У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в №0001836 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22 липня 2024 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє:

- вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 24.07.2015, з урахуванням вироку Апеляційного суду Київської області від 17.11.2015, за ч. 2 ст. 125, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 194 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна. Ухвалою Миколаївського районного суду Миколаївської області від 13.11.2018 на підставі ст. 81 КК України звільнено умовно-достроково з невідбутим строком два роки, шість місяців, п`ятнадцять днів,

-обвинуваченого за ч. 2 ст. 289 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22 липня 2024 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 07.05.2023 до дня набрання вироком законної сили, у співвідношенні день за день. Ухвалено строк відбування покарання обчислювати з моменту набрання вироком законної сили.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_6 , просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок скасувати.

Зазначив, що потерпілий ОСОБА_8 в суді першої інстанції надавав неправдиві показання. Пояснив, що потерпілий залишив ключі від автомобіля йому, оскільки у нього є сусідка ОСОБА_9 , яка знайома з потерпілим. Потерпілий на мийці обслуговувався постійно та залишав ключі від свого автомобіля працівникам мийки.

Зазначив, що в ході судового розгляду справи залишились не дослідженими обставини, з`ясування яких мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, що призвело до неповного судового розгляду. Вказав, що показання свідків, які вони надавали на досудовому розслідуванні та в ході судового розгляду мають розбіжності.

Вважає, що суд першої інстанції провів судовий розгляд неповно та не всебічно, надавши перевагу доводам сторони обвинувачення, що призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

У грудні 2021 року ОСОБА_6 проходив стажування на автомобільній мийці «MAXIMUM», що розташована за адресою: АДРЕСА_2 .

28.12.2021, приблизно о 18:00 год., ОСОБА_6 , діючи за раптово виниклим умислом, спрямованим на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, відчинив двері автомобіля ключами, які йому залишив клієнт автомобільної мийки ОСОБА_8 та без відома власника автомобіля потерпілого ОСОБА_8 , сів за кермо транспортного засобу марки «DACIA» моделі «Logan», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , із ідентифікаційним номером НОМЕР_2 , встановивши ключ у замок запалення, привів у робочий стан його двигун та розпочав рух по території автомобільної мийки «MAXIMUM» з подальшим пересуванням по місту Миколаєву, тим самим незаконно заволодів вищевказаним транспортним засобом, вартість якого становить 152 860 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчинене повторно, та його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_6 змінив вимоги апеляційної скарги та просив пом`якшити призначене покарання. Захисник ОСОБА_7 підтримав вимоги апелянта.

Прокурор ОСОБА_5 частково підтримав апеляційну скаргу, в частині вимог про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання..

Потерпілий ОСОБА_8 належним чином повідомлений про дату та час апеляційного розгляду до апеляційного суду не з`явився, причини неявки не повідомив, клопотання про бажання брати участь під час апеляційного розгляду або відкладення апеляційного розгляду не подавав. Його неявка не перешкоджає розгляду справи.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, суд дійшов таких висновків.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, відповідають фактичним обставинам справи та дослідженим в суді доказам.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, не визнав та пояснив, що автомобіль у потерпілого дійсно взяв з дозволу останнього, коли той залишив його для мийки. Потерпілий сам надав йому ключі від автомобіля і домовився з ним за миття автомобіля за меншу вартість послуги ніж встановлено тарифами мийки, оплативши послугу, не проводячи по касі. Користування автомобілем потерпілого не оспорював та підтвердив, що поїхав на автомобілі до свого будинку в Тернівці.

Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, його вина підтверджується сукупністю доказів, досліджених та перевірених в судовому засіданні.

Так, згідно протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 28.12.2021, ОСОБА_8 заявив про те, що 28.12.2021 приблизно о 18:00 год. невстановлена особа, знаходячись на паркувальному майданчинку автомийки « ІНФОРМАЦІЯ_3 », за адресою: м. Миколаїв, вул. Кузнецька, 192 Б, незаконно заволоділа транспортним засобом «Dacia Logan», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , 2008 року випуску.

В суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_8 пояснив, що 28.12.2021 йому подзвонив батько та повідомив, що передзвонив адміністратор мийки, який повідомив про викрадення автомобіля, який він залишив на автомийці «MAXIMUM», де обслуговувався постійно та ключі від якого надав обвинуваченому, який працював на мийці, для того щоб той загнав машину на мийку. Потерпілий заначив, що коли надавав ключі від автомобіля обвинуваченому, дозволу на виїзд з території автомийки останньому не надавав. Під ранок, близько 6-7 години наступного дня, автомобіль було знайдено біля будинку обвинуваченого у Тернівці.

Ці пояснення потерпілого підтверджуються поясненнями свідка ОСОБА_10 , яка повідомила, що вона працювала адміністратором на автомийці «MAXIMUM» та здійснювала прийом на роботу обвинуваченого ОСОБА_6 , який на той час проходив стажування. Підтвердила, що потерпілий залишив ключ від автомобіля саме обвинуваченому ОСОБА_6 .

Згідно наданих в суді першої інстанції пояснень свідка ОСОБА_9 , яка є сусідкою обвинуваченого та знайомою потерпілого, вбачається, що 28.12.2021 подзвонив брат та повідомив, що в їх спільного знайомого працівник автомийки викрав автомобіль, який той залишив йому для миття. Із відеозаписів з камер відеоспостереження, встановлених на її будинку, побачила біля будинку обвинуваченого, який проживає поряд, машину DACIA Logan. Під час огляду відео бачила, що з автомобіля вийшла особа, схожа на обвинуваченого ОСОБА_6 , з яким було ще дві особи. 29.12.2021 вона скинула відео потерпілому ОСОБА_8 та той повідомив, що то його автомобіль і він викликав поліцію.

Як слідує з протоколу огляду місця події від 29.12.2021 з таблицею зображень до нього, підтверджено місце вчинення злочину, яким є ділянка місцевості біля домоволодіння АДРЕСА_3 , яке знаходиться в Тернівці. На оглянутій місцевості знаходився автомобіль марки «DACIA Logan», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 . Автомобіль знаходився у відчиненому, брудному стані.

В замку знаходився ключ від даного автомобіля. В салоні, на лобовому склі, виявлено відеореєстратор у вимкненому стані. А сам дріт від реєстратора був від`єднаний.

Факт викрадення автомобіля обвинуваченим ОСОБА_6 також підтверджують наступними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Згідно протоколу огляду предмета від 13.01.2022, об`єктом огляду є оптичний диск CD-R, на якому наявний файл «2_304434264», на якому зображено проїзд до автомобільної мийки 28.12.2021 о 18:00:24 та виїзд з автомобільної мийки 28.12.2021 о 18:00:56 автомобіля марки «Dacia Logan», синього кольору.

Цей диск з відеозаписами з камер відеоспостереження ТОВ «ТК «Меркурій» за адресою: м. Миколаїв, вул. Кузнецька, 192-Б, добровільно надав слідчому директор ТОВ «ТК «Меркурій» ОСОБА_11 , згідно його заяви від 10.01.2022.

Як вбачається з протоколу огляду предмета від 13.01.2022, об`єктом огляду є оптичний диск CD-R, на якому наявний файл з відеозаписом з території, прилеглої до приватних будинків по вул. Чижова в м. Миколаєві з позначкою дати та часу 29.12.2021 05:08:44. Під час відтворення відеозапису зображено, як по даній вулиці рухався транспортний засіб, візуально схожий на автомобіль марки «Dacia Logan», реєстраційні номери якого не проглядаються через якість відеозапису з позначкою дати та часу 29.12.2021 05:09:05 год. Під час подальшого відтворення відеозапису вказаний автомобіль зупинився на території, прилеглій до одного з будинків.

Цей диск з відеозаписами з камер зовнішнього відеоспостереження домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , добровільно видала працівникам поліції ОСОБА_9 , згідно її заяви від 29.12.2021.

