ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1380/24 Справа № 199/2218/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спеціального судового провадження апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 лютого 2024 року у кримінальному провадженні № 0000836 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у смт. Володарське Донецької області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 28 - частиною 5 статті 1111 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 лютого 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28 - ч. 5 ст. 1111 КК та йому призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади, державного управління, місцевого самоврядування чи органах, що надають публічні послуги, на строк 12 років, з конфіскацією в дохід держави всього майна, яке є його приватною власністю.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у добровільному зайнятті громадянином України посади, пов`язаної з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, у незаконних органах влади, створених на тимчасово окупованій території, у тому числі в окупаційній адміністрації держави-агресора, за попередньою змовою групою осіб, вчиненого за наступних обставин.

24 лютого 2022 року указом Президента України № 64/2022 у зв`язку з військовою агресією рф проти України на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено воєнний стан на всій території України. Так, відповідно до Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих рф, затвердженого Наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22 грудня 2022 року № 309, вся територія Маріупольського району є тимчасово окупованою територією України з 05 березня 2022 року.

Після тимчасової окупації частини території Донецької області її окупаційною адміністрацією, а саме фактичним керівництвом так званої «ДНР», окремим населеним пунктам та топографічним об`єктам Донецької області присвоєно найменування, які не відповідають офіційним назвам цих пунктів і об`єктів. Зокрема, смт. Нікольське в один із днів в період з початку березня до початку травня 2022 року, більш точний час досудовим слідством не встановлено, було присвоєне найменування «пгт Володарское» та відповідно Нікольській селищній територіальній громаді Маріупольського району Донецької області незаконно присвоєне найменування «Володарский район ДНР».

У подальшому, в невстановлений час, але не пізніше початку червня 2022 року, в умовах військового контролю збройних сил держави-агресора над вказаною територією та встановленого ними окупаційного режиму було сформовано незаконні органи влади в тимчасово окупованому смт. Нікольське Маріупольського району Донецької області. Зокрема, указом так званого «голови Донецької Народної Республіки» ОСОБА_9 № 263 від 03.06.2022 на окупованій території утворено місцеву адміністрацію ДНР - «адміністрацію Володарського району».

В один із днів у червні 2022 року, невстановлені особи із числа представників окупаційних сил російської федерації, запропонували громадянину України ОСОБА_7 обійняти посаду першого заступника голови у незаконно створеному органі влади - окупаційній адміністрації держави-агресора «Адміністрації Володарського району ДНР». При цьому, громадянин України ОСОБА_7 , який постійно проживав на території смт. Нікольське Маріупольського району Донецької області та тривалий період часу працював педагогом, був достеменно обізнаний про те, що у 2014 році розпочалась збройна агресія російської федерації проти України, а також про те, що з 24.02.2022 вона переросла у широкомасштабне вторгнення військ РФ на територію суверенної держави, до громадянства якої він належить.

Так, ОСОБА_7 , будучи громадянином України, усвідомлюючи, що Україна є унітарною державою, її суверенітет України поширюється на всю територію держави, яка в межах існуючого кордону є цілісною і недоторканною, перебуваючи в тимчасово окупованому смт. Нікольське Маріупольського району Донецької області, керуючись корисливими мотивами, з метою сприяння представникам окупаційної влади та військовим посадовим особам ЗС РФ у веденні агресивної війни проти України, діючи за попередньою змовою групою осіб з невстановленими працівниками правоохоронних, контролюючих, судових органів та незаконних органів влади смт. Нікольське Маріупольського району Донецької області, які перейшли на бік ворога, нехтуючи при цьому положеннями Конституції України та вимогами інших законів України, погодився виконувати відведену йому роль у реалізації спільного злочинного задуму та добровільно зайняв посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій у незаконному органі влади, створеному на тимчасово окупованій території в окупаційній адміністрації держави-агресора, а саме «першого заступника голови адміністрації Володарського району ДНР».

