста Подгориця (Чорногорія) із пересадкою у м. Стамбулі, що цілком відповідає версії сторони захисту про спільну подорож ОСОБА_10 із ОСОБА_6 саме з метою зустрітись із донькою ОСОБА_16 , яка на той час працювала в Туреччині, а не їх спільного відпочинку як подружжя.

Колегія суддів також критично оцінює твердження сторони обвинувачення про спільний відпочинок як подружжя ОСОБА_6 та ОСОБА_10 у санаторії Хмільник з 20 по 29 серпня 2020 року, а також відпочинок у санаторії «ШишкіNN» з 02 по 05 вересня 2020 року через відсутність доказів про умови їх проживання саме як чоловіка та дружини (родини), кількості та типу номерів. При цьому у період перебування ОСОБА_6 у санаторії Хмільник, останній 27 серпня 2020 року відлучився до Вінниці в зв`язку зі смертю матері. Під час апеляційного перегляду ОСОБА_6 пояснив, що на похорон матері їздив сам, ОСОБА_10 залишилась у санаторії, оскільки вони давно вже не є чоловіком та дружиною та у відношенні до його матері ОСОБА_10 є сторонньою особою, що і обумовлювало її відсутність на похованні колишньої свекрухи.

Тому в даному випадку колегія суддів зазначає, що факт подорожі ОСОБА_6 та ОСОБА_10 до Чорногорії, санаторіїв у м. Хмільник Вінницької області та "ШишкіNN" Чернігівської області підтверджується матеріалами справи та, власне, не заперечується стороною захисту. Водночас, враховуючи минулі стосунки між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , народження та виховання двох спільних дітей, сталість відносин, які базуються на взаємоповазі, прокурором не доведено поза розумним сумнівом, що зазначені поїздки мали характер саме сімейних, що б у розумінні п. «б» ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» зобов`язувало ОСОБА_6 відображати ОСОБА_10 як члена родини.

Крім того, колегія суддів наступним чином оцінює листуванню між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , яке міститься у протоколі огляду речей від 18.02.2023 (томи 4,5), на яке посилався прокурор як на докази вини ОСОБА_6 .

Прокурор в апеляційній скарзі, посилаючись на зазначений доказ, стверджує про доведеність існування між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , які не перебувають у шлюбі, взаємних прав та обов`язків. На підтвердження чого наводить цитати з листування, що зберігалось на картці-пам`яті «A-data-64GB» (т.3 а.п.146), на яку було скопійовано вміст мобільного телефону Iphone A1901, вилученого у ОСОБА_6 , детальний огляд якого відображений детективом у протоколі огляду від 18.02.2023 (т. 4,5).

Колегія суддів дослідила матеріали кримінального провадження в цій частині, за наслідком чого не може погодитись із такою однозначною позицією прокурора, зауважуючи наступне.

Прокурор посилається на листування ОСОБА_6 із абонентом, що записаний у обвинуваченого як «Звоните Пишите», де останній цікавиться у ОСОБА_6 станом його здоров`я та здоров`ям його дружини «мовою оригіналу: «супруги». Втім колегія суддів не погоджується з тлумаченням прокурора даного листування на користь версії сторони обвинувачення, з огляду на те, що ОСОБА_6 в період 1982 по 2003 перебував у шлюбі з ОСОБА_10 (т.1 а.п.197-199), а з 2004 по 2017 перебував у шлюбі з ОСОБА_17 (т.1 а.п. 193). Відтак, категорично стверджувати яку саме особу співрозмовник ОСОБА_6 мав на увазі неможливо. Будь-яких інших кроків на з`ясування даної обставини прокурором вчинено не було.

Також на цьому ж носії знаходиться листування ОСОБА_6 із донькою ОСОБА_11 , де остання вітає його із професійним святом, запитуючи про плани на святкування. На що обвинувачений відповів: «скоріш за все ввечері вдома із мамою!». Втім, за переконанням колегії суддів, зазначене, з одного боку, відповідає версії сторони захисту про дружні стосунки, які вдалось зберегти між колишнім подружжям, а з іншого, вирване стороною обвинувачення із загального контексту спілкування між батьком та донькою і не свідчить про безсумнівне існування між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 саме сімейних стосунків як чоловіка та дружини.

Також колегія суддів звертає увагу, що більша частка листування між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , що надана стороною обвинувачення, відбувалась у період перебування ОСОБА_10 у Турції у 2020 році.

