КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві, шляхом проведення відеоконференцзв`язку між Київським апеляційним судом та Державною установою "Київський слідчий ізолятор", кримінальне провадження №0001715 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Микуличі Бородянського району Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 18.06.2021 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до 200 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на вирок Подільського районного суду м. Києва від 10 листопада 2022 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 10 листопада 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим ____________________________________________________________

Справа №11-кп/824/1985/2024 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8

Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1

строком 2 роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Згідно п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, на ОСОБА_7 покладено наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 18 червня 2021 року за ч. 1 ст. 185 КК України стосовно ОСОБА_7 ухвалено виконувати самостійно.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Суд визнав доведеним, що у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, в Україні введено воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року, який досі триває.

25 серпня 2022 року приблизно об 11 годині 20 хвилин, перебуваючи в магазині «Влада», що належить ПП «Влада» (ЕДРПОУ 24731211), розташованого за адресою: Київ, вул. Івана Виговського, 20, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 25 серпня 2022 року приблизно об 11 годині 20 хвилин, перебуваючи в торговельному залі вищезазначеного магазину, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, взяв з торгівельного прилавку товар, а саме каву «Якобз Кронунг», вагою 300 г, вартістю 351 гривня 25 копійок, яку сховав у сумку.

Перетнувши лінію кас, ОСОБА_7 навмисно не розрахувався за товар, який був при ньому, та направився на вихід з магазину, тим самим, намагався таємно викрасти зазначений товар, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони даного магазину.

Так, ОСОБА_7 своїми злочинними діями намагався спричинити ПП «ВЛАДА» матеріальну шкоду на загальну суму 351 грн. 25 коп. (без урахування ПДВ).

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та необґрунтоване звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 72 КК України невідбутий строк покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18.06.2021 за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 200 годин громадських робіт перевести у 25 днів позбавлення волі. На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18.06.2021 року та остаточно за сукупністю вироків призначити покарання у виді 5 років 25 днів позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не було дотримано вимог ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, що призвело до призначення обвинуваченому м`якого за розміром остаточного покарання.

Зокрема, як вбачається з матеріалів судового провадження, ОСОБА_7 вчинив новий злочин у період невідбутого покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18.06.2021 за ч. 1 ст. 185 КК України, за яким його було засуджено до покарання у виді 200 годин громадських робіт, та які, станом на час прийняття оскаржуваного вироку суду, ОСОБА_7 не відбув.

Тому суд першої інстанції, при визначенні міри та виду покарання ОСОБА_7 , мав би до покарання за своїм вироком приєднати повністю невідбуте покарання за попереднім вироком (Оболонського районного суду м. Києва від 18.06.2021) у виді 200 годин громадських робіт, що, відповідно до ст. 72 КК України, прирівнюється до 25 днів позбавлення волі. Тобто загалом, на підставі ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, призначити покарання у виді 5 років 25 днів позбавлення волі.

Крім того, зазначає, що в даному випадку судом першої інстанції до ОСОБА_7 незаконно застосовано ст. 75 КК України та необґрунтовано звільнено останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням. Так, приймаючи таке рішення, суд першої інстанції належним чином не мотивував прийнятого рішення та не надав правової оцінки тяжкості скоєного кримінального правопорушення, характеру та ступеню суспільної небезпечності, обставинам справи, а також даним про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за злочин майнового характеру та має не зняту і непогашену в установленому законом порядку судимість, проте належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та повторно скоїв аналогічний злочин, який відноситься до категорії тяжких злочинів, за який передбачено покарання від 5 до 8 років позбавлення волі, суспільно корисною працею зайнятий не був.

Таким чином, вважає, що місцевий суд, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, окрім іншого, застосував кримінальний закон, який не підлягає застосуванню, та призначив покарання, яке за своїм розміром є таким, що не відповідає як тяжкості скоєного кримінального правопорушення, так і особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Отже, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та застосування норм, які не підлягали застосуванню в даному випадку, обвинуваченому призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, а також заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 проти апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому висновки судупершої інстанції, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, що відповідає юридичній кваліфікації діяння ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, колегія суддів не переглядає, оскільки вони ніким із учасників судового провадження не оспорюються.

