Номер провадження: 11-кп/813/1757/24
Справа № 946/2114/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.07.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 та законного представника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 26.04.2024 у к/п № 0000045 від 06.01.2024 стосовно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Утконосівка Ізмаїльського району Одеської області, громадянина України, не одруженого, з неповною середньою освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням строком на один рік.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межи України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою, вид якої може бути визначеним уповноваженим органом з питань пробації.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта в сумі 1135 грн. 92 коп.

Скасовано арешт речового доказу по справі, накладений ухвалою слідчого судді Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області від 19.01.2024 та вирішено питання стосовно долі речових доказів.

Вказаним вироком суду 1-ої інстанції, неповнолітній ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнаний винуватим у тому, що він в період дії воєнного стану, введеного з 24.02.2022 Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, строк дії якого у подальшому неодноразово продовжувався у встановленому законом порядку, а саме: 30.12.2023 в вечірній час доби, більш точні дата та час не встановлені, перебуваючи в житловому будинку розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, умисно, в умовах воєнного стану, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав мобільний телефон торгової марки XIAOMI модель Redmi 12C IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , вартістю 2413 грн, який належить потерпілій ОСОБА_11 , після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій майнову шкоду на вказану суму.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 зазначив, що не погоджується із оскаржуваним вироком в частині призначеного покарання у зв`язку з незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню, зокрема, щодо наявності підстав застосування ст. 69 КК України та призначення неповнолітньому за ч. 4 ст. 185 КК України покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції цієї частини статті КК України, оскільки призначене покарання у виді 5 років позбавлення волі є явно несправедливим через суворість, при цьому не оскаржує вирок суду в частині звільнення неповнолітнього ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з огляду на наступне:

- суд 1-ої інстанції належним чином не врахував особу обвинуваченого, який виховується в повній сім`ї, яка на обліку сімей, які опинилися в складних життєвих обставинах не значиться, умови проживання сім`ї є задовільними, за місцем навчання з першого по дев`ятий клас у ЗОШ № 3 м. Ізмаїл ОСОБА_8 характеризується позитивно, на превентивному обліку не перебуває, раніше до кримінальної відповідальності не притягався;

- суд 1-ої інстанції не зважив на те, що матеріальна шкода, завдана потерпілій, є невеликою і шкоду відшкодовано у повному обсязі, претензії у потерпілої відсутні, цивільний позов не заявлявся, а тому призначене покарання у виді 5 років позбавлення волі за крадіжку телефона не є співмірним із заподіяною ним шкодою та суспільною небезпекою вчиненого діяння, а також не відповідає найкращим інтересам дитини та призводить у разі вчинення неповнолітнім у період іспитового строку нового злочину до призначення йому покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально, зокрема, на строк не менше 5 років.

На підставі викладеного прокурор ОСОБА_10 просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання, виклавши абзац 1 резолютивної частини вироку у наступній редакції: « ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 1 року позбавлення волі». В іншій частини вирок залишити без змін.

Потерпіла ОСОБА_11 в судове засідання апеляційного суду не з`явилася, не зважаючи на належне та своєчасне сповіщення про дату, час та місце його проведення, про причини неприбуття не повідомила та жодних клопотань на адресу суду не подавала.

Враховуючи неявку потерпілої ОСОБА_11 колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе апеляційний розгляд здійснювати за її відсутності.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, захисник ОСОБА_12 , обвинувачений ОСОБА_8 та законний представник обвинуваченого ОСОБА_9 не заперечували проти її задоволення.

Заслухавши доповідь судді, позиції учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених, ч. 4 ст. 185 КК України, суд 1-ої інстанції, враховуючи позицію обвинуваченого, який провину визнав повністю та не оспорював фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, з`ясувавши, що всі учасники провадження правильно розуміють обставини справи, впевнившись у добровільності їх позицій, а також роз`яснивши обмеження щодо апеляційного оскарження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, проти чого не заперечували учасники провадження, та обмежився лише допитом обвинуваченого.

Відтак суд, враховуючи вищевикладене, кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

При цьому, апеляційний суд частково погоджується з доводами прокурора щодо надмірної суворості призначеного судом обвинуваченому ОСОБА_8 покарання з огляду на наступне.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 (далі - постанова Пленуму ВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Санкція кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_8 та передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5-ти до 8-ми років.

На виконання приписів зазначених вище норм кримінального закону та положень судової практики, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд 1-ої інстанції, врахував: ступінь тяжкості вчиненого ним злочину; характеристику особи обвинуваченого; обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого та відсутність обставин, які його обтяжують.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 суд 1-ої інстанції визнав щире каяття, повне відшкодування шкоди, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину неповнолітнім.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , судом 1-ої інстанції встановлено не було.

