Справа № 461/5023/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/599/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України,

з участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 29 квітня 2024 року щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст. 368 КК України,-

встановила:

цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочину передбаченого ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України та обрано покарання 4000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян 68000, 00 грн. штрафу, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік 6 місяців.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня звернення вироку до виконання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено заставу.

Запобіжний захід у виді застави після набрання вироком законної сили засудженому ОСОБА_6 ухвалено скасувати.

Повернути заставодавцю ОСОБА_9 суму застави в розмірі 84 080, 00 гривень внесеної нею згідно квитанції №0.0..1 від 18 лютого 2020 року на депозитний рахунок Територіального управління Державної судової адміністрації України в Львівській області, відповідно до ухвали слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 15.02.2020 року у справі № 463/1387/20 про обрання запобіжного заходу ОСОБА_6 .

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_6 , працюючи з 20.09.2017 на посаді головного спеціаліста відділу безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини Львівського міського управління ГУ Держпродспоживслужби у Львівській області, будучи службовою особою, у період з 05.02.2020 по 13.02.2020 вчинив неправомірні дії щодо прохання надання йому неправомірної вигоди та в подальшому отримав таку вигоду за невчинення дій з використанням свого службового становища при проведенні перевірки фізичної особи підприємця ОСОБА_10 .

Зокрема, 05.02.2020, у період із 15 год. 41 хв. по 17 год. 31 хв., згідно направлення на перевірку об`єктів № 272 від 04.02.2020 ГУ Держпродспоживслужби у Львівській області, головний спеціаліст відділу безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини Львівського міського управління ГУ Держпродспоживслужби у Львівській області ОСОБА_6 спільно із головним спеціалістом відділу безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини Львівського міського управління ГУ Держпродспоживслужби у Львівській області ОСОБА_11 проводили позапланову перевірку закладу громадського харчування ФОП ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 .

Цього ж дня, в ході спілкування із власницею закладу громадського харчування ФОП ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_2 ОСОБА_6 , зловживаючи своїм службовим становище, переслідуючи корисливий мотив на незаконне збагачення, під час тимчасової відсутності у приміщенні кафе іншого перевіряючого - ОСОБА_11 , висловив ОСОБА_10 прохання надати йому неправомірну вигоду за вчинення ним дій з використанням свого службового становища, а саме не зазначення істотних порушень в акті перевірки.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_10 , що для того, щоб в акті за результатами перевірки кафе останньої не було зазначено істотних порушень законодавства у сфері громадського харчування, виявлених в ході перевірки, що в свою чергу приведе до накладення суттєвих штрафних санкцій, ОСОБА_10 необхідно надати йому неправомірну вигоду у розмірі 10 000,00 гривень. При цьому, ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_10 , що у випадку надання нею вказаних грошових коштів, він складе акт перевірки, у якому будуть зазначені тільки незначні порушення, які можна буде усунути без сплати штрафних санкцій.

Враховуючи, що сума запропонованої неправомірної вигоди в розмірі 10 000, 00 гривень була меншою, ніж сума можливих штрафних санкцій у випадку встановлення порушень вимог законодавства, ОСОБА_10 на дану пропозицію погодилася.

У свою чергу ОСОБА_6 , з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, 05.02.2020, перебуваючи у приміщенні вказаного кафе, обмінявся номерами мобільного зв`язку із ОСОБА_10 та надав їй вказівку прибути 06.02.2020 до Львівського міського управління ГУ Держпродспоживслужби у Львівській області, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , для написання відповідних заяв за результатами проведення згаданої перевірки та складання інших документів, необхідних для приховування та мінімізації виявлених у ОСОБА_10 порушень.

06.02.2020 ОСОБА_6 , в ході телефонної розмови із ОСОБА_10 , переніс зустріч на 10.02.2020, а 10.02.2020 о 08 год. 55 хв. ОСОБА_6 зателефонував ОСОБА_10 та повідомив, що їй слід прибути до вищезазначеного місця цього ж дня близько 16 години.

06.02.2020 ОСОБА_6 пройшов із ОСОБА_10 до свого службового кабінету, де надав останній бланк заяви на реєстрацію потужності та допоміг його заповнити. Надалі, ОСОБА_6 склав акт за результатами позапланової перевірки закладу громадського харчування ФОП ОСОБА_10 № 234 від 06.02.2020, у котрому зазначив наступні виявлені ним недоліки: не проведено державної реєстрації потужності; нечисті та непродезинфіковані обладнання та інвентар; не дотримано положень законодавства щодо зберіганні і утилізації (знищення) харчових та інших відходів; на потужності пропускається персонал який не пройшов навчання з питань гігієни персоналу та не підтверджено, що всі співробітники не мають протипоказань щодо поводження із харчовими продуктами; не проводяться навчання щодо гігієнічних вимог до виробництва та обігу харчових продуктів; харчові продукти не захищені від будь-якого забруднення на всіх стадіях виробництва; не ведеться результативна боротьба із гризунами та шкідниками.