У подальшому, достовірно розуміючи, що на території смт. Нікольське Маріупольського району Донецької області діє окупаційний режим, введений у зв`язку із захопленням військовослужбовцями та представникам Збройних Сил рф території та державної влади у вказаному населеному пункті, всупереч передбаченого Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» порядку, ОСОБА_7 приступив до виконання покладених на нього представниками РФ організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій у незаконному органі влади - окупаційної адміністрації держави-агресора, в які, окрім сприяння протиправній діяльності державі-агресору, входять: організація роботи окупаційної адміністрації держави-агресора та здійснення керівництва її діяльністю за відсутності голови адміністрації; ініціювання питання перед головою адміністрації щодо призначення осіб на посади в окупаційній адміністрації держави-агресора; управління захопленими об`єктами житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, транспорту і зв`язку, що перебувають у комунальній власності місцевої ради смт. Нікольське, в тому числі на користь представників держави-агресора; здійснення управління захопленим майном, яке перебуває у комунальній власності місцевої ради смт. Нікольське, в тому числі на користь представників держави-агресора; встановлення обмеження щодо перебування у певний період доби на вулицях та в інших громадських місцях без визначених документів; тимчасове обмеження або заборона руху транспортних засобів і пішоходів на вулицях, дорогах та ділянках місцевості; організація перевірки документів, що посвідчують особу, у фізичних осіб, а в разі потреби - огляд речей, транспортних засобів, багажу та вантажів, службових приміщень і житла громадян. У такий спосіб ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді «першого заступника голови адміністрації Володарського району ДНР», діючи умисно за попередньою змовою групою осіб з іншими представниками окупаційної адміністрації, у тому числі з працівниками правоохоронних органів України, які перейшли на бік ворога, здійснює незаконні владні повноваження на території Нікольської селищної територіальної громади Маріупольського району Донецької області, а отже виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарській функції.

Займаючи посаду «першого заступника голови адміністрації Володарського району ДНР» в незаконному органі влади і виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарській функції стосовно мешканців Нікольської селищної територіальної громади Маріупольського району Донецької області, діючи за попередньою змовою групою осіб з іншими представниками окупаційної адміністрації, у тому числі з працівниками правоохоронних органів України, які перейшли на бік ворога, ОСОБА_7 , перебуваючи 07.09.2022 у світлу пору доби не пізніше 13:36 год. в приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , провів зібрання місцевих жителів, де були присутні не менше 15 осіб, в ході якого протиправно надав роз`яснення з забезпечення життєдіяльності мешканців окупованої території та взяв на особистий контроль вирішення поставлених перед ним побутових питань щодо транспортної розв`язки між селами Нікольського району, графіку роботи шкільних автобусів, відкриття поштових відділень, освітлення вулиць тощо.

Окрім того, ОСОБА_7 , використовуючи незаконно отримані владні повноваження, які реалізовуються ним у період з червня 2022 року по теперішній час, організовує та проводить на тимчасово-окупованій території заходи політичного характеру, здійснює інформаційну діяльність у співпраці з державою-агресором та його окупаційною адміністрацією, спрямовану на підтримку держави-агресора, її окупаційної адміністрації чи збройних формувань та на уникнення нею відповідальності за збройну агресію проти України, за відсутності ознак державної зради, а також приймає активну участь у таких заходах. Так, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду «першого заступника голови адміністрації Володарського району ДНР» в незаконному органі влади і виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарській функції стосовно мешканців Нікольської селищної територіальної громади Маріупольського району Донецької області, діючи за попередньою змовою групою осіб з іншими представниками окупаційної адміністрації, у тому числі з працівниками правоохоронних органів України, які перейшли на бік ворога, перебуваючи 14.09.2022 у світлу пору доби не пізніше 12:45 год. на відкритій місцевості біля меморіального комплексу «Скорботної матері» в смт. Нікольське, прийняв участь у зборах, присвячених «дню звільнення від німецько-фашистських загарбників», де публічно в якості представника влади виступив з промовою. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 знижує рівень захищеності життєво важливих інтересів людини і громадянина, суспільства і держави, за якого забезпечується сталий розвиток суспільства, його дії завдають шкоди верховенству державної влади її самостійності усередині країни; нерозривності взаємозв`язку всіх складових території держави, що характеризуються єдністю і не мають власного суверенітету; підготовленості держави до захисту від зовнішньої збройної агресії або збройного конфлікту; захищеності державного суверенітету, конституційного ладу, територіальної цілісності України, її економічного, оборонного потенціалу, правопорядку, життєво важливої інфраструктури та населення від розвідувально-підривної діяльності від іноземних спеціальних служб; захищеності інтересів України у сфері економіки.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, захисник посилається на те, що суд першої інстанції порушив вимоги статей 370, 374 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), а саме висновки суду щодо оцінки доказів не виклав у вироку у точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказ. Звертає увагу, що докази винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, базуються не на офіційних джерелах, а виключно на інформації, отриманій із телеграм каналу.