Вимогами ч. 1 ст. 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене ст.ст. 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Так, колегія суддів, погоджуючись із висновком суду 1-ої інстанції, враховує наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 - повне визнання вини та відшкодування заподіяної шкоди, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину неповнолітнім.

Окрім того, апеляційний суд також зауважує на тому, що ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався (а.с. 40 ), на обліку у лікаря-психіатра КНП Саф`янівської сільської ради «Центральна районна лікарня» не перебуває (а.с. 41), виховується в повній сім`ї - матір`ю та вітчимом, які працюють та забезпечують сина усім необхідним для життєдіяльності, умови проживання є задовільними (а.с.44,45), ОСОБА_8 має окрему кімнату, в якій є спальне та робоче місце, сім`я на обліку сімей, які опинилися в складних життєвих обставинах не значиться, ОСОБА_8 має позитивну характеристику за місцем навчання (а.с. 46), на превентивному обліку не перебуває (а.с. 43).

На переконання колегії суддів, наведені обставини пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення.

Окрім того, колегія суддів, вважає за необхідне при призначенні покарання ОСОБА_13 врахувати відсутність претензій потерпілої до обвинуваченого, незначний розмір завданої шкоди, яку відшкодовано в повному обсязі.

В цьому контексті суд апеляційної інстанції приймає до уваги правову позицію, викладену в постанові ККС ВС від 11.05.2021 по справі №336/4259/18 (провадження №51-6029км20), відповідно до якої при визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з того, що вказаний чинник має оціночний характер та залежить від індивідуальних особливостей встановлених обставин конкретного кримінального правопорушення у взаємозв`язку з системним тлумаченням положень ст.ст. 65, 66, 69 КК України та з урахуванням ролі, яку виконувала особа, визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінки та характеру дій під час його вчинення, негативних наслідків спричинених кримінальним правопорушенням та вжитих заходів по їх усуненню, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного.

Окрім того, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові ККС ВС від 15.08.2023 у справі №295/424/21 (провадження №51-619км22), процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині. При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості кримінального правопорушення, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Отже, враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого ОСОБА_13 , його вік, відсутність судимостей, наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого та відсутність обставин, які його обтяжують, відшкодування заподіяної майнової шкоди, апеляційний суд доходить висновку про те, що покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням положень ст. 69 КК України, за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України буде достатнім для виправлення ОСОБА_13 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Зазначене покарання, на переконання колегії суддів, буде достатнім для виправлення ОСОБА_13 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Отже, слушними та обґрунтованими є посилання прокурора відносно того, що судом 1-ої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо неповнолітнього в частині призначення покарання в порушення вимог ч. 1 ст. 103 КК України судом враховано умови життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього.

Разом з цим, апеляційний суд не погоджує доводи прокурора відносно того, що призначена судом міра покарання призведе у разі вчинення неповнолітнім у період іспитового строку нового злочину до призначення покарання у виді позбавлення волі з реальним відбуванням покарання на строк не менше 5 років, оскільки наведене не є безумовною підставою для призначення менш суворого покарання.

Підсумовуючи все вищевикладене, колегія суддів доходить висновку про те, що обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_13 інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, його тяжкість та ступінь суспільної небезпечності, наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставини, що його обтяжує, викладена вище характеристика його особи, а також відсутність будь-яких претензій з боку потерпілої свідчать про те, що призначення йому покарання, передбаченого санкцією статті у виді позбавлення волі строком на 5 років в даному конкретному випадку є занадто суворим, натомість, останньому можливо призначити більш м`яке покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, а саме у виді позбавлення волі строком на 3 роки, яке буде достатньо для виправлення обвинуваченого ОСОБА_13 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відтак, апеляційний суд вважає, що оскаржуваний вирок суду 1-ої інстанції підлягає відповідній зміні, в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_13 покарання.

При цьому, колегія суддів погоджується висновками суду 1-ої інстанції, щодо можливості застосування до обвинуваченого ОСОБА_13 приписів ст.ст. 75, 76, 104 КК України, а саме звільнення від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитого строку, та покладання на нього відповідних обов`язків.

Відповідно до припису п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Підсумовуючи все вищевикладене, колегія суддів доходить висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_10 та відповідної зміни вироку суду, в частині призначення покарання, із мотивів, викладених апеляційним судом вище.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 414, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської обл. від 26.04.2024, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України - змінити, в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскарження в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4