Справа №: 148/1617/23
Провадження № 1-кп/148/50/24
В И Р О К

Іменем України

01 березня 2024 року Тульчинський районний суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

при секретареві ОСОБА_2

за участю прокурора ОСОБА_3

законного представника ОСОБА_4

захисника ОСОБА_5

інспектора ЮП ОСОБА_6

представник служби у справах дітей ОСОБА_7 , ОСОБА_8

представника потерпілої ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Тульчин кримінальне провадження внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000271 від 09.07.2023 року по обвинуваченню:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тульчин Вінницької області, українця, громадянина України, ліцеїста 9-А класу Тульчинського ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою Вінницької обласної ради, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 4 КК України,

В С Т А Н О В И В :

08.07.2023 о 04.35 годині ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у період дії воєнного стану в Україні, запровадженого Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022, продовженого згідно Закону про затвердження Указу Президента «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 3057-ІХ від 02.05.2023 (з 05.30 20.05.2023 року строком на 90 діб до 18.08.2023), перебуваючи біля магазину «АТБ», що розташований за адресою: м. Тульчин Вінницької області по вул. Леонтовича, 48А, на парко місці для велосипедів, що розташоване біля магазину, побачив самокат марки «EXPLORE» чорного кольору із золотистими вставками, що належить ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , жительці АДРЕСА_3 . Далі, ОСОБА_10 діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, скориставшись відсутністю власника, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, умисно, таємно викрав самокат марки «EXPLORE» чорного кольору із золотистими вставками, вартість якого становить 1002 гривні 77 копійок, після чого, ОСОБА_10 разом із викраденим самокатом пішов до місця свого проживання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де заховав викрадений ним самокат, тим самим, розпорядився викраденим на власний розсуд.

Будучи допитаним в якості обвинуваченого ОСОБА_10 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України визнав частково та пояснив, що дійсно 08.07.2023 о 04.35 годині перебуваючи біля магазину «АТБ», що розташований в м. Тульчин Вінницької області на парко місці для велосипедів, що розташоване біля магазину, побачив самокат чорного кольору із золотистими вставками, взяв даний самокат щоб покататись та пішов до місця свого проживання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де заховав його. 09.07.2023 року близько 15-16 годині дня працівники поліції зупинили обвинуваченого разом з самокатом біля заправки в м. Тульчині та запитали чий самокат на що обвинувачений спочатку повідомив, що це його самокат, а потім зізнався, що взяв його біля магазину АТБ. З приводу кваліфікації кримінального правопорушення не погоджується.

Вина ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується наступними доказами дослідженими у судовому засіданні, а саме:

- показами потерпілої ОСОБА_11 , яка у судовому засіданні пояснила, що 07.07.2023 разом з сином гуляли в м. Тульчині та вирішили зайти в магазин «АТБ», що розташований за адресою: м. Тульчин Вінницької області по вул. Леонтовича, 48А, при цьому на парко місці для велосипедів, що розташоване біля магазину, залишили самокат марки «EXPLORE» чорного кольору. Після виходу з магазину поспішили додому, оскільки там залишилася хвора дитина, а самокат забули забрати. 08.07.2023 року потерпіла звернулася до охорони магазину, щоб по камерам відеоспостерення подивитися хто забрав самокат, але останні повідомили, що будуть переглядати відеозаписи у присутності працівників поліції. Таким чином потерпіла звернулася з заявою до правоохоронних органів з приводу викрадення самокату. Також пояснила, що купувала даний самокат сину на день народження особисто, про що є відповідні чеки. Претензій ні матеріального ні морального характеру не має, самокат повернуто близько місяця після викрадення в задовільному стані.

- показами неповнолітнього свідка ОСОБА_12 , який у судовому засіданні в присутності матері ОСОБА_11 та представник служби у справах дітей ОСОБА_7 пояснив, що в літку разом з мамою гуляли в м. Тульчині та вирішили зайти в магазин «АТБ», що розташований в м. Тульчин, самокат чорного кольору залишив на парко місці для велосипедів, що розташоване біля магазину. Після виходу з магазину пішли додому, а самокат забули забрати. Через деякий час разом з мамою звернулася до охорони магазину, щоб по камерам відеоспостерення подивитися хто забрав самокат, але останні відмовили. Також пояснив, що самокат мама подарувала на день народження та після викрадення самокат повернули.

