КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження 11-кп/824/902/2024 Категорія - ч. 2 ст. 309, ч. ч. 1, 2 ст. 307 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 березня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0006615, внесеного до ЄРДР 1 серпня 2015 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 27 серпня 2021 року, яким

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, з вищою освітою, непрацюючий, одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від покарання за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення вказаних кримінальних правопорушень.

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_9

ОСОБА_10

захисника ОСОБА_11

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що 19 серпня 2015 року співробітниками СВ Дарницького РУ ГУМВС України в м. Києві та СБНОН Дарницького РУ ГУМВС України в м. Києві в період часу з 21.50 год. 19 серпня 2015 року до 01.20 год. 20 серпня 2015 року, за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_7 , а саме, за адресою: АДРЕСА_1 , в присутності двох понятих було проведено санкціонований обшук під час якого виявлено та вилучено психотропну речовину - амфетамін, маса якого становить 2,921 г.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив незаконне зберігання психотропної речовини без мети збуту, якщо предметом таких дій були психотропні речовини у великих розмірах, тобто скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України.

Місцевий суд, врахувавши, що з дня вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, минуло більше шести років, а також з огляду на відсутність в ході судового розгляду клопотань від учасників судового провадження про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, ОСОБА_7 слід звільнити від покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України на підставі положень ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.

Окрім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що у невстановлений досудовим розслідуванням день, час, місце та спосіб він умисно, незаконно придбав у невстановленій досудовим розслідуванням кількості психотропну речовину - амфетамін, яку став незаконно зберігати за місцем свого проживання, а саме: АДРЕСА_1 , з метою подальшого збуту. Після чого, 6 серпня 2015 року співробітниками СБНОН Дарницького РУ ГУМВС України в м. Києві в рамках проведення контролю за вчиненням злочину проведено перший етап оперативної закупки психотропної речовини - амфетамін у ОСОБА_7 , під час якого 6 серпня 2015 року приблизно о 16.30 год. ОСОБА_7 , знаходячись в будинку АДРЕСА_2 за грошову винагороду в сумі 200 грн., умисно, незаконно збув ОСОБА_12 , (анкетні дані змінені) згорток з фольги, в середині якого знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, що у своєму складі містить психотропну речовину - амфетамін.

У подальшому ОСОБА_12 (анкетні дані змінено), перебуваючи в приміщенні каб. № 324 Дарницького РУ за адресою: АДРЕСА_3 , в період часу з 17.00 год. до 17.15 год. у присутності двох понятих добровільно видав співробітникам міліції згорток фольги, в середині якого знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, що у своєму складі містить психотропну речовину - амфетамін, маса якого становить 0,196 г., яку він в рамках проведення першого етапу оперативної закупки придбав у ОСОБА_7 .

Крім того, 10 серпня 2015 року співробітниками СБНОН Дарницького РУ ГУМВС України в м. Києві в рамках контролю за вчиненням злочину проведено другий етап оперативної закупки психотропної речовини - амфетамін у ОСОБА_7 , під час якого 10 серпня 2015 року приблизно о 14 год. ОСОБА_7 ,, перебуваючи в будинку АДРЕСА_2 , за грошову винагороду в сумі 200 (двісті) гривень повторно, умисно, незаконно збув ОСОБА_12 (анкетні дані змінено) згорток з фольги, в середині якого знаходилась порошкоподібна речовина світлого кольору, що у своєму складі містить психотропну речовину - амфетамін.

У подальшому, ОСОБА_12 (анкетні дані змінені), перебуваючи в приміщенні каб. № 324 Дарницького РУ за адресою: АДРЕСА_3 , в період часу з 14.30 год. до 14.45 год. в присутності двох понятих добровільно видав працівникам міліції згорток з фольги, в середині якого знаходилась порошкоподібна речовина світлого кольору, що у своєму складі містить психотропну речовину - амфетамін, маса якого становить 0,049 г, яку він в рамках проведення другого етапу оперативної закупки придбав у ОСОБА_7 .

Крім того, 19 серпня 2015 року співробітниками СБНОН Дарницького РУ ГУМВС України в м. Києві в рамках контролю за вчиненням злочину проведено третій етап оперативної закупки психотропної речовини - амфетамін у ОСОБА_7 , під час якого 19 серпня 2015 року приблизно о 14 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в будинку АДРЕСА_2 , за грошову винагороду в сумі 200 (двісті) гривень повторно, умисно, незаконно збув ОСОБА_12 (анкетні дані змінено) згорток з фольги, в середині якого знаходилась порошкоподібна речовина світлого кольору, що у своєму складі містить психотропну речовину - амфетамін.

В подальшому, ОСОБА_12 (анкетні дані змінені) перебуваючи біля кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_4 , в період часу з 14.05 год. по 14.15 год. в присутності двох понятих добровільно видав працівникам міліції згорток з фольги, в середині якого знаходилась порошкоподібна речовина світлого кольору, що у своєму складі містить психотропну речовину - амфетамін, маса якого становить 0,100 г., яку він в рамках проведення третього етапу оперативної закупки придбав у ОСОБА_7 .

Таким чином, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у незаконному зберіганні з метою збуту та незаконному збуті психотропної речовини, вчинених повторно, тобто у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України.

Суд першої інстанції дійшов висновку про визнання ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України з підстав недоведеності їх вчинення, оскільки аналіз обставин, викладених у вироку, дозволяє зробити висновок про те, що органом досудового розслідування та прокурором у суді не доведено належними та допустимими доказами вчинення кримінальних правопорушень, в яких обвинувачується ОСОБА_7 .

Цим же вироком вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати частково у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 :

- у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; відповідно до положень ч. 5 ст. 74 КК України звільнити від покарання за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності;

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі;

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточну міру покарання призначити у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на те, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів підтверджується показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , протоколом за результатами проведення негласно слідчої (розшукової) дії та оптичним диском до нього, протоколами про результати контролю за вчиненням злочину, протоколами огляду покупця, протоколами оперативної закупівлі, протоколами огляду місця події, висновками експертів.

Так, прокурор зазначає, що суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_18 за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, вказав, що стороні захисту не були відкриті в порядку ст. 290 КПК України документи, які стали підставою для здійснення НСРД, а саме: ухвала слідчого судді Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_19 від 5 серпня 2015 року № 01-8331т/НСД, яка відсутня і в матеріалах справи. У той же час, як наголошує прокурор, суд першої інстанції зазначає, що в матеріалах справи міститься постанова про розсекречування матеріальних носіїв інформації від 14 листопада 2019 року, зокрема, ухвали Апеляційного суду м. Києва № 01-8331т/НСД, та прокурором долучено ухвалу судді Апеляційного суду м. Києва від 5 серпня 2015 року ОСОБА_20 , відповідно до якої надано дозвіл на проведення у кримінальному провадженні № 0006615 негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, - відеоконтролю ОСОБА_7 строком на 60 (шістдесят) діб. І саме ця ухвала від 5 серпня 2015 року та має номер № 01-8331т/НСД. Таким чином, як зазначає прокурор, суд першої інстанції дійшов висновку, що не може визнати ухвалу судді Апеляційного суду м. Києва від 5 серпня 2015 року ОСОБА_20 , як таку, що слугувала підставою для проведення НСРД відносно ОСОБА_7 , оскільки у протоколі за результатами проведення НСРД зазначено, що НСРД були проведені на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_19 , а не ОСОБА_20 .

Проте, як наголошує прокурор, ухвала слідчого судді Апеляційного суду м. Києва на проведення у кримінальному провадженні № 0006615 негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, - відеоконтролю ОСОБА_7 , строком на 60 (шістдесят) діб - була датована 5 серпня 2015 року за номером № 01-8331 т/НСД, а тому, на переконання прокурора, те що, окрім всіх інших вірних даних у протоколі за результатами проведення НСРД, помилково зазначено тільки інше прізвище слідчого судді Апеляційного суду м. Києва, є суто технічною помилкою і ніяк не може впливати на визнання ухвали судді Апеляційного суду м. Києва від 5 серпня 2015 року ОСОБА_20 та протоколів за результатами проведення НСРД на підставі цієї ухвали недопустимими доказами.

Окрім того, на думку прокурора, судом не враховано належним чином, що вказана ухвала була надана під час судового розгляду справи у суді першої інстанції. Посилаючись у вироку на те, що процесуальні документи, а саме ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД, можуть бути надані і під час судового розгляду справи у суді першої інстанції, суд в наступному абзаці зазначає, що ухвала судді Апеляційного суду м. Києва від 5 серпня 2015 року ОСОБА_20 була долучена прокурором під час судового розгляду справи у суді першої інстанції, що, на думку суду, свідчить про те, що на момент здійснення досудового розслідування даний документ не був долучений до кримінального провадження та не відкривався стороні захисту.

Також прокурор акцентує увагу на тому, що суд першої інстанції в оскаржуваному вироку посилається на відсутність у кримінальному провадженні будь-яких документів на підтвердження процедури отримання працівниками СБНОН Дарницького РУ ГУВМС України в м. Києві грошових коштів для проведення НСРД. Однак, як наголошує прокурор, у той же час судом не враховано, що оперативні працівники СБНОН Дарницького РУ ГУМВ України в м. Києві для проведення НСРД отримували кошти безпосередньо у Дарницькому РУ ГУМВ України у порядку, встановленому наказом МВС України від 17 грудня 2012 року № 7 «Про затвердження інструкції про організацію роботи за оперативно-розшуковими справами та справами контрольного провадження оперативними підрозділами органів внутрішніх справ України», який на даний час втратив чинність, та кошти на проведення оперативних закупок виділялись за видатками спеціального призначення, для забезпечення негласної роботи та оперативно-розшукової діяльності згідно з ст. 9 кошторису МВС України, що підтверджується відповідними даними. Саме тому, як зазначає прокурор, будь-які підтверджуючі документи щодо процедури отримання працівниками СБНОН Дарницького РУ ГУВМС України в м. Києві грошових коштів для проведення НСРД - на зберіганні в УПН ГУНП у м. Києві відсутні.

Також прокурор вказує, що судом наголошується у вироку, що стороною обвинувачення не було вжито відповідних заходів щодо забезпечення явки легендованої особи - ОСОБА_12 у судові засідання впродовж тривалого часу, що, на переконання апелянта, не відповідає дійсності, оскільки суду був наданий відповідний документ, за змістом якого під час здійснення заходів, направлених на установлення місцезнаходження громадянина Іванова (дані легендовані), з метою його допиту у судовому засіданні по обвинуваченню громадянина ОСОБА_7 , встановлено, що протягом останніх 3-х років вказана особа хворіє психічними розладами здоров`я та час від часу поміщається до медичних закладів лікування. Забезпечення явки Іванова до Дарницького районного суду м. Києва в подальшому є недоцільним, так як у зв`язку з психічними розладами здоров`я отримати об`єктивну інформацію щодо подій документування протиправної діяльності ОСОБА_7 від свідка не представиться можливим. Таким чином, як наголошує прокурор, стороною обвинувачення було вжито всіх заходів для забезпечення явки легендованої особи - ОСОБА_12 у судові засідання, але, враховуючи неможливість допиту легендованої особи в судовому засіданні, сторона обвинувачення була вимушена відмовитись від його допиту.

Апелянт також зазначає, що судом показання свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 визнані недопустимими доказами в силу ч. 7 ст. 97 КПК України. Однак, як вказує прокурор, свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 не є слідчим, прокурором чи співробітником оперативного підрозділу, а є понятими, які були допитані в судовому засіданні. Таким чином, як наголошує прокурор, до них неможливо застосовувати ч. 7 ст. 97 КПК України, а навпроти, відповідно до ч. 2 ст. 97 КПК України суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів, незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, у виняткових випадках, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів. Також, як зазначає апелянт, відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 97 КПК України, суд має право визнати неможливим допит особи, якщо вона відсутня під час судового засідання через психічну хворобу.

На переконання прокурора, всі вищезазначені обставини не були враховані судом першої інстанції та їм не було надано належної оцінки.

Водночас апелянт наголошує, що суд не врахував, що тлумачення частини 1 статті 87 КПК України в частині визнання недопустимими похідних доказів призводить до висновку, що це правило може бути застосовано до похідних доказів лише у разі, якщо первісні докази визнані недопустимими на підставі частин 1-3 статті 87 КПК. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК України, саме собою не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі частини 1 статті 87 КПК України.

Отже, на переконання прокурора, вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, повністю підтверджується зібраними на досудовому розслідуванні та наданими суду належними та допустимими доказами.

Щодо призначення обвинуваченому покарання, прокурор, посилаючись на положення ст. 65 КК України, постанову Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року, «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначає про неможливість застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_11 просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора у зв`язку з її безпідставністю та необґрунтованістю.