Дійсно, здебільшого між абонентами йде спілкування щодо стану квітів в квартирі ОСОБА_10 , що у Броварах, та у квартирі АДРЕСА_11 , яка належить їх доньці, яка на той час працювала в Турції. Вбачається, що ОСОБА_6 на період відсутності ОСОБА_10 та доньки відвідував їх квартири, де міг заночувати, з метою перевірки стану житла, доглядом за квітами, про що відправляв ОСОБА_10 фотографії. Втім, за аналізом їх змісту неможливо стверджувати, що, перебуваючи в квартирі у АДРЕСА_5 , ОСОБА_6 поводив себе саме як господар. Здебільше це мало характер періодичних візитів без ознак систематичного проживання ОСОБА_6 за цими адресами.

15.11.2020 о 15:38 ОСОБА_6 питає у ОСОБА_10 консультацію з приводу оплати квитанцій за квартиру у м. Бровари, що може свідчити про відсутність у нього компетенції по розрахункам комунальних послуг за її квартирою (т. 5 а.п. 16).

16.11.2020 о 18:01 ОСОБА_6 виконав прохання ОСОБА_10 переглянути лічильники в квартири у м. Бровари, заповнив квитанції та відмітив, що в цій квартирі зручне ліжко, що не є характерним у випадку якби він постійного проживав та ночував в цій квартирі (т. 5 а.п. 23).

25.11.2020 о 17:24 ОСОБА_6 , перебуваючи в квартирі ОСОБА_10 у м. Бровари, питає де знаходиться термометр в цій квартирі. На що ОСОБА_10 відповіла, що «в шафі де ліки», а ОСОБА_6 перепитав «на кухні?» (т. 5 а.п. 85).

11.12.2020 о 09:23 ОСОБА_6 запитав у ОСОБА_10 де зберігається сіль, що також може свідчити про необізнаність ОСОБА_6 про звичайні місця зберігання побутових речей, що не характерно для осіб, які на протязі тривалого часу мають сімейні стосунки та мешкають разом в одному житловому приміщенні, про що стверджував прокурор (т. 5 а.п. 82-85, 190).

Про несистемне перебування ОСОБА_6 в квартирі ОСОБА_10 у м. Бровари свідчить його повідомлення 28.11.2020 о 17:18, що в цій квартирі він був тиждень тому, а тому знов час поливати квіти (т. 5 а.п. 107).

30.11.2020 о 13:31 ОСОБА_6 , перебуваючи в квартирі у м. Бровари, доповідає ОСОБА_10 , що «тут все нормально… Всі рослини живі… троянда розрослась дуже сильно», що також свідчить про періодичність візитів ОСОБА_6 до цієї квартирі із конкретною метою - догляд за квітами на період відсутності ОСОБА_10 (т. 5 а.п. 112).

10.12.2020 о 10:19 ОСОБА_10 запитує який розмір у ОСОБА_6 «52 чи 54?», що ставить під сумнів наявність між ними відносин, які мають характер сімейних (т. 5 а.п. 187).

Крім того нерідко про певні події в житті ОСОБА_6 повідомляв ОСОБА_10 постфактум, що може свідчити про те, що кожен із них живе своїм життям, а їх стосунки мають характер дружніх, а не сімейних. Так, 15.12.2020 о 18:52 ОСОБА_6 повідомляє ОСОБА_10 , що у неділю (тобто позавчора), він був в магазині одягу, де придбав собі одяг (т. 5 а.п. 270), а 16.11.2020 о 18:11 пише, що «на тижні зустрічався із знайомим Пилипенком Женей» (т. 5 а.п. 23).

Зазначене, на переконання колегії суддів, свідчить про тимчасовість перебування ОСОБА_6 в квартирі ОСОБА_10 під час її відсутності та спростовує версію про наявність між ними сталих сімейних відносин.

Аналогічні висновки, до яких прийшов і суд першої інстанції, підтверджуються і показаннями свідків, що були допитані під час судового розгляду і які не підтвердили, що ОСОБА_6 та ОСОБА_10 є подружжям, які проживають спільно саме як близькі люди. Прокурором такі показання під час судового розгляду в суді першої інстанції спростовані не були, як і не були спростовані під час апеляційного перегляду.

Використання ОСОБА_6 у листуванні із ОСОБА_10 або донькою прислівника «вдома» (у контексті опису свого місця знаходження) можна пояснити спрощенням побутового мовлення між співбесідниками, ніж на користь версії прокурора про необхідність буквального та безальтернативного тлумачення такого вислову із обвинувальним ухилом.

