Номер провадження: 11-кп/813/108/24
Справа № 520/7684/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.02.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу з доповненнями прокурора спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 16.11.2020 року у кримінальному провадженні №0000032 від 03.03.2017 року, щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Одеси, громадянки України, з вищою освітою, раніше не судимої, працюючої на посаді заступника начальника відділу адміністрування податку та доходу фізичних осіб Державної податкової інспекції у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , яка фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченої у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України,

встановив:

оскарженим вироком суду ОСОБА_9 визнана невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.190 КК України та виправдана на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення останньою, вказаного кримінального правопорушення.

Вироком суду вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному проваджені.

Згідно з оскарженим вироком суду, органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувалась у тому що, ОСОБА_11 у 2014 році почав займатись підприємницькою діяльністю та став на облік як фізична особа підприємець у Державній податковій інспекції у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області, де познайомився із заступником начальника відділу адміністрування податку на доходи фізичних осіб ДПІ у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_9 , із якою склались довірливі стосунки.

В січні 2017 року ОСОБА_11 зареєстрував ТОВ «ПреміумЮвгрейн», у якому зайняв посаду директора.

06 квітня 2017 року о 16:30 год., ОСОБА_11 , перебуваючи у приміщенні ДПІ у Київському районні м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області, розташованої за адресою: м. Одеса, проспект Академіка Глушка, 17/2, звернувся до заступника начальника відділу адміністрування податку на доходи фізичних осіб ДПІ у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_9 з приводу можливості реєстрації ТОВ «ПреміумЮвгрейн», як платника податку на додану вартістю (далі ПДВ), оскільки в лютому та березні 2017 року отримував відмови у реєстрації вказаного товариства платником ПДВ, що перешкоджало його комерційній діяльності.

Тоді ж у ОСОБА_9 виник умисел на заволодіння майном ОСОБА_11 шляхом обману та зловживання довірою останнього, у зв`язку із чим вона, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, вирішила створити у ОСОБА_11 переконання у тому, що вона за грошову винагороду у сумі 5 000 гривень, використовуючи свої службові повноваження, може вирішити проблему, яка виникла у останнього.

При цьому, ОСОБА_9 розуміла, що відповідно до нормативних документів ДФС України, зокрема, Наказу ДФС України від 19.10.2016 року № 875 «Зміст функцій та процедур, які здійснюють структурні підрозділи територіальних органів ДФС», Положення про відділ адміністрування податку на дохід фізичних осіб управління податків і зборів з фізичних осіб ДПІ у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області, а також посадової інструкції, вона не має повноважень щодо реєстрації фізичних осіб підприємців як платників ПДВ та не може вплинути на таку реєстрацію.

18 квітня 2017 року приблизно о 16:50 год., ОСОБА_11 перебуваючи у службовому приміщенні ДПІ у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області за адресою: м. Одеса, проспект Академіка Глушка, 17/2, діючи за дорученням, передав ОСОБА_9 реєстраційну заяву платника ПДВ форми № 1-ПДВ від імені ФОП ОСОБА_12 , а також будучи введеним нею в оману щодо її повноважень та можливості вплинути на вирішення питання реєстрації та довіряючи їй, передав грошові кошти у сумі 5 000 грн., якими ОСОБА_9 заволоділа, заподіявши ОСОБА_11 матеріальну шкоду.

За таких обставин, стороною обвинувачення дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.1 ст.190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство).

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, яку в подальшому доповнив, в якій посилаючись на істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України та призначити їй покарання у виді 3000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 51000 грн та звільнити останню від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України. Грошові кошти в сумі 5000 грн. повернути ОСОБА_11 , а також скасувати арешт майна та повернути ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 450 доларів США, вироби із золота та срібла.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на наступне:

- стороною обвинувачення були надані суду належні та допустимі докази винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй злочину, а тому в діях останньої містяться ознаки злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, оскільки відсутність у неї повноважень на вчинення дій, остання обіцяла за винагороду вирішити для ОСОБА_11 питання реєстрації ОСОБА_12 платником ПДВ. При цьому, відсутність у заявах ОСОБА_11 даних про заподіяння йому майнової шкоди, не вказує на відсутність в діях обвинуваченої складу даного злочину;

