ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1241/24 Справа № 194/501/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2024 року м.Кривий Ріг

14.05.2024р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області у складі:

судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.01.2024р., яким обвинувачену

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Добропілля Донецької області, яка зареєстрована та мешкає в АДРЕСА_1

визнано винуватою за ч. 2 ст. 307 КК України, та на підставі ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на дев`ять років з конфіскацією майна

за участю захисника ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_9

в с т а н о в и л а :

Оскаржуваним вироком обвинувачену ОСОБА_7 визнано винуватою за ч. 2 ст. 307 КК України, та на підставі ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на дев`ять років з конфіскацією майна.

Вирок суду оскаржено захисником ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої та прокурором.

В апеляційній скарзі захисник, яка діє в інтересах обвинуваченої:

- вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність;

- зазначає, що висновок суду про винуватість обвинуваченої ґрунтується на результатах НСРД оперативній закупці від 21.09.2022р., матеріали справи не містять відомостей про те, що обвинувачена раніше збувала наркотичний засіб іншим особам, крім легендованої, тобто не можна вважати доведеним збут обвинуваченою наркотичного засобу;

- наголошує, що постанова прокурора про проведення НСРД у виді контролю за вчинення злочину винесена щодо ОСОБА_10 , а не щодо ОСОБА_7 , що може вказувати на підбурювання до вчинення злочину з боку правоохоронних органів;

- зазначає, що судом не враховано, що стороною обвинувачення не було спростовано тверджень обвинуваченої про передачу нею оперативному покупцю шприца з речовиною «Налоксон», на шприці відбитки пальців обвинуваченої відсутні, поняті не були присутніми весь час із оперативним покупцем, понятий ОСОБА_11 своєї участі у вказаній слідчій дії не пам`ятає;

- вказує, що протокол контролю за вчиненням злочину, та про результати контролю за вчиненням злочину є недопустимими доказами, оскільки в них відсутні підписи всіх осіб, які біли присутніми при їх проведенні, та не містять відомостей про роз`яснення їх прав, обов`язків та відповідальності, не відповідають вимогам ст.ст. 104 КПК України, що є порушенням ч. 2 ст. 223 КПК України;

- вважає, що висновок експерта від 15.11.2022р. № СЕ-19/104-22/30107-НЗПРАП є недопустимим доказом за принципом «плодів отруйного дерева», оскільки отриманий внаслідок оперативної закупки, проведеної із порушенням КПК України;

- стороною обвинувачення не підтверджено джерела походження грошових коштів для проведення оперативної закупки, у матеріалах справи міститься лише довідка про видачу грошових коштів у сумі 500 грн., проте відсутній опис вказаних грошових коштів;

- наголошує, що при обшуку місця проживання обвинуваченої в АДРЕСА_2 на відеозапис потрапили не всі дії працівників поліції, що є порушенням ч. 10 ст. 236 КПК України, при відвідуванні обвинуваченою туалетної кімнати камера була направлена на двері туалетної кімнати, а не на працівників поліції;

- вважає, що показання свідка ОСОБА_11 є неналежними доказами, оскільки він був понятим у кримінальному провадженні двічі 21.09.2022р. та 06.02.2023р., що є порушенням ч. 7 ст. 223 КПК України, тобто понятий ОСОБА_11 не є сторонньою, незаінтересованою особою;

- наголошує, що в помешканні в АДРЕСА_2 також проживав ОСОБА_10 , та в ухвалі слідчого судді про обшук квартири надано дозвіл на обшук саме за мешканням ОСОБА_10 , тому висновки суду, що наркотичний засіб зберігала саме обвинувачена,щ є припущенням;

- вважає помилковими висновки суду про кваліфікацію дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки великий розмір та розфасування наркотичного засобу самі по собі не вказують на склад кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України в діях обвинуваченої;

- прохає оскаржуваний вирок скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України за невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання.

