ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 квітня 2024 року у кримінальному провадженні № 0001355 від 02 грудня 2023 року стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Зеленодольськ Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 125, частиною 1 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_8 обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 квітня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 263 КК та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 125 КК - у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч. 1 ст. 263 КК - у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у спричиненні умисного легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я та у придбанні, носінні, зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, при таких обставин.

ОСОБА_7 02 грудня 2023 року близько 14 години 20 хвилин, прийшов до під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_2 , а саме за місцем проживання своєї раніше знайомої ОСОБА_9 , де також знаходився потерпілий ОСОБА_10 .

Близько 14 години 30 хвилин цього ж дня, між обвинуваченим та потерпілим на ґрунті неприязних відносин виникла сварка, в ході якої у обвинуваченого ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 . Далі, ОСОБА_7 , перебуваючи на сходинковому майданчику п`ятого поверху вказаного будинку у вказаний час, знаходячись навпроти ОСОБА_10 , дістав зі свого рюкзаку вогнепальну зброю - гладкоствольний самозарядний пістолет калібру 9 мм. Р.А. та здійснив один постріл в область правого стегна ОСОБА_10 Спричинивши тілесні ушкодження останньому у вигляді: двох кульових поранень правого стегна з масивним підшкірним крововиливом, спричинені від дії кульового заряду (шароподібна куля та деформована куля за калібром відповідає пневматичній зброї), виявлені тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад 6 днів, але не більше як три тижні (21 день).

Надалі, обвинувачений ОСОБА_7 не пізніше 02 грудня 2023 року придбав пістолет з набоями до нього.

Діючи умисно, без передбаченого законом дозволу, переслідуючи мету незаконного придбання, носіння та зберігання пістолету, в порушення «Положення про дозвільну систему», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12 жовтня 1992 року та інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів з гумовими або аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї або вибухових матеріалів», знаючи про те, що для зберігання пістолету необхідно отримати передбачений законом дозвіл, пересуваючись вулицями міста Дніпра, почав носити та зберігати його при собі.

Так, 02 грудня 2023 року слідчим СВ ВП № 2 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області обвинуваченого ОСОБА_7 було затримано у порядку ст. 208 КПК України та проведено огляд приміщення квартири, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , в ході якого у кімнаті вказаної квартири, а саме на дивані виявлено та вилучено предмет, що візуально схожий на пістолет та набої до нього, які належать обвинуваченому. Відповідно до висновку експерта представлений на експертизу об`єкт є гладкоствольним самозарядним пістолетом калібру

ІНФОРМАЦІЯ_2 зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд, дійшовши висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації дій за ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 263 КК, в мотивувальній частині вироку лише вказав, що обвинувачений свою вину визнав повністю, не навівши його показів, наданих в судовому засіданні, не розкривши суть вчинених дій, які останній визнає та не надав їм належної оцінки. Крім того в мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним за ч. 1 ст. 263 КК, суд не вказав на властивості предмету цього кримінального правопорушення, а саме, що вилучений у ОСОБА_7 предмет є вогнепальною зброєю, обмежившись лише посиланням на те, що вилучений предмет є гладкоствольним самозарядним пістолетом калібру ІНФОРМАЦІЯ_3 .

В доповнення до апеляційної скарги прокурор просить зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 02 грудня 2023 року по 08 грудня 2023 року, оскільки суд не врахував вимоги ч. 5 ст. 72 КК.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання та звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 76 КК.

Обвинувачений вважає також, що призначене судом покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Зазначає, що вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав повністю, щиро розкаявся, зробив для себе належні висновки, фактичні обставини не оспорював. Проте суд першої інстанції при призначенні покарання недостатньо врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, дані про його особу, що він раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, активно сприяв розкриттю злочину, потерпілий жодних претензій до нього немає, йому відшкодована шкода, про що потерпілий вказав у своїй заяві і який також просив суд призначити обвинуваченому покарання, не пов`язане з реальним позбавленням волі. З моменту вчинення кримінальних правопорушень, обвинувачений не притягався до адміністративної і кримінальної відповідальності. Будь-яких відомостей, які б негативно характеризували обвинуваченого в матеріалах справи не має.