- показами свідка ОСОБА_13 , який у судовому засіданні пояснив, що знає обвинуваченого ОСОБА_10 з дня народження, який дуже хороший хлопець, ніколи скарг від сусідів на нього не надходило.

- показами неповнолітнього свідка ОСОБА_14 , який у судовому засіданні в присутності матері ОСОБА_15 та представник служби у справах дітей ОСОБА_7 пояснив, що в літку 2023 року у нічний час разом з обвинуваченим ОСОБА_10 гуляли в м. Тульчині та біля магазин «АТБ», що розташований в м. Тульчин побачили самокат чорного кольору з світлими вставками, який стояв на парко місці для велосипедів, що розташоване біля магазину. Покатавшись на даному самокатів поставили на місце. Потім обвинувачений зайшов в магазин, щоб придбати шоколадку, а коли вийшов то забрав самокат до себе додому в Нестерварку. На наступний день свідку зателефонували з поліції з приводу даного самокату.

Незважаючи на часткове визнання своєї вини, вина ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення також підтверджується наступними доказами дослідженими у судовому засіданні:

- витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000271 від 09.07.2023 року, згідно якого зареєстровано кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України за заявою потерпілої ОСОБА_11 ;

- постановою про зняття показань технічних приладів та технічних засобів що мають функцію відеозапису від 10.07.2023 року та протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 10.07.2023 року згідно яких отримано доступ до інформації, а саме відеозапису з відеокамер відео спостереження, які розташовані на приміщенні магазину АТБ, що розташований за адресою АДРЕСА_4 , в період з 08.07.2023 з 03:00 год. по 08.07.2023 08:00 год. з подальшою можливістю здійснення запису вказаного відео на оптичні носії інформації;

- протоколом огляду від 17.07.2023 року, згідно якого об`єктом огляду являється оптичний носій з маркуванням «DVD+R 16х», па якому, наявні відеозаписи із камери відео спостереження, яка розташована на приміщенні магазину АТБ, що розташований за адресою м. Тульчин, Вінницької області, вул. Леонтовича, 48А, щодо факту крадіжки самоката марки «EXPLORE» (відеозапис ch06-0207- 00000000 розмір 0,99 ГБ (1 071 917 260 байт), тривалість 02:58:46);

- постановою про речові докази від 17.07.2023 року, згідно якої оптичний носій (диск DVD-R) із відеозаписом з камери відео спостереження магазину «АТБ», що розташований у м. Тульчині, по вул. Леонтовича, 48А - визнано речовим доказом.

- дослідженим у судовому засіданні відеозапис із камери відео спостереження, яка розташована на приміщенні магазину АТБ, що розташований за адресою м. Тульчин, Вінницької області, вул. Леонтовича, 48А, на якому зафіксовано факт крадіжки самоката марки «EXPLORE» обвинуваченим ОСОБА_10 ;

- протоколом огляду від 09.07.2023 року з фото таблицею до нього, згідно якого оглянуто самокат марки «EXPLORE» чорного кольору, який добровільно видав ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

- постановою про речові докази від 10.07.2023 року, згідно якої самокат марки «EXPLORE» - визнано речовим доказом.

- протоколом пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 10.07.2023, згідно якого потерпіла ОСОБА_11 впізнала самокат на знімку № 3 за особливими характеристиками: чорний колір, золотисті вставки та типове заднє колесо;

- ухвалою Тульчинського районного суду Вінницької області №148/1294/23 від 12.07.2023 згідно якої накладено арешт на самокат марки «EXPLORE» та передано на зберігання потерпілій ОСОБА_11 ;

- висновком експерта за № 4289/23-21 від 12.07.2023 року, згідно якого: ринкова вартість наданого на дослідження трюкового самоката ТМ «Explore» серії «Mystique» чорного кольору станом на момент вчинення крадіжки 08.07.2023 складала 1002,77грн.;

-Актом здачі-приймання висновку експерта № 4289/23-21 від 12.07.2023 року, згідно якого загальна вартість експертизи становить 716,94 грн.

Не визнання своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, а саме за кваліфікуючою ознакою крадіжки - її вчинення в умовах воєнного стану (за ч. 4 ст. 185 КК України) ОСОБА_10 суд розцінює як намагання обвинуваченого уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин та відноситься до них критично, оскільки його вина повністю доведена доказами дослідженим у судовому засіданні, а саме показами потерпілої, свідків, та дослідженими документами та відеозаписами.

Щодо застосування ч. 4 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину в умовах воєнного або надзвичайного стану», суд виходить зі слідуючого.

Верховна Рада України 03 березня 2022 року прийняла Закон України № 2117-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» (далі - Закон № 2117-IX), яким внесла зміни до частини четвертої статей 185-187, 189 та 191 КК України однакового змісту: їх доповнено кваліфікуючою ознакою вчинення злочинів «в умовах воєнного або надзвичайного стану».

Із 07 березня 2022 року (після набрання чинності Законом № 2117-IX) вчинення крадіжки в умовах воєнного стану кваліфікується за ч. 4 ст. 185 КК України.

Вчинення крадіжки в умовах воєнного стану законодавець врахував як чинник, який суттєво підвищує суспільну небезпеку, будь-якої крадіжки, вчиненої в умовах воєнного стану, що обумовлює кваліфікацію вчиненого за відповідною частиною ст. 185 КК України.

В даному випадку крадіжка була вчинена в умовах воєнного стану, тобто в період дії воєнного стану на території України, і підстав для перекваліфікації дій на ч. 1 ст. 185 КК України, як того вимагає захисник обвинуваченого, адвокат ОСОБА_5 , немає, оскільки вчинення злочину в умовах воєнного стану як кваліфікуюча ознака не є тотожним поняттям до обставин вчинення злочину з використанням умов воєнного стану.

Вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану та з використанням умов воєнного стану по своїй суті є різними за кримінально правовим значенням поняттями. Оскільки норма закону України про кримінальну відповідальність (ч. 4 ст.185 КК України) передбачає саме ознаку «вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану», то кваліфікація дій як особливо кваліфікованого складу крадіжки є правильною.

Обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник, адвокат ОСОБА_16 піддавши сумніву правильність кваліфікації діянь, інкримінованих за ч. 4 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою вчинення злочину «в умовах воєнного стану» та сформовану на цій основі сталу судову практику, фактично не погоджується з рішенням законодавця про посилення кримінальної відповідальності, де передбачений у санкції ч. 4 ст. 185 КК України вид і розмір основного покарання, сприйняли як такий, що призводить до порушення принципу індивідуалізації покарання. При цьому захисник, адвокат ОСОБА_16 наводить лише статистику та власну оцінку призначених судами покарань, як занадто жорстоких.

Суд не погоджується з означеними аргументами, оскільки захисник обвинуваченого, посилаючись на очевидну, на його думку, суворість покарання встановленого в санкції кримінально правової норми за вчинення діяння, що містить особливо кваліфікований склад крадіжки (в умовах воєнного стану), безпідставно ототожнює диференціацію кримінальної відповідальності, здійснення якої належить до виключних повноважень законодавця, і її індивідуалізацію судом за обтяжуючою обставиною «вчинення злочину з використанням умов воєнного стану» (п. 11 ч. 1 ст. 67 КК України), внаслідок чого фактично пропонує втрутитися у сферу виключної компетенції законодавця шляхом відступу від імперативних приписів закону і фактичного створити нову норму закону про кримінальну відповідальність, що перебуває поза межами повноважень Суду, та знівелювати мету, якої прагнув законодавець за Законом № 2117-IX, виклавши диспозицію ч. 4 ст.185 КК України у відповідній редакції.

Згідно зі ст. 6 Конституції України державна влада в Україні поділяється на законодавчу, виконавчу та судову. Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України.

Приймати закони в Україні повноважна тільки Верховна Рада України, що передбачено п. 3 ч. 1 ст. 85 Конституції України. Натомість відповідно до ст. 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» завданням суду є здійснення правосуддя.

Таким чином, суд шляхом здійснення правосуддя лише застосовує норми закону, однак не може перебирати на себе функції законодавчого органу та своїми рішеннями відступати від правових норм чи змінювати їх.

Також суд зазначає, що за вирішенням питання про застосування ч. 4 ст. 185 КК України колегія суддів Першої судової палати ККС зверталася до Великої Палати Верховного Суду і ухвалою від 25 травня 2023 року (провадження № 13-27 кс 23) Велика Палата повернула це провадження для подальшого розгляду до ККС, не вбачаючи виключної правової проблеми, потреби відступу від попередніх висновків та від сформованої Судом практики.

Таким чином суд доходить висновку, що з урахуванням змін, внесених Законом України від 03 березня 2022 року № 2117-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство», норма закону України про кримінальну відповідальність, передбачена ч. 4 ст. 185 КК України, підлягає застосуванню у разі «вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану», а «вчинення злочину з використанням умов воєнного стану» (п. 11 ч. 1 ст. 67 КК України) як обставина, що обтяжує покарання, може бути врахована судом лише в аспекті індивідуалізації кримінальної відповідальності.