Так, захисник у запереченнях з посиланням на положення ч.ч. 9, 10 ст. 290 КПК України зазначає, що стороною обвинувачення не надані суду та не були відкриті стороні захисту процесуальні документи, на підставі яких було проведено аудіо, -відеоконтролю особи: ухвала слідчого судді Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_19 від 5 серпня 2015 року № 01-8831т/нсд; доручення слідчого № 47/354/т від 5 серпня 2015 року на проведення оперативними підрозділами НСРД - аудіо, - відео контролю відносно ОСОБА_7 , про яке зазначене у протоколі проведення НСРД від 28 вересня 2015 року, що свідчить про проведення НСРД неуповноваженими особами.

Крім того, як вказується у запереченнях, у матеріалах кримінального провадження також відсутнє письмове підтвердження стороною захисту прокурору факту надання доступу до цих матеріалів, а саме, ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_19 від 5 серпня 2015 року № 01-8831т/нсд та доручення слідчого № 47/354/т від 5 серпня 2015 року.

Більш того, як наголошує захисник, у матеріалах справи взагалі відсутнє письмове підтвердження сторони захисту прокурору факту надання їм доступу до всіх матеріалів кримінального провадження із зазначенням найменування таких матеріалів, що свідчить про порушення стороною обвинувачення вимог ч. 9 ст.290 КПК України.

Також захисник акцентує увагу на тому, що втой час, як за спливом більше, ніж 5 років, з моменту постановлення ухвали, прокурором, в порушення вимог ч. 9 ст. 290 КПК, без належного відкриття додаткових матеріалів, про що свідчить відсутність протоколу про надання доступу до додаткових матеріалі, долучено до матеріалів кримінального провадження ухвалу іншого слідчого судді Апеляційного суду м. Києва - ОСОБА_20 , яка жодного відношення до кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 не має.

З посиланням на практику Верховного Суду, захисник звертає увагу на те, що прокурор в суді не довів, що ним вживались будь-які заходи для розсекречення ухвали, яка стала підставою для проведення НСРД, про що свідчить відсутність в матеріалах справи будь-яких доказів звернення прокурора з клопотанням про розсекречення ухвали слідчого судді до завершення досудового розслідування та відсутність об`єктивних причин невідкриття її стороні захисту.

Що стосується доручень прокурора, то з посиланням на Інструкцію «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», захисник звертає увагу на те, що 15 листопада 2019 року прокурором в суді до матеріалів кримінального провадження, без надання до них доступу стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, долучені три доручення на ім`я начальника Дарницького РУ ГУМВС в порядку п. 5 ч. 2 ст. 36 КПК, за № 450т від 3 серпня 2015 року, № 473т від 7 серпня 2015 року та № 475т від 7 серпня 2015 року, відповідно до тексту яких вказано: направляю (прокурор ОСОБА_22 ) на Вашу адресу (начальника Дарницького РУ ГУМВС України в м. Києві) постанову про проведення контролю за вчиненням злочину по матеріалам кримінального провадження № 0006615 за ч. 1 ст. 307 КК України, тобто, це не є дорученнями, а є фактично супровідними листами до постанов про проведення контролю за вчиненням злочину, які є немотивованими; не містять обов`язкову інформацію, яка необхідна для їх виконання; відсутнє чітко постановлене завдання, що підлягає вирішенню; строки їх виконання; відсутня інформація про визначення конкретного прокурора, якому слід направляти матеріали в порядку, передбаченому ст. 252 КПК України. В дорученнях не визначний порядок взаємодії між слідчим, прокурором і уповноваженим оперативним підрозділом, а також термін складання протоколів про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії або їх проміжного етапу.

Крім того, як наголошує захисник, в порушення вимог п. 3.4. зазначеної «Інструкції» до доручення в якості додатка не долучена ухвала слідчого судді Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_19 від 5 серпня 2015 року № 01-8331т/нсд про проведення аудіо,- відеоконтролю за особою ( ОСОБА_7 ), як дозвіл на втручання в особисте життя підзахисного.

Щодо грошових коштів, які були використані під час проведення НСРД, то захисник акцентує увагу на тому, що у матеріалах справи відсутні будь-які документи, які б свідчили про обставини походження коштів, які видавались закупнику для проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів. Відсутні також відомостіпро те, що грошові кошти видавались відповідно до вимог п. 6.11 Інструкції «Про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності», а посилання прокурора на лист начальника Управління протидії наркозалежності ГУ НП у м. Києві від 2 січня 2020 року, який не відкривався стороні захисту у передбаченому ч. 9 ст.290 КПК України порядку, є безпідставним, оскільки даними листа підтверджено про відсутність будь-яких документів щодо процедури отримання працівниками СБНОН Дарницького РУ ГУМВ України в м. Києві грошових коштів для проведення НС(Р)Д. Також відсутні відомості щодо суми грошових коштів, якими купюрами та у якій саме валюті видавались грошові кошти. Захисник переконаний, що стороною обвинувачення не надані докази щодо походження грошових коштів, які, начебто, вручались ОСОБА_12 - 6 серпня 2015 року, 10 серпня 2015 року та 19 серпня 2015 року. Ким саме і кому були видані ці кошти, згідно з яким фінансовим документом, у листі не зазначено.

Що стосується застосування технічних засобів фіксації, то захисник погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ні на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування, ні під час судового розгляду даного кримінального провадження,стороною обвинувачення дозвіл суду на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права людини, зокрема, на застосування технічних засобів добування інформації у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , не надано. Звертається увага в запереченнях і на те, що з протоколів про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів вбачається, що оперативно-розшукові заходи проводились із застосуванням технічних засобів. У той же час у протоколі не відображено, за допомогою якої апаратури знімалась інформація, на підстав чого, яким чином ця апаратура була встановлена у особи і як вона повернулась до оперативного підрозділу, не ідентифікований первинний носій, на який така інформація записана. Також у матеріалах справи відсутні дані щодо конкретного підрозділу органів внутрішніх справ та конкретних осіб, які здійснювали застосування технічних засобів, відсутні протоколи про огляд та встановленнявідповідних технічних засобів фіксування, як первинних носіїв інформації, їх технічні характеристики та індивідуальні особливості, і вказане ставить під сумнів першочергове джерело походження записаних розмов, дату та час аудіо, -відео запису розмов, які мали місце між ОСОБА_12 та ОСОБА_7 . В запереченнях вказується на те, що у якості доказів стороною обвинувачення не надано протоколів щодо огляду та вручення 6 серпня 2015 року, 10 серпня 2015 року, 19 серпня 2015 року, 28 серпня 2015 року ОСОБА_12 відповідної технічної аудіо та відеоапаратури із зазначенням їхвихідних даних, на яких мало бути записано все, що відбувалося між ОСОБА_12 та ОСОБА_7 . Також відсутні протоколи вилучення технічних засобів післязустрічей ОСОБА_12 з обвинуваченим. Вказане, на переконання захисника, позбавляло суд можливості перевірити законність проведення вказаних заходів, результати яких зафіксовані на інформаційних носіях.

Що стосується свідка ОСОБА_12 , то захисник наголошує, що свідок ОСОБА_12 , якого суд намагався допитати, в жодне судове засідання не з`явився, що позбавило суд можливості встановити його особу, оскільки останній значиться під легендованим ім`ям, а відповідно суд та сторона захисту були позбавлені можливості провести перехресний допит з метою встановлення обставин проведення закупки: хто був ініціатором розмови щодо придбання психотропної речовини; де та коли вона проводилась; чи є він наркозалежною особою чи ні; чи він добровільно приймав участь в оперативній закупці чи вимушено, так як залежав від правоохоронних органів чи ні, та інші питання. Окрім того, захисник наголошує, в порушення вимог п.15 ч. 1 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» в матеріалах справи відсутня письмова згода особи - ОСОБА_12 , яка за конфіденційним співробітництвом з оперативними підрозділами проводила оперативні закупки, зокрема, в постановах про проведення оперативних закупок ОСОБА_7 від 6, 10, 19 серпня 2015 року.

Звертається увага захисником і на те, що допитати самого ОСОБА_12 в суді не представилось можливим у зв`язку з незабезпеченням прокурором його явки до суду протягом тривалого часу та неможливістю допитати судом та стороною захисту, а з показань допитаних у судовому засіданні свідків ( ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ), які були понятими під час оперативної закупки, ніхто не показав, що були безпосередньо свідками того, що обвинувачений ОСОБА_7 збував особі ОСОБА_12 психотропну речовину-амфетамін, а їхні показання в суді про те, що вони були очевидцями вилучення співробітниками міліції у ОСОБА_12 психотропної речовини, яку, зі слів останнього, він придбав у ОСОБА_7 , не доводять винуватість ОСОБА_7 .

Також у запереченнях захисник вказує, що посилання прокурора на долучений рапорт начальника сектору ВКП Дарницького УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_23 від 8 грудня 2020 року, що ...під час спілкування з рідними ОСОБА_12 установлено, що протягом останніх трьох років вказана особа хворіє психічними розладами здоров`я та час від часу поміщається до медичних закладів лікування та недоцільності у подальшому його явки до суду, що, у свою чергу, може свідчити не тільки про неможливість допитати ОСОБА_12 його в якості свідка, але й про те, що на момент проведення оперативної закупки свідок ОСОБА_12 був наркозалежною особою та страждав на психічний розлад, що є недопустимим. Однак, на переконання захисника, у будь-якому разі відсутність показань ОСОБА_12 по обставинами проведення оперативної закупки в суді, не може свідчити про причетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого злочину.

Окрім того, захисник акцентує увагу на тому, що в порушення вимог ст. 253 КПК України ОСОБА_7 не був письмово повідомлений прокурором про тимчасове обмеження його конституційних прав шляхом проведення відносно нього негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-відео фіксації.

З посиланням на практику Європейського суду з прав людини, захисник вказує, що сам зміст пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення та матеріали кримінального провадження свідчать, що збут психотропних речовин відбувався тричі лише особі під вигаданими анкетними даними - ОСОБА_12 , який був залучений до співробітництва працівниками міліції з метою викриття злочинного діяння обвинуваченого.

Також захисник зазначає, що стороноюобвинувачення взагалі не надано суду відомостей, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_7 , хоча вони зобов`язані це зробити.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурорів на підтримку доводів апеляційної скарги, пояснення захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, а також за клопотанням сторін повторно наявні у справі докази, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З огляду на те, що ні в апеляційній скарзі, ні під час апеляційного розгляду жодним з учасників кримінального провадження не оспорюється фактичні обставини кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, винуватість ОСОБА_7 у його вчиненні, кваліфікація дії останнього, вид та розмір призначеного за ч. 2 ст. 309 КК України покарання, а також звільнення останнього від відбування такого покарання на підставі ст. 74, 49 КК України, колегія суддів у цій частині вирок суду не переглядає.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про незаконність та необґрунтованість висновків суду про визнання невинуватим ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України з підстав недоведеності вчинення кримінальних правопорушення, то колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу та в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до положень ст. 62 Конституції України винуватість особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Пленум Верховного Суду України у п. 4 постанови від 30 травня 1997 року «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина» вказав, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, суди повинні визнавати їх недопустимими і не враховувати при обґрунтуванні обвинувачення у вироку.

Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка ж доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналогічну позицію займає й Європейський суд з прав людини, який, зокрема, в рішенні від 1 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.

Така ж гарантія збережена і у кримінальному процесуальному законі, зокрема згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд має оцінити кожний доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності.

У той же час здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов`язком суду, з чого випливає й необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, рішення про розсекречування яких у відповідності до ч. 1 ст. 255 КПК України та п. 5.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5 приймає прокурор. У випадку відмови прокурора прийняти рішення про розсекречування, зокрема й ухвали слідчого судді, у випадку оспорення стороною захисту допустимості доказів, отриманих внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд, беручи до уваги зміст частин 3, 4 ст. 17 КПК України, має вирішити питання про їх недопустимість.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дотримався наведених вимог закону.

Обвинувачений ОСОБА_7 під час судового розгляду вину у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, не визнав та показав, що не збував нікому наркотичні засоби та психотропні речовини та не мав на меті збут цих речовин, а знайдену у нього в ході обшуку психотропну речовину він зберігав для власного вживання.

На обґрунтування винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, сторона обвинувачення послалась на показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та письмові докази у справі: протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії; ухвалу судді Апеляційного суду м. Києва від 5 серпня 2015 року ОСОБА_20 , протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 6 серпня 2015 року, протокол про огляд покупця та передачі грошових коштів від 6 серпня 2015 року, протокол оперативної закупівлі від 6 серпня 2015 року, протокол огляду місця події від 6 серпня 2015 року; висновок експерта № 2324х; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 10 серпня 2015 року, протокол про огляд покупця та передачі грошових коштів від 10 серпня 2015 року, протокол оперативної закупівлі від 10 серпня 2015 року, протокол огляду місця події від 10 серпня 2015 року; висновок експерта № 2353х від 13 серпня 2015 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 20 серпня 2015 року, протокол про огляд покупця та передачі грошових коштів від 19серпня 2015 року, протокол оперативної закупівлі від 19 серпня 2015 року, протокол огляду місця події від 19 серпня 2015 року, висновок експерта № 2515х від 24 вересня 2015 року, постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 3 та 7 серпня 2015 року.

Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

За змістом ст. 85 цього кодексу, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно зі ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Стаття 87 КПК України визначає, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, та містить вичерпний перелік таких підстав.

За нормою ч. 2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Частина 2 ст. 93 цього кодексу передбачає, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшуковик) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Порядок, послідовність, строки проведення НСРД, а також фіксація наслідків проведення таких дій регламентовані Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України,Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5.

Так, рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії слідчий, прокурор викладає в постанові, яка має відповідати вимогам ст.ст. 246, 251 КПК України, якщо ця дія проводиться без дозволу слідчого судді або в невідкладних випадках, передбачених ст. 250 КПК України.

У постанові про прийняття рішення щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії та у клопотанні до слідчого судді про дозвіл на проведення такої слідчої дії зазначається строк її проведення, який визначається залежно від виду конкретної дії, необхідності отримання відомостей одноразово чи протягом певного часу, у межах, визначених ст.ст. 246, 249 КПК України. Слідчий, прокурор надсилає доручення керівнику органу, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення і у складі якого знаходяться орган розслідування та/або оперативні підрозділи, уповноважені на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ст. 246 КПК України). До доручення слідчого, прокурора додається ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії чи постанова слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії. Доручення складається у двох примірниках на офіційному бланку органу досудового розслідування чи прокуратури відповідного рівня. Доручення повинно бути мотивованим, містити інформацію, яка необхідна для його виконання, чітко поставлене завдання, що підлягає вирішенню, строки його виконання, визначати конкретного прокурора, якому слід направляти матеріали в порядку, передбаченому ст. 252 Кримінального процесуального кодексу України. Оперативний підрозділ не має права передоручати виконання доручення іншим оперативним підрозділам. У дорученні також може визначатись порядок взаємодії між слідчим, прокурором і уповноваженим оперативним підрозділом, а також терміни складання протоколів про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії або її проміжного етапу.

Протокол про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу, і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження.

Під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий, уповноважений оперативний підрозділ, який виконує доручення слідчого, прокурора, має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом (ст. 275 КПК України). До протоколу долучаються додатки, якими можуть бути: спеціально виготовлені копії, зразки об`єктів, речей і документів, письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідної дії, стенограма, аудіо-, відеозаписи, фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп`ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу.

Додатки до протоколу мають бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами осіб, які виконували негласну слідчу (розшукову) дію (ст. 105 КПК України).

Оцінку доказів, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, дає слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

До джерел доказів відносяться і показання у розумінні ст. 95 КПК України, серед яких і показання свідка.

Для з`ясування достовірності показань свідка (ст. 96 КПК України), сторони мають право ставити свідку запитання щодо можливості сприймати факти, про які він дає показання, а також щодо інших обставин, які можуть мати значення для оцінки достовірності показань свідка. Для доведення недостовірності показань свідка сторона має право надати показання, документи, які підтверджують його репутацію, зокрема, щодо його засудження за завідомо неправдиві показання, обман, шахрайство або інші діяння, що підтверджують нечесність свідка. Свідок зобов`язаний відповідати на запитання, спрямовані на з`ясування достовірності його показань. Свідок може бути допитаний щодо попередніх показань, які не узгоджуються із його показаннями.

Речові докази, документи, висновок експерта у значенні ст. ст. 98, 99, 101 КПК України є також джерелом доказів, які підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами.

За наслідками судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку, що у матеріалах справи відсутня ухвала слідчого судді Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_19 від 5 серпня 2015 року, на яку йде посилання у протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 28 вересня 2015 року, та відсутні відомості, що це судове рішення відкривалось стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України. Також під час судового розгляду прокурором дане судове рішення не було долучено та не було відкрито стороні захисту, що позбавляє суд можливості надати всебічну оцінку матеріалам, отриманим в результатах проведення НСРД, та перевірити процесуальну підставу для їх отримання. При цьому, у матеріалах справи міститься постанова про розсекречування матеріальних носіїв інформації від 14 листопада 2019 року, зокрема, ухвали Апеляційного суду м. Києва № 01-8331т/НСД. Отже, вказаний документ відповідно до позицій Верховного Суду, викладених у постановах суду, прокурор мав відкрити стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, проте не здійснив цих дій та не надав суду вказану ухвалу Апеляційного суду м. Києва.

Ухвала слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 5 серпня 2015 року ОСОБА_20 визнана судом такою, що не може слугувати підставою для проведення НСРД відносно ОСОБА_7 , оскільки у протоколі за результатами проведення НСРД зазначено, що НСРД були проведені на підставі ухвали судді Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_19 , а не ОСОБА_20 . Крім того, суд встановив, що в розпорядження прокурора вказана ухвала потрапила 12 лютого 2020 року за запитом прокурора, що свідчить про те, що на момент здійснення досудового розслідування даний документ не був долучений до кримінального провадження та не відкривався стороні захисту.

З посиланням на положення ст. 290, 22 КПК України, правові позиції Верховного Суду, який у своїх рішеннях вказував на можливість здійснення відкриття стороні захисту документів, які слугували підставами для проведення НСРД лише у разі неможливості своєчасного розсекречення даних документів, рішення Європейського Суду з прав людини, суд дійшов висновку, що матеріали справи не містять відомостей про перепони, які існували під час завершення досудового розслідували та які унеможливлювали розсекреченню даної ухвали, яке було здійснено відповідно до постанови прокурора лише 12 лютого 2020 року, тобто через п`ять років після направлення обвинувального акту до суду. При цьому, ініціювання розсекречення відповідно до клопотання прокурора мало місце 14 листопада 2019 року, що, на переконання суду, беззаперечно свідчить про те, що стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України дані документи не відкривались. Отже, в матеріалах справи відсутні дані, що прокурор звертався із клопотанням про розсекречення ухвали слідчого судді до завершення досудового розслідування і що до цього часу стороною обвинувачення розсекречені документи з об`єктивних причин не були отримані.

Окрім того, судом визнані слушними твердження сторони захисту про відсутність у матеріалах справи доручення слідчого про проведення оперативними підрозділами НСРД, а саме: аудіо-, відеоконтролю відносно ОСОБА_7 , хоча у протоколі проведення НСРД від 28 вересня 2015 року зазначено, що НСРД проведено на підставі доручення слідчого № 47/354/т від 5 серпня 2015 року, яке в матеріалах справи відсутнє та стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не відкривалось, що свідчить про те, що НСРД проводились неуповноваженими працівниками Дарницького РУ ГУМВС України в м. Києві.

За встановлених обставин суд дійшов висновку про визнання недопустимими доказами протокол за результатами проведення НСРД від 28 вересня 2015 року та, відповідно, протокол перегляду матеріалів, отриманих внаслідок проведення НСРД від 16 жовтня 2015 року.

Окрім того, оцінивши інші надані прокурором докази на предмет їх належності та допустимості, а саме: протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 6 серпня 2015 року, протоколом про огляд покупця та передачі грошових коштів від 6 серпня 2015 року, протоколом оперативної закупівлі від 6 серпня 2015 року, протоколу огляду місця події від 6 серпня 2015 року, висновок експерта № 2324х від 12 серпня 2015 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 10 серпня 2015 року, протокол про огляд покупця та передачі грошових коштів від 10 серпня 2015 року, протокол оперативної закупівлі від 10 серпня 2015 року, протокол огляду місця події від 10 серпня 2015 року; висновок експерта № 2353х від 13 серпня 2015 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 20 серпня 2015 року, протокол про огляд покупця та передачі грошових коштів від 19 серпня 2015 року, протокол оперативної закупівлі від 19 серпня 2015 року, протокол огляду місця події від 19 серпня 2015 року, висновок експерта № 2515х від 24 вересня 2015 року, суд дійшов висновку про визнання вказаних доказів недопустимими.

При оцінці вказаних доказів на предмет їх належності та допустимості суд, з посиланням на позицію Європейського Суду з прав людини, викладену у рішенні «Раманаускас проти Литви», положення п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК України, дійшов висновку, що у постановах про проведення контролю за вчиненням злочину від 3 та 7 серпня 2015 року прокурор посилається лише на те, що без здійснення контролю за вчиненням злочину іншим способом неможливо отримати фактичні дані про вчинення збуту психотропної речовини ОСОБА_7 .

Водночас, проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину від 6 серпня 2015 року, 10 серпня 2015 року та 19 серпня 2015 року не було підтверджено показаннями легендованої особи - ОСОБА_12 , оскільки стороною обвинувачення не було вжито відповідних заходів щодо забезпечення явки вказаної особи у судові засідання впродовж тривалого часу, а в подальшому прокурор в ході судового розгляду взагалі відмовився від допиту легендованої особи - ОСОБА_12 .

З огляду на те, що суд був позбавлений можливості безпосередньо допитати в судовому засіданні легендовану особу ОСОБА_12 , надати стороні захисту можливість задати цій особі запитання для встановлення усіх обставин інкримінованих ОСОБА_7 подій, з урахуванням позиції останнього, який заперечував факт збуту будь-якій особі психотропних речовин або наркотичних засобів, з огляду на відсутність інших належних та допустимих доказів, які б підтверджували обставини спілкування ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , характер їх взаємовідносин, суд дійшов висновку про неможливість визнання протоколів за наслідками проведення оперативних закупок такими, що підтверджують обставини, викладенні в обвинуваченні, оскільки відомості, які в них містяться суперечать позиції захисту та не підтверджені іншими доказами, зокрема показаннями свідка ОСОБА_12 . При цьому, судом враховано, що під час затримання ОСОБА_7 відповідно до протоколу затримання в останнього нічого не вилучалось та жоден із свідків не бачив факту передачі психотропних речовин ОСОБА_7 .

Судом визнані слушними посилання захисника на той факт, що одна і та сама особа залучалась співробітниками міліції до участі у проведенні оперативних закупок у ОСОБА_7 , а тому у зв`язку із відсутністю можливості безпосередньо допитати в судовому засіданні ОСОБА_12 , який тричі був залучений до проведення оперативних закупок в різні дні, за відсутності в матеріалах справи об`єктивних та безспірних доказів причетності ОСОБА_7 до збуту іншим особам психотропних речовин, з урахуванням позиції, викладеній у рішеннях Європейського суду з прав людини щодо необхідності перевірки обставин підбурювання особи до скоєння злочину, відомості, які містяться у вищезазначених матеріалах оперативних закупок свідчать про отримання цих відомостей з порушенням порядку встановленого законом.

Крім того, судом враховано, що у постановах прокурора про проведення контролю за вчинення злочину зазначено, що при проведенні оперативної закупівлі психотропної речовини у ОСОБА_7 слід використати грошові кошти банкнотами НБУ. Однак, з огляду на те, що будь-які підтверджуючі документи щодо процедури отримання працівниками СБНОН Дарницького РУ ГУ ВМС України в м. Києві грошових коштів для проведення НСРД - відсутні, встановлені обставини, на переконання суду, підтверджують позицію сторони захисту про відсутність в матеріалах справи платіжних доручень, які б свідчили про видачу працівникам ВБНОН Дарницького РУ ГУМВС України в м. Києві витрат спеціального призначення у цьому кримінальному провадженні для проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_7 . При цьому, судом взяті до уваги відомості, викладені у листі начальника Управління протидії наркозлочинності ГУ НП у м. Києві від 2 січня 2020 року, про відсутність будь-яких документів на підтвердження процедури отримання працівниками СБНОН Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві, що, на переконання суду, свідчить про порушення п. 2.10 «Інструкції про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженої наказом МВС України № 023/0134, якою передбачено, що для проведення оперативної закупівлі використовуються грошові кошти СБУ, МВС України та інші засоби, а їх отримання і використання здійснюється у відповідності з відомчими нормативними актами СБУ та МВС України.

Також судом встановлена відсутність у матеріалах справи відомостей про письмове повідомлення прокурором ОСОБА_7 про тимчасові обмеження конституційних прав обвинуваченого.

З огляду на встановлені обставини, суд дійшов висновку про те, що надані прокурором протоколи про результати контролю за вчиненням злочину, протоколи про огляд покупця та передачу грошових коштів, протоколи оперативної закупівлі та протоколи огляду місця події, в ході яких у ОСОБА_12 були вилучені психотропні речовини, висновки судово-хімічних експертиз, є недопустимими доказами, у тому числі й з тих підстав, що наведені у них обставини не підтверджені показаннями легендованої особи та не містять доказів походження грошових коштів.