Окрім цього, ОСОБА_6 вручив ОСОБА_10 припис № 21/13 від 07.02.2020 щодо вжиття заходів, направлених на усунення вказаних недоліків, а саме: провести державну реєстрацію потужності оператора ринку з представленням відповідного документа; в повному обсязі здійснювати належне чищення та дезінфекцію обладнання, інвентарю, чищення та дезінфекцію здійснювати у такий спосіб, щоб забезпечити захист від появи ризику забруднення; забезпечити проведення навчання з питань гігієни персоналу та щодо гігієнічних вимог до виробництва та обігу харчових продуктів. Встановити періодичність такого навчання та вести облікові записи, забезпечити проходження медичних оглядів персоналу закладу; забезпечити проведення дезінфекційних, дезінсекційних та дератизаційних заходів шляхом укладання угод зі спеціалізованими організаціями; представити договір щодо утилізації (знищення) залишків харчових продуктів та інших відходів; забезпечити захищення харчових продуктів від вторинного інфікування в процесі їх переробки та обігу; провести маркування виробничого обладнання, столів, мийок, розробного інвентарю.

Тоді ж, ОСОБА_6 , зловживаючи своїм службовим становищем, переслідуючи корисливий мотив, діючи всупереч інтересам служби, повідомив ОСОБА_10 , що у четвер він повинен повторно проінспектувати кафе останньої на предмет виконання згаданого припису, проте у випадку отримання неправомірної вигоди, він цього вже не робитиме.

Однак, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, направленого на отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_6 , в ході розмови повідомив ОСОБА_10 , що їй необхідно написати звіт про виконання припису та у четвер передати вказаний звіт разом із копіями інших документів, що підтверджують його виконання особисто ОСОБА_6 . При цьому, ОСОБА_6 зазначив, що окрім згаданих документів ОСОБА_10 повинна передати йому також 10 000, 00 гривень, Таким чином повторно він висловив прохання ОСОБА_10 у наданні йому неправомірної вигоди вказаного розміру.

13.02.2020 о 14 год. 14 хв., ОСОБА_10 , виконуючи протиправні вказівки ОСОБА_6 , прибула до фонтану «Історії вічного кохання», поблизу ринку «Добробут» у місті Львові, де зустрілася із останнім. Надалі, ОСОБА_10 та ОСОБА_6 попрямували до кафе «Франсуа», яке розміщене неподалік місця їхньої зустрічі, а саме за адресою: АДРЕСА_4 .

У приміщенні зазначеного кафе ОСОБА_10 згідно попередньої домовленості передала ОСОБА_6 підготовлені нею документи, щодо виконання вищезазначеного припису, серед яких: копію заяви про державну реєстрацію потужності ФОП ОСОБА_10 з додатком; особисті медичні книжки персоналу кафе ОСОБА_10 ; повідомлення ОСОБА_10 про виконання припису та копію протоколу про надання послуг з вивезення побутових відходів № 67к з додатком.

Після ознайомлення із вказаними документами о 14 год. 25 хв. на запитання ОСОБА_10 чи потрібні ще інші документи, ОСОБА_6 відповів, що ні, але висловив повторне прохання передачі йому попередньо обумовлених останнім грошових коштів.

Таким чином, ОСОБА_6 , зловживаючи своїм службовим становищем, з метою власного незаконного збагачення, а саме отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 , всупереч інтересам служби, повторно висловив прохання ОСОБА_10 надати йому неправомірну вигоду у розмірі 10 000, 00 гривень за не виявлення порушень та не накладання штрафних санкцій за результатами позапланової перевірки в межах його компетенції закладу громадського харчування ОСОБА_10 , із подальшим складанням та врученням позитивного акту перевірки.

Проте, не бажаючи бути викритим співробітниками правоохоронних органів, ОСОБА_6 дав вказівку ОСОБА_10 передати йому грошові кошти за межами приміщення кафе, а саме у салоні автомобіля.

13.02.2020 о 14 год 29 хв., ОСОБА_6 , з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, дав вказівку ОСОБА_10 дати йому грошові кошти безпосередньо на місці, де вони знаходилися.

Цього ж дня, о 14 год. 29 хв. ОСОБА_10 , діючи під контролем правоохоронних органів, виконала неправомірне прохання ОСОБА_6 та передала йому грошові кошти у сумі 10 000, 00 гривень, які останній починаючи з 05.02.2020 пропонував ОСОБА_10 надати йому за вчинення дій з використанням службового становища, а саме за не виявлення порушень та не накладання штрафних санкцій за результатами позапланової перевірки в межах його компетенції закладу громадського харчування ОСОБА_10 , із подальшим складанням та врученням позитивного акту перевірки.