Таким чином, з огляду на вищевикладену суд приходить висновку, що за ч. 4 ст. 185 КК України кримінальна відповідальність передбачена за вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану на території, на якій він введений.

Оцінюючи викладене, суд приходить до висновку, що винність ОСОБА_10 у вчиненні вищезазначеного кримінального правопорушення у судовому засіданні доведена повністю і зібраних доказів достатньо для визнання його винним, а його умисні дії правильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому покарання, суд керується вимогами ст. ст. 65-67, 103 КК України, та приймає до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України від 16.04.2004 № 5 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх».

Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 16.04.2004 №5 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» зазначено, що судді при призначенні покарання неповнолітнім повинні суворо дотримуватися принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, маючи на увазі, що метою покарання такого засудженого є його виправлення, виховання та соціальна реабілітація

Згідно досудової доповіді орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_10 можливе без ізоляції від суспільства за умов спільних зусиль неповнолітнього обвинуваченого, його сім`ї та відділу з пробації, ризик повторного вчинення кримінального правопорушення, низький. Також, зазначено, що у разі, звільнення від відбування покарання з випробуванням слід покласти обов`язки передбачені п. 4 ч. 3 ст. 76 КК України.

При вирішенні питання про обрання міри покарання ОСОБА_10 , суд відповідно до ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до категорії тяжкого злочину, відповідно до ст. 66 КК України до пом`якшуючих обставин суд відносить, щире каяття та сприяння розкриттю кримінального правопорушення, вчинення кримінального правопорушення в неповнолітньому віці, обтяжуючих обставин передбачених ст. 67 КК України суд не вбачає, крім цього суд враховує обставини справи, особу обвинуваченого, який вперше вчинив кримінальне правопорушення в період дії воєнного стану, часткове визнання ним вини, його неповнолітній вік, добру характеристику за місцем проживання та навчання, умови його життя та виховання, стан здоров`я, ставлення обвинуваченого до вчиненого, відсутність претензій зі сторони потерпілої, з урахуванням вимог закону та передбачених цим законом санкцій, приймаючи до уваги особливість кримінальної відповідальності та покарання неповнолітніх, передбачених Розділом ХV КК України, у зв`язку із чим, суд приходить до висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, а тому вважає призначити обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі із застосуванням ст.75,104 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням, зі здійсненням контролю за його поведінкою, якщо він на протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно ч. 2 ст. 50, ч. 2 ст. 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Процесуальні витрати на залучення експерта для проведення експертизи у справі відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України, необхідно стягнути з ОСОБА_10 на користь держави, а у разі відсутності у нього коштів стягнення покласти на законного представника ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Питання речових доказів слід вирішити в порядку ст. 100 КПК України.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_10 у рамках даного кримінального провадження не обирався.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 368, 370, 373, 374 КПК України, суд,

У Х В А Л И В:

ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, призначивши йому покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України, звільнити ОСОБА_10 від відбуття, призначеного вироком покарання з випробуванням на два роки, в силу п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 4 ч. 3 ст.76 КК України, зобов`язавши його періодично являтися до уповноваженого органу з питань пробації для реєстрації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про переміни свого місця проживання, роботи та навчання та виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Запобіжний захід, відносно ОСОБА_10 не оберати до набирання вироку законної сили.

Стягнути з ОСОБА_10 на користь держави: 716,94 грн. за проведення товарознавчої експертизи № 4289/23/21 від 12.07.2023 року, а у разі відсутності у нього коштів стягнення покласти на законного представника ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Арешт накладений ухвалою Тульчинського районного суду Вінницької області №148/1294/23 від 12.07.2023 - скасувати.

Речові докази:

- самокат торгової марки «EXPLORE» - вважати повернутим власнику ОСОБА_11 ;

- оптичний носій із відеозаписом з камери відеоспостереження магазину «АТБ», що розташований у АДРЕСА_4 - зберігати при матеріалах кримінального провадження.

Вирок може бути оскаржений до Вінницького апеляційного суду на протязі 30 днів починаючи з часу оголошення, а засудженим до позбавлення волі з часу отримання копії вироку.

Засудженому та прокурору копію вироку вручити негайно після проголошення.

Суддя ОСОБА_1