ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 677/1227/22

Провадження № 11-кп/4820/575/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Хмельницькому апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Красилівського районного суду Хмельницької області від 30 липня 2024 року, у кримінальному провадженні № 0000058, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04 лютого 2021 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Акмала, Республіки Казахстан, громадянина України, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу статті 89 КК України не судимого, визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 307КК України, та

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 30 липня 2024 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.307 КК України та призначено йому покарання: - за ч.1 ст. 307 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

- за ч.2 ст.307 КК України - 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності.

В силу ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_6 призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29.03.2022 року по 15.08.2022 рік включно.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту затримання ОСОБА_6

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати у сумі 3775 грн. 64 коп. за проведення судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів (згідно висновків від 30.08.2021 року № СЕ-19/123-21/6586-НЗПРАП у сумі 686 гривень 48 коп.; від 31.01.2022 року № СЕ-19/123-22/863-НЗПРАП у сумі 1029 гривень 72 коп.; від 08.02.2022 року № СЕ-19/123-22/1169-НЗПРАП у сумі 686 гривень 48 коп.; від 29.04.2022 року № СЕ-19/123-22/2995-НЗПРАП у сумі 1372 гривень 96 коп.).

Питання щодо речових доказів вирішено у порядку статті 100 КПК України.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_6 , порушуючи правовий режим обігу психотропних речовин в Україні, а саме вимоги ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів та зловживанню ними» та ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», відповідно до якої діяльність з обігу психотропних речовин, обіг яких обмежено, включених до таблиці ІІ списку № 2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», на території України без передбаченого Законом дозволу забороняється, достовірно знаючи, що амфетамін є психотропною речовиною, обіг якої обмежено та маючи корисливий мотив, направлений на незаконний збут амфетаміну, тобто усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи їх настання, незаконно придбав, незаконно зберігав, та незаконно збував психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін.

Так, ОСОБА_6 01.08.2021 близько 20 год. 02 хв., в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, за місцем свого проживання в АДРЕСА_2 , від особи під зміненими анкетними даними ОСОБА_8 отримав грошові кошти в сумі 400 грн., як оплату за психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін.

В подальшому, ОСОБА_6 при невстановлених обставинах (дата, місце, час, спосіб), але не пізніше 12 серпня 2021 року, незаконно придбав з метою подальшого незаконного збуту в невстановленої слідством особи, порошкоподібну речовину світло-коричневого кольору, загальною масою 0,3063 г, що містить у своєму складі психотропну речовину обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,165 г, яку помістив у згорток із фольги, далі у пачку з під сигарет «STRONG», та зберігав при собі з метою подальшого збуту, в подальшому вказану пачку з під сигарет із згортком в середині розмістив на ґрунті неподалік дорожнього знаку початку населеного пункту «Великі Орлинці», Хмельницького району, Хмельницької області, у вигляді так званої «закладки» з метою збуту.

Далі, 12.08.2021 близько 15 год. 08 хв. ОСОБА_6 під час телефонної розмови вказав особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_8 місце розміщення так званої «закладки» із психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетамін, а саме на ґрунті неподалік дорожнього знаку початку населеного пункту «Великі Орлинці», Хмельницького району, Хмельницької області, у пачці з під сигарет «STRONG», яку того ж дня вилучено та яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,165 г, досягнувши при цьому раніше поставленої мети, а саме незаконного збуту психотропних речовин.

Крім того, ОСОБА_6 , продовжуючи свою злочинну діяльність, при невстановлених обставинах (дата, місце, час, спосіб), але не пізніше 12 січня 2022 року, незаконно, повторно придбав з метою подальшого незаконного збуту в невстановленої слідством особи, порошкоподібну речовину світло-жовтого кольору, масою 0,274 г, та 0,296 г, загальною масою 0,57 г, що містить у своєму складі психотропну речовину обіг якої обмежено амфетамін, масою АДРЕСА_3 , яку незаконно зберігав, з метою подальшого незаконного збуту, за місцем проживання в АДРЕСА_4 , до 15 год. 35 хв., 12.01.2022 р.