Згідно протоколу огляду речей від 09.03.2023, об`єктом огляду є карта пам`яті типу «micro-SD» марки «SanDisk Ultra» об`ємом 32 ГБ, (яку добровільно видав ОСОБА_8 , згідно його заяви від 10.01.2022) та відеозаписи, на яких відео реєстратором з салону автомобіля «Dacia Logan», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , зафіксовані події, що датуються з 28.12.2021 в денний та вечірній час доби, від заїзду автомобіля «Dacia Logan» на автомийку та його виїзду з автомийки і руху до домоволодіння АДРЕСА_5 , де в нерухомому стані перебував автомобіль, а також зафіксовано розхитування відео реєстратора для його відключення.

Від дослідження відеофайлів сторона захисту в суді першої інстанції відмовилася, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 підтвердив факт користування автомобілем.

Згідно висновку автотоварознавчої експертизи від 26.12.2022 № СЕ19/115-22/9872 АВ, середня ринкова ціна транспортного засобу марки «Dacia Logan», 2008 року випуску складає 152 860 грн.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що показання свідків під час досудового розслідування та під час судового розгляду мають розбіжності, не знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, оскільки показання свідків узгоджуються між собою та іншими наявними в матеріалах справи доказами.

Доводи обвинуваченого, що потерпілий ОСОБА_8 надавав неправдиві показання, є безпідставними, оскільки під час його допиту в суді першої інстанції він був попереджений про кримінальну відповідальність да надання неправдивих показань та давав показання під присягою. Крім того, показання потерпілого є послідовними та узгоджуються з показаннями свідків та доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду, які підтверджують обставини вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_6 винним у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчинене повторно та його дії правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України.

Отже, всупереч доводам апелянтів, суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив докази, надав їм належну оцінку.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 змінив вимоги апеляційної скарги та просив пом`якшити йому покарання. Разом з тим, ці вимоги не підлягають задоволенню, з огляду на таке.

Так, судом першої інстанції ОСОБА_6 покарання призначено відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (тяжкого злочину), обставин його вчинення.

Судом першої інстанції повно враховані дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий, неодружений, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, за місцем утримання в ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор» характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, відсутність обставини, які пом`якшують покарання та обставин, які обтяжують покарання.

З урахуванням викладеного та з метою виправлення обвинуваченого і запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, суд першої інстанції правильно призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі у межах санкції, передбаченої ч. 2 ст. 289 КК України, яке є необхідним та достатнім для виправлення та попередження вчинення ОСОБА_6 нових кримінальних правопорушень.

Також суд першої інстанції підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна не вбачав, оскільки майнова шкода потерпілому відшкодована шляхом повернення автомобіля, з чим погоджується колегія суддів.

Разом з тим, при ухваленні оскаржуваного вироку суд допустив порушення в частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_6 .

Так, відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув'язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Разом з тим, судом першої інстанції ці вимоги закону не виконані в повній мірі.

Так, ОСОБА_6 затримано 14.11.2022 (т. 1 а.с. 189).

Ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15.11.2022, ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 07.01.2023 включно. В подальшому строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_6 неодноразово продовжено, востаннє - ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 03 червня 2024 року строк тримання під вартою продовжено до 01.08.2024.

Разом з тим, згідно оскаржуваного вироку обвинуваченому ОСОБА_6 зараховано у строк покарання строк тримання під вартою з 07.05.2023 до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Тобто, визначена судом першої інстанції дата початку строку відбування покарання не відповідає матеріалам кримінального провадження.

Таким чином, судом першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного вироку строк попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_6 зараховано не в повному обсязі.

За такого, вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні та ОСОБА_6 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України слід зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту його затримання - 14.11.2022 по 20.11.2024, тобто до дня набрання оскаржуваним вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

За такого, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 424, 425, 532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22 липня 2024 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 рахувати з моменту його затримання, тобто з 14.11.2022.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 14.11.2022 по 20.11.2024, тобто до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_12