При цьому у листуванні наявні фотографії, що були зроблені у квартирі у АДРЕСА_2 та жодної фотографії, які б ОСОБА_6 робив за адресою: АДРЕСА_10 , що якраз і може свідчити про те, що за цією адресою проживав ОСОБА_6 своїм життям, а квартири ОСОБА_10 та ОСОБА_11 навідував періодично з метою здійснення контролю за житлом та станом квітів у період їх відсутності, про що він звітував відправленням фотографій.

При дослідженні фотографій, зроблених ОСОБА_6 , прокурор звертав увагу на їх GPS координати, як нібито могли відповідати адресам квартир ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Втім такі твердження прокурора не сприймаються колегією суддів, як встановлений факт, оскільки стороною обвинувачення такі GPS координати не були переведені у належний процесуальний спосіб у відповідні адреси розташувань квартири АДРЕСА_3 та квартири АДРЕСА_2 для можливості сприйняття такого доказу судом.

При встановленні ознак пов`язаності спільним побутом, наявності взаємних прав та обов`язків чоловіка і жінки (у т.ч. без реєстрації шлюбу) необхідно враховувати:

1)факт спільного проживання;

2)ведення спільного господарства/спільне виконання домашніх обов`язків;

3)наявність у сторін спільного бюджету, придбання майна в інтересах сім`ї, в тому числі для спільного користування;

4)здійснення спільних витрат в інтересах сім`ї, в тому числі на продукти харчування, дозвілля, утримання житла, його ремонт тощо;

5)інші обставини, які вказують на наявність відносин, притаманних подружжю.

Саме такі правові висновки відображені у Рішенні Конституційного Суду України від 03.06.2019 у справі № 1-8/99, постанові Великої Палати Верховного Суду 03.07.2019 у справі № 554/8023/15-ц, постанові Верховного Суду від 23.09.2021 у справі № 182/670/15-ц, від 28.04.2021 у справі № 309/2630/15-ц, від 18.02.2021 у справі № 640/21524/18, які колегія суддів враховує при наданні оцінки характеру взаємовідносин між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 . Втім, наведені стороною обвинувачення докази не є такими, що б підтверджували наявність між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 наведених вище ознак, притаманних подружжю.

Факт спільного відпочинку сторін, спільна присутність на святкуванні свят, пересилання відповідачем коштів на рахунок позивача, самі по собі, без доведення факту ведення спільного господарства, наявності спільного бюджету та взаємних прав і обов`язків, притаманних подружжю, не може свідчити про те, що між сторонами склались та мали місце усталені відносини, які притаманні подружжю (постанови Верховного Суду від 15 серпня 2019 року у справі № 588/350/15, від 19 березня 2020 року у справі № 303/2865/17, від 23 вересня 2021 року у справі № 204/6931/20, від 30 червня 2022 року у справі № 694/1540/20).

В своїй апеляційній скарзі та під час апеляційного перегляду прокурор посилався на виявлені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_22 та місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 видаткових накладних на придбання будівельних матеріалів та меблів, рахунків про оплату ОСОБА_6 комунальних послуг за квартири ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , що, за переконанням прокурора, свідчить про наявність спільного побуту, а також взаємних прав та обов`язків.

Колегією суддів під час апеляційного перегляду були досліджені зазначені докази, в наслідок чого констатує, що вони не є такими, що дають змогу суду однозначно встановити доведеність, що протягом 2020 року або станом на 31.12.2020 взаємовідносини ОСОБА_6 та ОСОБА_10 носили характер сімейних, а також користування ОСОБА_6 сукупно протягом не менше 183 днів або станом на 31.12.2020 квартирою АДРЕСА_2 .

Так, органом досудового розслідування 31.01.2023 одночасно було проведено три обшуки: за місцем мешкання ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_18 , за місцем мешкання ОСОБА_10 у АДРЕСА_22 та за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 . На момент проведення обшуків за кожною із цих адрес перебували їх власники - ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_6 відповідно.

Під час обшуку 31.01.2023 за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_22 , окрім іншого, були вилучені рахунки на сплату за опалення, електроенергії, внеску за утримання будинку та прибудинкової території за жовтень-листопад 2020 року за адресою: АДРЕСА_22 (т. 3 а.п. 81-82). Втім зазначені документи ані підтверджують, ані спростовують позицію сторони обвинувачення, оскільки не є інформативними, бо не містять доказів того, що платником за цими квитанціями був саме ОСОБА_6 .