В подальшому, 12.01.2022 близько 15 год. 34 хв., ОСОБА_6 перебуваючи в автомобілі марки ВАЗ моделі 21103, 2002 року випуску, зеленого кольору, з номерним знаком НОМЕР_1 , знаходячись неподалік домоволодіння по АДРЕСА_4 , в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, отримав від особи під зміненими анкетними даними ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 800 грн., як оплату за психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Після чого, близько 15 год. 35 хв., ОСОБА_9 за вказівкою ОСОБА_6 , за місцем свого проживання в АДРЕСА_4 передав ОСОБА_8 два згортки із речовиною, не будучи обізнаним про їх вміст, які попередньо там залишив ОСОБА_6 . Таким чином, ОСОБА_6 умисно, незаконно, повторно, збув порошкоподібну речовину світло-жовтого кольору, загальною масою 0,57 г, що містить у своєму складі психотропну речовину обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою 0,278136 г, яка знаходилась у двох згортках фольги, досягнувши при цьому раніше поставленої мети, а саме незаконного збуту психотропних речовин, вчиненого повторно.

Окрім цього, ОСОБА_6 , продовжуючи свою злочинну діяльність, при невстановлених обставинах (дата, місце, час, спосіб), але не пізніше 20 січня 2022 року, незаконно, повторно придбав з метою подальшого незаконного збуту в невстановленої слідством особи, порошкоподібну речовину білого кольору, загальною масою 0,296 г, що містить у своєму складі психотропну речовину обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,097088 г, яку незаконно зберігав з метою подальшого незаконного збуту у невстановленому в ході досудового розслідування місці до 12 год. 46 хв. 20.01.2022 р.

В подальшому, 20.01.2022 близько 12 год. 46 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в автомобілі марки ВАЗ моделі 21103, 2002 року випуску, зеленого кольору, з номерним знаком НОМЕР_1 , знаходячись неподалік домоволодіння по АДРЕСА_2 , в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, отримавши від особи під зміненими анкетними даними ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 700 грн., шляхом особистої передачі з рук у руки, умисно, повторно, незаконно, збув порошкоподібну речовину білого кольору, загальною масою 0,296 г, що містить у своєму складі психотропну речовину обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,097088 г, яка знаходилась у згортку фольги, досягнувши при цьому раніше поставленої мети, а саме незаконного збуту психотропних речовин, вчиненого повторно.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, у березні 2022 року ОСОБА_6 у невстановленої особи при невстановлених обставинах (дата, місце, час) але не пізніше 29.03.2022 здійснив незаконне придбання психотропної речовини амфетамін загальною масою 0,027262 г., особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу загальною масою 4,6 г, та особливо небезпечного наркотичного засобу екстракту канабісу загальною масою 1,566 г, які незаконно зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 з метою подальшого збуту.

29.03.2022 в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено: речовину рослинного походження, зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить: 4,36 г, 0,24 г, нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу екстракту канабісу. Маса екстракту канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 1,566 г.

На поверхні електронних ваг, виявлено нашарування психотропної речовини амфетаміну, обіг якої обмежено масою 0,000126 г, та два фрагменти фольги з речовиною білого кольору загальною масою 0,106 г, яка місить у своєму складі 0,027136 г амфетаміну, які ОСОБА_6 зберігав за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_2 до 29.03.2022 з метою подальшого збуту.

Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, канабіс та екстракт канабісу (Таблиця I Список № 1) віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 р., амфетамін (Таблиця ІІ Список № 2) віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із рішенням суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Красилівського районного суду Хмельницької області від 30.07.2024 року змінити, звільнивши ОСОБА_6 від покарання з випробуванням, на підставі ст.69 та ст.75 КК України.

Також просить заставу у розмірі 78000 гривень та речові докази: ноутбук марки «DELL», серійний номер № НОМЕР_2 , чорного кольору із кришкою сірого кольору, та зарядним пристроєм, мобільний телефон марки «SAMSUNG GALAXI A 02», чорного кольору, ІМЕІ № НОМЕР_3 , ІМЕІ № НОМЕР_4 , із сім-картою № НОМЕР_5 , у чохлі синього кольору повернути заставодавцю та власниці майна ОСОБА_10 .

Обґрунтовуючи такі вимоги апеляційної скарги що призначеного покарання зазначає, що винесений вирок є надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.