Що стосується показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , то вони визнані судом недопустимими в силу ч.7 ст. 97 КПК України, оскільки в судовому засіданні вони пояснювали обставини щодо придбання у ОСОБА_7 психотропних речовин, які їм повідомляла легендована особа ОСОБА_12 , яка в ході судового розгляду допитана не була. Фактично зазначені особи надавали показання з чужих слів. Зокрема, працівники поліції ОСОБА_21 , ОСОБА_14 , та інші свідки, які були залучені понятими під час вилучення у ОСОБА_12 психотропних речовин сприймали пояснення ОСОБА_12 щодо обставин придбання цих речовин у ОСОБА_7 та репрезентували ці пояснення в суді, проте безпосередніми свідками-очевидцями збуту ОСОБА_7 психотропної речовини ці особи не були. Також суд не приймає до уваги показання вказаних свідків в частині документування факту вилучення у ОСОБА_12 психотропних речовин, огляду та вручення коштів, оскільки ці показання дублюють інформацію, викладену у відповідних актах та протоколах, які визнані недопустимими доказами з вищенаведених підстав.

За результатами проведеного аналізу наданих стороною обвинувачення доказів суд першої інстанції дійшов висновку, що органом досудового розслідування та прокурором у суді не доведено належними та допустимими доказами вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_7 , у зв`язку з чим суд дійшов висновку про визнання невинуватим ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів за ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України з підстав недоведеності вчинення кримінальних правопорушень, в яких обвинувачується ОСОБА_7 .

Колегія суддів погоджується з висновком суду, з огляду на таке.

З досліджених у справі доказів встановлено, що прокурор щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 посилається на результатах проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме, оперативних закупках психотропної речовини залегендованою особою ОСОБА_12 у ОСОБА_7 .

Разом з тим, КПК України визначає певний порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Так, відповідно до вимог ст. 9 КПК України під час кримінального провадження прокурор, слідчий, працівник оперативного підрозділу правоохоронних органів зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, Кримінального процесуального кодексу України та вимог інших актів законодавства. Закони та інші нормативно - правові акти України, положення яких стосується кримінального провадження, повинні відповідати вимогам цього Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Стаття 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів психотропних речовин і прекурсорів» та зловживанню ними у визначенні правових підстав та порядку проведення оперативної закупки відсилає до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та КПК України.

За змістом ст.ст. 6, 8, 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» підставами для проведення оперативно-розшукових заходів є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються, осіб, які готують вчинення злочину. У кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. При наявності достатніх підстав дозвіл на проведення оперативно-розшукової діяльності дає керівник відповідного оперативного підрозділу. Оперативним підрозділом для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених ст. 6 цього Закону підстав надається право проводити контрольовану поставку та контрольовану закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативних закупок здійснюється згідно з положеннями ст. 271 КПК України, у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства Внутрішніх справ України, та іншими органами.

Таким чином, Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» визначає права оперативних підрозділів щодо проведення оперативної закупки лише за умови дотримання вимог ст. 271 КПК України.

При цьому, згідно з вимогами ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин.

Положення п. 2 ст. 10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» в частині можливості використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами в кримінальному провадженні, мають тлумачитися через призму ст.ст. 86, 271 КПК України за умови їх неухильного дотримання.

На думку колегії суддів, як суду першої, так і суду апеляційної інстанції, стороною обвинувачення не надано жодних доказів, що у випадку з ОСОБА_7 мали місце підстави для заведення оперативно-розшукової справи та проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Так, за епізодом обвинувачення ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 307 КК України з наявних у справі доказів встановлено, що на підставі рапорту ст.о/у ВБНОН Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_24 від 1 серпня 2015 року про те, що надійшла оперативна інформація про збут ОСОБА_7 психотропної речовини - амфетамін на території Дарницького району м. Києва по ціні 200-300 грн. за 1 гр., у цей же день до ЄРДР внесені за № 0006615 відомості про кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 307 КК України (ас. 50, 47 т. 2).

ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово висловлювався щодо того, що початок кримінального провадження і подальше санкціонування таємної операції має проводитись за наявності у правоохоронців об`єктивної підозри, що особа займається злочинною діяльністю. У протилежному випадку, відсутність таких об`єктивних даних свідчить про провокацію («Vanyan v. Russia», §49; «Ramanauskas v. Lithuania» §67 і т.д. )

Однак, інформація, викладена у зазначеному рапорті будь-якими доказами про те, що ОСОБА_7 займався збутом психотропної речовини до вказаних подій, не підтверджена наявними у кримінальному провадженні доказами, як і під час судового розгляду не доведено стороною обвинувачення.

Відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Згідно з вимогами ч. 7 ст. 271 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти, у тому числі, обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукуваної) дії провокування особи на вчинення злочину.

Обов`язок довести те, що провокація відсутня, в кримінальному провадженні покладений на сторону обвинувачення. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість створив необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов`язків та здійснення наданих їм прав, але сторона обвинувачення не скористалася процесуальними можливостями відстоювання своїх інтересів в цій частині.

Зважаючи на викладені положення закону, наявність рішень прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину підлягає обов`язковій перевірці, оскільки це має істотне значення для визнання чи невизнання у відповідності до ст. 94 КПК України належними, допустимими, достовірними докази, якими сторона обвинувачення обґрунтовує доведеність винуватості особи.

3 серпня 2015 року старшим прокурором прокуратури Дарницького району м. Києва ОСОБА_25 винесена постанова про проведення контролю за вчиненням злочину, за змістом якої співробітникам ВБНОН Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві доручено проведення оперативної закупівлі психотропної речовини - «амефтамін» у ОСОБА_7 , з використанням грошових коштів (сума за домовленістю) банкнотами НБУ; без затримання ОСОБА_7 з метою проведення експертизи отриманих під час оперативної закупівлі засобів (ас. 57-58 т.2).

Водночас у постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 3 серпня 2015 року взагалі відсутня вказівка про необхідність застосування аудіо,-відеоконтролю щодо ОСОБА_7 , як і не викладені обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукуваної) дії провокування ОСОБА_7 на вчинення злочину.

3 серпня 2015 року в.о.прокурора Дарницького району м. Києва ОСОБА_26 на ім`я начальника Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві направлено вказану постанову з зазначенням того, що це доручення в порядку п. 5 ч. 2 ст. 36 КПК України (ас. 56 т.2).

Однак, наведене доручення прокурора викладене у формі супровідного листа, в якому зазначено адресата (на ім`я начальника Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві), та відомості про те, що направляється постанова про проведення контролю за вчиненням злочину по матеріалам кримінального провадження, без зазначення як у вказаному листі, так і у постанові прокурора, інформації, яка необхідна для його виконання, чітко поставленого завдання, що підлягає вирішенню, строків його виконання, визначення конкретного прокурора, якому слід направляти матеріали, а, отже, вказані документи не відповідають за змістом вимогам КПК України.

Окрім того, з наявних у справі та досліджених доказів встановлено, що з клопотанням про надання дозволу на проведення у кримінальному провадженні № 0006615 негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, - відеоконтролю ОСОБА_7 строком на 60 (шістдесят) діб, до слідчого судді звертався слідчий СВ Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві, і ухвалою слідчого судді Апеляційного суду м. Києва за № 01-8331н/тНСД від 5 серпня 2015 року ОСОБА_20 вказане клопотання задоволено та такий дозвіл надано саме старшому слідчому СВ Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_14 .

При цьому колегія суддів не погоджується з рішенням суду першої інстанції в тій частині, що ухвала слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 5 серпня 2015 року ОСОБА_20 не може слугувати підставою для проведення НСРД відносно ОСОБА_7 у зв`язку з тим, що у протоколі за результатами проведення НСРД зазначено, що НСРД проведені на підставі ухвали судді Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_19 , а не ОСОБА_20 . Колегія суддів враховує, що ухвала слідчого судді ОСОБА_20 винесена в межах кримінального провадження № 0006615, і посилання у протоколі за результатами проведення НСРД від 28 вересня 2015 року, як підстави проведення таких дій, на ухвалу слідчого судді Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_19 , на думку колегії суддів, є технічною опискою, за наявності всіх інших правильних даних у вказаному протоколі.

Водночас, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що прокурором за наявності інших розсекречених документів у кримінальному провадженні, зазначена ухвала слідчого судді була розсекречена лише 12 лютого 2020 року, тобто, майже через п`ять років після направлення обвинувального акту до суду, за відсутності будь-яких об`єктивних перешкод для цього. На переконання колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано врахував, що ініціювання розсекречення даної ухвали відбулось відповідно до клопотання прокурора лише 14 листопада 2019 року, що беззаперечно свідчить про те, що стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України дані документи не відкривались.

За висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у Постанові від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к), якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

За наявності у матеріалах справи даних про існування у розпорядженні сторони обвинувачення на стадії досудового розслідування зазначеної ухвали слідчого судді та відсутності даних, що прокурор своєчасно вживав заходи, спрямовані на розсекречення ухвали слідчого судді, яка стала підставою для проведення НСРД, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що даний доказ - ухвала слідчого судді не може бути прийнята до уваги та покладена в основу обвинувального вироку, оскільки стороні захисту вона не відкрита в порядку ст. 290 КПК України, як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду, а відтак, має порушення ст. 290 КПК України.

Також колегія суддів враховує, що за змістом протоколу проведення НСРД від 28 вересня 2015 року у ньому міститься посилання на доручення слідчого № 47/354/т від 5 серпня 2015 року на проведення оперативними підрозділами НСРД - аудіо, - відеоконтролю відносно ОСОБА_7 (ас.118-121 т. 2).

Разом з тим, вказане доручення стороні захисту не відкривалось в порядку ст.. 290 КПК України ні під час досудового розслідування (ас. 182-184 т.2), ні в суді першої, ні в суді апеляційної інстанції, як і не міститься таких даних в Реєстрі матеріалів кримінального провадження та Описі матеріалів кримінального провадження, які відкривались стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, що також свідчить про порушення органом досудового розслідування вимог ст. 290 КПК України.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_14 - начальника відділення слідчого відділу Дарницького УП ГУ НП у м. Києві в судовому засіданні 5 лютого 2018 року за рік до досліджуваних подій він розслідував відносно ОСОБА_7 кримінальне провадження за ст. 309 КК України. У даному провадженні, по якому він викликаний, був свідком проведення першого етапу оперативної закупки у ОСОБА_7 психотропної речовини - амфетамін. Це було 6 серпня 2015 року, коли він був на добовому чергуванні, але перед цим він був включений у групу слідчих у даному кримінальному провадженні. О 16.55 год. він отримав повідомлення від заступника начальника слідчого відділу, що здійснено перший етап оперативної закупівлі та необхідно провести процедуру вилучення. Він піднявся на третій поверх у кабінет № 324, де знаходився відділ ВБНОН, було запрошено 2 понятих, у присутності яких громадянин, який представився ОСОБА_12 , наскільки йому (Рибці) було відомо, що це дані залегендованої особи, у правій руці тримав згорток фольги, в середині якого знаходилась порошкоподібна речовина світлого кольору, та який він у присутності понятих надав для огляду. На питання слідчого, що це за речовина, і де він її взяв, ОСОБА_12 вказав, що придбав у ОСОБА_7 за грошові кошти 200 грн. в ході першого етапу оперативної закупки психотропної речовини. Вказану речовину було поміщено у поліетиленовий пакет, з пояснювальними надписами, який був опечатаний, прошитий та підписаний понятими, а також скріплений відповідною печаткою. Крім згортка з порошкоподібною речовиною, у ОСОБА_12 більше нічого не вилучалось. Сумку чорного кольору він у ОСОБА_12 не вилучав. Будь-які технічні засоби запису аудіо- відеоконтролю він у ОСОБА_12 не вилучав. Вилучення у ОСОБА_12 пакету з речовиною білого кольору було оформлено оглядом місця події. З кишень ОСОБА_12 нічого не вилучалось. У кабінеті № 324 була проведена процедура вилучення, а тому, на його (Рибки) думку, це було місцем події. Безпосередню участь у проведенні оперативних закупок за участю ОСОБА_12 не брав. Більше слідчих дій він не проводив. Він особисто будь-яких доручень оперативним співробітникам на проведення окремих слідчих дій не надавав.

Таким чином, свідок ОСОБА_14 підтвердив той факт, що будь-яких доручень оперативним співробітникам на проведення НСРД не надавав, безпосередньо участі у проведенні НСРД не брав, а тільки здійснював огляд місця події, під час якого вилучав у ОСОБА_12 згорток з фольги, в якому знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору. Більше нічого у ОСОБА_12 не вилучав, огляд ОСОБА_12 на предмет перевірки наявності в останнього інших речей не проводив, аудіо- відеозаписуючі пристрої не вилучав.

Окрім того, колегія суддів приймає до уваги, що слідчий ОСОБА_14 , якому ухвалою слідчого судді надано дозвіл на проведення у кримінальному провадженні № 0006615 негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, - відеоконтролю ОСОБА_7 строком на 60 (шістдесят) діб, не здійснював вказані негласні слідчі (розшукові) дії, як і не надавав доручення на проведення таких дій відповідному оперативному підрозділу, що свідчить про проведення НСРД неуповноваженими особами.

