В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000018, за апеляційною скаргою прокурора Миколаївської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 10 липня 2023 року відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Людмилівка Братського району Миколаївської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкав в АДРЕСА_2 , мешкає в АДРЕСА_3 раніше не судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_6

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 10 липня 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 407 КК України покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 2 років позбавлення волі із заміною, на підставі ст. 62 КК України, на тримання у дисциплінарному батальйоні на той самий строк 2 роки.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Вважає висновок суду першої інстанції, щодо можливості звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, необґрунтованим, зокрема, через неналежне врахування визначених ст. 75 КК України умов та підстав для призначення такого покарання, які б об`єктивно вказували на можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

На думку прокурора, судом не в повній мірі було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином проти встановленого порядку несення військової служби, а також обставини його вчинення, зокрема те, що ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем, в умовах особливого періоду з 18.12.2017 р. не з`явився вчасно на службу та продовжував незаконно перебувати поза її межами до 20.01.2022 р., тобто до моменту з`явлення із зізнанням до Територіального управління Державного бюро розслідувань, а, отже, ОСОБА_6 більше 4 років ухилявся від військової служби без поважних причин.

При цьому, зауважує, що відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», проходження військової служби для ОСОБА_6 призупинено з 18.12.2017 р., тобто з моменту нез`явлення вчасно на службу умовах особливого періоду (крім воєнного стану) військовослужбовцем.

Апелянт вважає, що з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставин його вчинення, щирого каяття обвинуваченого, яке полягає у самостійному прибутті до Територіального управління ДБР, а також його прагненні спокутувати свою вину, шляхом продовження проходження військової служби із захисту держави, забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії РФ, застосування положень ст. 75 КК України, у цьому кримінальному провадженні є недоцільним і невиправданим, але, поряд з тим, підстав для призначення найсуворішого покарання, визначеного санкцією ч. 4 ст. 407 КК України не вбачається, та в цьому випадку є можливим призначення покарання, із застосуванням положень ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 2 роки із заміною його на тримання у дисциплінарному батальйоні на той самий строк, яке необхідно відбувати реально.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 31.03.2016 р. № 77, ОСОБА_6 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду курсанта навчального взводу навчального батальйону.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 31.03.2016 р. № 21-РС, ОСОБА_6 присвоєно військове звання «солдат».

Відповідно до наказу Командувача ІНФОРМАЦІЯ_2 від 10.05.2016 р. № 53-РС, солдата ОСОБА_6 призначено на посаду механіка-водія танкового взводу танкової роти танкового батальйону військової частини НОМЕР_2 , з одночасним присвоєнням військового звання «старший матрос».

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 11.05.2016 р. № 119, старшого матроса ОСОБА_6 виключено зі списків особового складу військової частини, знято з усіх видів забезпечення та направлено для подальшого проходження військової служби до військової частини НОМЕР_2 .

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 13.05.2016 р. № 92, старшого матроса ОСОБА_6 зараховано до списків особового складу вказаної військової частини, поставлено на всі види забезпечення, визначено таким, що справи та посаду прийняв та приступив до виконання службових обов`язків за посадою, ВОС 117258М.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 05.01.2017 р. № 3-РС, старшого матроса ОСОБА_6 призначено на посаду навідника 2 танкового взводу 2 танкової роти танкового батальйону військової частини НОМЕР_2 , ВОС 117281М.

Згідно положень п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», початком проходження військової служби для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації, є день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо).

Відтак, з 31.03.2016 р., тобто з моменту зарахування старшого матроса ОСОБА_6 до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , останній набув статусу військовослужбовця особи, яка проходить військову службу та з цього ж дня розпочав виконання військового обов`язку проходження військової служби.

Відповідно до ст. 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про оборону України», особливий період це час, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», особливий період це час період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Таким чином, з 17.03.2014 року по теперішній час в Україні діє особливий період.

Відповідно до Указу Президента України від 17.03.2014 р. № 303/2014 (затверджений Законом України від 17.03.2014 р. № 1126-VII «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію»), на території України почав діяти особливий період, який триває до теперішнього часу.

Згідно п. п. 1, 3 ч. 4 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язок військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять) чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).

Про особливий період несення військової служби та порядок проходження військової служби старшому матросу ОСОБА_6 достеменно було відомо, і до часу не з`явлення вчасно на службу, останній дотримувався встановленого порядку несення служби та виконував покладені на нього завдання.

18.12.2017 р. о 08.00 год., старший матрос ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом, проходячи військову службу на посаді навідника 2 танкового взводу 2 танкової роти танкового батальйону військової частини НОМЕР_2 , діючи умисно, в порушення вимог ст. ст. 9, 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 2-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п. п. 1, 3 ч. 4 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з метою тимчасово ухилитися від обов`язків військової служби в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, не з`явився вчасно на службу без поважних причин до військової частини НОМЕР_2 , та незаконно перебував поза її межами, проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби, приховуючи свою належність до Збройних Сил України, не повідомляючи про себе органам військового управління та правоохоронним органам, як про військовослужбовця, що не з`явився вчасно на службу без поважних причин, до 12.00 год. 20.01.2022 р.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 4 ст. 407 КК України, як нез`явлення вчасно на службу без поважних причин військовослужбовцем (крім строкової служби), вчиненому в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Обираючи вид і міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, одружений, проживає разом з дружиною ОСОБА_9 , з якою разом виховують спільного сина та двох доньок дружини, неофіційно працює, на наркологічному та психіатричному обліках не перебуває, має постійне місце проживання, за місцем реєстрації зарекомендував себе з позитивної сторони, за місцем проходження служби характеризувався посередньо, а також обставини вчинення злочину, поведінку обвинуваченого до та після вчинення злочину, відсутність тяжких наслідків від вчинення злочину, наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання з`явлення із зізнанням, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також відсутність майнової шкоди.

Також судом прийнято до уваги висновок Житомирського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» у Житомирській області, відповідно якому, у обвинуваченого відсутня історія кримінального минулого, позитивні особливості його соціально-психологічної сфери життя та наявні захисні фактори, такі як міцні стосунки з родиною.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурорів на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 407 КК України, як нез`явлення вчасно на службу без поважних причин військовослужбовцем (крім строкової служби), вчиненому в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Стосовно доводів прокурора про безпідставність звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, апеляційний доходить наступного.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до тяжких злочинів, раніше не судимий, за місцем мешкання характеризується позитивно, за місцем несення служби посередньо, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, працював неофіційно, на час вчинення інкримінованого кримінального правопорушення перебував на військовій службі. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 не встановлено, обставинами, які пом`якшують покарання є з`явлення із зізнанням, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

У судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_6 повністю визнав свою вину в пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 470 КК України та підтвердив обставини вчинення правопорушення, які викладено в обвинувальному акті, вказавши, що всі обставини встановлено правильно і він визнає їх повністю, на підставі чого суд, провів розгляд кримінального провадження, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України. Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 пояснив, що не з`явився вчасно на службу без поважних причин, у зв`язку з тим, до допомагав батьку, ту обставину, що він являвся військовослужбовцем військової служби за контрактом розумів, проте пояснити причин свого поступку не зміг.

Разом з тим, на переконання апеляційного суду, суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КПК України є тяжким злочином, проти встановленого порядку несення військової служби, обставини його вчинення, зокрема те, що ОСОБА_6 будучи військовослужбовцем, в умовах особливого періоду з 18.12.2017 р. не з`явився вчасно на службу та продовжував незаконно перебувати поза межами військової служби до 20.01.2022 р., тобто більше 4 років без поважних причин не з`являвся до місця несення служби.

Наведені обставини, у своїй сукупності, свідчать про те, що застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_6 . інституту звільнення від відбування покарання, вказує на недотримання загальних засад призначення покарання, що унеможливлює досягнення його мети виправлення обвинуваченого, запобігання вчиненню нових злочинів, як ним, так і іншими особами та може створити у обвинуваченого та інших осіб, схильних до вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, хибне уявлення про безкарність, а відтак вирок суду першої інстанції, в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання, на підставі ст. 75 КК України є безпідставним та необґрунтованим.

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за вчинене кримінальне правопорушення, то апеляційний суд доходить наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до роз`яснень, викладених в п. п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

За змістом положень ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

З урахуванням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше не судимий, має міцні соціальні зв`язки, неофіційно працює, на наркологічному та психіатричному обліках не перебуває, має постійне місце мешкання, зважаючи на наявність низки обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, і, як наслідок істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, зокрема з`явлення із зізнанням, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, апеляційний суд вважає за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, із застосуванням положень ст. 69 КК України, у виді 2 років позбавлення волі, яке буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

За таких обставин, апеляційний суд, виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, з урахуванням обставин події, характеру вчинених обвинуваченим дій, відношення до скоєного, даних про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , відносно останнього, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, необхідно призначити покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, яке відповідатиме характеру і ступеню його тяжкості, обставинам кримінального провадження, буде необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, як це передбачено в ст. 65-67 КК України та роз`ясненнях Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при цьому, апеляційний суд не вбачає підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.

За змістом положень ч. 1 ст. 62 КК України, покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні призначається військовослужбовцям строкової служби, військовослужбовцям, які проходять військову службу за контрактом, особам офіцерського складу, які проходять кадрову військову службу, особам офіцерського складу, які проходять військову службу за призовом, військовослужбовцям, призваним на військову службу під час мобілізації, на особливий період, військовослужбовцям, призваним на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період (крім військовослужбовців-жінок), на строк від шести місяців до двох років у випадках, передбачених цим Кодексом, а також якщо суд, враховуючи обставини справи та особу засудженого, вважатиме за можливе замінити позбавлення волі на строк не більше двох років триманням у дисциплінарному батальйоні на той самий строк.

Згідно Порядку відбування покарання засуджених військовослужбовців у виді тримання в дисциплінарному батальйоні, затвердженого наказом Міністерства оборони України № 155 від 04.06.2021 р., відбування покарання засуджених військовослужбовців у виді тримання в дисциплінарному батальйоні передбачає виправлення та перевиховання засуджених у дусі чесного ставлення до праці та військової служби, суворого додержання ними Конституції, законів України, Військової присяги та статутів Збройних Сил України та запобігання вчиненню ними нових кримінальних та інших правопорушень.

Отже, враховуючи обставини кримінального провадження та особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який, в першу чергу, є військовослужбовцем, проте не повернувся у військову частину впродовж тривалого часу, свій конституційний обов`язок не виконував, апеляційний суд вважає, що справедливим та співмірним покаранням, що сприятиме перевихованню обвинуваченого та запобігатиме вчиненню нових кримінальних правопорушень буде покарання, із застосування ст. 69 КК України, у виді 2 років позбавлення волі, із заміною покарання у виді позбавлення волі, на тримання у дисциплінарному батальйоні на той самий строк, яке необхідно відбувати реально, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню, в частині призначеного ОСОБА_6 покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :

апеляційну скаргу прокурора Миколаївської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_5 , задовольнити.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 10 липня 2023 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 407 КК України покарання, із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України, у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 62 КК України замінити призначене ОСОБА_6 покарання у виді 2 років позбавлення волі на тримання у дисциплінарному батальйоні строком на 2 роки.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 рахувати з моменту його фактичного затримання в порядку виконання вироку апеляційного суду.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3