Зазначає, що скріншот неможливо відтворити в оригіналі, оскільки не існує його офіційного зразка, вимог щодо належної форми документу, а стороною обвинувачення не зазначено вичерпних відомостей, які дозволять ідентифікувати джерело скріншоту. Вважає, що скріншот переписки у Телеграм каналі не є належним доказом оскільки не встановлено соціальної мережі, групу та автора.

Зауважує на тому, що свідок ОСОБА_10 не знав дійсних обставин, добровільності згоди обвинуваченого на зайняття посади, оскільки свідок не був безпосереднім очевидцем.

Вважає, що ОСОБА_7 не був повідомлений належним чином про місце, дату та час судових засідань, йому не відомо зміст пред`явленого обвинувачення, чим порушено його право на захист оскільки він не мав змоги самостійно представляти та захищати свої інтереси в суді. Зазначає, що відповідно до п. 9 ст. 135 КПК суд не обмежений у виборі засобу направлення судової повістки та мав можливість направити повістки на електронну адресу адміністрації Володарського району ДНР, або через електронні месенджери зазначених номерів телефонів.

Судом першої інстанції не враховано умови окупації у яких перебуває ОСОБА_7 , не досліджено обставини щодо добровільності згоди обвинуваченого щодо зайняття посади, чи застосовувався до нього психологічний чи фізичний вплив, не встановлено чи є займана посада примусовою роботою та не враховано положення Женевської Конвенції щодо права осіб на працю.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу і з підстав, викладених у скарзі просив її задовольнити, вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, вирок суду вважав законним та обґрунтованим і просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Обвинувачений ОСОБА_7 повідомлений про час і дату судового засідання в суді апеляційної інстанції, в порядку ч. 8 ст. 135, ч. 3 ст. 323 КПК, у зв`язку з чим прокурор та захисник просили проводити апеляційне провадження без участі обвинуваченого, оскільки дане кримінальне провадження здійснюється за процедурою (in absentia) в порядку спеціального судового розгляду.

Мотиви апеляційного суду.

Щодо дотримання прав обвинуваченого на захист та доступ до правосуддя з огляду на здійснення щодо нього спеціального судового провадження (in absentia).

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 висунуте обвинувачення за частиною 2 статті 28 - частиною 5 статті 1111 КК та оскарженим вироком визнано винуватим у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва 21 лютого 2023 року задоволено клопотання слідчого та надано дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000836 від 18.08.2022 стосовно ОСОБА_7 .

Починаючи з вересня 2022, в тому числі 10,11,12.10.2022, відповідно до вимог ст. ст. 111, 135, 278 КПК, ОСОБА_7 викликався до прокурора для вручення повідомлення про підозру у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 111-1 КК України та допиту в якості підозрюваного, шляхом публікації повістки про виклик в газеті «Урядовий кур`єр», яка є засобом масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Однак, у визначений прокурором час, ОСОБА_7 не з`явився, про причини своєї неявки не повідомив.

У зв`язку з чим, 29.09.2022 відповідно до вимог ст. ст. 111, 135, 278 КПК в газеті «Урядовий кур`єр», яка є засобом масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора опубліковано повідомлення про підозру ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 5 ст. 111-1 КК (т. 1 а. с. 193-194).

Враховуючи, що ОСОБА_7 неодноразово, більш, як два рази, відповідно до вимог ст. ст. 111, 135, 278 КПК, викликався до прокурора, однак у визначений час не з`явилась, про причини своєї неявки не повідомив, прокурором у зв`язку з переховуванням від органів досудового розслідування, з метою ухилення від кримінальної відповідальності, підозрюваного 21.10.2022 оголошено в розшук.

Вищевикладене свідчить, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності.

Відомості про те, що підозрюваний виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України.

