Справа № 454/641/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/387/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2024 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000014 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 ., в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Сокальського районного суду Львівської області від 27.02.2023 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Києвав, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого, освіти вищої, начальника дільниці транспорту КП «Рівненський міський трест зеленого господарства»,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.1 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

встановила:

Захисник обвинуваченого подав апеляційну скаргу на вирок Сокальського районного суду Львівської області від 27.02.2023 року, яким визнано ОСОБА_7 винуватим:

- за ч.1 ст.358 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.;

- за ч.4 ст.358 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч.3 ст.72 КК України, покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. та покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік підлягає до самостійного виконання.

На підставі ст.75 КК України, звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді 1 року обмеження волі з випробуванням та встановлено йому іспитовий строк в 1 рік, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст.76 КК України, покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язок: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Перебіг іспитового строку засудженому обчислюється з моменту проголошення вироку.

Речові докази: тимчасове посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_1 від 20.06.2022 р. на ім`я « ОСОБА_7 » та довідку військово-лікарської комісії №988 від 20.06.2022 р. на ім`я « ОСОБА_7 » - залишено в матеріалах кримінального провадження.

Захисник в апеляційній скарзі просить змінити вирок суду першої інстанції та пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України до штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн., за ч. 4 ст. 358 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних доходів громадян, що становить 8 500 грн.

Захисник, не оспорюючи фактичних обставин справи, вважає вирок занадто суворим. На думку захисту, судом першої інстанції не враховано, що обвинувачений активно сприяв досудовому розслідуванню, працює, раніше до кримінальної відповідальності не притягався, на обліку у лікаря нарколога, психіатра не перебуває. Крім того, не враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, відношення обвинуваченого до вчиненого, наявність інших обставин, передбачених ст. 66 КК України, зокрема, молодий вік обвинуваченого, обстановка, у якій були вчинені кримінальні правопорушення, а саме, що обвинувачений намагався перетнути державний кордон України з метою проходження консультування та лікування у клініці UAB «REGOS CENTRAS», що знаходиться у місті Вільнюс, Литовської республіки, а не з метою ухилення від конституційного обов`язку оборони рідної держави, як вказано у вироку. Вказана інформація також надавалась суду у клопотання від 24.02.2023 p., однак дане клопотання не було враховане при розгляді справи та не описане у вироку суду.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 у невстановлений органом досудового розслідування час та у невстановленому органом досудового розслідування місці надав свої паспортні дані та фотокартки невстановленій органом досудового розслідування особі (особам), яка із внесенням реквізитів « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Міністерства оборони України, в невстановлений органом досудового розслідування час та місці, за допомогою комп`ютерної техніки та інших засобів, виготовила підроблені офіційні документи: тимчасове посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_1 від 20.06.2022 р. на ім`я « ОСОБА_7 », внісши до такого завідомо недостовірні відомості про непридатність обвинуваченого до військової служби з виключенням обвинуваченого з військового обліку; довідку військово-лікарської комісії №988 від 20.06.2022 р. на ім`я « ОСОБА_7 », внісши до такої завідомо недостовірні відомості про непридатність останнього до військової служби з виключенням його з військового обліку. У той же час, ОСОБА_7 до вказаної установи не звертався і такі документи йому не видавалися.

Також, 28.01.2023 р. в с.Угринів Червоноградського району Львівської області ОСОБА_7 під час проходження прикордонного контролю в міжнародному пункті пропуску для пішохідного переходу «Угринів Долгобичув», умисно з метою уникнення від призову на військову службу за загальною мобілізацією у зв`язку з введення на території України воєнного стану, будучи особою, яка підлягає загальній мобілізації, надав працівнику ДПСУ ОСОБА_9 завідомо підроблені документи: тимчасове посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_1 від 20.06.2022 р. на ім`я « ОСОБА_7 » та довідку військово-лікарської комісії №988 від 20.06.2022р. на ім`я « ОСОБА_7 », видані ІНФОРМАЦІЯ_3 , які обвинуваченому не видавалися та не посвідчувалися зазначеною установою.

