Провадження №11-кп/801/506/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Вінниці апеляційну скаргу прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20.02.2024 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань №0000216 від 10.10.2023 по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Вінниці, громадянина України, з бакалаврським рівнем вищої освіти, непрацюючого, проживаючого в режимі спільного проживання без реєстрації шлюбу, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-11.05.2023 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 08.02.2024 покарання у виді штрафу замінене покаранням у виді 240 годин громадських робіт;

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309 КК України

за участю сторін кримінального провадження

прокурора: ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

Прокурор Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20.02.2024 відносно ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України, скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень , передбачених ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст. ст. 71, 72 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 11.05.2023 та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 років 15 днів позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання на виконання вироку суду.

В решті вирок залишити без змін.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 20.02.2024 року визнано ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених частиною ч.2 ст. 309 Кримінального кодексу України, та призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Відповідно до частини першої статті 71, частини першої статті 72 Кримінального кодексу України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 11.05.2023 призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 (двох) років 15 (п`ятнадцяти) днів позбавлення волі.

Згідно з частиною першою статті 75 Кримінального кодексу України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини першої та пункту 2, 4 частини третьої статті 76 Кримінального кодексу України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Початок іспитового строку обчислювати з моменту проголошення вироку

Арешт, накладений на зазначені речові докази на підставі ухвал слідчих суддів Вінницького міського суду Вінницької області від 20.07.2023 та 19.10.2023 скасовано.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 4177 (чотири тисячі сто сімдесят сім) гривень 36 (тридцять шість) копійок витрат на залучення експертів.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_7 , будучи засудженим за частиною першою статті 309 Кримінального кодексу України (далі КК), маючи умисел на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, повторно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» за невстановлених обставин, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, яку зберігав при собі без мети збуту.

Реалізовуючи свій кримінально-протиправний умисел, направлений на зберігання психотропної речовини без мети збуту, 14.07.2023 близько 13.14 год., незаконно зберігаючи її при собі, проходячи повз будинок АДРЕСА_2 , був зупинений працівниками Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області. На запитання останніх про наявність у нього заборонених речовин ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що його дії, спрямовані на незаконне зберігання психотропної речовини, будуть викриті працівниками поліції, повідомив, що у нього при собі наявні заборонені речовини, які він зберігає для власного вживання.

В ході проведення огляду місця події в період часу з 14.05 год. до 14.09 год. 14.07.2023 за зазначеною вище адресою ОСОБА_7 в присутності двох понятих дістав з-під устілки свого лівого кросівку прозорий поліетиленовий пакет з порощкоподібною речовиною білого кольору, яку в подальшому було вилучено працівниками поліції.

У вилученій в ОСОБА_7 речовині білого кольору міститься психотропна речовина, обіг якої обмежений, амфетамін. Загальна маса амфетаміну становить 1,910 г, що є великими розмірами.

Крім того, ОСОБА_7 , будучи засудженим за частиною першою статті 309 КК, маючи умисел на незаконне зберігання психотропних речовин без мети збуту, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, повторно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» 10.10.2023 близько 02.00 год., перебуваючи по вул. В. Порика в м. Вінниці, звернув увагу на ділянку місцевості біля будинку № 33 та побачив полімерний пакет.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 є особою раніше судимою за вчинення кримінального правопорушення за аналогічними обставинами останній зрозумів, що всередині полімерного згортку знаходиться психотропна речовина, після чого підняв згорток та помістив у кишеню своїх штанів. Таким чином ОСОБА_7 незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежений, - амфетамін, яку зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

У подальшому, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на зберігання психотропної речовини без мети збуту, 10.10.2023 близько 02.15 год., перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_3 , був зупинений працівниками сектору кримінальної поліції Відділення поліції № 1 Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області з метою перевірки відповідно до статті 34 Закону України «Про національну поліцію». На запитання працівника поліції про наявність заборонених речовин ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що його дії, спрямовані на незаконне зберігання психотропної речовини, будуть викриті працівниками поліції, повідомив, що у нього при собі наявна психотропна речовина, обіг якої обмежений, - амфетамін.

В ході проведення огляду місця події в період часу з 03.55 год. до 04.03 год. 10.10.2023 за зазначеною вище адресою ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції полімерний згорток з порошкоподібною речовиною.

У вилученій в ОСОБА_7 речовині міститься парацетамол, який до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не відноситься, та психотропні речовини PVP та амфетамін. PVP відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонений. Амфетамін, відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежений. В досліджуваній речовині масою 0,5019 г, маса амфетаміну становить 0,1602 г, а маса PVP 0,0005 г.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, при призначенні покарання на підставі ст. 71 КК України, безпідставно застосовано положення ст. 75 КК України та звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком.

При призначенні покарання обвинуваченому, суд не виконав вимоги ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, не надав належної оцінки особі обвинуваченого, як наслідок призначив покарання ОСОБА_7 , яке є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Судом належним чином не врахований характер вчинених злочинів, те що лише через 2 місяці після засудження за ч. 1 ст.309 КК України обвинувачений знову вчинив кримінальне правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, а також майже через 3 місяці, а саме 10 жовтня 2023 року, був викритий працівниками поліції, зберігаючи при собі психотропні речовини.

Таким чином, ОСОБА_7 систематично вчиняє кримінальні правопорушення, передбачені ст. 309 КК України.