В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи фактичних обставин справи, доведеності винуватості обвинуваченої, правильності кваліфікації її дій, не погодився із призначеним обвинувачені покаранням через його м`якість;

- вважає, що призначене судом покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченої, суперечить вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, а тому вирок в цій частині підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку;

- прохає оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченій покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на десять років з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи захисника та обвинуваченої, які підтримали подану апеляційну скаргу захисника, та прохали її задовольнити, заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, заперечила проти апеляційної скарги захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження, та перевіривши доводи апеляційних скарг суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення без задоволення апеляційних скарг захисника та прокурора за таких підстав.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що оскаржуваним вироком обвинувачену ОСОБА_7 визнано винуватою у тому що вона будучи раніше судимою за вчинення кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, останній раз 23.09.2020р. засуджена вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, маючи умисел, направлений на незаконне, з метою збуту, придбання та зберігання наркотичних засобів, та реалізуючи його, діючи умисно, незаконно, в порушення вимог ЗУ «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» № 62/95-ВР від 15.02.1995 та ЗУ «Про внесення змін до ЗУ «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» № 530-У від 22.12.2006, задля досягнення єдиної злочинної мети - незаконного збагачення при скоєнні злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, у невстановлений слідством час, однак до 12 год. 45 хв. 21.09.2022, та в невстановленому місці, незаконно, з невстановленого органами досудового розслідування джерела придбала у невстановленої слідством особи наркотичний засіб метадон масою 0,0374 г.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел направлений на незаконне зберігання з метою збуту та збут наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон, обвинувачена за місцем свого мешкання за в АДРЕСА_2 , о 12:45год. 21.09.2022р., взявши частину наркотичного засобу, який зберігала з метою збуту, незаконно збула ОСОБА_12 медичний шприц, з полімерного матеріалу з ін`єкційною голкою в захисному ковпачку, градуйований до позначки 5,0мл, що містить прозору безбарвну рідину масою 2,1745 г, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) масою 0,0374 г.

Крім того, обвинувачена будучи раніше судимою за вчинення кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, останній раз 23.09.2020р. засуджена вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, маючи умисел, направлений на незаконне, з метою збуту, придбання та зберігання наркотичних засобів, та реалізуючи його, діючи умисно, незаконно, в порушення вимог ЗУ «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» № 62/95-ВР від 15.02.1995 та ЗУ «Про внесення змін до ЗУ "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" N 530-У від 22.12.2006, задля досягнення єдиної злочинної мети - незаконного збагачення при вчиненні злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, до 09 год. 56 хв. 06.02.2023р., та в невстановленому місці, незаконно, з невстановленого органами досудового розслідування джерела придбала у невстановленої слідством особи наркотичний засіб обіг якого обмежено метадон (фенадон), загальною масою 1,6421 г.

В подальшому, 06.02.2023р. в ході проведення обшуку за місцем мешкання обвинуваченої в АДРЕСА_2 виявлено та вилучено тринадцять сліп-пакетів з полімерного матеріалу з фіксаторами з кристалічними речовинами білого кольору масами 0,2334 г, 2,2581 г, 0,2687 г, 0,2310 г, 0,2299 г, 0,1990 г, 0,2485 г, 0,1952 г, 0,2039 г, 0,2077 г, 0,2712 г, 0,3550 г, 0,2895 г, які містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), маса метадону (фенадону) становить 0,0199 г, 0,5896 г, 0,0875 г, 0,1097 г, 0,0852 г, 0,0875 г, 0,1142 г, 0,0750 г, 0,0294 г, 0,0561 г, 0,1416 г, 0,1093 г, 0,1371 г, загальною масою 1,6421 г, який обвинувачена, незаконно зберігала з метою збуту за місцем свого проживання.

Допитана судом першої інстанції обвинувачена свою винуватість не визнала, та показала,що вона мешкала разом із ОСОБА_10 в АДРЕСА_2 . Особисто вона є наркозалежною особою та отримує замісну метадонову терапію. За місцем мешкання вона особисто метадон не зберігала, оскільки його мав можливість вжити її співмешканець ОСОБА_10 . Обвинувачена не заперечила, що 21.09.2022р. за місцем її мешкання було здійснено продемонстровану на відеозапису під час судового засідання контрольовану закупку та зазначила, що до неї звернувся хлопець на ім`я ОСОБА_13 та прохав її продати лікарський засіб «налаксон»,який вона особисто мала для власних потреб. Вказаний хлопець передав їй дві купюри по 200гр. та вона особисто йому передала медичний шприц з лікарським препаратом «налаксон» в кількості близько 4 мл. Вона вважає, що під час слідчої дії контрольованої закупки залегендована особа ОСОБА_12 могла здійснити підміну лікарського препарату «налаксон» на наркотичний засіб «метадон», та що контрольована закупка здійснена з порушенням порядку її проведення, оскільки ОСОБА_12 не обшукували до початку такої слідчої дії. Щодо обшуку за місцем проживання обвинувачена зазначила, що під час обшуку, коли вона виходила до туалетної кімнати, працівники поліції мали доступ до прихожої квартири, де в подальшому було знайдено 13 сліп-пакетів з кристалічною речовиною. Вказані сліп-пакети їй не належать та ніхто із знайомих не міг їх підкинути до її квартири. Вона вважає, що працівники поліції причетні до підкидання до квартири під час обшуку 13 сліп-пакетів з наркотичним засобом, та мала місце провокація злочину з боку правоохоронних органів.

Суд першої інстанції за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості і достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд першої інстанції не прийняв до уваги показання обвинуваченої щодо невизнання своєї винуватості та вважав, що її винуватість у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України доведена сукупністю доказів, здобутих під час досудового розслідування, а саме:

- витягом з ЄРДР у кримінальному провадженні за № 0000013 від 21.02.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

/т.2 а.к.п. 1/

- витягом з ЄРДР у кримінальному провадженні за № 0000309 від 21.09.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

/т.2 а.к.п. 167/

- постановою прокурора від 02.09.2022р. про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у громадянина ОСОБА_10 із негласною слідчою (розшуковою) дією - аудіо-, відеоконтроль особи, строком на 60 днів, починаючи з 02.09.2022р.;

/т.2 а.к.п. 73-76/

- дорученням прокурора від 09.09.2022р. на проведення НСРД слідчим СВ ВП № 1 Павлоградського РВП ГУНП в Дніпропетровській області у виді контролю за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупки наркотичних засобів та психотропних речовин залежно від місця їх збуту у ОСОБА_10 ;

/т.2 а.к.п. 71-72/

- довідкою від 13.09.2022р. про отримання в УБН 500 грн. з метою проведення оперативної закупки психотропних речовин в рамках кримінального провадження 0000013 від 21.02.2022р. за рахунок коштів кошторису Національної поліції України;

/т.2 а.к.п. 41/

- постановою від 15.09.2022р. про залучення до конфіденційного співробітництва у кримінальному упровадженні № 0000013 від 21.02.2022р. особи зі зміненими анкетними даними, а саме ОСОБА_12 для проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, віеоконтроль особи, контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів;

/т.2 а.к.п. 42/

- протоколом вручення технічних засобів від 21.09.2022р., яким підтверджується вручення ОСОБА_12 технічних засобів, а саме аудіо-, відеореєстратору «AVR» для фіксації ходу і результатів негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи;

/т.2 а.к.п. 57-58/

- заявою ОСОБА_12 від 21.09.2022р. про надання дозволу його особистого огляду та огляду його речей під час проведення слідчої дії у кримінальному провадженні № 0000013 від 21.02.2022 без дозволу слідчого судді;

/т.2 а.к.п. 59/

- протоколом огляду від 21.09.2022, із фототаблицею до нього, яким підтверджується огляд речей ОСОБА_12 , який одягнений у куртку темного кольору, сорочку у клітинку, спортивні штани темного кольору, кросівки білого кольору, який при собі у кишенях одягу має мобільний телефон, ключі, пачку цигарок та запальничку. Грошових коштів та заборонених речовин при огляді ОСОБА_12 не виявлено. Працівниками поліції видано ОСОБА_12 грошові кошти в національній валюті України в сумі 400 грн., купюрами номіналом 200 грн. серія, номер ХА6783869, ХГ 3330246, які він поклав грошові кошти до правої кишені курки, в яку одягнутий. В подальшому ОСОБА_12 з учасниками слідчої дії попрямував на автомобілі до місця проведення слідчої дії;

/т.2 а.к.п. 60-64/

- заявою ОСОБА_12 від 21.09.2022 про надання дозволу його особистого огляду та огляду його речей під час проведення слідчої дії у кримінальному провадженні № 0000013 від 21.02.2022 без дозволу слідчого судді;