Таким чином, обвинувачений використав завідомо підроблені документи.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_6 судом апеляційної інстанції було належним чином повідомлений про розгляд справи однак в суд апеляційної інстанції не прибули скерувавши заяву в якій просять розгляд справи здійснювати без їх участі, не заперечують проти задоволення апеляційної скарги.

У відповідності до вимог ч.4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомив про поважні причини свого неприбуття.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора ОСОБА_8 , який не заперечував проти частково задоволення апеляційних вимог сторони захисту, а саме в частині впорядкування покарання у відповідності до вимог ст. 70 КК України, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до ч.2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку суду кримінальних правопорушень відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим та ніким не оспорюються.

Судом першої інстанції розгляд кримінального провадження №0000014 проведено в порядку спрощеного провадження без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження.

Суд першої інстанції вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.358 КК України, ч.4 ст.358 КК України. При цьому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про можливість виправлення обвинуваченого з обранням покарання у виді штрафу за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України, та обмеження волі за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, в межах санкцій цих статей, що передбачають відповідальність за вчинені кримінальні правопорушення.

Однак суд першої інстанції при призначені покарання неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність при визначенні остаточного покарання.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Виходячи з правової природи наведеної норми, призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень здійснюється у два етапи. На першому з них суд призначає покарання за кожне окреме кримінальне правопорушення, що входить до сукупності, а на другому визначає остаточне покарання (загальну його міру) за усі кримінальні правопорушення, що утворюють сукупність, керуючись при цьому спеціальними правилами принципами його призначення за сукупністю.

Покарання за сукупністю злочинів може визначатися шляхом: а) поглинення менш суворого покарання більш суворим; б) часткового складання призначених за окремі злочини покарань; в) повного їх складання.

Встановлюючи такий порядок визначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, закон не регламентує, у яких випадках суд може використовувати той чи інший із зазначених принципів. У кожному випадку це питання вирішується за розсудом суду, який обирає той чи інший принцип визначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень з урахуванням обставин конкретної справи і даних про особу винного.

Призначення остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим може здійснюватися щодо покарань як одного, так і різних їх видів і припускає, що суд, призначивши за окремі кримінальні правопорушення різні за ступенем суворості покарання, одним з них більш суворим поглинає інше (інші) менш суворі. Визначаючи ж, яке з призначених покарань є більш суворим, суд виходить: а) або з його розміру (строку) якщо призначені покарання належать до одного виду; б) або з його місця в законодавчому переліку покарань (ст. 51 КК України) якщо призначені покарання належать до різних видів.

Отже поглинення менш суворого покарання більш суворим означає, що остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається судом у межах більш суворого покарання, призначеного за одне із кримінальних правопорушень, що входить у сукупність.

Так суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі 17 000 грн, за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік. Однак суд, визнавши ОСОБА_7 винуватим у вчиненні двох кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358; ч. 4 ст. 358 КК України, призначив йому покарання за кожний злочин окремо. При цьому зазначив, що відповідно ч.3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, та покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік виконуються самостійно.

Тобто суд першої інстанції допустив порушення на другому етапі при призначенні остаточного покарання не урахував усіх кримінальних правопорушень, що утворюють сукупність, і не призначив покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів погоджується з покликанням захисника обвинуваченого про те, що суд першої інстанції ухвалив вирок з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника задовольнити частково та змінити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в частині призначення остаточного покарання.

Згідно п.2 ч.1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції має право за наслідками апеляційного розгляду скарги змінити вирок чи ухвалу.

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

Ураховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає частково обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника, які відповідають вимогам кримінального та кримінального процесуального закону, щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону який не підлягає до застосування, та не застосування закону, який підлягає застосуванню, що є вагомою підставою для зміни вироку суду в цій частині.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 413, 419, 424 КПК України, колегія суддів,-

постановила :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 ., в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Сокальського районного суду Львівської області від 27.02.2023 року яким засуджено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.1 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України змінити в частині призначення остаточного покарання.

Вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , винуватим:

- за ч.1 ст.358 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.;

- за ч.4 ст.358 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст.75 КК України, звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді 1 року обмеження волі з випробуванням та встановлено йому іспитовий строк в 1 рік, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст.76 КК України, покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язок: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Перебіг іспитового строку засудженому обчислюється з моменту проголошення вироку.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий:

Судді: