Дата документу 10.04.2024 Справа № 332/2771/23
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 332/2771/23 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/344/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 5 ст. 407 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2024 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ( в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника адвоката ОСОБА_8 (зі змінами) на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 14 липня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Юргамиш, Юргамишського району, станція села Челбасська Канівського району, Краснодарського краю рф, маючий середню спеціальну освіту, військовослужбовець військової служби за мобілізацією, водій третього стрілецького відділення другого стрілецького взводу третьої стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «старший солдат», не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не маючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, та йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 6 місяців арешту з відбуванням на гауптвахті.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного приведення вироку до виконання.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, за наступних обставин.

1 липня 2022 року, ОСОБА_7 , проходячи військову службу за мобілізацією у військовій частині НОМЕР_1 , на посаді водія 3-го стрілецького відділення 2-го стрілецького взводу 3-ої стрілецької роти, у військовому званні «старший солдат», діючи в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з метою тимчасового ухилення від проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_1 , нез`явлення вчасно з лікувального закладу без поважних причин до місця дислокації вказаного військового підрозділу, який дислокувався у АДРЕСА_2 , після виписки з лікувального закладу - військової частини НОМЕР_2 , розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , після чого свої службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, заходів для повернення до місця несення служби не приймав, про своє місцезнаходження командування і в органи військового управління не повідомляв та до 7 вересня 2022 року перебував поза межами військової частини.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що 8 червня 2022 року після завершення стаціонарного лікування він пішов додому, оскільки під час лікування його командир сказав, що «після лікування йди додому та очікуй на дзвінок».

Крім того, військова частина, де він дійсно проходив службу військова частина НОМЕР_3 , а у в/ч НОМЕР_1 він службу ніколи не проходив.

Під час перебування на службі у військовій частині він перебував на посаді водія, проте його з якихось причин направили до військової частини НОМЕР_1 , де командир наказав йому чекати, оскільки не знав, що робити з ним через його стан здоров`я. Потім командир повідомив, що через його стан здоров`я нічого доручити йому виконувати не може.

Вважає, що в такому випадку виключається та обставина, що він передбачав настання суспільно небезпечних наслідків, бажав їх настання та діяв з метою ухилення від проходження військової служби.

Навпаки, він діяв з метою не нашкодити своїм станом здоров`я військовій службі, оскільки після виписки з лікарні не міг нормально підняти автомат, бігти та стрибати.

Саме тому, у зв`язку з поганим станом здоров`я його не було направлено на виконання завдання, про що свідчать записи у виписному епікризі щодо обмеження фізичних навантажень, уникнення переохолодження, прийому ліків, корсетування поперекової ділянки тощо.

Вважає, що після проходження стаціонарного лікування його необхідно було направити на ВЛК для з`ясування можливості подальшого проходження військової служби, а вже після цього вирішувати питання щодо подальшого проходження ним військової служби. Необхідність проходження ВЛК підтверджується копією довідки МСЕК від 19 червня 2023 року.

Однак незрозуміло, чому майже через рік після виписки військова частина вирішила направити його на МСЕК, якою було визнано, що він обмежено придатний до військової служби, тобто непридатний до проходження військової служби в тих умовах, у яких до лікування проходив службу.

Вважає, що з огляду на такі обставини в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 407 КК України, адже всі обставини свідчать про те, що він не міг за станом здоров`я продовжувати проходити військову службу, а його необхідно було одразу після виписки направити на МСЕК, після чого направити його на посаду або місце служби, де б він міг проходити військову службу з урахуванням стану здоров`я.

Просить вирок скасувати та виправдати його за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.

В первісно поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважав вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

Просив вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 407 КК України покарання зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від його відбування з випробуванням з мінімальним іспитовим строком.

21 лютого 2024 року від захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 на адресу апеляційного суду надійшла змінена апеляційна скарга, в якій він вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції порушив вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки не встановив усі обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені у ст. 91 КПК України.

Так, ОСОБА_7 проходив військову службу у в/ч НОМЕР_4 , а не у в/ч НОМЕР_1 , що є істотною обставиною по справі, оскільки повідомлення про кримінальне правопорушення було подане командиром в/ч НОМЕР_5 .

Крім того, стороною обвинувачення було в один день повідомлено про підозру ОСОБА_7 , проведено ВЛК, допитано ОСОБА_7 та завершено досудове розслідування, тобто було порушено право на захист, на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, на отримання консультації, на користування послугами захисника.

Звертає увагу, що 19 травня 2023 року ОСОБА_7 було направлено на ВЛК, після проходження якої видано довідку, яку було оскаржено стороною захисту.

ОСОБА_7 проходив військову службу, але у зв`язку з погіршенням стану здоров`я перебував на стаціонарному лікуванні з 30 травня 2022 року по 8 червня 2022 року, після виписки йому було надано відповідні медичні рекомендації.

Після завершення стаціонарного лікування ОСОБА_7 пішов додому, оскільки під час самого лікування його командир сказав, що «після лікування йди додому та очікуй на дзвінок», оскільки у нього не відновився стан здоров`я.

ОСОБА_7 необхідно було пройти ВЛК, однак направлення було видано лише 19 травня 2023 року, тобто майже через рік, будь-яких відомостей на підтвердження фактів симуляції захворювань чи повідомлення ним неправдивих відомостей про погіршення стану здоров`я стороною обвинувачення надано не було.

Також відсутні відомості, що ОСОБА_7 взагалі розшукувався правоохоронними органами у зв`язку із нез`явленням вчасно на службу в умовах воєнного стану.

Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

У судовому засіданні апеляційного суду захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 підтримав свою змінену апеляційну скаргу та просив призначити новий розгляд у зв`язку з порушенням судом першої інстанції вимог ч. 3 ст. 349 КПК України. Вважає, що кримінальне провадження було розглянуто в спрощеному порядку, але не усунуто суперечності в номерах військових частин, не враховано стан здоров`я обвинуваченого, не з`ясовано, чи міг він взагалі служити, не враховано, що йому взагалі сказали сидіти вдома.

Обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні апеляційного суду просив призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції, зазначив, що одразу пішов добровольцем, думав, що його візьмуть водієм, але його одразу направили в окопи, де він за станом здоров`я не зміг проходити службу.

Прокурор у судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вважав, що справу розглянули в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, обвинувачений свою провину визнав повністю, і враховуючи це та стан здоров`я обвинуваченого, йому було призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а змінена апеляційна скарга його захисника підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

З огляду на ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону віднесені порушення цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

При вивченні матеріалів кримінального провадження та перевірці доводів апеляційної скарги прокурора колегією суддів було встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду провадження було істотно порушено вимоги ст. 349 КПК України.

Так, відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого ст. 381 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у ході судового розгляду суд обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого.

Досліджуючи докази, суд виходив з того, що обвинувачений вину у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України визнав повністю, згоден з обсягом пред`явленого йому обвинувачення і кваліфікацією вчиненого ним злочину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення та своїми показами підтвердив факт його вчинення.

Як зазначив суд у мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 свою вину визнав та пояснив, що він був направлений на лікування, 1 липня 2022 року він повинен був повернутися до військової частини, проте не зробив цього та до 7 вересня 2022 року перебував поза межами військової частини.

Однак судом у вироку належним чином не наведено пояснення обвинуваченого, які він надавав у судовому засіданні, оскільки, як випливає з технічного запису судового засідання від 13 липня 2023 року, він хоча формально визнав свою вину у скоєнні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, проте зазначив наступне.

Так, ОСОБА_7 пояснив, що він добровільно пішов у військомат, і вже на п`ятий день опинився на передовій. Коли він застрибнув до окопу, в нього заболіла спина, тому його звідти витягували. Після закінчення лікування командування повідомило йому, щоб він сидів вдома, але потім викликали в прокуратуру та провели ВЛК, сказали й надалі сидіти вдома, що він і робив. Коли принесли повістку, він одразу з`явився за повісткою. На уточнююче запитання прокурора щодо причин, з яких ОСОБА_7 на теперішній час не повернувся на службу, останній пояснив, що він не може, оскільки через 15-20 хвилин він падає, у нього хвора спина. На запитання прокурора, чому ОСОБА_7 не зв`язався з командуванням після того, як його зобов`язали з`явитись до ДБР, обвинувачений пояснив, що у нього зламався мобільний телефон та зникли усі номери телефонів, тому він не знав, куди йому дзвонити. Додатково ОСОБА_7 повідомив, що він знаходився на домашньому арешті та чекав, коли його викличуть в ТЦК, з дому нікуди не виходив.

Тобто з пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 , зафіксованих на технічному носії, вбачається, що він чекав удома, коли йому подзвонять, а після лікування до військової частини не повернувся лише тому, що у нього боліла спина, обов`язок повернутися до військової частини йому не роз`яснили, більше того, сказали сидіти та чекати вдома, оскільки не знали, до якої саме військової частини його в подальшому направити.

Ні у прокурора, ні у суду запитань до обвинуваченого з огляду на такий зміст його пояснень не виникло.

За таких обставин суд першої інстанції був зобов`язаний дослідити всі докази, якими орган досудового розслідування обґрунтував висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненому злочині.

Частиною 1 ст. 415 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджають чи можуть перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Статтею 7 КПК України передбачені загальні засади кримінального провадження, зокрема те, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадку, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок, як постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, не може бути визнаний законним та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що відповідає вимогам ст.ст. 409, 412, 415 КПК України.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевірити усі докази кримінального провадження, з належною їх мотивацією, в тому числі, взяти до уваги інші доводи, які зазначалися в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.

Відповідно до ст. 415 КПК України, при скасуванні ухвали суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора щодо врахування даних про особу обвинуваченої та призначення їй покарання підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Вирішуючи у відповідності до ч. 1 ст. 197, ст. 331, п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України питання щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.

Оскільки у кримінальному провадженні обвинуваченому до набрання вироком суду законної сили запобіжний захід не обирався і на даний час відсутні підстави для його обрання, колегія суддів вважає за потрібне запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирати.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу (з урахуванням змін) захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 14 липня 2023 року відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4