Звертає увагу, що розмір шкоди спричиненої суспільним інтересам відсутній, загальна маса вилучених психотропних речовин є дуже незначною, а саме: 0.165, 0.278, 0.097 грам амфетаміну і 1.566 грам екстракту канабісу. Крім цього, важливим моментом в протиправній діяльності ОСОБА_6 є те, що інших епізодів вчинення кримінальних правопорушень, окрім тих, які були ним вчинені під контролем поліції за ініціативою «закупника» ОСОБА_8 немає.

Судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги такі пом`якшуючі покарання обставини як щире каяття та вчинення кримінальних правопорушень внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, а саме наявність на утриманні дитини-інваліда І групи, яка потребує довічного стороннього догляду. ОСОБА_6 доглядає за домашнім господарством та з цих доходів живе його сім`я та на ці кошти проходить постійне лікування сина дружини обвинуваченого, в тому числі і лікарнях м. Києва.

Саме через збіг таких тяжких сімейних обставин ОСОБА_6 став на шлях скоєння злочину, маючи на меті заробити додаткових грошей для сім`ї, в чому він щиро кається.

Враховуючи наведені пом`якшуючі обставини: визнання вини, щире каяття, відсутність шкоди спричиненої суспільним інтересам, вчинення кримінальних правопорушень внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, наявність у обвинуваченого тяжкої хвороби, а саме туберкульозу, що істотно знижують ступінь суспільної небезпеки ОСОБА_6 , а тому наявні підстави для зміни вироку та призначення обвинуваченому покарання з урахуванням положень, передбачених ст.69 та ст.75 КК України.

Також захисник вказує, що судом першої інстанції не вирішено питання застави, яку слід повернути заставодавцю.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційної скарги, просили їх задовольнити у повному обсязі, посилаючись на наявність обставин, які пом`якшують покарання, відповідно до статті 66 КК України, а саме: визнання вини, щире каяття, відсутність шкоди спричиненої суспільним інтересам, вчинення кримінальних правопорушень внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, наявність у обвинуваченого тяжкої хвороби, що істотно знижують ступінь суспільної небезпеки.

Захисник показав, що обвинувачений виховує сина своєї дружини фактично з двох років, у 2019 році у сина виявили захворювання нирок, сім`я має господарство, три корови, свині, кури, за якими доглядає обвинувачений, з цього живуть та лікують сина. Наполягав, що на підтвердження щирого каяття свідчить також та обставина, що обвинувачений розповів у кого купив психотропну речовину, слідству це відомо, матеріали щодо цієї особи виділено в окреме провадження. Речові докази в ході обшуку вилучили за місцем проживання ОСОБА_10 , там фактично проживає і обвинувачений. Доказів на підтвердження належності вилученого майна саме ОСОБА_10 він не має, а також про внесення саме нею застави.

Обвинувачений також показав, що туберкульоз у нього виявили при затриманні за цим провадженням, про що є дані у матеріалах справи.

Прокурор частково підтримала доводи апеляційної скарги, в частині можливості застосування вимог статті 69 КК України, вважає призначене покарання 6 років позбавлення волі суворим, вважає, що у суду першої інстанції були підстави застосувати ст.69 КК України при наявності пом`якшуючих обставин: щире каяття та вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких сімейних обставин.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Відповідно до частини 1 статті 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі статтею 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог частин 1, 2 статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів, дав належну юридичну оцінку його діям і у відповідності з вимогами норм Кримінального кодексу України правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст.307 КК України, як незаконне виготовлення з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини (за першим епізодом), а також за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне виготовлення з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини, що вчинені повторно, а також за попередньою групою осіб (за другим четвертим епізодами).

Такий висновок суду підтверджується сукупністю узгоджених між собою належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, зібраних у встановленому законом порядку і досліджених судом з достатньою повнотою, яким також була надана належна правова оцінка.

Водночас 16 серпня 2024 року набув чинності Закон України від 21 грудня 2023 року 3528-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо державного регулювання обігу рослин роду коноплі (Cannabis) для використання у навчальних цілях, освітній, науковій та науково-технічній діяльності, виробництва наркотичних засобів, психотропних речовин та лікарських засобів з метою розширення доступу пацієнтів до необхідного лікування».

Положеннями вказаного Закону внесено зміни до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770. Зокрема, канабіс, смола канабісу, екстракти і настойки канабісу виключено зі списку особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, та включено до списку № 1 (наркотичні засоби та рослини, обіг яких обмежено) таблиці ІІ згаданого вище Переліку.