Таким чином, докази, отримані внаслідок неправомірного проведення аудіо-, відео контролю особи, не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки є недопустимими .

Встановленими обставинами спростовуються доводи прокурора в частині належності та допустимості зазначених доказів.

Колегія суддів звертає увагу, що збирання доказів - це діяльність сторони обвинувачення та сторони захисту з пошуку та виявлення джерела фактичних даних, вилучення необхідної інформації та її фіксації у передбачений КПК України спосіб, дотримання якого дає можливість оцінити зібрані сторонами докази з точки зору їх належності та допустимості, а, відтак, недотримання вимог кримінального процесуального закону та процесуальної форми збирання доказів свідчить про отримання доказів з порушенням вимог цього закону та їх недопустимість.

Відповідно до висновку Великої Палати Верховного Судувід 16 січня 2019 року № 13-37кс18, за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Зокрема, у пунктах 56-62 Велика Палата Верховного Суду зазначала, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Згідно з частиною1 статті 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.

Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Враховувалося, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з частиною 2 статті 36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що стороною обвинувачення не було відкрито стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України як клопотання слідчого про надання дозволу на проведення аудіо, відеоконтролю особи ОСОБА_7 , так і ухвали Апеляційного суду м. Києва про задоволення такого клопотання. Вказані докази були надані суду під час судового розгляду в суді першої інстанції тільки з урахуванням того, що сторона захисту неодноразово ставила під сумнів законність проведення НСРД та вказувала на їх невідкриття. По вищенаведеному клопотанню слідчого та ухвалі апеляційного суду прокурором поставлено питання про розсекречення лише наприкінці 2019 року, і відкриті вони стороні захисту лише через більш ніж чотири роки проведення судового розгляду у даному кримінальному провадженні. При цьому, сторона обвинувачення не змогла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів аудіо - відеоконтролю особи.

Відповідно до вимог ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

З огляду на встановлені обставини, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що відомості, які містяться у наведених вище процесуальних документах, не можуть бути допущені як допустимі докази для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, що спростовує доводи прокурора в цій частині.

Згідно з даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 6 серпня 2015 року на підставі постанови прокуратури Дарницького району в м. Києві про проведення контролю за вчиненням злочину від 3 серпня 2015 року у формі оперативної закупки психотропної речовини - амфетаміну у кримінальному провадженні № 0006615 від 1 серпня 2015 року, протоколу про огляд покупця та передачі грошових коштів від 6 серпня 2015 року, протоколу оперативної закупівлі від 6 серпня 2015 року, складених ст.о/у ВБНОН Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_24 , протоколу огляду місця події від 6 серпня 2015 року, складеним старшим слідчим СВ Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_14 , 6 серпня 2015 року о 15.20 год. за адресою: м. Київ, навпроти будинку № 44 по вул. Ревуцького, біля озера, проведено огляд ОСОБА_12 (дані вигадані), який дав добровільну згоду на проведення оперативної закупівлі психотропної речовини «амфетамін» у гр. ОСОБА_7 який мешкає за адресою АДРЕСА_1 . Гр. ОСОБА_12 одягнений у темну футболку, темні шорти, темні босоніжки. Під час огляду сторонніх речей та грошей не виявлено. Був лише мобільний телефон. Видані ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 200 гривень: одна купюра номіналом 100 гривень СЕ № 0773644; дві купюри номіналом 50 гривень: КЧ № 1686284, КЧ № 0605004. Вказані купюри ксерокопійовані на одному аркуші, де поставили свої підписи всі учасники. Видані грошові кошти ОСОБА_12 поклав у праву бокову кишеню своїх шортів. Далі у протоколі зазначено про те, що всі учасники повідомлені про проведення аудіо-, відеоконтролю з використанням технічних засобів фіксації, після чого ОСОБА_12 видана сумка чорного кольору, в якій знаходились технічні засоби аудіо-, відеофіксації, яку він повісив на плече. Ці пристрої включені працівником поліції, та ОСОБА_12 після цього пішов до буд. АДРЕСА_3 , де зустрівся з ОСОБА_7 , з яким на автомобілі таксі, який викликав ОСОБА_7 , поїхали на АДРЕСА_2 , зайшли в під`їзд будинку, піднялись на поверх, на якому розташована квартира ОСОБА_7 , де ОСОБА_12 передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 200 грн., а ОСОБА_7 пішов в квартиру, з якої вийшов через декілька хвилин та передав ОСОБА_12 згорток з фольги світлого кольору, в якому знаходилась порошкоподібна речовина світлого кольору - амфетамін. Після цього ОСОБА_12 пішов від даного будинку та прийшов до автомобіля, який на той час з понятими переїхав з АДРЕСА_5 , на АДРЕСА_6 (Бортничі) і сів в його салон, в якому були поняті та працівники міліції, та він усім показав згорток з фольги світлого кольору, в якому заходилась порошкоподібна речовина світлого кольору - амфетамін, та всі здійснили проїзд до Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві, де в кабінеті № 324 в присутності понятих ОСОБА_12 передав працівникові міліції видану йому сумку чорного кольору, в якій знаходились технічні засоби аудіо- відеофіксації, де слідчим у ОСОБА_12 вилучено згорток з фольги світлого кольору, в якому знаходилась порошкоподібна речовина світлого кольору - амфетамін. Вилучений згорток поміщено до прозорого файлу, який зв`язаний ниткою, кінці якої скріплені та склеєні паперовою смужкою з відтиском відповідної печатки та підписами учасників оперативної закупівлі.

За змістом протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 6 серпня 2015 року додатками є рапорт, протокол огляду покупця та передачі грошових коштів, протокол оперативної закупівлі, ксерокопії виданих коштів для проведення оперативної закупівлі (ас. 59-66 т.2). Будь-яких даних про долучення до вказаного протоколу носіїв інформації, на яких зафіксовані аудіо- відеозаписи вказаної НСРД, протокол не містить.

Також колегія суддів враховує, що з наявних у справі доказів встановлено, що для проведення НСРД у даному кримінальному провадженні була залучена легендована особа - ОСОБА_12 .

Відповідно до частини 6 статті 246 КПК України за рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатись також інші особи.

Згідно з ч. 2 ст. 3 Закону України від 23 грудня 1993 року «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» (у редакції, яка діяла на момент проведення НСРД) рішення про застосування заходів безпеки приймається слідчим, прокурором, судом, у провадженні яких знаходяться кримінальні провадження щодо кримінальних правопорушень, у розслідуванні чи судовому розгляді яких брали або беруть участь особи, зазначені у ст. 2 цього Закону, а також органом (підрозділом), що здійснює оперативно-розшукову діяльність, щодо осіб, які брали участь або сприяли виявленню, попередженню, припиненню злочинів.

За змістом протоколів огляду покупця та вручення грошових коштів, протоколів оперативних закупок, протоколу огляду місця події від 6 серпня 2015 року відносно ОСОБА_7 була залучена особа - ОСОБА_12 .

Проте, всупереч вимогам ч. 6 ст.246 КПК України та Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затверджена наказом Генеральної Прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, положення якої ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального законодавства та більш детально розкривають зміст, послідовність дій та фіксацію результатів, отриманих в результаті проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, до суду як першої, так і апеляційної інстанції не надано відповідне рішення слідчого чи прокурора про залучення залегендованої особи ОСОБА_12 до проведення вказаних дій, а також не міститься такої інформації в жодному документі, наданому стороною обвинувачення, у тому числі, й у постанові прокурора відсутні дані про те, що є добровільна згода такої особи на участь у вказаній слідчій (розшуковій) дії.

При цьому колегія суддів приймає до уваги, що сторона обвинувачення протягом тривалого часу не забезпечила участь легендованої особи під час судового розгляду, що також позбавило суд можливості перевірити наведені обставини.

Колегія суддів враховує, що участь конфідента у вказаній НСРД в контексті реалізації положень статей 223, 246, 271 КПК України охоплюється її змістом і є невід`ємною складовою процесуальної дії органу досудового розслідування, спрямованої на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Дії конфідента утворюють нерозривну єдність із діями уповноважених на проведення досудового розслідування осіб, бінарне (невідривне) поєднання яких утворює собою виконавчий зміст специфічної форми НСРД - контроль за вчиненням злочину - оперативної закупки, та, як невід`ємна складова НСРД у формі оперативної закупки, фактично утворюють собою спосіб здійснення правоохоронним органом окремої процесуальної дії, метод втілення прихованих засобів виявлення і викриття кримінального правопорушення спеціальними підрозділами, отже, і виконавчий зміст здійснення правоохоронної діяльності у формі проведення НСРД.

За усталеною судовою практикою під конфіденційним співробітництвом слід розуміти негласні відносини, що встановлюються уповноваженими органами з повнолітньою дієздатною особою і на засадах добровільності та конспіративності використовуються для вирішення завдань кримінального провадження.

Прокурором суду наданий рапорт начальника сектора ВКП Дарницького УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_23 від 8 грудня 2020 року про те, що забезпечити участь особи ОСОБА_12 в судове засідання не видається за можливе, оскільки під час спілкування з рідними ОСОБА_12 установлено, що він протягом 3-х останніх років хворіє психічними розладами здоров`я та час від часу поміщається до медичних закладів лікування. На час перебування дома постійно знаходиться на утриманні та під наглядом батьків. У зв`язку з тим, що анкетні відомості ОСОБА_12 були змінені, є неприпустимим отримання медичної документації відносно вказаної особи (ас. 83 т. 3).

За встановлених обставин, на думку колегії суддів, є небезпідставними доводи сторони захисту про те, що невідомо, в якому психічному стані перебувала особа, яка по справі проходить, як ОСОБА_12 , і наскільки можна довіряти тим даним, які вказані у процесуальних документах з його слів.

Окрім того, колегія суддів враховує, що однією з загальних засад кримінального провадження є безпосередність дослідження показань, речей і документів (п. 16 ч.1 ст. 7 КПК України).

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом (ст. 23 КПК України).

Проте, легендована особа - ОСОБА_12 не допитаний під час судового розгляду, а тому, на думку колегії суддів, є слушними доводи сторони захисту про те, що вони були позбавлені можливості задати питання свідку, у т.ч. які стосуються як обставин інкримінованого ОСОБА_7 злочину, так і обставин проведення НСРД, перебування вказаного свідка під час НСРД у маршрутному таксі, виявлення у нього речей, які не зазначені у протоколі огляду покупці, так і встановити, чи не перебувала вказана особа у залежності від працівників міліції.

У справі ОСОБА_27 проти України (3 липня 2012 року) ЄСПЛ зазначив, що «неможливість забезпечити участь свідка у судовому розгляді сама по собі не тягне припинення кримінального переслідування. У такій ситуації за умови дотримання права на захист національні суди можуть брати до уваги показання, отримані під час досудового слідства, зокрема, якщо в них є підстави вважати, що ці показання підтверджені іншими доказами у справі. Проте проблема може виникати, якщо вирок ґрунтується виключно або переважно на таких показаннях (п.43)».

Колегія суддів вважає непереконливими доводи прокурора у тій частині, що сторона обвинувачення не змогла з поважних причин забезпечити явку даного свідка в судове засідання, оскільки суд першої інстанції, з дотриманням вимог закону, був позбавлений можливості перевірити, чи стосується інформація, викладена у рапорті начальника сектора ВКП Дарницького УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_23 від 8 грудня 2020 року, особи, яка брала участь як ОСОБА_12 при проведенні НСРД у даному кримінальному провадженні.

