Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 травня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0002952 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 січня 2024 року щодо ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В :

Вказаним вироком суду ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Великий Порськ Ковельського району Волинської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , фактично проживаючий у АДРЕСА_2 , громадянин України, з середньою-спеціальною освітою, одружений, має на утриманні малолітню дитину, непрацюючий, раніше судимий:

1) 20.07.2016 Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ст.289 ч.2 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття призначеного покарання із встановленням іспитового строку на 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України;

2) 27.10.2017 Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ст.121 ч.1, 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, 02.02.2023 звільнений по відбуттю покарання,

засуджений за ч.2 ст.289 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, без конфіскації майна.

На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбуття призначеного йому покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 (три) роки, не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишено попередній у виді домашнього арешту до вступу даного вироку в законну силу.

Вироком вирішено питання речових доказів, судових витрат та арештованого майна.

ОСОБА_8 визнаний винний та засуджений за те, що він 28.09.2023, близько 19:18 год., перебуваючи поблизу магазину «АТБ», що по АДРЕСА_3 , реалізовуючи раптово виниклий умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, використовуючи фізичну силу, повторно, незаконно заволодів мотоциклом марки «BAJAJ», моделі «BOXER BM 100ES», 2021 року випуску, реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , належного ОСОБА_11 , вартість якого згідно висновку експерта № СЕ-19/103-23/11194-АВ від 05.10.2023 становить 25481,09 грн., шляхом штовхання перемістив до місця свого проживання по АДРЕСА_2 .

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду в частині звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, незаконним. Посилається на те, що звільняючи обвинуваченого від відбування призначеного покарання, судом не враховано, що ОСОБА_8 раніше судимий за вчинення тяжких злочинів, в тому числі за аналогічний злочин, відбував реальне покарання у виді позбавлення волі, будучи звільненим з місць позбавлення волі по відбуттю покарання, через 7 місяців вчинив новий тяжкий злочин. Також зазначає, що судом безпідставно віднесено до обставин, які пом`якшують покарання, добровільне відшкодування завданої шкоди, оскільки жодних активних дій обвинувачений не здійснював, а транспортний засіб був вилучений працівниками правоохоронних органів. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, добровільне відшкодування завданої шкоди потерпілому.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, прокурора, яка подану апеляційну скаргу підтримувала, просила скасувати вирок суду та ухвалити новий, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора і просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

За змістом положень ч.1 та ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, за згодою учасників судового провадження, керуючись вимогами ст.349 КПК України після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Що стосується доводів прокурора з приводу невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а саме щодо безпідставного застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання, то апеляційний суд приходить до таких висновків.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

А згідно правил ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Визначені цією нормою Кодексу загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства. Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті (частині статті) Особливої частини КК України, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Вказані вимоги закону при призначенні покарання ОСОБА_8 , місцевим судом дотримані не в повній мірі.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

При цьому під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції (прокурора, потерпілого, обвинуваченого чи захисника), а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно роз`яснень, викладених у п.2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).

Відповідно до практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні кримінального правопорушення, мають суворо додержуватися вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно із статтею 75 КК України в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Водночас, при застосуванні вимог ст.75 КК України щодо ОСОБА_8 суд першої інстанції не врахував вимоги вказаного закону і обставини кримінального провадження, які повинні враховуватися при застосуванні вказаного закону, та, відповідно не навів у вироку обставин, які дали суду підстави вважати, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування реального покарання.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше судимий, в тому числі за аналогічний злочин, за вчинення якого йому було призначене покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, однак в період іспитового строку ОСОБА_8 вчинив новий умисний злочин.

Крім того, ОСОБА_8 02 лютого 2023 року був звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю покарання, однак вже через 7 місяців вчинив новий злочин.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що тяжкість і характер вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, з врахуванням особи обвинуваченого, не давали суду першої інстанції підстав вважати, що є можливість його виправлення без відбування реального покарання, тому вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом нового вироку, на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України, у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання.

Визначаючи вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , апеляційним судом враховується таке.

За змістом ч.1 ст.69 КК України при наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Тлумачення цієї норми свідчить, що така надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

Відповідно до положень ч.1 ст.66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються в тому числі щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , місцевим судом віднесено щире каяття та добровільне відшкодування завданої шкоди, з чим погоджується і апеляційний суд.

Так, згідно письмової заяви потерпілого ОСОБА_11 , яку він надав суду до початку судового розгляду, йому відшкодована моральна та матеріальна шкоди, претензій матеріального та морального характеру до ОСОБА_8 потерпілий немає та мати не буде (а.к.п.14).

Таким чином, доводи прокурора про те, що судом безпідставно віднесено до обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого добровільне відшкодування завданої шкоди, є необґрунтованими та такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження.

Відповідно до положень ч.2 ст.66 КК України, при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Під час розгляду кримінального провадження апеляційним судом встановлено декілька відомих обставин, яку не можна знехтувати при призначенні обвинуваченому покарання та яку належить визнати такою, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , а саме: активне сприяння встановленню істини в суді.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 в місцевому і в апеляційному судах вину свою визнав повністю, щиро розкаявся, висловив жаль з приводу вчиненого кримінального правопорушення, просив не позбавляти його волі, в подальшому зобов`язується дотримуватися бездоганної поведінки, кримінальне провадження місцевим судом розглянуто в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Тому, на підставі ч.1 ст.66 КК України слід визнати обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , такі як щире каяття, активне сприяння встановленню істини в суді та добровільне відшкодування заподіяної шкоди

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , не встановлено.

Визначаючи вид та розмір покарання, апеляційним судом враховується, що вивченням особи обвинуваченого ОСОБА_8 встановлено, що він після викриття його у скоєнні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, ніяких правопорушень не скоював, вину визнав повністю, одружений, має на утриманні малолітню дитину.

Враховуючи наявність обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину: щире каяття, добровільне відшкодування завданої шкоди, активне сприяння встановленню істини в суді, враховуючи особу винного, який вину визнав повністю, має постійне місце проживання та реєстрації, одружений, на утриманні якого перебуває малолітня дитина, апеляційний суд вважає за можливе для застосування положень ст.69 КК України, шляхом призначення обвинуваченому ОСОБА_8 іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч.2 ст.289 КК України, у вигляді обмеження волі, яке слід відбувати реально.

Крім того, розглядаючи доводи прокурора щодо застосування до ОСОБА_8 поряд з основним покаранням за ч.2 ст.289 КК України додаткового у виді конфіскації майна, апеляційний суд дійшов такого висновку.

За приписами ст.59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Санкцією статті, яка інкримінована обвинуваченому, передбачено призначення покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

Разом з тим, з врахуванням обставин вчинення злочину, вартість викраденого мопеда, апеляційний суд вважає за можливе призначити ОСОБА_8 покарання без конфіскації майна.

Таке покарання, на переконання суду апеляційної інстанції, повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

На думку суду апеляційної інстанції, у даному випадку досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 420 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 січня 2024 року в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців без конфіскації майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислювати з часу приведення вироку до виконання.

Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 29 вересня 2023 року по 30 вересня 2023 року включно із розрахунку відповідно до ст.72 КК України, що одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Головуючий

Судді: