ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/8180/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/302/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.4 ст.185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 вересня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю - прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24 травня 2024 року в кримінальному провадженні №0000516,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у смт. В.Березовиця Тернопільського району Тернопільської області, місце реєстрації та проживання за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення більш суворим покаранням, призначеним даним вироком, менш суворого покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23.02.2024 у виді 5 років позбавлення волі, визначивши ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 6 місяців позбавлення волі, зарахувавши частково відбуте покарання.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту застосування до нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою 27.04.2024.

Зараховано, на підставі ст.72 КК України, у строк призначеного покарання ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення з моменту застосування щодо нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою, тобто із 27.04.2024, по дату ухвалення вироку включно, тобто по 24.05.2024, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Продовжено ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, але не пізніше 23:59 22.07.2024.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24.05.2023, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.4 ст.185 КК України до остаточного покарання із застосуванням ч.1 ст.69, ч.4 ст.70 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки, - виконувати самостійно.

Цивільний позов Приватного підприємства «Мережа-Сервіс Львів» до ОСОБА_7 про відшкодування майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, - задоволено.

Стягнуто із ОСОБА_7 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце реєстрації та проживання за адресою: АДРЕСА_1 ) в користь Приватного підприємства «Мережа-Сервіс Львів», м. Львів, вул. Б. Хмельницького, 212, корп. 2, 79037, ЄДРПОУ НОМЕР_1 , майнову шкоду в розмірі 442 (чотириста сорок дві) грн 24 коп.

Скасовано арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 31.05.2023 на зимову куртку синього кольору з капюшоном з написом «Federleicht und warm».

Питання щодо стягнення витрат на залучення експерта вирішено.

Згідно вироку, Верховною Радою України 24.02.2022 прийнято Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 2102-ІХ, яким затверджено Указ Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», відповідно до якого в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022, який неодноразово продовжувався та триває до теперішнього часу.

05.02.2023 приблизно о 18:20 у ОСОБА_7 , раніше судимого за умисні корисливі злочини проти власності, судимість за які не знята та не погашена у встановлений законом порядку, який перебував у приміщенні магазину «Сім АДРЕСА_2 , повторно виник злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 05.02.2023 приблизно о 18:20, перебуваючи у вказаному приміщенні магазину, переконавшись в тому, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, таємно, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, із полиці магазину взяв одиницю кави натуральної смаженої в зернах торговельної марки «Dallmayr» Prodomo, масою 500 г вартістю 297 грн 11 коп., яку заховав під куртку, в яку був одягнутий. Надалі, ОСОБА_7 із викраденим товаром пройшов повз касову зону, не розрахувавшись за вказаний товар, та покинув приміщення магазину «Сім - 23», чим завдав матеріальної шкоди ТОВ «Клевер Сторс» на суму 297 грн 11 коп.

Окрім цього, 25.02.2023 приблизно о 18:29 у ОСОБА_7 , який перебував у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що за адресою: АДРЕСА_3 , виник злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану.

Реалізуючи цей злочинний умисел, ОСОБА_7 25.02.2023 приблизно о 18:29, перебуваючи у приміщенні вказаного магазину «Близенько», діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та настання суспільно-небезпечних наслідків, переконавшись в тому, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, таємно, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів та з метою наживи, із торгового стелажа взяв одиницю ікри червоної лососевої зернистої торговельної марки «Шаланда» у жестяній банці масою нетто 100 г вартістю 442 грн 24 коп, яку заховав під куртку, в яку був одягнутий. Надалі, ОСОБА_7 із викраденим товаром пройшов повз касову зону, не розрахувавшись за вказаний товар, покинув приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », чим завдав матеріальної шкоди ПП «Мережа - Сервіс Львів» на суму 442 грн 24 коп.