За змістом показань свідка ОСОБА_17 в судовому засіданні 14 лютого 2018 року до цих подій він обвинуваченого не знав. 6 серпня 2015 року біля метро Харківська його попросили працівники міліції бути понятим. При цьому пояснили, що буде відбуватись закупка наркотиків, щоб він був свідком всіх дій, які будуть відбуватись. Сказали, що це недовго. Він підійшов до автомобіля, біля якого стояв молодий чоловік. Йому ( ОСОБА_28 ) пояснили, що цьому молодому чоловікові дадуть переписані купюри, на які він купить наркотики та принесе до райвідділу. Ще був присутній один понятий. При ньому на капоті розклали якісь купюри, номінал не пам`ятає, показали ці купюри, потім показали ксерокопії купюр, сказали звірити оригінали та ксерокопії. Цьому молодому чоловіку видали грошові кошти, і він пішов кудись купувати. Крім грошових коштів, була ще якась сумка з відеокамерою, яку включили, перевірили. Потім цей чоловік через певний час (до години) повернувся до автомобіля та сказав, що купив, поїхали, показав згорток, як йому здається, з фольги. Де саме розгортали пакет: чи в машині, чи в кабінеті, не пам`ятає. Сказали, що амфетамін. Чи говорив цей чоловік, у кого купив наркотики, він ( ОСОБА_28 ) не пам`ятає, його це не сильно цікавило. Як виглядав той згорток, він не пам`ятає. У чому був одягнутий ОСОБА_12 , він не пам`ятає. Він ( ОСОБА_28 ) до 2015 року притягувався до кримінальної відповідальності за крадіжку. Станом на серпень 2015 року судимості вже не було. Працівники міліції йому пояснили, що від нього ( ОСОБА_28 ) їм потрібно та що йому необхідно робити. Питань працівникам міліції, у тому числі, щодо прав, він не задав. Мабуть, пояснювали. В автомобілі, доки вони чекали ОСОБА_12 , було два працівника міліції і, якщо не помиляється, ще один понятий. ОСОБА_12 з автомобіля пішов кудись пішки. При ньому ( ОСОБА_28 ) показали гроші та ксерокопії їх. Чи складався протокол огляду грошей, не пам`ятає. У його присутності відеокамеру не оглядали, технічні характеристики не озвучувались. Чи складався протокол огляду відеокамери, не пам`ятає, але відеокамеру включали, перевіряли. Якісь документи складались, але де саме, не пам`ятає. Чи ще щось було в ОСОБА_12 , він не пам`ятає. Складались якісь протоколи, що ОСОБА_12 прийшов, видав пакет, розписались і пішли. Як були далі події, він не пам`ятає. В автомобілі дістали згорток, показали, вони розписались. Далі поїхали у райвідділ, де знову дістали згорток, показали, розписались, тобто, він ( ОСОБА_28 ) підтвердив, що ОСОБА_12 приніс згорток з наркотиком, який вилучили. Йому говорили, що це все буде півгодини, а зайняло півдня, тому йому все рівно було, що і де написано, документи читав «одним оком». ОСОБА_12 з моменту того, як вийшов з автомобіля, і до моменту того, як повернувся, не перебував в полі його зору. Він ( ОСОБА_28 ) не знає і не бачив, у кого ОСОБА_12 купив наркотичний засіб.

Таким чином, за показаннями свідка ОСОБА_17 огляд ОСОБА_12 при ньому не проводився, згорток з фольги вилучався перший раз в автомобілі, а вдруге - у райвідділі, що суперечить положенням ст.. 237 КПК України. Окрім того, показання свідка ОСОБА_17 не підтверджують та не спростовують факту придбання психотропної речовини ОСОБА_12 саме у ОСОБА_7 , а оформлені за результатами проведення НСРД процесуальні документи містять інформацію про придбання психотропної речовини у ОСОБА_7 тільки зі слів ОСОБА_12 .

На підставі рапорту ст.о/у ВБНОН Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_24 від 6 серпня 2015 року про проведення оперативної закупівлі особою, що обрала собі легендовані дані ОСОБА_12 , у ОСОБА_7 за 200 грн. психотропної речовини - амфетамін, 7 серпня 2015 року до ЄРДР за № 0006788 внесені відомості про кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 307 КК України (ас. 47, 52 т. 2).

Оцінюючи наявні по даному епізоду докази в їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вони отримані з порушенням вимог КПК України, є недопустимими, а, відтак, не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Згідно з даними висновку експерта № 2324х від 12 серпня 2015 року надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору масою 0,377 г містить психотропну речовину амфетамін, маса якого в речовині становить 0,196 гр (ас. 71-73 т.2).

Разом з тим, оскільки вказаний висновок ґрунтується на доказах, які є недопустимими, тобто, є похідним від зібраних по даному епізоду доказів, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновок експерта також є недопустимим доказом.

Що стосується висновку суду про те, що відсутність даних про отримання працівниками СБНОН Дарницького РУ ГУ ВМС України в м. Києві грошових коштів для проведення НСРД підтверджують позицію сторони захисту про відсутність в матеріалах справи платіжних доручень, які б свідчили про видачу працівникам ВБНОН Дарницького РУ ГУМВС України в м. Києві витрат спеціального призначення у цьому кримінальному провадженні для проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_7 , то колегія суддів звертає увагу на таке.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що в матеріалах кримінального провадження має міститися інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину.

Разом з тим, згідно з висновком, викладеним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду 25 вересня 2023 року (справа № 208/2160/18), який в силу вимог ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», а також ч. 6 ст. 368 КПК України підлягає застосуванню, у матеріалах кримінального провадження має бути відображена інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину. Відсутність у матеріалах справи «корінця платіжного доручення» про видачу працівникам правоохоронних органів грошових коштів як видатків спеціального призначення та авансового звіту про використання коштів не є істотним порушенням вимог КПК і має бути оцінена у взаємозв`язку з відомостями про джерело походження коштів.

За змістом постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину оперативному підрозділу доручено проведення оперативної закупки з використанням грошових коштів (сума за домовленістю) банкнотами НБУ в якості предмету оплати за отримані послуги, що створить уяву про вчинення реального злочину з метою викриття осіб у його вчиненні.

За даними листа Управління протидії наркозалежності ГУ НП у м. Києві від 2 січня 2020 року № 11/125/63/01-2020 за підписом начальника ОСОБА_29 кошти на проведення оперативних закупок виділялися за видатками спеціального призначення для забезпечення негласної роботи та оперативно-розшукової діяльності згідно ст. 9 кошторису МВС України. Будь-які підтверджуючі документи щодо процедури отримання працівниками СБНОН Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві грошових коштів для проведення НСРД - на зберіганні в УПН ГУ НП у м. Києві відсутні (ас. 236 т.2).

Грошові кошти, які використовувались при проведенні НСРД по даному епізоду, були ідентифіковані, що знайшло своє підтвердження у показаннях свідка ОСОБА_17 .

Що стосується епізодів від 10 та 19 серпня 2015 року, то колегія суддів зауважує, що для зупинення злочинної діяльності ОСОБА_7 працівниками правоохоронних органів було здійснено дві оперативні закупки, незважаючи на те, що в результаті здійснення першої оперативної закупки, як зазначено у процесуальних документах, у правоохоронців уже було достатньо підстав для зупинення такої діяльності.

Разом з тим, з досліджених під час апеляційного розгляду доказів встановлено, що 7 серпня 2015 року в межах кримінального провадження № 0006615 старшим прокурором прокуратури Дарницького району м. Києва ОСОБА_25 винесена постанова про проведення оперативної закупівлі психотропної речовин - «амфетамін» у ОСОБА_7 , проведення якої доручено співробітникам ВБНОН Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві з використанням грошових коштів (сума за домовленістю) банкнотами НБУ; без затримання ОСОБА_7 з метою проведення експертизи отриманих під час оперативної закупівлі засобів (ас. 77-78 т.2).

7 серпня 2015 року заступником прокурора Дарницького району м. Києва ОСОБА_30 на ім`я начальника Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві направлено вказану постанову листом, з зазначенням у листі про те, що це доручення в порядку п. 5 ч. 2 ст. 36 КПК України (ас. 76 т.2).

Згідно з даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 10 серпня 2015 року на підставі постанови прокуратури Дарницького району в м. Києві про проведення контролю за вчиненням злочину від 7 серпня 2015 року у формі оперативної закупки психотропної речовини - амфетаміну у кримінальному провадженні № 0006615 від 1 серпня 2015 року, протоколу про огляд покупця та передачі грошових коштів від 10 серпня 2015 року, протоколу оперативної закупівлі від 10 серпня 2015 року, складених ст.о/у ВБНОН Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_24 , протоколу огляду місця події від 10 серпня 2015 року, складеним слідчим СВ Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_31 , 10 серпня 2015 року о 13 год. за адресою: м. Київ, навпроти будинку № 44 по вул. Ревуцького, біля озера, проведено огляд ОСОБА_12 (дані вигадані), який дав добровільну згоду на проведення оперативної закупівлі психотропної речовини «амфетамін» у гр. ОСОБА_7 який мешкає за адресою АДРЕСА_1 . Гр. ОСОБА_12 одягнений у світлу теніску, темні шорти, темні босоніжки. Під час огляду у ОСОБА_12 був мобільний телефон та грошова купюра номіналом 50 грн. О 13.05 год. ОСОБА_12 видані грошові кошти в сумі 200 гривень: одна купюра номіналом 100 гривень КП № 5907115; дві купюри номіналом 50 гривень: РБ № 1579235; РЄ № 9948610. Вказані купюри ксерокопійовано на одному аркуші, де поставили свої підписи всі учасники. Видані грошові кошти ОСОБА_12 поклав в іншу кишеню своїх шортів. Всі учасники переїхали на АДРЕСА_6 , де всі повідомлені про проведення аудіо-, відеоконтролю з використанням технічних засобів фіксації, після чого ОСОБА_12 видана сумка чорного кольору, в якій знаходились технічні засоби аудіо-, відеофіксації, яку він повісив на плече. Ці пристрої включені працівником поліції, та ОСОБА_12 пішов по АДРЕСА_7 . По дорозі він зайшов в магазин, де за особисті грошові кошти придбав пляшку напою «Кока-Кола» та пішов до буд АДРЕСА_2 , де зайшов в під`їзд будинку, піднявся на поверх, на якому розташована квартира ОСОБА_7 , а саме: АДРЕСА_1 , де на загальному коридорі передав гроші в сумі 200 грн., а ОСОБА_7 зайшов назад до квартири, з якої вийшов через кілька хвилин та передав ОСОБА_12 згорток з фольги світлого кольору, в якому знаходилась порошкоподібна речовина світлого кольору - амфетамін. Після цього ОСОБА_12 пішов від даного будинку та прийшов до автомобіля на АДРЕСА_8 , і сів в його салон, в якому були поняті та працівники міліції, та він усім показав згорток з фольги світлого кольору, в якому заходилась порошкоподібна речовина світлого кольору - амфетамін, та всі здійснили проїзд до Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві, де в кабінеті № 324 в присутності понятих ОСОБА_12 передав працівникові міліції видану йому сумку чорного кольору, в якій знаходились технічні засоби аудіо- відеофіксації, де слідчим у ОСОБА_12 вилучено згорток з фольги світлого кольору, в якому знаходилась порошкоподібна речовина світлого кольору - амфетамін. Вилучений згорток поміщено до прозорого файлу, який зв`язаний ниткою, кінці якої скріплені та склеєні паперовою смужкою з відтиском відповідної печатки та підписами учасників оперативної закупівлі (ас. 79-87 т. 2).

За змістом протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 10 серпня 2015 року додатками є рапорт, протокол огляду покупця та передачі грошових коштів, протокол оперативної закупівлі, ксерокопії виданих коштів для проведення оперативної закупівлі (ас. 79-80 т.2). Будь-яких даних про долучення до вказаного протоколу носіїв інформації, на яких зафіксовані аудіо- відеозаписи вказаної НСРД, протокол не містить.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що по даному епізоду:

- у постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину вказівка про необхідність застосування аудіо,-відеоконтролю щодо ОСОБА_7 відсутня, як і не викладені обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукуваної) дії провокування ОСОБА_7 на вчинення злочину;

- доручення прокурора викладене у формі супровідного листа, в якому зазначено адресата (на ім`я начальника Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві), та відомості про те, що направляється постанова про проведення контролю за вчиненням злочину по матеріалам кримінального провадження, без зазначення як у вказаному листі, так і у постанові прокурора, інформації, яка необхідна для його виконання, чітко поставленого завдання, що підлягає вирішенню, строків його виконання, визначення конкретного прокурора, якому слід направляти матеріали, що свідчить про невідповідність вказаних документів вимогам КПК України;

- ухвала слідчого судді Апеляційного суду м. Києва за № 01-8331н/тНСД від 5 серпня 2015 року ОСОБА_20 , якою надано дозвіл старшому слідчому СВ Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_14 на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, - відеоконтролю ОСОБА_7 строком на 60 (шістдесят) діб, стороні захисту не відкрита у встановленому законом порядку;

- доручення слідчого № 47/354/т від 5 серпня 2015 року на проведення оперативними підрозділами НСРД - аудіо, - відеоконтролю відносно ОСОБА_7 стороні захисту не відкривалось в порядку ст.. 290 КПК України ні під час досудового розслідування (ас. 182-184 т.2), ні в суді першої, ні в суді апеляційної інстанції, як і не міститься таких даних в Реєстрі матеріалів кримінального провадження та Описі матеріалів кримінального провадження, які відкривались стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, що також свідчить про порушення органом досудового розслідування вимог ст. 290 КПК України;

що, на переконання колегії суддів, свідчить про недопустимість наведених доказів, про що обґрунтовано вказав суд першої інстанції в оскаржуваному вироку.

Легендована особа ОСОБА_12 , зі слів якої психотропна речовина була придбана у ОСОБА_7 , в судовому засіданні не допитана.