За наслідком проведеного обшуку в кв. АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_11 вилучено документацію на виконання ремонтно-будівельних робіт за цією адресою, придбання меблів, побутової техніки, де замовником був ОСОБА_6 , більшість із яких датовані 2014 - 2017, 2021 роками, окремо в гардеробній виявлено робочі документи ОСОБА_6 , що були складені в коробки (т. 2 а.п.12-216). Також було вилучено заявку на доставку будівельних матеріалів за адресою: АДРЕСА_22 на ім`я ОСОБА_6 від жовтня 2016 року (т. 2 а.п. 190, 194-195). Втім колегія суддів зазначає, що вилучені документи не свідчать про однозначне проживання ОСОБА_6 у 2020 році більше 183 днів в квартирі АДРЕСА_2 , а радше підтверджують версію сторони захисту про фінансову участь ОСОБА_6 у ремонті в квартирі доньці у період 2014-2017 роки. При цьому, оплата ОСОБА_6 будівельних матеріалів для ремонту квартири доньки, придбання меблів, техніки, як і будівельних матеріалів в квартиру ОСОБА_10 , відбувалась у 2014-2017 роках, у період його перебування у шлюбі із ОСОБА_17 (т. 1 а.п. 193). Відтак посилання прокурора на вказані документи як на беззаперечний доказ на підтвердження факту користування ОСОБА_6 квартирою АДРЕСА_2 сукупно протягом 245 днів та наявність взаємних прав та обов`язків із ОСОБА_10 у 2020 році не є переконливими. Відшукання ж речей ОСОБА_6 за цією адресою, які були запаковані в коробки, за переконанням колегії, надають перевагу версії захисту про вивезення цих речей із робочого кабінету ОСОБА_6 до квартири доньки на початку повномасштабного вторгнення рф в Україну.

Також під час апеляційного перегляду був досліджений протокол огляду від 27.02.2023 інформації ПАТ КБ «Приватбанк» щодо руху грошових коштів на рахунках ОСОБА_6 (т. 6 а.п. 94-160).

Посилаючись на цей доказ, прокурор стверджував про здійснення ОСОБА_6 оплати витрат на відпочинок із ОСОБА_10 у Чорногорії, придбання продуктів харчування у магазині поряд із будинком АДРЕСА_14 та оплату комунальних послуг за квартиру АДРЕСА_11 у цьому будинку у 2020 році, що свідчить про користування та володіння нею не менше 245 дні у 2020 році, а також спільного проживання ОСОБА_6 із ОСОБА_10 у 2020 році сукупно протягом 183 днів та станом на 31.12.2020.

Так, у додатку № 3 до протоколу огляду від 27.02.2023 інформації, отриманої від ПАТ КБ «Приватбанк», наявні відомості про оплату з банківського рахунку ОСОБА_6 готелю та ресторану, придбання пального за кордоном у період з 13 по 16 січня 2020 року, який співпадає із періодом перебування ОСОБА_6 та ОСОБА_10 у Чорногорії та Туреччині (т. 6 а.п. 117). Втім, факт їх подорожі не заперечувався і стороною захисту.

У додатку № 3 до цього ж протоколу огляду міститься інформація про здійснення ОСОБА_6 банківських операцій таких як зняття готівки, придбання товарів у супермаркетах «Novus», що по АДРЕСА_23 , що, за твердженням прокурора, має підтверджувати факт користування ОСОБА_6 цією квартирою та наявність спільного побуту із ОСОБА_10 .

Втім прокурор не довів перед колегією суддів, що відвідування певних банківських установ та продуктових магазинів здійснювалось ОСОБА_6 саме в спільних інтересах з ОСОБА_10 .

Відповідно до цього ж протоколу огляду із додатками, у 2020 році ОСОБА_6 придбавав товари у інших супермаркетах. Так, неодноразово ОСОБА_6 знімав кошти та здійснював покупки у супермаркеті «Ашан», «Roshen», що по проспекту Гната Хоткевича, 1Б у м. Києва, (т. 6 а.п. 118,120,122, 124,125). Також здійснював покупки у супермаркеті «Novus», що по проспекту Генерала Ватутіна, 2Г у м. Києві, що знаходиться на доволі значній відстані як від АДРЕСА_10 , так і АДРЕСА_5 (т. 6 а.п. 124, 125, 126, 127). Також ОСОБА_6 у 2020 році розраховувався банківською карткою у супермаркеті «Сільпофуд» по АДРЕСА_24 (т. 6 а.п. 118), а також у супермаркеті «Варус» по вул. Перова, 26 у м. Києві (т.6 а.п. 122), що розташований на відносно однаковій відстані як від буд. АДРЕСА_25 , тощо.