- суд безпідставно послався на недопустимість доказів, отриманих за результатами проведених НСРД, оскільки вони отримані на підставі ухвал слідчих суддів, а доручення слідчого чи прокурора про проведення НСРД не є доказом, під час судового розгляду не ставало питання щодо необхідності долучення вказаного документу до матеріалів провадження;

- посилання суду на провокацію злочину з боку ОСОБА_11 , на переконання прокурора, суперечать фактичним обставинам справи;

- під час початкового етапу досудового розслідування не було відомо про відсутність в діях ОСОБА_9 ознак злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, однак це не вказує на безпідставність проведення НСРД, або безпідставне внесення до ЄРДР відомостей про вказаний злочин, оскільки в ході досудового розслідування кваліфікацію злочину було змінено на злочин невеликої тяжкості, а відомості ЄРДР 03.03.2027 року були внесені за заявою ОСОБА_11 ;

- суд дійшов необґрунтованого висновку щодо порушення вимог ст.253 КПК України, оскільки про проведення щодо ОСОБА_9 . НСРД зазначено в реєстрі матеріалів досудового розслідування та воно міститься у провадженні;

Крім того, прокурор просив повторно дослідити докази під час апеляційного розгляду, відповідно до переліку, який міститься в клопотанні, а також повідомлення прокурора від 30.06.2017 року про проведення НСРД відносно ОСОБА_9 .

На апеляційну скаргу та доповнення до неї, захисником ОСОБА_8 подані заперечення, в яких останній посилається на законність та обґрунтованість вироку місцевого суду, вважає доводи скарги прокурора безпідставними та такими, що вказують лише на незгоду сторони обвинувачення з прийнятим рішенням. Вважає, що клопотання про повторне дослідження доказів не мотивоване, зокрема прокурором не зазначено, які саме підстави слугують необхідністю у повторному дослідженні доказів в розумінні положень ст.404 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу із доповненнями; обвинувачену та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали кримінального провадження та повторно дослідивши докази; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченій; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України (далі КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.

Стаття 17 КПК встановлює, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно правового змісту норм ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.

Відповідно до ч.1 ст. 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.

Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.

Положення ст.ст. 370, 373 КПК регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Суд першої інстанції, мотивуючи своє рішення про недоведеність вав тим, що отримані в суді показання обвинуваченої, свідків, зміст досліджених судом документів та речових доказів, а також встановлена недопустимість доказів щодо проведених негласних слідчих (розшукових) дій, «поза розумним сумнівом» не спростовують показання ОСОБА_9 про її непричетність до отримання від ОСОБА_11 неправомірної вигоди.

Вважаючи оскаржений вирок суду законним та обґрунтованим, апеляційний суд звертає увагу, що згідно з положеннями ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Європейський Суд у рішенні від 21 квітня 2011 року «Нечипорук і Йонкало проти України» та рішенні від 6 грудня 1998 року «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Стаття 91 КПК визначає, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

За змістом ст. 92 КПК саме на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 13 січня 2005 року в справі «Капо проти Бельгії» зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Крім того, у своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Під час судового розгляду даної справи місцевий суд забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно положень ч. 2 ст. 17 КПК ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Суд першої інстанції, мотивуючи своє рішення про недоведеність обвинувачення, послався на аналіз показань допитаних у судовому засіданні свідків обвинувачення, а саме: ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 . Крім того, судом було допитано обвинувачену ОСОБА_9 .

Окрім того, судом першої інстанції досліджені докази, якими прокурор обґрунтовував обвинувачення ОСОБА_9 , частина з яких судом визнана недопустимими з огляду на те, що стороною обвинувачення не було надано доручення слідчого, прокурора оперативному підрозділу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які стали підставою для проведення оперативними працівниками таких заходів, та їх отримання, а отже і результатів, а тому за висновком суду негласні слідчі (розшукові) дії проводилось не уповноваженою особою, в наслідок чого вказані докази є недопустимими.

Крім того, суд зазначив, що показання свідків сторони обвинувачення не лише не доводять вину ОСОБА_9 в інкримінованому їй злочині, а навпаки її спростовують.

Також, місцевий суд дійшов висновку, що дії заявника ОСОБА_11 мали ознаки провокації з подальшим викриттям, та не свідчать про дійсну зацікавленість у отриманні статусу юридичною особою статусу платника податку на додану вартість.