Згідно з показаннями свідка ОСОБА_15 , допитаного в судовому засіданні 14 лютого 2018 року, він до цих подій не був знайомий з ОСОБА_7 10 серпня 2018 року їхав додому з роботи, після обіду десь. До нього підійшли два чоловіка, представились працівниками міліції, попросили побути свідком. Він погодився. Посадили в машину, сказали, що він буде свідком того, як закупається, як йому пояснили, амфетамін. Вийшов якійсь хлопець з машини, взяв якусь сумочку. Йому ( ОСОБА_27 ) сказали, що це відеокамера, зараз буде проводитись закупка. Через певний час, приблизно через хвилин 40 чи годину, прийшов, сів в машину, відкрив згорток, говорить, дивіться. Там був якийсь білий порошок. У кого купив, ОСОБА_12 не казав. Повезли до райуправління складати документ. Він не пам`ятає, але перед тим були якісь купюри, номінал не пам`ятає, ксерокс був знятий і оригінал грошей показали, попросили поставити підпис, номери, нібито, звірили, просили підписати, що він бачить, що гроші відкопійовані. Ксерокопії грошей вже були готові. Потім стали документи складати. Цей хлопець назвався ОСОБА_12 . Йому дали документи, акт вилучення, він попідписував все. Гроші - оригінал ОСОБА_12 давали при ньому, а ксерокс залишили собі. Це було у серпні 2015 року, дату не пам`ятає. До кримінальної відповідальності не притягався. Відношення до міліції не має. Йому пояснили тільки те, що він буде свідком. Чи роз`яснювались права йому, не пам`ятає. Як називався протокол, він не пам`ятає. Відеокамера в його ( ОСОБА_27 ) присутності не оглядалась. Перевірили тільки, що відеокамера працює. Протокол вручення відеокамери не складався, він його не підписував. Крім цього порошку нічого у ОСОБА_12 не оглядалось, у тому числі і відеокамеру. Працівник поліції витягнув відеокамеру, виключив її, і все. Особисто він не бачив, у кого ОСОБА_12 купляв цю речовину. Огляд ОСОБА_12 при ньому не проводився. Він ( ОСОБА_27 ) підписав тільки документи про вилучення згортку у ОСОБА_12 . Більше нічого не робив. Йому дали розпечатані документи, які він підписав. Згорток, вилучений у ОСОБА_12 , був опечатаний в машині. В кабінеті він не бачив, щоб згорток опечатувався. Коли зайшли в кабінет, оперуповноважений просто поклав вказаний згорток, вже опечатаний, на стіл. Слідчих, нібито, не було. В кабінеті на 3-му поверсі був присутній ОСОБА_12 . Він не пам`ятає, щоб ОСОБА_12 говорив, у кого купив наркотичну речовину. Більше він участі ніде не брав.

Показання вказаного свідка не підтверджують та не спростовують факту придбання психотропної речовини ОСОБА_12 саме у ОСОБА_7 , а оформлені за результатами проведення НСРД процесуальні документи містять інформацію про придбання психотропної речовини у ОСОБА_7 тільки зі слів ОСОБА_12 . Окрім того, показання свідка спростовують відомості, викладені у протоколі огляду покупця, оскільки свідок вказав, що у його присутності ОСОБА_12 не оглядали.

За змістом висновку експерта № 2353х від 13 серпня 2015 року надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору масою 0,492 г містить психотропну речовину амфетамін, маса якого в речовині становить 0,049 гр (ас. 91-93 т.2).

Разом з тим, оскільки вказаний висновок базується на доказах, які є недопустимими, тобто, є похідним від зібраних по даному епізоду доказів, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновок експерта також є недопустимим доказом.

7 серпня 2015 року старшим прокурором прокуратури Дарницького району м. Києва ОСОБА_25 винесена постанова про проведення оперативної закупівлі психотропної речовин - «амфетамін» у ОСОБА_7 , проведення якої доручено співробітникам ВБНОН Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві з використанням грошових коштів (сума за домовленістю) банкнотами НБУ (ас. 97-98 т.2).

7 серпня 2015 року заступником прокурора Дарницького району м. Києва ОСОБА_30 на ім`я начальника Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві направлено вказану постанову листом, з зазначенням, що це доручення в порядку п. 5 ч. 2 ст. 36 КПК України (ас. 96 т.2).

Відповідно до даних, зафіксованих в протоколі про огляд покупця та передачі грошових коштів від 19 серпня 2015 року, протоколі оперативної закупівлі від 19 серпня 2015 року, у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 20 серпня 2015 року на підставі постанови прокуратури Дарницького району в м. Києві про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки психотропної речовини - амфетаміну у кримінальному провадженні № 0006615 від 1 серпня 2015 року, складених ст.о/у ВБНОН Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_24 , протоколу огляду місця події від 19 серпня 2015 року, складеним слідчим СВ Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_13 на підставі повідомлення, 10 серпня 2015 року о 13 год. за адресою: м. Київ, навпроти будинку № 44 по вул. Ревуцького, біля озера, проведено огляд ОСОБА_12 (дані вигадані), який дав добровільну згоду на проведення оперативної закупівлі психотропної речовини «амфетамін» у гр. ОСОБА_7 , який мешкає за адресою АДРЕСА_1 . Гр. ОСОБА_12 одягнений у синю сорочку, темні штани, темні босоніжки. Під час огляду у ОСОБА_12 був мобільний телефон. О 13.10 год. ОСОБА_12 видані грошові кошти в сумі 200 гривень: чотири купюри номіналом 50 гривень: ПЕ № 3556794, КФ 6053931, КА № 0085723, РЖ № 2871361, які ксерокопійовано на двох аркушах, де поставили свої підписи всі учасники. Видані грошові кошти ОСОБА_12 поклав в кишеню своїх штанів.

Після цього всі учасники повідомлені про проведення аудіо-, відеоконтролю з використанням технічних засобів фіксації, після чого ОСОБА_12 видана сумка чорного кольору, в якій знаходились технічні засоби аудіо-, відеофіксації, яку він повісив на плече. Ці пристрої включені працівником поліції, та ОСОБА_12 пішов по АДРЕСА_2 , зайшов в під`їзд будинку, піднявся на поверх, на якому розташована квартира ОСОБА_7 , а саме: АДРЕСА_1 , де на загальному коридорі зустрівся з ОСОБА_7 , якому передав гроші в сумі 200 грн., а ОСОБА_7 зайшов назад до квартири, з якої вийшов через кілька хвилин та передав ОСОБА_12 згорток з фольги світлого кольору, в якому знаходилась порошкоподібна речовина світлого кольору - амфетамін. Після цього ОСОБА_12 пішов від даного будинку, сів до маршрутного таксі АДРЕСА_9 , та підійшов до автомобіля, що знаходився на цій же вулиці, сів в його салон. Понятим та працівникові міліції він показав згорток з фольги світлого кольору, що знаходився у нього в руці, в якому знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору - амфетамін. Також останній передав працівникові міліції видану йому сумку чорного кольору, в якій знаходились технічні засоби аудіо -, відеофіксації. Слідчим СВ Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві у ОСОБА_12 вилучено згорток з фольги світлого кольору, в якому знаходилась порошкоподібна речовина світлого кольору - амфетамін. Вилучений згорток з фольги світлого кольору, в якому знаходилась порошкоподібна речовина світлого кольору - амфетамін в присутності понятих поміщено до прозорого файлу, який зв`язано ниткою, кінці якої були скріплені та склеєні паперовою смужкою з відтиском печатки «Для пакетів № 1 Дарницького РУ ГУ МВС України в місті Києві з підписами учасників оперативної закупівлі (ас. 99-107 т.2).

Колегія суддів наголошує, що і по даному епізоду:

- у постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину вказівка про необхідність застосування аудіо,-відеоконтролю щодо ОСОБА_7 відсутня, як і не викладені обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукуваної) дії провокування ОСОБА_7 на вчинення злочину;

- доручення прокурора викладене у формі супровідного листа, в якому зазначено адресата (на ім`я начальника Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві), та відомості про те, що направляється постанова про проведення контролю за вчиненням злочину по матеріалам кримінального провадження, без зазначення як у вказаному листі, так і у постанові прокурора, інформації, яка необхідна для його виконання, чітко поставленого завдання, що підлягає вирішенню, строків його виконання, визначення конкретного прокурора, якому слід направляти матеріали, що свідчить про невідповідність вказаних документів вимогам КПК України;

- ухвала слідчого судді Апеляційного суду м. Києва за № 01-8331н/тНСД від 5 серпня 2015 року ОСОБА_20 , якою надано дозвіл старшому слідчому СВ Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_14 на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, - відеоконтролю ОСОБА_7 строком на 60 (шістдесят) діб, стороні захисту не відкрита у встановленому законом порядку;

- доручення слідчого № 47/354/т від 5 серпня 2015 року на проведення оперативними підрозділами НСРД - аудіо, - відеоконтролю відносно ОСОБА_7 стороні захисту не відкривалось в порядку ст.. 290 КПК України ні під час досудового розслідування, ні в суді першої, ні в суді апеляційної інстанції, як і не міститься таких даних в Реєстрі матеріалів кримінального провадження та Описі матеріалів кримінального провадження, які відкривались стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, що також свідчить про порушення органом досудового розслідування вимог ст. 290 КПК України;

що, на переконання колегії суддів, також свідчить про недопустимість наведених доказів, про що обґрунтовано вказав суд першої інстанції в оскаржуваному вироку.

Легендована особа ОСОБА_12 , зі слів якої психотропна речовина була придбана у ОСОБА_7 , в судовому засіданні не допитана.

За змістом показань свідка ОСОБА_16 в судовому засіданні 7 листопада 2019 року до подій у кримінальному провадженні ОСОБА_32 він не знав. Він був в охороні на ст. м. Харківська, його запросили працівники міліції бути понятим на закупці наркотичних засобів у ОСОБА_7 Були надруковані кошти, він там все підписував. Після цього вони зустрілися ще з одним свідком, який проводив закупку. Йому була вручена відеокамера, яка була в чорній сумочці, а потім вони поїхали у с. Бортничі. Там той чоловік взяв камеру, гроші та пішов у під`їзд. Хвилин через п`ять повернувся, у руці була фольга. Той чоловік сказав, що це амфетамін, купив у Макуся. Купив, приніс у фользі, сів в машину, поїхали у райвідділ, де було вилучення та складений протокол. Грошові кошти цьому свідку вручались на вулиці, при цьому пояснювалось, що це кошти на закупку наркотичної речовини. В якій кількості вручались кошти, він не пам`ятає. Документи підписувались там. Був ще один понятий і третя особа, яка купувала. Він (Долгих) також брав участь у проведенні обшуку квартири особи, у якої була закупка. Вони приїхали туди, обвинувачений спустився на один поверх нижче, йому вручили постанову на обшук, і, коли зайшли, на кухні була дівчина, була виявлена якась речовина, щось ще вилучали, гроші у тому числі. Прізвище чоловіка, який проводив закупку, не пам`ятає. Давали йому на закупку гривень 200, точно не пам`ятає. Фотокопія грошей робилась у райвідділі. Хлопця перед цим повністю оглядали. Перед цим складався якийсь документ, а як він називається, не пам`ятає. При врученні відеокамери складався протокол, який він підписував. Точно не пам`ятає. Коли вилучалась відеокамера, він не пам`ятає, чи складався якийсь документ. Їм не показували, що на відеокамері. Де цей чоловік купував наркотичний засіб та у кого, він не бачив. Потім був складений протокол обшуку, який надавали для ознайомлення обвинуваченому. Обшук був у квартирі, яка знаходиться чи на 3, чи на 4 поверсі. Кімната трикімнатна. Права йому (Долгих) роз`яснювались. Пам`ятає, що на кухні вилучалась біла речовина, яка була у фользі на столі. У ванній кімнаті щось вилучалось. Кількість згортків, які були розгорнуті, він не пам`ятає. Грошові кошти вилучались, але звідки, не пам`ятає. Макусь був біля них. Вилучене було запечатано, прошито, і вони підписувались. Гроші, мабуть, оглядались. Він не пам`ятає. Чи оглядався балкон, не пам`ятає. Було вилучено колби, грошові кошти, щось ще, але не пам`ятає точно. Протокол обшуку підписував в квартирі.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_13 - слідчого Дарницького УП ГУ НА у м. Києві в судовому засіданні 1 лютого 2018 року, надійшла вказівка, як здається, усно, вилучити у закупної особи психотропну речовину - амфетамін. Як він пам`ятає, приїхав у Бортничі по АДРЕСА_2 , в присутності двох понятих він запитав у закупної особи, чи є у цієї особи при собі заборонені речі, на що особа, яка представилась ОСОБА_12 , повідомила, що він має згорток з амфетаміном, який він купив в рамках третього етапу контролю за вчиненням злочину. Він ( ОСОБА_33 ) вилучив вказаний згорток, помістив у пакет, опечатав, прошив, його підписали поняті. У подальшому за рішенням процесуального керівника у кримінальному провадженні було проведено обшук квартири, в якій знаходився ОСОБА_7 , у той же самий день тільки пізніше, після того, як було затримано ОСОБА_7 . На балконі було виявлено реактиви, обладнання. Також були вилучені згортки з порошкоподібною речовиною, що у подальшому експертом було визначено як амфетамін, а також вилучені грошові кошти. У подальшому під час досудового розслідування серед цих грошових коштів були виявлені гроші, які надавались закупному під час 1, 2 та 3 етапів закупки. Чи говорив щось ОСОБА_7 з цього приводу, не пам`ятає, йому здається, що ОСОБА_7 увесь час мовчав. У ОСОБА_12 більше тоді нічого не вилучалось, будь-які технічні засоби в ОСОБА_12 він не вилучав. Під час обшуку було 2 слідчих та оперативні працівники, 3-4 особи, точно не пам`ятає. У подальшому, як йому здається, приймав участь у проведенні слідчих дій.