У зв`язку із веденням агресивної війни з боку Російської Федерації проти України, смт. Нікольське в один із днів в період з початку березня до початку травня 2022 року, більш точний час досудовим слідством не встановлено, було присвоєне найменування «пгт Володарское» та відповідно Нікольській селищній територіальній громаді Маріупольського району Донецької області незаконно присвоєне найменування «Володарский район ДНР».

Не пізніше початку червня 2022 року, в умовах військового контролю збройних сил держави-агресора над вказаною територією та встановленого ними окупаційного режиму було сформовано незаконні органи влади в тимчасово окупованому смт. Нікольське Маріупольського району Донецької області. Зокрема, указом так званого «голови Донецької Народної Республіки» ОСОБА_9 № 263 від 03.06.2022 на окупованій території утворено місцеву адміністрацію ДНР - «адміністрацію Володарського району».

Відповідно до наказу Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 25 квітня 2022 року № 75 в редакції від 20.05.2022 «Про затвердження Переліку територіальних громад, що розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні) станом на 18 жовтня 2022 року» Нікольська селищна територіальна громада Донецької оласті перебуває в тимчасовій окупації.

У відповідності до п. 4 ч. 3 ст. 297-2 КПК відомостями про те, що підозрюваний перебуває на тимчасово окупованій території України а саме в смт. Нікольське Маріупольського району Донецької області, вказують і такі докази: протокол огляду мережі інтернет від 16.09.2022 року, де об`єктом огляду є фото файли, розміщені 07.09.2022 в 13 год. 36 хв. в телеграм-каналі «Администрация Володарского района» (т.2 а.п.99-101); протокол огляду мережі інтернет від 16.09.2022 року, де об`єктом огляду є фото файли, розміщені 14.09.2022 в 12 год. 45 хв. в телеграм-каналі «Администрация Володарского района» (т.2 а.п.102-105); протокол огляду мережі інтернет від 23.09.2022 року, де об`єктом огляду є фото файли, розміщені 02.09.2022 в 15 год. 05 хв. в телеграм-каналі «Администрация Володарского района» (т.2 а.п.110-113); протоколом огляду мережі інтернет від 22.09.2022 року, за участю свідка ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де об`єктом огляду є фото файли, розміщені 07.09.2022 в 13 год. 36 хв. в телеграм-каналі «Администрация Володарского района» (т.2 а.п.144-147); протоколом огляду мережі інтернет від 22.09.2022 року, за участю свідка ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де об`єктом огляду є фото файли, розміщені 17.09.2022 в 07 год. 13 хв. в телеграм-каналі «Володарское» (т.2 а.п.148-150);протоколом огляду мережі інтернет від 22.09.2022 року, за участю свідка ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де об`єктом огляду є фото файли, розміщенні 29.08.2022 в 10 год. 42 хв. на сторінці інтернет-ресурса «БЕZФОРМАТА», які підтверджують причетність ОСОБА_7 до окупаційної адміністрації Володарського р-ну т.зв. «ДНР»(т.2 а.п.151-155).

Таким чином, зібраними доказами доведено, що ОСОБА_7 перебуває в селищі міського типу АДРЕСА_1 , яке відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 3 та п. 7 ч. 1 ст. 1-1 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» вважається тимчасово окупованою територією України.

13 березня 2023 року до Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська надійшов обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 .

Ухвалою Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 листопада 2023 року ухвалено рішення про здійснення спеціального судового провадження стосовно вказаного вище обвинувального акту та, відповідно, судовий розгляд проводився за відсутності обвинуваченого.

Судове провадження - кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами (п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК).

08 лютого 2024 року ухвалено обвинувальний вирок Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська стосовно ОСОБА_7 , якого визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 28 частиною 5 статті 1111 КК.

Ухвалами апеляційного суду від 19 та 27 березня 2024 року, відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційний розгляд.

Повістка про виклик обвинуваченого у судове засідання, призначене на 18 квітня 2024 року відповідно до ч. 8 ст. 135 КПК опублікована на офіційному сайті Дніпровського апеляційного суду на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора та в газеті Урядовий кур`єр.

Зазначений спосіб повідомлення обвинуваченого відповідно до положень кримінального процесуального законодавства є належним ознайомленням його зі змістом виклику.