Окрім того, 03.04.2023 приблизно о 21:14 у ОСОБА_7 , який перебував у приміщенні магазину «Рукавичка», що за адресою: АДРЕСА_4 , виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи даний злочинний умисел, ОСОБА_7 у зазначеному місці 03.04.2023 приблизно о 21:14, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, повторно, з корисливих мотивів, з метою наживи, переконавшись, що його дії не будуть помічені сторонніми особами, таємно, шляхом вільного доступу, із торгового стелажа взяв 6 шоколадних батончиків Nuts Strawberry, торговельної марки «Nestle», масою 42 г, які в подальшому заховав у куртку, в яку був одягнений. В подальшому, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, підійшовши до стелажа, розташованого поряд із касовою зоною вказаного магазину, приблизно о 21:15, таємно взяв 2 портативних зарядних пристрої (Power Bank), торговельної марки «Denver», моделі «PBS-10007», ємністю батареї 10000 mAh, котрі також заховав у куртку, в яку був одягнений. Після цього, ОСОБА_7 , не розрахувавшись на касі за цих 6 шоколадних батончиків Nuts Strawberry та 2 універсальні мобільні батареї торговельної марки «Denver», покинув приміщення магазину «Рукавичка», чим спричинив ТОВ ТВК «Львівхолод» матеріальну шкоду на загальну суму 1 562 грн 78 коп.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просив вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24 травня 2024 року скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Свої вимоги мотивує тим, що даний вирок суду першої інстанції ухвалений з істотним порушенням вимог КПК України, оскільки ґрунтується на доказах сторони обвинувачення здобутих із порушенням процесуального закону.

Також вказує на те, що судом першої інстанції не визнано недопустимими такі докази:

у кримінальному провадженні №0000516 (крадіжка у магазині «Близенько»), не було враховано, що згідно показань свідка ОСОБА_9 (директору магазину) відео з камер спостереження поліції надавав представник потерпілого, натомість представник потерпілого повідомив зворотне, що відеозаписи надав директор магазину. Згідно ж показів адміністратора магазину - свідка ОСОБА_10 саме вона передавала відеозаписи з камер спостереження і акт інвентаризації дільничному поліцейському. Допитаний в якості свідка ОСОБА_11 , який на час крадіжки був дільничним поліцейським, повідомив суду, що отримував від працівників магазину видаткову накладну, яку в подальшому передав слідчому. Протокол добровільної видачі відеозаписів, а також акту інвентаризації та видаткової накладної, відсутні. Відтак процесуальне походження вказаних доказів є невідомим та суперечливим, що позбавляє суд встановити законність їх отримання;

у кримінальному провадженні №0001041 - акт інвентаризації від 03.04.2023р. та довідку про вартість товару від 20.04.2023р., оскільки процесуальне походження таких письмових доказів є невідомим, що позбавило суд можливість перевірити законність здобуття вказаних доказів;

протоколи оглядів вказаних документів від 04.05.2024р. та висновок експерта від 08.05.2024р., які є похідними доказами. Клопотання представника потерпілого про долучення вказаних письмових доказів до провадження або ж протоколу їх добровільної видачі під час судового розгляду досліджено не було;

Постанова слідчого від 09.05.2023р. про зняття показань з технічних приладів, оскільки така у відповідності до п.3 ч.4 ст.245-1 КПК України, не містить період часу, за який має бути здійснено зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото-, кінозйомки, відеозапису;

відеозапис і протокол огляду предмета від 19.10.2022р., складений за результатами незаконно отриманого відеозапису.

В змінах до апеляційної скарги захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24 травня 2024 року скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити у зв`язку з тим, що 09 серпня 2024 року набув чинності Закон України 18 липня 2024 року № 3886-ІХ Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів, яким було внесено зміни до ст.51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна). Адвокат звертає увагу на те, що кримінальна відповідальність на даний час може настати лише у випадку, якщо вартість викраденого майна перевищує розмір, установлений новим законом у ст.51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Також вказує, що згідно обставин, які визнані судом доведеними в оскарженому вироку ОСОБА_7 вчинив три крадіжки, предметом кожної з яких є майно вартістю менше двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали змінену апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, думку прокурора, який не заперечив проти доводів зміненої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції з`ясував наступне.