За даними висновку експерта № 2515х від 24 вересня 2015 року у наданій на дослідження порошкоподібній речовині світло-рожевого кольору масою 0,223 г виявлено амфетамін, що є психотропною речовиною, маса якого у речовині становить 0,100 г (ас. 112-114 т.2).

Разом з тим, оскільки вказаний висновок базується на доказах, які є недопустимими, тобто, є похідним від зібраних по даному епізоду доказів, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновок експерта також є недопустимим доказом.

На підставі рапорту ст.о/у ВБНОН Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_24 від 19 серпня 2015 року про те, що у результаті проведення оперативної закупівлі особою, що обрала собі легендовані дані ОСОБА_12 , психотропної речовини - амфетамін у ОСОБА_7 за 200 грн., 20 серпня 2015 року до ЄРДР внесені за № 0007201 відомості про кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України (ас. 54, 48 т. 2).

За змістом протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у кримінальному провадженні № 0006615 від 28 вересня 2015 року негласні слідчі (розшукові) дії, а саме: аудіо- відеоконтроль особи проводились в період з 5 по 28 серпня 2015 року на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_19 від 5 серпня 2015 року № 01-8331т/НСД, на підставі доручення слідчого № 47/354/т від 5 серпня 2015 року стосовно ОСОБА_7 , додатком до якого є оптичний диск, на якому міститься відеозапис, де зафіксовані обставини трьох зустрічей ОСОБА_7 з легендованої особою ОСОБА_12 , під час яких ОСОБА_7 передав ОСОБА_12 згортки з фольги, а ОСОБА_12 передав ОСОБА_7 грошові кошти (ас. 118-121 т. 2).

За результатами перегляду під час апеляційного розгляду DVD-диску встановлено, що з 3 файлів, наявних на диску, два файли не відкриваються.

З огляду на те, що протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії є похідним від доказів, які є недопустимими, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано визнав вказаний доказ, як і відеозаписи, недопустимими доказами.

Згідно з даними протоколу обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 14 серпня 2015 року виявлено та вилучено, серед іншого, психотропну речовину - амфетамін, кількість якого відповідно до висновку експерта № 2516х від 24 вересня 2015 року становить 2,921 г., що є великим розміром, а також мобільні телефони, грошові кошти в сумі 2361 грн. купюрами різних номіналів, серед яких купюри номіналом 50 гривень: КЧ № 0605004, РБ № 1579235, КА № 0085723, РЖ № 2871361, ПЕ № 3556794, КФ № 6053931 (ас. 128-142, 147-153 т.2).

Вказаний доказ є належним та допустимим, проте, ні сам по собі, ні в сукупності з показаннями допитаних свідків, не є достатнім для доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України.

Щодо показань свідків, які були понятими при проведенні оперативних закупок наркотичного засобу та допитані судом першої інстанції, то з показань цих осіб вбачається, що останні не були очевидцями збуту ОСОБА_7 наркотичного засобу залегендованій особі. Про факт збуту ОСОБА_12 психотропної речовини ОСОБА_7 їм стало відомо лише зі слів залегендованої особи ОСОБА_12 в автомобілі, в якому вони весь час знаходилися. Тобто, показання понятих та складений протокол оперативної закупки по суті констатує лише факт видачі залегендованою особою ОСОБА_12 речовини білого кольору, яка була упакована в фользі, і його пояснення про придбання цього наркотичного засобу у певної особи. Тільки один із свідків ОСОБА_34 вказав про те, що зі слів ОСОБА_12 останній придбав наркотичний засіб у ОСОБА_7 .

Проте, об`єктивними доказами того, що психотропна речовина придбана саме в обвинуваченого, вони не являються.

З цих же підстав, а також з огляду на вимоги ч. 7 ст. 97 КПК України, не є допустимими доказами показання слідчих Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , які за їхніми показаннями в суді першої інстанції, оформлювали протоколи огляду місця події, але, не будучи безпосередніми очевидцями збуту конкретною особою таких речовин, отримували певну інформацію з чужих слів.

Також колегія суддів враховує, що протокол оперативної закупівлі від 6 серпня 2015 року складений старшим оперуповноваженим відділу БНОН Дарницького РУ ГУ МВС України ОСОБА_24 в присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_35 за участі ОСОБА_12 в період з 17 год. до 17.15 год. Разом з тим, у цей же день та у цей же час разом з цими ж особами слідчим ОСОБА_14 складений протокол огляду місця події.

Так само в один і той же час за участю одних і тих же понятих та залегендованої особи ОСОБА_12 складені старшим оперуповноваженим відділу БНОН Дарницького РУ ГУ МВС України ОСОБА_24 протокол оперативної закупівлі від 10 серпня 2015 року та слідчим ОСОБА_31 протокол огляду місця події; старшим оперуповноваженим відділу БНОН Дарницького РУ ГУ МВС України ОСОБА_24 протокол оперативної закупівлі від 19 серпня 2015 року та слідчим ОСОБА_13 протокол огляду місця події.

Враховуючи специфіку проведених процесуальних дій, які потребують здійснення певних фізичних дій та складання процесуальних документів, є сумнівною можливість проведення працівниками міліції в один і той же час з одними й тими ж понятими проведення вказаних процесуальних дій.

Окрім того, колегія суддів враховує, що відповідно до приписів ст. 214 КПК слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається.

Згідно з даними ЄРДР у кримінальному провадженні № 0006615, 1 серпня 2015 року відносно ОСОБА_7 внесені відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 307 КК України; 7 серпня 2015 року відносно ОСОБА_7 внесені відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 307 КК України; 10 серпня 2015 року відносно ОСОБА_7 внесені відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, з вказівкою про проведення другого етапу оперативної закупки; 20 серпня 2015 року відносно ОСОБА_7 внесені відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, з вказівкою про проведення третього етапу оперативної закупівлі (ас. 47-49 т. 2).

При цьому колегія суддів наголошує, що відомості, внесені до ЄРДР, про проведення другого та третього етапів оперативної закупівлі у ОСОБА_7 психотропної речовини, окрім як у витягу з ЄРДР, у будь-яких інших процесуальних документах відсутні, що, на думку колегії свідчить, про те, що досудове розслідування за вказаними епізодами розпочато до внесення відповідних відомостей до ЄРДР.

Вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, за ч. 1 ст. 32 КК України визнається повторністю кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за ч. 2 ст. 307 КК України.

Положеннями ч. 2 ст. 32 КК України визначено, що повторність відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним наміром. Отже, продовжуваний злочин це діяння, ознаки якого передбачені однією статтею або частиною статті КК України і складаються з двох або більше тотожних злочинних дій, що мають єдиний злочинний намір (єдиний умисел та загальну мету) і утворюють у своїй сукупності єдиний злочин. Можливість кваліфікації кількох діянь як одного продовжуваного злочину залежить від конкретних обставин того чи іншого кримінального провадження.

За приписами ч. 1 ст. 214 КПК України досудове розслідування всієї злочинної діяльності конкретної особи, яку утворюють окремі повторні самостійні кримінальні правопорушення (за відсутності ознак єдиного триваючого або продовжуваного кримінального правопорушення), в межах кримінального провадження, де до ЄРДР внесено відомості лише про обставини першого із вчинених самостійних (окремих) правопорушень, КПК України не передбачає.

Водночас положення ст. 217 КПК України визначають підстави здійснення досудового розслідування в об`єднаному кримінальному провадженні щодо декількох правопорушень, відомості про які внесені до ЄРДР з дотриманням встановленого порядку.

Слідчі дії органу досудового розслідування були спрямовані на отримання (збирання) доказів протиправної діяльності ОСОБА_7 10 та 19 серпня 2015 року як такої, що містить ознаки окремих самостійних злочинів, кожний з яких значився в матеріалах справи як вчинений повторно.

Відомості, викладені в документах, які є процесуальними підставами для проведення НСРД щодо виявлення і фіксування епізодів злочинної діяльності ОСОБА_7 , пов`язаних з незаконним придбанням, зберіганням з метою збуту і збутом психотропної речовини, переконливо свідчать, що орган досудового розслідування виходив з того, що ОСОБА_7 керується самостійним окремим умислом щодо вчинення кожного із зазначених діянь, а тому відомості щодо кожного такого правопорушення підлягали окремому внесенню до ЄРДР, що і було здійснено. Проведення досудового розслідування та здійснення НСРД за цими епізодами без внесення до ЄРДР відповідних відомостей про обставини, що вказують про вчинення кримінального правопорушення, свідчить, що була застосована неналежна правова процедура і підлягають застосуванню наслідки, визначені в ч. 2 ст. 86 КПК України.

Відповідно до даних реєстру матеріалів досудового розслідування та опису матеріалів, що знаходяться у кримінальному провадженні, вказані кримінальні провадження об`єднані в одне кримінальне провадження, якому присвоєно №0006615, на підставі постанов прокурора лише від 20 та 25 серпня 2015 року.

Таким чином, з огляду на те, що відомості за вказаними епізодами внесені до ЄРДР після проведення НСРД, всі докази, зібрані до цього, в аспекті застосування приписів частин 1, 3 ст. 214 КПК України, ст. 86 КПК України є недопустимими для доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні вказаних злочинів, інкримінованих за ознакою повторності за ч. 2 ст. 307 КК.

Аналізуючи зібрані у кримінальному провадженні та досліджені докази за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1, ч. 2 ст. 307 КПК України, як кожний окремо, так і в сукупності, з точки зору належності, достатності та допустимості, колегія суддів доходить такого висновку.

Так, визнання доказу недопустимим є процесуальним наслідком недотримання, зокрема, порядку здійснення кримінального провадження.

В аспекті застосування приписів ст. 86 КПК України в цьому провадженні колегія суддів вважає, що допущені під час досудового розслідування порушення КПК України щодо порядку його здійснення стосовно отримання доказів стороною обвинувачення безсумнівно призводять до порушення прав і свобод людини і громадянина, вимог статей 19, 62 Конституції України, зокрема про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, і такий висновок спирається, зокрема, на мотиви, викладені в Рішенні Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011.

Проведення НСРД до внесення відомостей до ЄРДР, як і здійснення НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки без належної процесуальної підстави, є безумовними підставами визнання доказів недопустимими через порушення порядку здійснення досудового розслідування щодо їх отримання (ст. 86 КПК).

Порушення приписів ст. 86 КПК України (у контексті недотримання вимог ч. 3 ст. 214, ч. 4 ст. 246, ч. 7 ст. 271 цього Кодексу) призводить до порушення прав і свобод людини, зокрема права на захист і справедливий суд, що суперечить положенням статей 19, 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції, оскільки обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

З огляду на встановлені обставини, колегія суддів доходить висновку, що, всуперечдоводам апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції відповідно до вимог закону обґрунтував вирок на тих доказах, які були розглянуті та перевірені в судовому засіданні, надавши їм належну правову оцінку, зазначивши у вироку, чому він узяв до уваги одні докази й відкинув інші.

Таким чином, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження відповідно до положень ст. 337 КПК України, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи у подані ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дійшов обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення, всупереч вимог ст. 91, ст. 92 КПК України, що органом досудового розслідування та прокурором у суді не доведено належними та допустимими доказами вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 . 307 КК України, в якому обвинувачується ОСОБА_7 , а відтак за відсутності інших доказів, які б підтверджували висунуте обвинувачення, на підставі сукупності правильно оцінених доказів з точки зору достатності, належності та допустимості, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, судом першої інстанції зроблено обґрунтований висновок про те, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 2, ч. 3 ст. 307 КК України свого підтвердження не знайшло, у зв`язку з чим виправдав ОСОБА_7 з наведенням відповідного обґрунтування прийнятого рішення, яке відповідає вимогам ст. 62 Конституції України, згідно з якою ніхто не зобов`язаний доводи свою невинуватість у вчиненні злочину, та обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, та на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Будь-яких процесуальних порушень при дослідженні й оцінці доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків суду, колегією суддів не встановлено.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин, колегія суддів доходить висновку, що підстави для скасування вироку з підстав, зазначених в апеляційній скарзі прокурора, відсутні, а тому апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 27 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 за ч. ч. 1, 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

_________________________ _____________________ _________________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4