/т.2 а.к.п. 65/

- протоколом огляду від 21.09.2022, із фототаблицею, яким підтверджується огляд одягнених на ОСОБА_12 речей та речей, які маються у ньому при собі. Під час огляду виявлено та вилучено медичний шприц ємністю 5мл. з голкою та захисним ковпачком, з рідиною об`ємом приблизно 3мл. Встановлено відсутність у ОСОБА_12 грошових коштів у сумі 400 грн. з серіями, номерами ХА6783869, ХГ 3330246;

/т.2 а.к.п. 66-70/

- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину № 48.1-187 від 21.09.2022, яким підтверджується, що 21.09.2022 приблизно о 12:55 год. ОСОБА_12 разом із двома понятими повернувся до автомобілю працівників поліції, який стояв біля парку культури та відпочинку по АДРЕСА_3 , та ОСОБА_12 у присутності двох понятих надав для огляду медичний шприц ємністю 5 мл. з голкою та захисним ковпачком з рідиною об`ємом приблизно 3,0 мл., та пояснив, що це наркотичний засіб «метадон», якій він купив за 400 грн., виданих йому працівниками поліції у жінки на ім`я ОСОБА_14 за місцем її мешкання за адресою АДРЕСА_2 . В ході проведення негласної (розшукової) дії було встановлено, що слідча дія проведена щодо жінки на ім`я ОСОБА_14 , щодо якої не розглядається вказане кримінальне провадження, однак в її діях виявлено ознаки кримінального правоопрушення, у зв`язку з чим вказаний протокол скеровується прокурору щодо вирішення питання про щодо використання в іншому кримінальному провадженні. У ОСОБА_12 було вилучено медичний шприц ємністю 5,0 мл з голкою та захисним ковпачком з прозорою рідиною об`ємом приблизно 3,0 мл, який опечатано у спец пакет;

/т.2 а.к.п. 83-87/

- постановою про визнання і залучення до матеріалів кримінального провадження доказів від 21.09.2022р., якою підтверджується визнання у кримінальному провадженні № 0000013 речовим доказом: медичний шприц ємністю 5,0мл з голкою та захисним ковпачком з прозорою рідиною, який був вилучений 21.09.2022 у ОСОБА_12 в ході контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки;

/т.2 а.к.п. 88/

- ухвалою слідчого судді Дніпровського апеляційного суду від 05.09.2022р. про дозвіл на проведення негласних слідчих розшукових дій аудіо-відеоконтроль особи у кримінальному провадженні № 0000013 щодо ОСОБА_10 , який мешкає в АДРЕСА_2 ;

/т. 2 а.к.п. 106/

- дорученням прокурора від 09.09.2022р. про проведення НСРД у кримінальному провадженні № 0000013 у виді аудіо-, відеоконтролю особи, а також зняття інформації з електронних телекомунікаційних мереж щодо ОСОБА_10 ;

/т.2 а.к.п. 100-102/

- протоколом про проведення негласної слідчої (розшукової) дії № 603нт/40-03-2022 від 08.11.2022р., з відеозаписом до нього, яким підтверджується, що 21.09.2022р. об 12:28 год. ОСОБА_12 вийшов зі службового автомобіля та попрямував за місцем мешкання ОСОБА_10 , з метою проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю. 21.09.2022 об 12:45 год. ОСОБА_12 підійшов до першого під`їзду будинку АДРЕСА_1 , де замість ОСОБА_10 вийшла особа жіночої статі. 21.09.2022 об 12:46 год. ОСОБА_12 піднімається разом із невідомою жінкою до квартири АДРЕСА_4 . 21.09.2022 о. 12:47год., знаходячись в кв. АДРЕСА_5 ОСОБА_12 віддає гроші в сумі 400 грн. невідомій жінці. Далі невідома жінка бере гроші, заходить до кімнати, після чого виходить до ОСОБА_12 та при ньому наливає до медичного шприца рідину прозорого кольору та після чого віддає шприц з рідиною ОСОБА_12 21.09.2022 об 12:48 год. ОСОБА_12 виходить з квартири та прямує до парку культури та відпочинку по АДРЕСА_3 до оперативного автомобілю;

/т.2 а.к.п. 107-110/

- висновком експерта від 15.11.2022, яким підтверджується, що надана на експертизу 27.09.2022р. прозора безбарвна рідина масою 2,1745 г містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон). Маса метадону (фенадону) становить 0,0374 г.;