При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

Міра покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України призначена ОСОБА_7 з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України.

Згідно з вимогами ст.ст. 50, 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, включаючи роль, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінку під час його вчинення та інші фактори, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та/або небезпечність винуватця. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Так, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, врахував ступінь суспільної небезпеки та тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином, врахував при цьому кількість та вартість викраденого майна - банка кави і те, що шкода фактично відшкодована, оскільки дії обвинуваченого були припинені, ставлення обвинуваченого до вчиненого, який вину визнав повністю та щиро розкаявся у вчиненому, дані про особу обвинуваченого, який на спеціальних обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно, його сімейний стан, а також його щире каяття та визнання вини, як обставини, які пом`якшують його покарання, та відсутність таких обставин, які його обтяжують.

З урахуванням наведених вище обставин, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за вчинене кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК Українисаме у виді позбавлення волі, яке й визначив строком на 5 років, що є мінімальним покаранням, передбаченим санкцією ч. 4 ст. 185 КК України.

При цьому вид та розмір покарання, що призначено ОСОБА_9 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, у виді 5 років позбавлення волі, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування положень ст. 71 КК України, враховуючи наступне.

За змістом ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Проте, вказані вимоги закону про кримінальну відповідальність судом першої інстанції дотримані не були.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18 червня 2021 року засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин. На момент вчинення нового кримінального правопорушення (25 серпня 2022 року) та постановлення вироку в цьому кримінальному провадженні, ОСОБА_7 , відповідно до наявного у матеріалах провадження повідомлення начальника Шевченківського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській області, покарання за вказаним вироком не відбув.

Зважаючи на те, що дане кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив після постановлення вироку Оболонського районного суду м. Києва від 18 червня 2021 року, але до повного відбуття покарання, тому остаточне покарання ОСОБА_7 слід призначати за правилами, передбаченими ст. 71 КК України, з урахуванням попереднього вироку та положень ст. 72 КК України.

Між тим, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, яке останній вчинив, не відбувши покарання за попереднім вироком, не застосував вимог ст. 71 КК України та не визначив йому остаточне покарання, а лише, зазначивши покарання за цим вироком і про звільнення ОСОБА_7 від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18 червня 2021 року, прийшов до висновку, що ці вироки мають виконуватися самостійно, що не ґрунтується на вимогах закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 71 КК України.

Отже, в даному конкретному випадку, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що суд першої інстанції при визначенні міри та виду покарання ОСОБА_7 мав би призначити остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, та вважає, що до покарання за цим вироком слід приєднати повністю невідбуте покарання за попереднім вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18.06.2021 за ч. 1 ст. 185 України у виді 200 годин громадських робіт, що, згідно ст. 72 КК України, відповідає 25 дням позбавлення волі, тобто, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, слід призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 25 днів позбавлення волі.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає обґрунтованими і доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування судом до призначеного обвинуваченому покарання положень ст. 75 КК України, внаслідок чого обвинуваченого було безпідставно звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, адже таке суперечить вимогам ст. 71 КК України, положення якої підлягають застосуванню при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 , через що відсутні і правові підстави для застосування до нього ст. 75 КК України.

Отже, за вказаних обставин у суду першої інстанції відсутні законні підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, тобто суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, з урахуванням чого, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції скасувати в цій частині та визначити ОСОБА_7 , на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, повністю приєднавши до покарання, призначеного за даним вироком, невідбутої частини покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18 червня 2021 рокуу виді 200 годин громадських робіт, що, згідно ст. 72 КК України, відповідає 25 дням позбавлення волі, остаточне покарання у виді 5 років 25 днів позбавлення волі.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при призначені обвинуваченому покарання, вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання підлягає скасуванню та, відповідно до вимог ст.ст. 413, 420 КПК України, є підставою для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції в цій частині.

Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора у провадженні з наведених у ній мотивів підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а:

апеляційну скаргу прокурора у провадженні задовольнити.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 10 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18.06.2021 року та за сукупністю вироків остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 25 днів позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного його затримання у зв`язку з виконанням вироку.

В решті вирок Подільського районного суду м. Києва від 10 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок Київського апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді:

___________________ _____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3