Отримавши вказані грошові кошти у свою ліву руку, ОСОБА_6 поклав їх собі у ліву зовнішню нижню кишеню своєї куртки.

Після цього, 13.02.2020 о 14 год. 36 хв., у порядку ст. 208 КПК України ОСОБА_6 затримано співробітниками правоохоронних органів, а предмет неправомірної вигоди у нього вилучено у повному обсязі.

На вирок суду прокурор Львівської обласної прокуратури ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, просить змінити вирок Галицького районного суду м. Львова від 29.04.2024 щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 . ІНФОРМАЦІЯ_1 визнати винним в проханні надати неправомірну вигоду та одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, призначивши покарання, в межах санкції ч. 1 ст. 368 КК України у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (що еквівалентно 25 500 грн.), з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 1,6 роки.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що на момент вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 27.06.2019 діяв Закон, яким за ч. 1 ст. 368 КК України було передбачено покарання у виді штрафу від 1000 до 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а зміни, внесені згідно із Законом № 524-ІХ від 04.03.2020, за яким ОСОБА_6 призначено покарання у виді штрафу в розмірі 4 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68 000 гривень, ще не діяли.

Прокурор, звертає увагу, що позицію щодо незворотності дії в часі законів та інших нормативно-правових актів неодноразово висловлював Конституційний Суд України. Так, згідно з висновками щодо тлумачення змісту ст. 58 Конституції України, викладеними у рішеннях Конституційного Суду України від 13 травня 1997 року № 1-зп, від 9 лютого 1999 року № 1-рп/99, від 5 квітня 2001 року № 3-рп/2001, від 13 березня 2012 року № 6-рп/2012, закони та інші нормативно-правові акти поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності; дію нормативно- правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється із втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце; дія закону- та іншого нормативно- правового акта не може поширюватися на правовідносини, які виникли і закінчилися до набрання чинності цим законом або іншим нормативно-правовим актом.

Єдиний виняток з даного правила, закріплений у ч. 1 ст. 58 Конституції України, складають випадки, коли закони та інші нормативно-правові акти пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Однак, призначивши покарання ОСОБА_6 у виді штрафу в розмірі 4 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68 000 гривень, його становище погіршено.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, просив вирок скасувати в частині призначеного покарання, думку захисника та обвинуваченого, які підтримали подану апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, з наступних підстав.

Згідно ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, так прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання, відтак апеляційний суд переглядає оскаржуване судове рішення у вказаних межах.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положеннями ст. 22 КПК України, передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Суд апеляційної інстанції, згідно із ч. 1 ст. 408 КГІК України, змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до п.п. 1,2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню та незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Так, на момент вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 27.06.2019 діяв Закон, яким за ч. 1 ст. 368 КК України було передбачено покарання у виді штрафу від 1000 до 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а зміни, внесені згідно із Законом № 524-ІХ від 04.03.2020, за яким ОСОБА_6 призначено покарання у виді штрафу в розмірі 4 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68 000 гривень, ще не діяли.

Відповідно до ч. 1 ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно- правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно з ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Відповідно до висновків щодо тлумачення змісту ст. 58 Конституції України, викладених у рішеннях Конституційного Суду України від 13 травня 1997 року № 1-зп, від 9 лютого 1999 року № 1-рп/99, від 5 квітня 2001 року № 3-рп/2001, від 13 березня 2012 року № 6-рп/2012, закони та інші нормативно-правові акти поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності; дію нормативно- правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється із втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце; дія закону- та іншого нормативно- правового акта не може поширюватися на правовідносини, які виникли і закінчилися до набрання чинності цим законом або іншим нормативно-правовим актом.

Єдиний виняток з даного правила, закріплений у ч. 1 ст. 58 Конституції України, складають випадки, коли закони та інші нормативно-правові акти пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Разом з тим, призначивши покарання ОСОБА_6 у виді штрафу в розмірі 4 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68 000 гривень, його становище погіршено.

Відтак, ОСОБА_6 слід вважати засудженим за ч.1 ст. 368 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян що становить 25500,00 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік 6 місяців.

Таким чином, виходячи з вимог ч. 1 ст. 58 Конституції України та ч. 2 ст. 5 КК України, суд не міг застосовувати закон, який передбачає тяжче покарання.

На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку, що подану апеляційну скаргу прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 слід задоволити частково, вирок Галицького районного суду м. Львова від 29 квітня 2024 року щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст. 368 КК України в частині призначення покарання слід змінити.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів ,-

постановила:

апеляційну скаргу прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 29 квітня 2024 року щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст. 368 КК України в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст. 368 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян що становить 25500,00 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік 6 місяців.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції в трьохмісячний термін.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4