/т.2 а.к.п. 93-95/

- ухвалою слідчого судді Дніпровського апеляційного суду від 08.12.2022р. про надання дозволу на використання у кримінальному провадженні № 0000309 від 21.09.2022р за ч. 2 ст. 307 КК України матеріалів, отриманих в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених ст.ст. 260, 271 КПК України у кримінальному провадженні № 0000013 від 21.02.2022, а саме: протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину №48.1-187 від 21.09.2022; протоколу № 603нт/40-03-2022 від 08.11.2022; електронного носія інформації micro SP інв. № 83нш.;

/т.2 а.к.п. 145-146/

- протоколом обшуку від 06.02.2023, яким підтверджується, що у приміщенні кв. АДРЕСА_5 , виявлено та вилучено банківські карти банків «Ощадбанк» та «Монобанк»; 4 сім картки мобільних операторів Jeans, Life, Vodafone 2 картки; скляні ваги; флакон з прозорого скла; мобільні телефони марок Realme, Honor чорного кольору, Nokia, Honor сірого кольору; 13 сліп пакетів з кристалічною речовиною білого кольору, порошкоподібну;

/т.3 а.к.п. 5-10/

- висновком експерта від 06.02.2023р., яким підтверджується, що надана на експертизу 06.02.2023р. речовина масою 0,2334г в своєму складі містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - метадон (фенадон), маса якого становить 0,0199г; також в складі речовини виявлено дифенгідрамін (димедрол), який до наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів не відноситься;

/т. 3 а.к.п. 31-34/

- постановою про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 10.02.2023р., згідно якого визнано, долучено до матеріалів кримінального провадження спеціальні пакети, які містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон), масою 0,0199 г, 0,0744 г, 0,0993г; банківські картки;

/т.2 а.к.п. 196-197/

- протоколом огляду від 11.02.2023р., відповідно до якого при відкритті спеціального пакету виявлено, що в ньому знаходиться скляна колба з нашаруванням білого кольору, з поверхні якої зроблено змив. При відкритті спеціального пакету виявлено, що в ньому знаходиться 12 сліп-пакетів з речовиною білого кольору, з поверхні сліп-пакетів зроблено змив;

/т. 3 а.к.п. 50-51/

- висновком експерта від 08.03.2023, яким підтверджується, що надані на експертизу 14.02.2023р. кристалічні речовини білого кольору масами 2,2581 г, 0,2687 г, 0,2310 г, 0,2299 г, 0,1990 г, 0,2485 г, 0,1952 г, 0,2039 г, 0,2077 г, 0,2712 г, 0,3550 г, 0,2895 г містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон) та дифенгідрамін (димедрол), який відноситься до сильнодіючих лікарських засобів за міжнародними непатентованими або загальноприйнятими назвами. Дифенгідрамін (димедрол) не відноситься до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів. Маса дифенгідраміну (димедролу) в речовинах становить 0,1718 г, 0,0229 г, 0,0142 г, 0,0103 г, 0,0089 г, 0,0143 г, 0,0188 г, 0,0130 г, 0,0173 г, 0,0130 г, 0,0449 г, 0,0159 г. Маса метадону (фенадону) становить 0,5896 г, 0,0875 г, 0,1097 г, 0,0852 г, 0,0875 г, 0,1142 г, 0,0750 г, 0,0294 г, 0,0561 г, 0,1416 г, 0,1093 г, 0,1371 г.;

/т. 3 а.к.п. 64-67/

Допитаний свідок ОСОБА_12 показав суду першої інстанції, що він був запрошений працівниками поліції для здійснення оперативної закупки наркотичного засобу. Він особисто був раніше знайомий з обвинуваченою та неодноразово купував у неї наркотичні засоби, або у ОСОБА_10 . У 2022р. він домовився за допомогою телефонного дзвінка про придбання наркотичного засобу «метадон» у обвинуваченої за місцем її мешкання. Перед початком слідчої дії його оглянули працівники поліції, при собі він мав цигарки та надані йому грошові кошти купюрами по 200 грн. В подальшому він прийшов за місцем мешкання обвинуваченої, де перебуваючи у коридорі квартири передав обвинуваченій обумовлений розмір грошових коштів, та обвинувачена, взявши грошові кошти, пішла до спальної кімнати та повернувшись передала йому медичний шприц, заповнений до відмітки 3мл. У подальшому він особисто вийшов з приміщення квартири, попрямував до місця, де його чекали працівники поліції, та він, у присутності двох понятих, видав придбаний у обвинуваченої наркотичний засіб «метадон». Свідок показав, що він домовлявся з обвинуваченою про придбання саме наркотичного засобу «метадон», а не лікарського препарату «налаксон».