ОСОБА_7 будучи належним чином повідомленим про зміст судових повісток, дату та час судових засідань, як в суді першої, так і апеляційної інстанції, знав про розгляд судом апеляційної інстанції кримінального провадження стосовно нього, однак не прибув на судові виклики, перебуває на тимчасово окупованій території, що свідчить про ухилення від явки на судові виклики.

Згідно з частинами 3, 4 ст. 323 КПК судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 цього Кодексу, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та/або оголошений в міжнародний розшук.

Повістки про виклик обвинуваченого у разі здійснення спеціального судового провадження надсилаються за останнім відомим місцем його проживання чи перебування, а процесуальні документи, що підлягають врученню обвинуваченому, надсилаються захиснику. Інформація про такі документи та повістки про виклик обвинуваченого обов`язково публікуються у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження згідно з положеннями статті 297-5 цього Кодексу та на офіційному веб-сайті суду. З моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті суду обвинувачений вважається належним чином ознайомленим з її змістом.

З моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті суду обвинувачений вважається належним чином ознайомленим з її змістом.

Відповідно протоколу огляду від 18.10.2022 року з фототаблицями, об`єктом огляду є офіційна веб-сторінка АТ «Укрпошта» на Інтернет сторінці (сайті) за посиланням - ІНФОРМАЦІЯ_3 згідно якої відділення « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що розташоване за адресою: смт. Нікопольське, Маріупольський район Донецької області тимчасово не функціонує (т. 3 а.к.п. 34-36).

У зв`язку з тим, що останнє відоме місце проживання обвинуваченого за адресою: АДРЕСА_1 , перебуває на тимчасово окупованій території з якою відсутній поштовий зв`язок, повістки та процесуальні документи поштою не надсилались та надсилались захиснику.

Ефективний захист ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду забезпечив захисник ОСОБА_6 , який в повному обсязі ознайомився з матеріалами кримінального провадження, подав апеляційну скаргу і здійснював захист в суді апеляційної інстанції безпосередньо в судовому засіданні апеляційного суду.

Отже, судове провадження в суді першої та апеляційної інстанції проведені в порядку in absentia відповідно до вимог КПК, з дотриманням прав обвинуваченого на доступ до правосуддя та на захист.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника по суті.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження та ін.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження (ст. 91 КПК).

За змістом ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого (ч. 1 ст. 92).

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі ККС ВС) від 05 жовтня 2021 року у справі № 589/5015/19, суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.

Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.

Обсяг розгляду в суді апеляційної інстанції має бути таким, щоб він дозволив відповісти на всі доводи апеляційної скарги і постановити законне та обґрунтоване рішення.

Сам апелянт визначає те коло питань, які є предметом перевірки апеляційного суду.

Таким чином, процесуальні вимоги сторін відіграють роль орієнтиру, показуючи, з якими частинами судового рішення учасник судового провадження не погоджується, та зобов`язують апеляційну інстанцію надати мотивовані відповіді на доводи апеляційної скарги.

Якщо апеляційний суд при перевірці кримінального провадження в порядку апеляційної процедури вбачає можливу відсутність достатніх доказів для доведення винуватості засудженої особи в обсязі пред`явленого обвинувачення або можливість поліпшення становища такої особи в інший спосіб, він повинен за власною ініціативою безпосередньо дослідити необхідні докази, адже до цього спонукають завдання кримінального провадження та необхідність дотримання інших його засад, зокрема, верховенства права, презумпції невинуватості й забезпечення доведеності винуватості.

Як зазначалось вище, в своїй апеляційній скарзі захисник просить призначити новий судовий розгляд посилаючись на те, що переважна більшість доказів у кримінальному провадженні отримані з неналежних джерел, а саме з інтернет-сторінок, що на думку захисника свідчить про недопустимість таких доказів.

Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника, матеріали кримінального провадження, законність та обґрунтованість висновків і мотивів суду першої інстанції, викладених в оскарженому вироку, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що вищезазначені положення кримінального процесуального закону суд першої інстанції виконані належним чином, а доводи апеляційної скарги захисника є необґрунтованими, виходячи з наступного.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у його вчиненні, що підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку.

Так, відповідно до показань свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що він працював на посаді голови Нікольської селищної ради з 2019 року, ОСОБА_7 бажав влади і йшов до цього, тому одразу підтримав окупаційну владу і почав працювати з окупантами, він виїхав 17 квітня 2022 року, а ОСОБА_7 залишився у смт. Нікольському, та вважає що ОСОБА_7 добровільно зайняв займану ним на цей час посаду.