А тому колегія суддів не може погодитись, що факт здійснення покупок у зазначених прокурором магазинах беззаперечно свідчить про користування ним у 2020 році квартирою АДРЕСА_2 та спільний побут із ОСОБА_10 , адже надана інформація лише підтверджує системність здійснення ОСОБА_6 закупівель у різних мережевих супермаркетах міста Києва, його вподобаннях як споживача відповідних послуг.

Також не вважає колегія суддів переконливими і посилання прокурора як на доведений факт користування ОСОБА_6 квартирою АДРЕСА_2 у 2020 році з огляду на сплату ним комунальних послуг за неї.

Як на доказ прокурор посилається на відомості про рух грошових коштів на банківських рахунках ОСОБА_6 у ПАТ КБ «Приватбанк», що містяться у додатку № 3 до протоколу огляду від 27.02.2023, дослідивши який колегія суддів дійшла наступних висновків.

Із зазначених відомостей вбачається, що неодноразово протягом 2020 року ОСОБА_6 здійснювався платіж із його банківського рахунку із таким описом транзакції «…внесок на підвищення безпеки будинку, 262, неволя; утримання будинку та приб. тер., 262, неволя василий влад» (зокрема у т. 6 а.п. 117, 119, 122). Втім лише сама по собі наявність у назві транзакції цифри «262» не може переконати поза розумним сумнівом про оплату комунальних послуг саме за квартиру АДРЕСА_2 . Інших доказів на підтвердження такої версії сторони обвинувачення на кшталт відомостей із відповідної обслуговуючої компанії щодо приналежності особового рахунку даній адресі, прокурором надано не було. Ба більше, навіть за умови доведення прокурором факту здійснення ОСОБА_6 оплати за комунальні послуги за квартиру АДРЕСА_2 , що належить його доньці, яка на той період проживала та працювала за кордоном, то такі дії не можуть бути безумовним підтвердженням наявності у ОСОБА_6 імперативного обов`язку декларування зазначеної квартири у щорічній декларації за 2020 рік, а здійснення таких платежів цілком логічно відповідає поясненням сторони захисту про здійснення батьківської допомоги, що не може охоплюватись складом кримінального проступку, вчинення якого інкримінувалось ОСОБА_6 .

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним ч.ч. 2, 4 ст. 17 КПК, що передбачають, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Ці питання мають бути вирішені на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (постанова ККС ВС від 01.04.2020 у справі № 750/11509/18).

За наслідком апеляційного перегляду колегія суддів прийшла до переконання, що наявні сумніви у їх сукупності та взаємозв`язку не дають можливість розумній та безсторонній людині сформувати єдину версію обвинувачення, яка б виключала можливість існування іншої версії інкримінованої події, що є підставою для розумного сумніву в доведеності вини ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Зазначене є підставою для обґрунтованого висновку суду апеляційної інстанції, що прокурором не було доведено поза розумним сумнівом, що обвинувачений ОСОБА_6 у 2020 році: 1) користувався квартирою АДРЕСА_2 сукупно протягом не менше 183 днів або станом на 31.12.2020; 2) проживав із ОСОБА_10 , із якою був пов`язаний спільним побутом, мав взаємні права і обов`язки сукупно протягом не менше 183 днів або станом на 31.12.2020, та, відповідно мав обов`язок відображати у щорічній декларації за 2020 рік відомості про користування квартирою АДРЕСА_2 та відомості про ОСОБА_10 як члена сім`ї, разом із належним їй майном та доходами.

Відтак суд першої інстанції обґрунтовано врахував сукупність наданих сторонами доказів та дійшов вірного висновку, що сторона обвинувачення не довела наявність у діянні ОСОБА_6 усіх обов`язкових елементів складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366-2 КК України, що з огляду на приписи п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК є підставою для ухвалення виправдувального вироку та визнання обвинуваченого ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

5. Висновки суду.

Відповідно п.1 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Статтею 370 КК України встановлені вимоги до судового рішення, яке повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до приписів п.1 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд;

Колегія суддів вважає, що вирок Вищого антикорупційного суду від 16 листопада 2023 року відповідає вказаним вимогам кримінального процесуального закону, а сторона обвинувачення не довела наявності у діяннях ОСОБА_6 усіх обов`язкових елементів складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366-2 КК України. Доводи апеляційної скарги прокурора не знайшли свого підтвердження під час перевірки їх колегією суддів.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури у кримінальному провадженні № 0000016 ОСОБА_9 - залишити без задоволення, а вирок Вищого антикорупційного суду від 16.11.2023 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4