Наведене свідчить, що застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України, звільнення від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки в даному випадку не відповідає ні ступеню суспільної небезпечності кримінальних правопорушень, вчинених ОСОБА_7 , ні особі.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, просив задоволити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив відмовити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий 11.05.2023 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень.

Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 08.02.2024 покарання у виді штрафу замінене покаранням у виді 240 годин громадських робіт.

Під час апеляційного розгляду встановлено згідно повідомлення Вінницького міського відділу ДУ "Центр пробації" філія ДУ Центр пробації" у Вінницькій області від 11.06.2024 року № 42/3/9543-24, що станом на 05.06.2024 року засуджений ОСОБА_7 відпрацював кримінальне покарання у вигляді громадських робіт в кількості 240 годин відповідно до наказу № 295 Міського комунального підприємства « Вінницязеленбуд» від 05.06.2024 року.

На момент вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, за яке його засуджено оскаржуваним вироком в цьому кримінальному провадженні останній покарання у виді громадських робіт не відбув.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов слушного висновку щодо призначення остаточного покарання за правилами ст. 71, ст.72 КК України.

Враховуючи приписи ст. 71 КК України та усталену судову практику застосування положень вказаної норми, факт відбуття ОСОБА_7 призначеного йому за попереднім вироком покарання на момент апеляційного розгляду не дає суду апеляційної інстанції підстав для зміни визначеного кримінальним законом порядку призначення йому покарання за сукупністю вироків, оскільки таке відбуття покарання не перекреслило факту вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення на момент наявності у нього невідбутого покарання за попереднім вироком.

Доводи прокурора в частині неправильного застосування ст. 75 КК України, призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого суд апеляційної інстанції не приймає.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону (частиною статті) України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», правовими позиціями, сформованими в постанові Верховного Суду від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к) врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно ст. 12 КК України є нетяжкими злочинами, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий, вину у вчиненні злочину визнав повністю, розкаявся, згідно характеристики ОСББ «ВАЩУКА 17» від 07.11.2023 року №2 за місцем проживання скарг на обвинуваченого не надходило, на утриманні має малолітню дитину, обставину, яка відповідно до ст. 66 КК України пом`якшує покарання щире каяття, відсутність обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання.

Перевіривши належним чином всі обставини, які мають значення при призначенні покарання, суд першої інстанції, додержуючись принципів законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації покарання, визначив покарання в межах санкції ч. 2 ст.309 КК України, на підставі ст. 71 КК України визначив остаточне покарання та належним чином умотивував своє рішення щодо доцільності застосування ст.75 КК України.

При цьому, суд першої інстанції вирішуючи питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 положень частини першої статті 75 КК вірно прийняв до уваги, висновки, викладені ВС в постанові від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к), а саме відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Покарання визначене судом першої інстанції відповідає вимогам ст.50 КК України, ст. 65 КК України.

Суд прийшов до переконання про можливість застосування ст. 75 КК України, врахувавши тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, особу винного.

Застосовуючи відносно ОСОБА_7 ст. 75 КК України, звільняючи від відбування покарання з випробуванням, суд визначив іспитовий строк тривалістю три роки, тобто максимальний іспитовий строк та з метою реалізації мети покарання поклав обов`язки, передбачені п.1, 2 ч.1 та п.2, 4 ч.3 ст. 76 КК України.

Приймаючи рішення про можливість застосування ст. 75 КК України, суд першої інстанції керувався загальними засадами ст. 65 КК України, в рамках правозастосовної інтелектуально-вольової діяльності суду з метою дотримання форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів, дійшовши висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, обставин, особи обвинуваченого.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, рішення суду першої інстанції щодо застосування ст. 75 КК України,яке належним чином умотивоване, суд апеляційної інстанції враховує надану обвинуваченим ОСОБА_7 довідку до акта огляду МСЕК № 304542 серія 10 ААБ, згідно якої ОСОБА_7 має третю групу інвалідності з дитинства безстроково, неофіційно працює, має на утриманні малолітню дитину, те, що він відбув покарання у вигляді громадських робіт в кількості 240 годин, що вказує на його усвідомлення протиправності його дій, осуд своєї поведінки та бажання стати на шлях виправлення.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що ОСОБА_7 наслідки невиконання вимог ст. 75, ст. 76 КК України відомі і він просив не позбавляти його волі, надати йому можливість виправитись та стати на шлях виправлення, вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав, щиро розкаюється.

З урахуванням поведінки ОСОБА_7 після вчинення кримінальних правопорушень, його ставлення до кримінальних правопорушень, суд апеляційної інстанції вважає, що застосування судом першої інстанції ст.75 КК України при призначенні покарання відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання та меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.

Метою покарання є не жорстка помста чи відплата особі з боку держави за вчинений злочин, а орієнтація законодавцем суду на застосування до засудженого такого комплексу обмежень його прав та свобод, який буде відчутним і водночас достатнім для досягнення основних цілей покарання-виправлення засудженої особи.

На думку суду апеляційної інстанції призначене судом першої інстанції покарання є шансом, наданим судом обвинуваченому довести своє виправлення.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для скасування вироку суду в частині призначення покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,-

П О С Т А Н О В И В :

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20.02.2024 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4