За результатами судового розгляду місцевим судом встановлено, що з боку обвинуваченої ОСОБА_9 не було здійснено дій щодо одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого службового становища, а тому у органу досудового розслідування та прокурора не було підстав підозрювати ОСОБА_9 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, з подальшою зміною прокурором обвинувачення на стадії судового розгляду в порядку ст.338 КПК України на ч.1 ст.190 КК України. Вказані обставини розцінені місцевим судом, як створення органом досудового розслідування штучної кваліфіковані дії ОСОБА_9 за ч.3 ст.368 КК України, з метою отримати дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки відповідно до приписів ч.2 ст.246 КПК України, вказані дії проводяться у кримінальному провадженні виключно щодо тяжкого або особливо тяжкого злочинів.

Судом також зазначено, що в діях обвинуваченої ОСОБА_9 відсутні як об`єктивна, так і суб`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, оскільки вона відповідно до функціональних обов`язків заступника начальника відділу адміністративного податку на доходи фізичних осіб управління податків і зборів з фізичних осіб ДПІ у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області, взагалі не була наділена повноваженнями щодо реєстрації платників податків на додану вартість.

Апеляційний суд вважає, що виконавши вимоги ст.ст. 23, 94 КПК, допитавши обвинувачену, свідків та дослідивши докази по справі, виходячи із закріпленого в ст.63 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог ст.370 КПК про те, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй злочину.

В апеляційній скарзі прокурор посилався на безпідставне визнання недопустимими доказами результатів проведених НСРД, оскільки вони отримані на підставі ухвал слідчих суддів, а доручення слідчого чи прокурора про проведення НСРД не є доказом та під час судового розгляду не ставало питання щодо необхідності долучення вказаного документу до матеріалів провадження.

Посилаючись на зазначені доводи прокурор просив дослідити письмові докази, а також долучити до матеріалів кримінального провадження доручення УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НП України про проведення НСРД у вказаному кримінальному проваджені, а також повідомлення ОСОБА_9 та її захиснику, складеного на виконання ч.1 ст.253 КПК.

В суді апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_7 частково підтримав клопотання, зокрема відмовився від повторного дослідження: протоколу затримання ОСОБА_9 ; протоколу обшуку робочого кабінету; протоколу огляду вилученого майна; протоколу огляду грошових коштів; протоколу огляду документів.

Під час апеляційного розгляду, за клопотанням прокурора від 02.11.2022 року, судом повторно досліджено докази сторони обвинувачення, які були предметом дослідження в суді першої інстанції.

Повторно дослідивши докази, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність законних підстав для кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.1 ст.190 КК України. Водночас місцевий суд помилково зазначив, що в пред`явленому ОСОБА_9 обвинувачені відсутня як об`єктивна, так і суб`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, оскільки обвинувачена відповідно до функціональних обов`язків заступника начальника відділу адміністративного податку на доходи фізичних осіб управління податків і зборів з фізичних осіб ДПІ у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області, не була наділена повноваженнями щодо реєстрації платників податків податку на додану вартість.

Апеляційний суд, погоджуючись із запереченнями захисника, звертає увагу на те, що відповідно до формулювання обвинувачення, висунутого ОСОБА_9 , за версією сторони обвинувачення у останньої виник умисел на заволодіння майном ОСОБА_11 шляхом обману та зловживання його довірою, тобто вчинення таких дій у двох формах, в яких проявляється шахрайство.

За правилами частини 1 статті 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Вказана норма кореспондує зі змістом приписів підпунктів «а», «b» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: a) бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього; b) мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; порушення яких неодноразово констатував ЄСПЛ у своїх рішеннях.

У кримінальних справах точна і повна інформація про обвинувачення, висунуте проти особи, та юридичну кваліфікацію дій винного є основною умовою справедливості провадження. Обвинувальний акт у цьому контексті відіграє вирішальну роль, оскільки саме з дня його складення, особа, відносно якої здійснювалося кримінальне переслідування, має можливість бути поінформованою про юридичну і фактологічну базу сформульованих проти неї остаточних обвинувачень.

Підпункти «a» і «b», про які зазначалося вище, надають обвинуваченому право організувати свій захист від пред`явленого йому обвинувачення без обмеження можливостей і часу для вживання усіх засобів захисту під час судового розгляду. У іншому випадку не повідомлення особи про характер і причини обвинувачення, позбавляє її можливості підготувати свій захист, що є головною метою принципу, визначеного підпунктом «а» пункту 3 статті 6 Конвенції.

Водночас, виходячи із рішень ЄСПЛ у справах «Де Сальвадор Торрес проти Іспанії» (De Salvador Torres v. Spain), 21525/93, 24 жовтня 1996 року; Юха Нуутінен проти Фінляндії (Juha Nuutinen v. Finland) № 45830/99, 24 квітня 2007 року, зміна кваліфікації дій особи не може вважатися для неї непередбачуваною, якщо вона є невід`ємною складовою обвинувачення.

Частина 1 статті 190 КК покладає на особу відповідальність за заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство).

Згідно обвинувального акту, дії ОСОБА_9 кваліфікувалися стороною обвинувачення за ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою.

Суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу на те, що обман це повідомлення неправдивих відомостей (дія) або замовчування відомостей, які мають бути повідомлені (бездіяльність), з метою заволодіння чужим майном або придбання права на майно. Він може виражатися в усній, письмовій формі, у використанні підроблених документів тощо.

Зловживання довірою це вид обману, що полягає у використанні винним довірливих відносин з потерпілим, заснованих на родинних, службових відносинах, знайомстві, інших цивільно-правових відносинах. Наприклад, винний входить у довіру до потерпілого і обіцяє йому допомогти купити машину, для чого потерпілий передає гроші, які винний привласнює.

Особливості шахрайства полягають у тому, що потерпілий, будучи введеним в оману, зовні добровільно передає винному майно або право на майно, вважаючи, що це є правомірним, необхідним або вигідним для нього, що він зобов`язаний це зробити. Тому обман або зловживання довірою за часом передує передачі майна або права на майно і викликає у потерпілого усвідомлення правомірності такої передачі. Наприклад, винний за фальшивим документом отримує грошовий переказ. Таким чином, обман чи зловживання довірою виступають як спосіб зовні законного, за згодою потерпілого отримання майна або придбання права на майно.

Відповідно до п.17 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.2009 N 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» з подальшим змінами та доповненнями відповідно до ст.190 КК України, шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього. Пункт 18 вказаної Постанови отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише у тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.

Натомість, зі сформульованого обвинувачення в кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 не зрозуміло чи такі дії, за версією органу досудового розслідування, остання вчинила шляхом обману, чи зловживання довірою, не зважаючи на те, що вони є різними за розумінням поняттями та різними формами шахрайства.

До того ж, із досліджених судами першої та апеляційної інстанції доказів не вбачається, що ОСОБА_9 надавала будь-яку обіцянку (та яку саме), окрім усних відповідей (оскільки ОСОБА_11 звертався конкретно до неї), які документи слід подавати та взагалі радила ОСОБА_11 записатись на прийом до начальника ДПІ з питань, що його цікавили.

Суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що версія сторони обвинувачення про відсутність на початкового етапу досудового розслідування відомостей про те, що в діях ОСОБА_9 були відсутні ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, є неспроможною та саме з цих підстав отримані в ході досудового розслідування докази є недопустимими, в тому числі й доручення про проведення НСРД, що долучені прокурором.

Із аналізу повторно досліджених апеляційним судом доказів вбачається, що 02.03.2017 року ОСОБА_11 звернувся до начальника УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НП України із заявою, яка була зареєстрована за №Т-198 від 02.03.2017 року, в якій зазначив, що він є керівником ТОВ «Преміум Ювгрейн», звернувся за місцем реєстрації підприємства до податкової інспекції з метою реєстрації підприємства, однак йому було відмовлено та запропоновано вирішити це питання за грошову винагороду. У вказаній заяві ОСОБА_11 просив прийняти заходи до посадових осіб Державної фіскальної служби в Одеській області.

За вказаною заявою відомості до ЄРДР за №0000032 внесені 03.03.2017 року за ч.3 ст.368 КК України. Як вбачається з витягу з ЄРДР, відомості були внесені за матеріалами правоохоронних та контролюючих правоохоронних органів за фактом того, що службові особи правоохоронного органу ДПІ у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області, діючи за попередньою змовою групою осіб, вимагають неправомірну вигоду від директора ТОВ «Преміум Ювгрейн» за вчинення в його інтересах дій з використанням наданого їм службового становища.

Крім того, згідно рапорту о/у УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НП України ОСОБА_18 від 02.03.2017 року, заступник начальника відділу адміністрування податку на доходи фізичних осіб Державної податкової інспекції у Київському районі м. Одеси ОСОБА_9 відмовивши у прийнятті заяви ОСОБА_11 про реєстрацію ТОВ «Преміум Ювгрейн» як платника податку на додану вартість, вказала на необхідність передання їх 10000 гривень для вирішення його питання.

Таким чином, слід констатувати, що до моменту внесення відомостей до ЄРДР, відповідно до вказаного рапорту, який в подальшому і став підставою для внесення до ЄРДР кримінального провадження №0000032 (а не заява ОСОБА_11 ) об`єктивно вбачається, що правоохоронному органу достовірно була відома посада ОСОБА_9 , яка вочевидь не мала відношення до реєстрації юридичних.

Однак, відомості до ЄРДР штучно внесені за правовою кваліфікацією за ч.3 ст.368 КК України, яка в свою чергу передбачає можливість звернення органу досудового розслідування з клопотанням про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД).

Стороною обвинувачення не надано суду доказів стосовно того, що ОСОБА_11 офіційно записувався на прийом до начальника ДПІ у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області з наведених питань, або взагалі офіційно звертався до податкового органу з будь-якими питаннями та йому було відмовлено у прийомі, або отримав офіційну відмову з приводу реєстрації. Зазначені обставини беззаперечно вказують на те, що ОСОБА_11 цілеспрямовано здійснював зустріч саме з ОСОБА_9 , переслідуючи тільки йому відому мету.

Досліджена апеляційним судом копія реєстраційної заяви платника податку на додану вартість ТОВ «Преміум Ювгрейн» та додані до неї копії виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань та копії Статуту не вказують, що ці документи були подані до ДПІ в Київському районі м. Одеси, оскільки на них відсутні будь-які штампи вхідної кореспонденції, так як і не долучено будь-якої відповіді на ім`я ТОВ «Преміум Ювгрейн» про відмову у реєстрації заяви, що не заперечується стороною обвинувачення. За таких обставин версія сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_11 звертався до ДПІ у Київському районі м. Одеси до моменту звернення до правоохоронних органів, прокурором як у суді першої, так і в суді апеляційної інстанції є недоведеною.

Таким чином, слід констатувати, що факт офіційного отримання ОСОБА_11 відмови про реєстрацію ТОВ «Преміум Ювгрейн» як платника податку, що свідчило б про позбавлення можливості останнього офіційно її оформити або усунути недоліки в оформленні, у разі їх виявлення, стороною обвинувачення не доведений. З цих же підстав залишаються недоведеними обставини існування будь-яких перешкод у реєстрації та неможливості зареєструватися власними силами.

Допитані судом першої інстанції свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 розповіли про порядок проведення реєстраційних дій, які є прозорими: заява подається до канцелярії ДПІ у письмовому вигляді за місцем реєстрації особи; документи скануються та направляються до Головного управління Державної податкової інспекції, яке і приймає рішення. Таким чином, слід констатувати, що ОСОБА_9 , з урахуванням її посадових обов`язків, не мала жодного відношення до прийняття та реєстрації заяв для юридичних осіб про оформлення податку на додану вартість, оскільки обслуговувала та адмініструвала податки виключно з фізичних осіб.

У суді апеляційної інстанції прокурор не наполягав на повторному допиті вказаних свідків, погодившись, що показання цих свідків у вироку викладені в повному обсязі, без спотворення.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до матеріалів провадження, які досліджені судом першої інстанції, та які не заперечуються стороною обвинувачення, ОСОБА_11 протягом тривалого часу перебував на обліку в ДПІ як фізична особа-підприємець та достовірно був обізнаний щодо процедури оформлення документів.