Крім того, суд не зарахував строк його попереднього ув`язнення 6 днів у строк призначеного покарання.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора з доповненнями до неї і з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити, та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Обвинувачений в судовому засіданні просив розглядати його апеляційну скаргу за відсутності захисника, підтримав апеляційну скаргу, і з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити, а також підтримав скаргу прокурора.

Потерпілий в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи був повідомлений належним чином та з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК його неявка не перешкоджає проведенню розгляду.

Мотиви апеляційного суду.

За змістом ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції не виконав.

За змістом п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд дійшов висновку про їх обґрунтованість виходячи з наступного.

За вимогами ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються, зокрема формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак встановленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Оскарженим вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 263 КК та йому призначено остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки.

З матеріалів справи слідує, що судовий розгляд кримінального провадження був проведений судом у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК за заявою обвинуваченого, оскільки фактичні обставини справи ніким не оспорювалися, останній правильно зрозумів зміст цих фактичних обставин і у суду не було сумнівів у добровільності позиції сторін.

Тому суд, обмежившись лише допитом обвинуваченого, дослідженням письмових матеріалів кримінального провадження та матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого, дійшов висновку про доведеність вини та правильність кваліфікації його дій, зокрема за ч. 1 ст. 263 КК, а саме у придбанні, носінні, зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

Водночас, як слушно зазначає прокурор в апеляційній скарзі, суд першої інстанції при викладенні у вироку формулювання обвинувачення за ч. 1 ст. 263 КК, визнаного ним доведеним, не зазначив, що вилучений у ОСОБА_7 предмет є вогнепальною зброєю. Натомість суд першої інстанції лише вказав, що виявлений та вилучений предмет, що візуально схожий на пістолет та набої до нього, які належать обвинуваченому, відповідно до висновку експерта є гладкоствольним самозарядним пістолетом калібру 9 мм Р.А., без зазначення його приналежності до вогнепальної зброї.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на викладення фактичних обставин кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 263 КК в обвинувальному акті, в якому зазначено, що відповідно до висновку експерта №СЕ-19/104-23/43825-БЛ від 03.12.2023 представлений на експертизу об`єкт є гладкоствольним самозарядним пістолетом калібру 9 мм Р.А. Даний пістолет виготовлений шляхом переробки саморобним способом сигнального пістолета RETAY 84 FS калібру mm Р.А.К. (номер видалений), виробництва Туреччини. Переробка полягає у видаленні з каналу ствола захисного елемента, призначеного для запобігання здійснення пострілу з пістолета будь-яким снарядом. Внаслідок переробки, конструкція пістолета дозволяє проведення пострілів способом роздільного заряджання, з використанням сигнальних патронів калібру 9 мм Р.А. Knall та сферичних куль діаметром 8,2 мм з металевого сплаву на основі свинцю. При пострілах забезпечується достатня вражаюча здатність стріляних куль для ураження цілі.

Отже і в обвинувальному акті також не вказано, що даний пістолет відноситься до вогнепальної зброї. Не встановлення даної обставини щодо предмету кримінального правопорушення при формулюванні обвинувачення в обвинувальному акті мають ознаки невідповідності обвинувального акту вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК, що може бути підставою для прийняття рішення про його повернення прокурору для усунення недоліків.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження та аудіозаписів перебігу судового розгляду, суд першої інстанції дослідив надані стороною обвинувачення письмові докази, які стосуються лише речових доказів та витрат на проведення експертиз у кримінальному провадженні, а також матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого. Вищевказаний висновок експерта №СЕ-19/104-23/43825-БЛ від 03.12.2023 в матеріалах кримінального провадження відсутній та судом першої інстанції не досліджувався.