Так, дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу та психотропної речовини, вчинені повторно за епізодом злочинної діяльності у березні 2022 року, при цьому в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 виявлено та вилучено, у тому числі, речовини рослинного походження, які згідно проведеної експертизи, є особливо небезпечним засобом канабісом, маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 4,36 г.; на поверхнях предметів, що знаходились у сейф пакетах № 7382673, наявні нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу, маса екстракту канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 1,566 г.)

Положеннями ч. 2 ст. 404 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне в порядку ч. 2 ст. 404 КПК змінити вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 , виключити з мотивувальної частини указаного судового рішення вказівку про те, що канабіс та екстракт канабісу є особливо небезпечним наркотичним засобом.

При цьому, на переконання колегії суддів, з огляду на зазначені вище обставини, наведене не впливає на правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за цим епізодом за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропної речовини, вчинене повторно.

Таким чином, оскільки висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за частинами 1 та 2 статті 307 КК України, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому, відповідно до положень частини 1 статті 404 КПК України, фактичні обставини вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, доведеність вини й кваліфікація злочинних дій в апеляційному порядку не перевіряються.

У поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 оскаржує рішення суду в частині призначеного обвинуваченому покарання, оскільки вважає його занадто суворим і несправедливим та вважає, що його виправлення та перевиховання можливе і без реального відбування покарання, що існують підстави для призначення покарання з застосуванням вимог статей 69, 75, 76 КК України.

Колегія суддів вважає слушними апеляційні доводи про наявність обставин для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, тобто для застосування ч.1 ст.69 КК України.

Згідно зі статтею 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до положень статті 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому, посилаючись на статті 65, 66 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є тяжкими, дані про особу винного, який раніше засуджувався за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і суд вже звільняв його на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, оскільки він знову вчинив злочин, тому суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. ст. 69, 75 КК України та вважав за доцільне призначити йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 1 та ч.2 ст. 307 КК України.

Колегія суддів не може повністю погодитися з висновками суду першої інстанції.

У ст. 89 КК України встановлено диференційовані строки погашення судимості залежно від виду і строку покарання, яке відбуте винним, а також від категорії кримінального правопорушення, до якого відноситься вчинене особою кримінальне правопорушеннята передбачено погашення судимості перебігом певного строку з дня відбуття особою основного і додаткового покарання. Тривалість цих строків залежить від виду покарання або від категорії злочинів у їх класифікації за тяжкістю.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 в порядку статті 89 КК України є не судимим, тобто на підставі положень статті 89 КК України судимість за попереднім вироком була погашена, і він вважалася таким, що не має судимості.

Верховний Суд у постанові від 27 вересня 2018 року, справа № 647/1831/15-к, провадження № 51-336 км 17, зазначив, що припинення судимості анулює всі кримінально-правові й загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості під час вирішення будь-яких питань, у тому числі й для характеристики особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості та є неприпустимим. Отже, посилання у вироку суду під час призначення засудженому покарання на те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного умисного злочину, неприпустиме, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що засуджений є особою, яка відповідно до ст. 89 КК України не має судимості.

З огляду на зазначене, враховуючи, що на момент вчинення ОСОБА_6 злочинів за цим вироком його судимість за попереднім вироком була погашена, і він вважається таким, що не має судимості, врахування судом першої інстанції при призначенні йому покарання як дані про особу винного його попередні судимості, що він раніше засуджувався за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і суд вже звільняв його на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням, є неприпустимим.

Крім того, суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 - визнання ним вини, однак відхилив доводи прокурора та сторони захисту про наявність також обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого - активне сприяння розкриттю злочину, на обґрунтування зазначивши, що справа надійшла на розгляд до суду 05.10.2022 року, досудове розслідування розпочате 04.02.2021 року, до 30.07.2024 року обвинувачений свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнавав.

Згідно вимог п.1 ч.1, ч.2 ст.66 КК України при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. При призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

З урахуванням наведеного, висновки суду щодо визнання обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 - визнання ним вини є суперечливими.

Призначення покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Норми закону України про кримінальну відповідальність наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема, у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі статтею 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у розумінні статті 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК України надається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті статті 414 КПК України слід розуміти сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент ухвалення такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання, з огляду на мету та засади його призначення.