Згідно з протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.09.2022 року, свідок ОСОБА_10 впізнав особу зображену на фотознімку №2, - ОСОБА_7 (т.2 а.п.140-143). Будучи допитаним в суді першої інстанції у якості свідка під присягою ОСОБА_10 зазначив, що 05.03.2022 смт Нікопольське було окуповано, з ОСОБА_7 він особисто знайомий, з 05.03.2022 по 17.04.2022 він займався розселенням біженців на фондах шкоди вирішенням їх побутових питань, після виїзду з смт. Нікопольського з інтернет -ресурсів та від мешканців населеного пункту дізнав, що ОСОБА_7 добровільно зайняв незаконну посаду першого заступника голови адміністрації Володарського району ДНР.

Показання свідка ОСОБА_10 є послідовними, змістовними та такими, що узгоджуються з іншими доказами по справі, а саме: протоколом огляду мережі інтернет від 22.09.2022 року, де об`єктом огляду є фото файли, розміщені 29.08.2022 в 10 год. 42 хв. на сторінці інтернет-ресурса «БЕZФОРМАТА» на фото якого міститься посилання: глава администраціии Володарского района и его заместитель ОСОБА_11 приняли участие в разгрузке спецтехники направленой в ЛДНР (т.2 а.п.123-126); протоколом огляду мережі інтернет від 22.09.2022 року, за участю свідка ОСОБА_10 , де об`єктом огляду є фото файли, розміщені 07.09.2022 в 13 год. 36 хв. в телеграм-каналі « ІНФОРМАЦІЯ_5 », де на на фото зображено ОСОБА_7 , як особу яка у якості першого заступника голови адміністрації Володарського району ДНР проводить зустріч з громадянами(т. 2 а. п.144-147 ). Аналізуючи зміст вказаних протоколів, колегія суддів звертає увагу, що вказані докази є належними та допустимими, фотозображення ОСОБА_7 відображає обставини події, на який видно, що обвинувачений добровільно приймає участь у гпромадському заході, як представник саме адміністрації Володарського району ДНР, про що свідчить зображення на фото АДРЕСА_3 , де ОСОБА_7 сидить окремо за центральним столом, позаду якого зображений флаг ДНР (а .с. 146).

Крім того протоколом огляду мережі інтернет від 22.09.2022 року, де об`єктом огляду є фото файли, розміщенні 14.09.2022 в 12 год. 45 хв. в телеграм-каналі «Администрация Володарского района» (т.2 а.п.156-159), на фото №1 зафіксовано події святкування у смт. Володарське дня визволення від німецько-фашиських загарбників, та на фото №2, 3 зображено ОСОБА_7 який з квітами у руках, добровільно приймає участь у громадському заході, як представник адміністрації (т. 2 а. п. 158).

Той факт, що ОСОБА_7 активно виконує покладені на нього адміністративно - господарські та розпорядчі функції та приймає участь у громадських заходах, свідчить і дані протоколу огляду мережі інтернет від 22.09.2022 року, де об`єктом огляду є фото файли, розміщені 17.09.2022 в 07 год. 13 хв. в телеграм-каналі « ІНФОРМАЦІЯ_6 », де на зображеному файлі зображено відгук щодо ефективної роботи заступника адміністрації Володарського району ОСОБА_7 , який допоміг громаді вирішити питання щодо водостоку річки (т.2 а.п.148-150).

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що законодавець для кваліфікації дій за ч. 5 ст. 111-1 КК встановлює ознаку добровільності як до дій щодо зайняття посади, так і щодо обрання до певних органів влади окупаційної влади.

Апеляційний суд з огляду на встановлені фактичні обставини та докази, що містяться в матеріалах справи, зауважує на тому, що ОСОБА_7 будучи громадянином України, якому достеменно відомо про те, що на території смт. Нікольське Маріупольського району Донецької області діє окупаційний режим, введений у зв`язку із захопленням військовослужбовцями та представникам Збройних Сил рф території та державної влади у вказаному населеному пункті, приступив до виконання покладених на нього представниками РФ організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій у незаконному органі влади - окупаційної адміністрації держави-агресора, а саме зайняв посаду «заступника голови адміністрації Володарського району ДНР».