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_11 показав суду, що він був запрошений працівниками поліції в якості понятого під час обшуку, який проводився в АДРЕСА_2 . У цій квартирі мешкали чоловік та жінка. У судовому засіданні свідок зазначив, що обвинувачена є саме тією жінкою, яка мешкала у вказаній квартирі, та вказав, що під час проведення обшуку він перебував у коридорі квартири та бачив, як на полиці біля туалету працівниками поліції було виявлено та вилучено близько 10 сліп-пакетів з кристалічною речовиною. Окрім цього працівниками поліції було виявлено та вилучено мобільні телефони, сім картки, банківські картки. Також свідок зазначив, що до часу винайдення сліп-пакетів ніхто з учасників обшуку не підходив до полиці, де вони були виявлені.

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_15 надав суду аналогічні показання.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження також спростував доводи обвинуваченої про незаконні дії органів досудового розслідування щодо неї, оскільки постановою про закриття кримінального провадження від 22.01.2024р. у кримінальному провадженні за №0001632 від 22.01.2024, кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 365 КК України закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України. Слідчий на підставі отриманих в ході досудового розслідування доказів прийшов до висновку про відсутність у діях працівників поліції складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України.

Таким чином, наведені вище докази, якими суд першої інстанції обґрунтував вирок, є конкретними за змістом.

Судом першої інстанції належним чином обґрунтовані мотиви неврахування показань обвинуваченої щодо її непричетності до вчинення збуту наркотичного засобу, а також надана відповідна оцінка показанням обвинуваченої, наданим при проведенні досудового розслідування та в суді також надана відповідна оцінка.

Судом першої інстанції в судовому засіданні була встановлена доказами винуватість у вчиненні кримінального правопорушення саме обвинуваченої. Так судом першої інстанції зібраними, перевіреними та оціненими доказами була доведена винуватість обвинуваченої у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичного засобу, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України.

Дії обвинуваченої правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, при цьому суд першої інстанції мотивував висновки щодо кваліфікації кримінального правопорушення шляхом співставлення ознак установленого судом злочинного діяння та ознак кримінального правопорушення, передбаченого кримінальним законом, та в формулюванні висновку про їх відповідність.

З вказаних вище підстав доводи апеляційної скарги захисника, що вирок підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання, є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Доводи апеляційної скарги захисника, що висновок суду про винуватість обвинуваченої ґрунтується на результатах НСРД оперативній закупці від 21.09.2022р., проте матеріали справи не містять відомостей про те, що обвинувачена раніше збувала наркотичний засіб іншим особам, крім легендованої, тобто не можна вважати доведеним збут обвинуваченою наркотичного засобу, є неспроможними, оскільки кваліфікація кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України не вимагає наявності в діях особи відомостей про її діяльність зі збуту наркотичного засобу, яка мала місце раніше.

Під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (ст. 307 КК), а також прекурсорів (ч. 2 ст. 311 КК) потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо).

Доводи апеляційної скарги захисника, що постанова прокурора про проведення НСРД у виді контролю за вчинення злочину винесена щодо ОСОБА_10 , а не щодо ОСОБА_7 , що може вказувати на підбурювання до вчинення злочину з боку правоохоронних органів, є також безпідставними, оскільки кримінальне провадження щодо обвинуваченої проведено відповідно до вимог КПК України на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду, в порядку ст.ст. 260, 271 КПК України, та не суперечить вимогам ст. 257 КПК України.