Відповідно до частини 1 статті 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

09 серпня 2024 року набув чинності Закон України 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від (далі - Закон № 3886-IX), яким було внесено зміни до статті 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями частини 1 статті 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 статті 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) установлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених частиною 1 статті 51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на зазначене аналіз указаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, установлений статті 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з частиною 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пунктом 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Зі змісту оскарженого вироку вбачається, що кримінальні правопорушення, передбачені ч.4 ст.185 КК України, ОСОБА_7 вчиняв на протязі 2023 року, та його діями було заподіяно шкоду ТОВ Клеверс Сторс 05 лютого 2023 року на суму 297 гривень 11 копійок, ПП Мережа-Сервіс Львів 25 лютого 2023 року на суму 442 гривень 24 копійок та ТОВ ТВК Львівхолод 03 квітня 2023 року на суму 1562 гривень 78 копійок.

Станом на 01 січня 2023 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 2684 грн, а 50 відсотків від його розміру становили 1342 грн.

Таким чином, з огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_7 злочинів, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, розмір вартості викраденого майна становив 2684 грн (1342*2 = 2684), тобто був меншим за два неоподатковуваних мінімуми доходів громадян, а тому на даний час його дії не можуть бути кваліфіковані за статтею 185 КК України,

Положеннями частиною 1 статті 3 КК України встановлено, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. При цьому зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення (частина 6 статті 3 КК України).

За загальним правилом, закріпленим у частині другій статті 4 КК, злочинність, караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час його вчинення. Припинення законної сили кримінально-правової норми тягне неможливість її застосування до діянь, що передбачені чи передбачалися у Кримінальному Кодексі раніше як злочини і скоєні після втрати цією нормою чинності.

Відповідно до статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені норми Основного Закону України також знайшли своє відображення і в частині 1 статті 5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Враховуючи те, що вартість таємно викраденого ОСОБА_7 майна за кожним інкримінованим йому епізодом становить 297 гривень 11 копійок, 442 гривень 24 копійок та 1562 гривень 78 копійок, тобто ці суми були меншими за розмір, з якого відповідно до Закону №3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а саме 2 прожиткових мінімуми доходів громадян, що у 2023 році відповідало 2684 грн, суд апеляційної інстанції вважає, що, з огляду на передбачений статтею 58 Конституції України і статтею 5 КК України принцип зворотної дії закону в часі та з урахуванням вищенаведеного, вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення на даний час не може бути кваліфіковано як кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України.

Внесені законодавцем зміни призвели до часткової декриміналізації діяння, і дія Закону має зворотну дію у часі, тому скасовує кримінальну відповідальність у разі заподіяння злочином меншої шкоди, ніж встановлено новою нормою закону.

Згідно з пунктом 4-1 частини 1 статті 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Відповідно до ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Відповідно до приписів статей 122, 124 КПК в такому випадку витрати на проведення експертиз не підлягають стягненню з обвинуваченого, а їх необхідно віднести на рахунок держави.

Враховуючи наведене, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого необхідно задовольнити, вирок скасувати і дане кримінальне провадження закрити на підставі п.4-1 ч.2 ст.284 КПК, а також припинити дію заходу забезпечення кримінального провадження, застосованого ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 31 травня 2023 року.

Керуючись ст.ст.284,404,405,407,417,419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24 травня 2024 року скасувати і кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України закрити на підставі п.4-1 ч.1 ст. 284 КПК України.

Цивільний позов ПП Мережа Сервіс Львів про стягнення з ОСОБА_7 відшкодування майнової шкоди залишити без розгляду.

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта та проведенням судових експертиз в цьому провадженні на суму 2705 (дві тисячі сімсот п`ять ) гривень 24 коп. віднести на рахунок держави.

Арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 31 травня 2023 року скасувати.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий

Судді