Про добровільність зайняття посади свідчить те, що ОСОБА_7 з моменту встановлення окупаційного режиму на підконтрольну територію України самостійно/добровільно не виїхав, крім того як свідчать джерела телеграм-каналів «Володарское» та сторінки інтернет-ресурсів, показання свідків саме ОСОБА_7 зайняв посаду заступника голови адміністрації Володарського району ДНР та добровільно, у якості представника окупаційної влади приймав участь у громадських заходах, вирішував господарські питання місцевих жителів, про що також свідчать фотознімки оглянутих інтернет -ресурсів, на яких зображений ОСОБА_7 .

З огляду на викладене версію захисника щодо недобровільності зайнятої ОСОБА_7 посади, колегія суддів оцінює, як необгрунтовану оскільки остання матеріалами справи не підтверджена та ґрунтується лише на припущеннях захисника.

Крім того, винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення також підтверджується наступними доказами, а саме:

- протоколом огляду мережі інтернет від 16.09.2022 року, де об`єктом огляду є фото файли, розміщені 07.09.2022 в 13 год. 36 хв. в телеграм-каналі «Администрация Володарского района» (т. 2 а.п. 99-101);

- протоколом огляду мережі інтернет від 16.09.2022 року, де об`єктом огляду є фото файли, розміщені 14.09.2022 в 12 год. 45 хв. в телеграм-каналі «Администрация Володарского района» (т. 2 а.п. 102-105);

- протоколом огляду мережі інтернет від 23.09.2022 року, де об`єктом огляду є фото файли, розміщені 02.09.2022 в 15 год. 05 хв. в телеграм-каналі «Администрация Володарского района» (т.2 а.п.110-113);

- протоколом огляду мережі інтернет від 21.09.2022 року, де об`єктом огляду є фото файли, розміщені 17.08.2022 в 07 год. 13 хв. в телеграм-каналі «Володарское» (т.2 а.п.119-120);

- протоколом огляду мережі інтернет від 22.09.2022 року, де об`єктом огляду є фото файли, розміщені 29.08.2022 в 10 год. 42 хв. на сторінці інтернет-ресурса «БЕZФОРМАТА» (т.2 а.п.123-126);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.09.2022 року, відповідно до якого, свідок ОСОБА_10 впізнає особу зображену на фотознімку №2, як особу, яку він особисто знає (відповідно до долученої довідки, особа зображена на фотознімку №2 ОСОБА_7 ) (т.2 а.п.140-143);

- протоколом огляду мережі інтернет від 22.09.2022 року, за участю свідка ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де об`єктом огляду є фото файли, розміщені 07.09.2022 в 13 год. 36 хв. в телеграм-каналі «Администрация Володарского района» (т.2 а.п.144-147);

- протоколом огляду мережі інтернет від 22.09.2022 року, за участю свідка ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де об`єктом огляду є фото файли, розміщені 17.09.2022 в 07 год. 13 хв. в телеграм-каналі «Володарское» (т.2 а.п.148-150);

- протоколом огляду мережі інтернет від 22.09.2022 року, за участю свідка ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де об`єктом огляду є фото файли, розміщенні 29.08.2022 в 10 год. 42 хв. на сторінці інтернет-ресурса «БЕZФОРМАТА», які підтверджують причетність ОСОБА_7 до окупаційної адміністрації Володарського р-ну т.зв. «ДНР»(т.2 а.п.151-155);

- протоколом огляду мережі інтернет від 22.09.2022 року, за участю свідка ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де об`єктом огляду є фото файли, розміщенні 14.09.2022 в 12 год. 45 хв. в телеграм-каналі «Администрация Володарского района» (т.2 а.п.156-159).

Дослідивши з дотриманням вимог закону та проаналізувавши у вироку вищезазначені та інші докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 5 ст. 1111 КК, який колегія суддів вважає правильним та з ним погоджується, оскільки суд першої інстанції дав належну оцінку цим доказам не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, які в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і є достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення та доведеності його вини, а також для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

Доводи апеляційної скарги захисника про отримання доказів з неналежного джерела, що за змістом апеляційної скарги, могло вплинути на їх достовірність, зокрема відомостей, які були розміщенні на інтернет-сторінках, суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними з огляду на таке.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч. 2 ст. 54 КПК).