Згідно з усталеною практикою Верховного Суду, термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної або касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Конституційний Суд України у Рішенні № 15-рп/2004 від 02.11.2004 зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Отже, колегія суддів вважає слушними доводи захисту щодо надмірної суворості призначеного обвинуваченому покарання та наявності підстав для застосування статті 69 КК України з огляду на наступне.

За змістом частини 1 статті 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім передбачених у законі випадках, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної у справі № 629/2739/18 від 03.02.2021, частина 1 статті 69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Тобто такі обставини або сукупність обставин мають одночасно відповідати двом умовам: вони визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Як судом першої, так і апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_6 перебуває у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_10 , син дружини, 1997 року народження, є особою з 1 групою інвалідності, з 12.12.2019 знаходиться на діалізі, у зв`язку з чим сім`я знаходиться у скрутному матеріальному становищі, оскільки на лікування сина потрібні кошти, як зазначив обвинувачений, саме ця обставина спонукала його до скоєння цих корисливих злочинів, з метою отримати кошти на лікування сина дружини, якого він виховує з дитинства.

Крім того, сторона захисту наполягала, що на підтвердження щирого каяття та активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення свідчить також та обставина, що обвинувачений розповів у кого купив психотропну речовину, слідству це відомо, матеріали щодо цієї особи виділено в окреме провадження. Цю обставину не спростовано прокурором, на підтвердження матеріали провадження місять процесуальні документи, крім того, прокурор під час судового розгляду просив визнати обставинами, що пом`якшують покарання активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких сімейних обставин.

При цьому обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Однак суд першої інстанції не в повній мірі взяв наведене до уваги при призначенні обвинуваченому покарання, не врахував стан здоров`я обвинуваченого, у якого виявили туберкульоз, позитивну характеристику за місцем проживання, а також, що в порядку статті 89 КК України він є не судимим, тим самим порушивши принципи індивідуалізації, співмірності та справедливості покарання.

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

У пункті 113 рішення ЄСПЛ в справі "Коваль проти України" від 19.10.2006 суд наголосив, що "основна мета статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод у рамках кримінального провадження забезпечити справедливий розгляд справи судом, який встановить обґрунтованість будь - якого кримінального обвинувачення".

У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23 грудня 2005 року № 12, щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася. Щире каяття характерне тим, що воно засновано на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через дійсне, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, осуд своєї злочинної поведінки і готовність нести кримінальну відповідальність.

Активне сприяння розкриттю злочину здійснюється добровільно у будь-якій формі: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів, надання доказів, іншої інформації про свою злочинну діяльність та/або таку діяльність інших осіб. Таке сприяння має бути активним, тобто певною мірою ініціативним та енергійним.

Відповідно до приписів пункту 2 частини 1 статті 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відтак, на переконання апеляційного суду, з урахуванням наведених вище обставини в їх сукупності та з огляду на те, що обраний захід примусу має найбільш сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства, і така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності, в цьому кримінальному провадженні існує достатньо підстав для зміни оскаржуваного вироку суду з пом`якшенням призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, визнавши обставинами, що пом`якшують покарання те, що обвинувачений щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочинів та вчинив кримінальні правопорушення внаслідок збігу тяжких сімейних обставин.

За таких обставин, колегія суддів вважає можливим призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкціях ч.1 та ч.2 ст.307 КК України, застосувавши положення частини 1 статті 69 КК України, оскільки наявні декілька обставин, що пом`якшують покарання, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину (відповідно до кваліфікації кримінальних правопорушень за статтею 12 КК України, є тяжкими злочинами), обставин його вчинення, відомостей про особу обвинуваченого, який в порядку статті 89 КК України не судимий, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, має міцні соціальні зв`язки, стан його здоров`я, має на утриманні сина дружини ОСОБА_11 1997 року народження, який є особою з інвалідністю 1 групи та потребує постійного догляду, обставин, які обтяжують покарання, не встановлено.

Враховуючи зазначені вище обставини та практику Європейського суду з прав людини, колегія суддів дійшла висновку про необхідність змінити вирок Красилівського районного суду Хмельницької області від 30 липня 2024 року в частині призначеного покарання, призначити ОСОБА_6 покарання за частинами 1 та 2 статті 307 КК України, із застосуванням вимог частини 1 статті 69 КК України, а саме у виді 3 та 4 років позбавлення волі відповідно, застосувавши при призначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги про можливість застосування при призначенні покарання ОСОБА_6 положень, передбачених ст. 75 КК України, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно з положеннями ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Виправлення, як мета покарання - це той наслідок, який прагне досягнути держава передбаченими законом заходами примусу. Виправлення засудженого - це ті певні зміни в його особистості, які утримують його в подальшому від вчинення нових злочинів. З моральної точки зору виправлення засудженого і є кінцевою метою покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.