Доводи апеляційної скарги, про неврахування судом, що стороною обвинувачення не було спростовано тверджень обвинуваченої про передачу нею оперативному покупцю шприца з речовиною «Налоксон», на шприці відбитки пальців обвинуваченої відсутні, поняті не були присутніми весь час із оперативним покупцем, понятий ОСОБА_11 своєї участі у вказаній слідчій дії не пам`ятає, також не мають під собою підґрунтя, оскільки спростовуються протоколом огляду речей ОСОБА_12 від 21.09.2022, із фототаблицею до нього, відповідно до якого грошових коштів та заборонених речовин при огляді ОСОБА_12 не виявлено, протоколом огляду одягнутих на ОСОБА_12 речей та речей від 21.09.2022р., відповідно до якого ОСОБА_12 після контрольної закупки видав медичний шприц ємністю 5мл. з голкою та захисним ковпачком, з рідиною об`ємом приблизно 3мл, та встановлено відсутність у ОСОБА_12 грошових коштів у сумі 400 грн. з серіями, номерами ХА6783869, ХГ 3330246, висновком експерта від 15.11.2022, яким підтверджується, що надана на експертизу 27.09.2022р. у шприці вилученому у ОСОБА_12 прозора безбарвна рідина масою 2,1745 г містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон). Маса метадону (фенадону) становить 0,0374 г.

Доводи апеляційної скарги, що протокол контролю за вчиненням злочину, та про результати контролю за вчиненням злочину є недопустимими доказами, оскільки в них відсутні підписи всіх осіб, які біли присутніми при їх проведенні, та не містять відомостей про роз`яснення їх прав, обов`язків та відповідальності, не відповідають вимогам ст.ст. 104 КПК України та є порушенням ч. 2 ст. 223 КПК України, також не заслуговують на увагу, оскільки ці обставини жодним чином на хід процесуальної дії не впливають. Факт залучення понятих до проведення НСРД не викликає сумніву та підтверджується відеозаписом проведення НСРД, де вказані двоє понятих особисто зафіксовані. Текстовий виклад ходу НСРД у формі протоколу є фактично повторенням змісту відеозапису, який досліджений та оцінений судом першої інстанції, та у суду апеляційної інстанції сумніви щодо його належності та допустимості відсутні.

Доводи апеляційної скарги захисника, що висновок експерта від 15.11.2022р. № СЕ-19/104-22/30107-НЗПРАП є недопустимим доказом за принципом «плодів отруйного дерева», оскільки отриманий внаслідок оперативної закупки проведеної із порушенням КПК України, є також неслушними, з підстав викладених вище.

Доводи апеляційної скарги захисника, що стороною обвинувачення не підтверджено джерела походження грошових коштів для проведення оперативної закупки, у матеріалах справи міститься лише довідка про видачу грошових коштів у сумі 500 грн., проте відсутній опис вказаних грошових коштів, є також не спроможними, оскільки по-перше, грошові кошти отримані органом досудового розслідування у передбачений законом спосіб із кошторису Національної поліції України для витрат спеціального призначення, по-друге, сума вручених коштів на оперативну закупку не перевищила суми коштів отриманих для її проведення.

Доводи апеляційної скарги захисника, що при обшуку місця проживання обвинуваченої в АДРЕСА_2 на відеозапис потрапили не всі дії працівників поліції, що є порушенням ч. 10 ст. 236 КПК України, при відвідуванні обвинуваченою туалетної кімнати камера була направлена на двері туалетної кімнати, а не на працівників поліції, є також безпідставними, оскільки ч. 10 ст. 236 КПК України передбачена лише обов`язковість фіксації процедури обшуку житла, що було виконано працівниками поліції, матеріали відеофіксації долучені до кримінального провадження.

Доводи апеляційної скарги захисника, що показання свідка ОСОБА_11 є неналежними доказами, оскільки він був понятим у кримінальному провадженні двічі 21.09.2022р. та 06.02.2023р., що є порушенням ч. 7 ст. 223 КПК України, тобто понятий ОСОБА_11 не є сторонньою, незаінтересованою особою, судом апеляційної інстанції не приймаються до уваги, оскільки стороною захисту не надано належних доказів заінтересованості свідка ОСОБА_11 у результаті справи. ОСОБА_11 приймав участь у якості понятого при слідчих діях, які крім іншого, фіксувалися на відео запис, понятий особисто візуально сприймав слідчі дії, які проводилися, інших дій, які б мали вплив на результат слідчої дії, не вчиняв. Крім того КПК України не містить прямої заборони на участь у якості понятого однієї особи двічі у різний проміжок часу.