Відповідно до статті 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.

У частині 3 статті 99 КПК законодавець вказує, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення як документу.

Для виконання завдань кримінального провадження з огляду на положення Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»: електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму (частина 3 статті 5); візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною (частина 4 статті 5); допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму (частина 2 статті 8).

Відповідно до статті 7 вищезазначеного Закону у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом.

Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

З огляду на викладене файли, записані на оптичні диски - додатки до протоколів НСРД про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем)….., є оригіналами електронних документів, отриманих під час цих НСРД (правові позиції ККС ВС, висловлені у постановах від 20 травня 2020 року, справа № 585/1899/17 та від 20 червня 2022 року, справа № 646/8454/17).

В матеріалах кримінального провадження є вищенаведені протоколи оглядів з фототаблицями Інтернет сторінок та на вебресурсів.

Як видно з вказаних протоколів та ходу слідчих дій, проведених прокурором, останній з метою правильного збору та збереження отриманих даних і недопущення видалення інформації з мережі Інтернет дотримався такої послідовності дій: (1) здійснив повне збереження вебсторінки за допомогою браузера; (2) створив файли з назвою збереженої сторінки із розширенням «HTML» і папки, в яких містяться автоматично створені файли цих сторінок; послідовність своїх дій під час проведення слідчої дії огляду інформації, розміщеної в Інтернеті відобразив у протоколі огляду з графічним копіюванням сторінок.

Враховуючи вищевикладене, копія такого документа, прирівнюватися до оригіналу і зберігатися у тому вигляді, в якому вона створювалася, що означає збереження оригіналу зібраного цифрового елемента у всіх форматах, в яких він був зібраний та обумовлює їх достовірність та допустимість як доказів.

Отже, суд апеляційної інстанції відхиляє відповідні доводи апеляційної скарги захисника про недостовірність та недопустимість цих доказів, а інших доводів апеляційна скарга захисника не містить.

Апеляційні доводи щодо порушення права на захист обвинуваченого під час здійснення судового розгляду є неспроможними, оскільки матеріалами справи підтверджено, що відповідно до вимог ст. ст. 111, 135, 278 КПК в газеті «Урядовий кур`єр», яка є засобом масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора неодноразово, а саме 17 березня 2023 (т. 3 а. с. 34), 07.08.2023 (т. 3 а.с. 74, 75), 13.10.2023 (т. 3 а. с. 85), 04.12.2023 (т. 3 а. с. 95), 14.12.2023 (т. 3 а. с. 102), 05.01.2024 (т. 3 а. с. 106), 03.02.2024 (т. 3 а.с. 116), опубліковувались виклики ОСОБА_7 , крім того представництво інтересів останнього здійснював захисник, який приймав участь під час судового розгляду та інших даних щодо засобів зв`язку зі своїм підзахисним не надавав. Застосування інших, не передбачених законом способів для повідомлення учасника процесу про місце, дату та час судового розгляду кримінально процесуальним законодавством не передбачено.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 50 КК, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Вказане положення закону кореспондується з вимогами ч. 2, 3 ст. 65 КК, відповідно до якого, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

При призначенні покарання, окрім зазначеного, враховуються також й обставини, що пом`якшують та обтяжують його, у відповідності до ст. 66 - 67 КК.

Як встановлено апеляційним судом, вказані вимоги закону судом першої інстанції було дотримано у повному обсязі.

Призначаючи покарання обвинуваченому за вчинене кримінальне правопорушення, суд першої інстанції належним чином врахував, ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу обвинуваченого, характер та обставини вчиненого злочину, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, врахував обставини, що обтяжують покарання і дійшов обґрунтованого висновку, що необхідним та достатнім у даному випадку, для досягнення мети покарання слід призначити максимальне покарання, передбаченої санкцією ч. 5 ст. 1111 КК.

Відтак, вид та розмір покарання, призначені ОСОБА_7 за вчинене кримінальне правопорушення відповідають принципам законності, невідворотності, співмірності та є достатніми для досягнення цілей покарання.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для зміни або скасування оскарженого судового рішення, при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не встановлено.

З огляду на вищезазначене, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 28 - частиною 5 статті 1111 Кримінального кодексу України, залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4