При призначені покарання суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, враховуючи обставини справи, характер діяння, кількість епізодів злочинної діяльності і спосіб їх вчинення, підвищений ступінь суспільної небезпеки вчиненого, оскільки розповсюдження зазначених психотропних речовин потенційно становило значну небезпеку здоров`ю інших осіб.

Наявність зазначених вище пом`якшуючих обставин, а також дані щодо особи ОСОБА_6 , на які є посилання у апеляційній скарзі захисник обвинуваченого, були враховані судом першої інстанції при призначені покарання із застосуванням положень ч.1 ст.69 КК України та їм була дана належна оцінка, проте вони не дають суду достатніх підстав вважати, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання та, що цілі покарання в цьому випадку можуть бути досягненні шляхом застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання.

Захисник обвинуваченого в апеляційній скарзі, мотивуючи можливість виправлення ОСОБА_6 та перевиховання без відбування покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням щодо нього положень ст. 75 КК України, посилається на ті ж обставини, які були враховані судом при призначені більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Також колегія суддів звертає увагу, що врахування одних і тих же обставини як таких, що дають підстави для одночасного застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України і призначення покарання нижчого від найнижчої межі санкції статті, так і положень ст. 75 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням є недостатнім. Одночасне застосування двох різних інститутів, пов`язаних із пом`якшенням покарання та звільненням особи від його відбування за вчинення тяжкого злочину, повинно мати для цього достатні та вагомі підстави, яких колегія суддів не вбачає.

Крім цього, судом враховано, що поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин набувають усе більших масштабів і стає серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, завдає великої шкоди здоров`ю, благополуччя людей та генофонду нації.

Колегія суддів вважає, що тяжкість вчинених злочинів, зокрема, кількість епізодів злочинної діяльності за ч.1 та ч. 2 ст. 307 КК України, дані про особу винного, дають підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченого лише при умові реального відбування покарання та відсутність підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про неможливість досягти мети виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, в апеляційній скарзі не наведено обставин, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та стали би підставою для його звільнення від відбування покарання з випробуванням згідно зі статтею 75 КК України.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для застосування до ОСОБА_6 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Стосовно апеляційних вимог про повернення ОСОБА_10 ноутбуку марки «DELL», серійний номер № 3, мобільного телефону марки «SAMSUNG GALAXI A 02», на які накладено арешт ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 31.03.2022 року, то колегія суддів вважає ці доводи не обґрунтованими та не підлягаючими задоволенню, оскільки в матеріалах провадження відсутні докази на підтвердження належності цього майна саме ОСОБА_10 , не надано таких доказів і під час апеляційного розгляду.

Відповідно до вимог частини 12 статті 100 КПК України спір про належність речей, що підлягають поверненню, вирішується у порядку цивільного судочинства. У такому випадку річ зберігається до набрання рішенням суду законної сили.

Таким чином, ОСОБА_10 не позбавлена можливості повернення речей у порядку цивільного судочинства.

Доводи про повернення застави в розмірі 78000 гривень заставодавцю - ОСОБА_10 також не підлягають задоволенню, оскільки ОСОБА_10 не надано документів на підтвердження внесення саме нею застави, при цьому заставодавець має право звернутися з відповідною заявою до суду першої інстанції, долучивши на обґрунтування своїх вимог документи.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги захисника в частині безпідставного не застосування судом вимог ч.1 ст.69 КК України та можливість її задоволення в цій частині, в іншій частині апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Красилівського районного суду Хмельницької області від 30 липня 2024 року стосовно ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання:

- за ч.1 ст.307 КК України із застосуванням вимог ч.1 ст.69 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням вимог ч.1 ст.69 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень призначити ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

В порядку частини 2 статті 404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про те, що канабіс та екстракт канабіса є особливо небезпечним наркотичним засобом.

В іншій частині вирок Красилівського районного суду Хмельницької області від 30 липня 2024 року залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3