Доводи апеляційної скарги захисника, що в помешканні в АДРЕСА_2 також проживав ОСОБА_10 , та в ухвалі слідчого судді про обшук квартири надано дозвіл на обшук саме за мешканням ОСОБА_16 , тому висновки суду, що наркотичний засіб зберігала саме обвинувачена є припущенням, також не мають під собою підґрунтя, оскільки продаж наркотичного засобу оперативному покупцеві здійснила саме обвинувачена. При цьому відповідно до протоколу НСРД від 21.09.2024р. (а.с. 77-78 т. 1) під час телефонної розмови оперативного покупця з ОСОБА_10 щодо придбання наркотичного засобу, ОСОБА_10 повідомив, щоб покупець з метою придбання наркотичного засобу звернувся саме до ОСОБА_17 (обвинуваченої), оскільки він особисто відсутній. Таким чином обвинувачена є обізнаною особою щодо обставин зберігання та збуту наркотичного засобу, а отже є безпосереднім суб`єктом кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України.

Доводи апеляційної скарги захисника, що помилковими висновки суду про кваліфікацію дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки великий розмір та розфасування наркотичної речовини самі по собі не вказують на склад кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України в діях обвинуваченої, є також неспроможними, оскільки великий розмір наркотичного засобу є кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачену визнано винуватою, та був встановлений органом досудового розслідування при досудовому розслідування шляхом експертних досліджень.

Суд першої інстанції належним чином обґрунтував призначення обвинуваченій виду та розміру покарання, а саме у виді позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією майна, та призначення обвинуваченій остаточного покарання із застосуванням вимог ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарань за сукупністю вироків, при цьому суд першої інстанції керувався вимогами ст. 65 КК України, та врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, фактичні обставини справи, також врахував особу обвинуваченої, яка на обліку у лікаря психіатра не перебуває, проте перебуває на обліку у лікаря-нарколога з приводу психічних та поведінкових розладів, викликаних вживанням опіоїдів, синдром залежності, активне вживання; раніше тричі була судима, зокрема за вчинення кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, за останнім вироком від відбування покарання звільнена з випробуванням, новий злочин вчинила під час іспитового строку, офіційно не працевлаштована, за місцем мешкання характеризується негативно; малолітніх та неповнолітніх дітей на утриманні не має; не є інвалідом, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченій суд не встановив, та вважав що покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України буде достатнім для виправлення обвинуваченої, а також попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Суд апеляційної інстанції погоджується із рішенням суду першої інстанції щодо розміру призначеного обвинуваченій покарання, та у зв`язку з чим вважає доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання, скасування вироку в цій частині з ухваленням нового вироку, неспроможними та такими, що не підлягають задоволенню.

Як наголошував прокурор, обвинувачена раніше засуджувалася за злочини щодо незаконного обігу наркотичних засобів, що вказує про її більшу суспільну небезпеку, проте, як встановив суд апеляційної інстанції, за незаконних збут наркотичних засобів обвинувачена засуджується вперше, а отже дотримання принципу економії кримінальної репресії у даному випадку є доцільним.

Між тим, суд першої інстанції призначаючи обвинуваченій покарання призначив його не у мінімальних межах, а у середній межі санкції статті, при цьому від невідбутого покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області, яким обвинувачену за ч. 2 ст. 309 КК України засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, приєднано один рік у виді позбавлення волі.

Таким чином суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги захисника про скасування вироку із закриттям кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України за невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання, та доводи апеляційної скарги прокурора, що призначене судом покарання є надто м`яким, є безпідставними та не підлягають задоволенню.

Вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та справедливим судовим рішенням, підстави для його скасування або зміни в частині призначеного покарання судом апеляційної інстанції не встановлені.

Враховуючи викладене вище та керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.01.2024р., яким обвинувачену ОСОБА_7 визнано винуватою за ч. 2 ст. 307 КК України, та на підставі ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на дев`ять років з конфіскацією майна залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.01.2024р., яким обвинувачену ОСОБА_7 визнано винуватою за ч. 2 ст. 307 КК України, та на підставі ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на дев`ять років з конфіскацією майна залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили після її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, у той самий строк з дня отримання копії цієї ухвали.

Судді