Отже, суд першої інстанції не встановив під час судового розгляду та не зазначив при викладі формулювання обвинувачення, визнаного ним доведеним, у вироку, що пістолет дійсно відноситься до вогнепальної зброї, що є предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК та встановлення даного факту є обов`язковим для доведення правильної кваліфікації дій обвинуваченого саме за цією правовою нормою.

Таким чином, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 263 КК, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , не містить обов`язкових відомостей щодо властивостей предмету злочину, чи відноситься він до вогнепальної зброї. Тобто суд не зазначив умову, за якої застосовується правова норма та надана судом кваліфікація діянь обвинуваченого не відповідає конкретній кримінально-правовій нормі.

Недотримання судом процедури судового розгляду призвело до порушень такої засади кримінального провадження як презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Відповідно до ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК особа не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Вказані вище обставини свідчать про допущення судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При цьому, враховуючи, що судовий розгляд кримінального провадження проведений відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК, апеляційний суд позбавлений можливості під час апеляційного розгляду усунути допущені судом порушення та прийняти судове рішення по суті.

Крім того, згідно з ч. 4 ст. 349 КПК допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.

З журналу та технічної фіксації судового засідання встановлено, що обвинувачений погодився на допит і надав покази з приводу обставин вчинених кримінальних правопорушень, однак суд першої інстанції у вироку лише вказав, що ОСОБА_7 визнав свою вину повністю, про що щиро каявся та просив суворо не карати. Вирок не містить показів обвинуваченого щодо обставин вчинених кримінальних правопорушень, наданих суду під час його допиту, на що слушно вказує прокурор в апеляційній скарзі.

Також обґрунтованими є доводи прокурора та обвинуваченого в частині не зарахування судом строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 у строк призначеного покарання з 02 грудня 2023 року по 08 грудня 2023 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

При цьому, відповідно до ст. 1 Закону України Про попереднє ув`язнення № 3352-XII від 30 червня 1993 року попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

За вимогами статті 532 КПК вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано, а у разі її подання - судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

З наданих прокурором матеріалів слідує, що ОСОБА_7 був затриманий 02 грудня 2023 року та відповідно до ухвали слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_7 був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 30 січня 2024 року з визначенням застави у розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 53 680 гривень. 08 грудня 2023 року ОСОБА_7 був звільнений з-під варти під заставу.

Суд першої інстанції встановив, що стосовно ОСОБА_7 діє запобіжний захід у вигляді застави, однак залишив поза увагою вимоги ч. 5 ст. 72 КК при призначенні покарання та не зарахував обвинуваченому строк його попереднього ув`язнення.

З огляду на вищевикладене, у зв`язку з допущеними порушеннями судом першої інстанції, апеляційний суд позбавлений можливості прийняти судове рішення по суті, а тому питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, правильності кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання не можуть бути вирішені судом апеляційної інстанції наперед згідно з ч. 2 ст. 415 КПК, а мають бути перевірені під час нового судового розгляду.

За таких обставин та враховуючи приписи ч. 2 ст. 415 КПК, доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого внаслідок суворості не заслуговують на увагу та мають бути перевірені під час нового судового розгляду.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно з ч. 6 ст. 9 КПК у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Враховуючи, що чинним КПК з одного боку, чітко визначені повноваження апеляційного суду, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, що покладено кримінальним процесуальним законом на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку, в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК не входять зазначені порушення вимог чинного законодавства, однак, виходячи з вимог ст. 7 КПК, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести остаточне рішення у кримінальному провадженні, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, дослідити докази та дати їм належну правову оцінку з точки зору їх допустимості та достовірності, та ухвалити рішення, яке буде відповідає вимогам обґрунтованості та вмотивованості.

Крім того, стосовно ОСОБА_7 діє запобіжний захід у вигляді застави в даному кримінальному провадженні та за результатами апеляційного розгляду не встановлено підстав для його скасування чи зміни, тому апеляційний суд вважає за необхідне залишити його без змін.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого - частковому задоволенню, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 квітня 2024 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 125, ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у вигляді застави залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4