Крім того, під час допиту в суді першої інстанції, ОСОБА_11 зазначив, що ОСОБА_9 він знав давно, з приводу своєї діяльності як ФОП. Таким чином, очевидний є той факт, що ОСОБА_11 достеменно знав, яку посаду займає ОСОБА_9 , про що також зазначено в рапорті о/у УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НП України ОСОБА_18 від 02.03.2017 року.

Колегія суддів із аналізу досліджених судом першої інстанції доказів, які повторно досліджені судом апеляційної інстанції, визнає доведеним той факт, що дії ОСОБА_11 містили ознаки провокації, а всі дії від початку проведення НСРД відносно ОСОБА_9 до їх завершення, були проведені за завищеною правовою кваліфікацію кримінального правопорушення.

Так, згідно досліджених під час судового розгляду в суді першої інстанції та апеляційного розгляду клопотань слідчого в кримінальному проваджені №0000032 від 03.03.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, вказані клопотання стали підставою для отримання ухвал слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області від 06.03.2017 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії аудіо, відео контролю розмов або інших звуків, рухів та дій ОСОБА_9 , пов`язаних з її діяльністю або місцем перебування ОСОБА_11 .

В ході проведення зазначених слідчий (розшукових) дій, за період з 07.03.2017 року по 06.04.2017 року, ОСОБА_11 зустрічався з ОСОБА_9 : 07.03.2017 (зустріч не відбулась, оскільки ОСОБА_19 не було на робочому місці), 09.03.2017, 15.03.2017, 20.03.2017, 22.03.2017 року, під час яких спілкувався з нею на робочі та ділові питання, однак будь-які відомості про те, що ОСОБА_9 вимагала під час зустрічей будь-які грошові кошти у ОСОБА_11 в протоколах про результати проведених НСРД, відсутні. При цьому, двічі, 15.03.2017 року та 20.03.2017 року, під час зустрічей ОСОБА_11 з ОСОБА_9 , остання радила записатись на прийом до керівництва податкової інспекції з метою роз`яснення причин відмови у видачі свідоцтва (зазначені відомості відображені в протоколі про результати проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 19.04.2017 року).

Зафіксована правоохоронними органами зустріч між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 від 06.04.2017 року, також не містить відомостей про наявність будь-яких ознак вимагання з боку ОСОБА_9 грошових коштів, а носила характер консультацій, на яких наполягав саме ОСОБА_11 . Відсутні такі відомості і в протоколі про результати проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 19.04.2017 року, а характер розмови зводився до того, що ОСОБА_11 намагався вкластись в короткі строки для реєстрації юридичної особи як платника податку на додану вартість, а тому зазначення з боку ОСОБА_9 «чотири-пять» у такому контексті не спростовує доводи сторони захисту та не може вказувати на те, що остання бажала отримати грошові кошти у сумі чотири-п`ять тисяч гривень, та більш того, що остання вимагала таку суму у ОСОБА_11 .

Колегія суддів звертає увагу, що не зважаючи на достовірну обізнаність ОСОБА_11 стосовно займаної ОСОБА_9 посади, зокрема того, що вона не є посадовою особою, до повноважень якої входить робота з юридичними особами, відомостей про те, що остання перебувала у змові з іншими посадовими особами ДПІ, матеріали кримінального провадження не містять. Незважаючи на те, що в матеріалах кримінального провадження не було отримано відомостей стосовно можливої причетності ОСОБА_9 до вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, за результатами проведених НСРД відносно інших співробітників ДПІ, слідчий повторно звертався з клопотанням з метою повторного отримання дозволу на проведення НСРД відносно ОСОБА_9 .

За наведених обставин, колегія суддів погоджується з висновками місцевого суду, що дії ОСОБА_11 , який вже перебував під контролем співробітників правоохоронних органів, наявність ряду зустрічей саме з ОСОБА_9 , а не з особою, яка має відношення до реєстрації платників податків з юридичних осіб (під час яких жодних фактів вимагання не встановлено), не звернення ОСОБА_11 до начальника ДПІ, про що йому двічі радила ОСОБА_9 , повторне отримання НСРД відносно ОСОБА_9 (яка не мала статусу суб`єкта злочину, передбаченого ст.368 КК України), не можна віднести до законних.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що в клопотаннях слідчого від 09.04.2017 року про надання дозволу на проведення НСРД зазначено: «20.03.2017 року ОСОБА_11 …повідомив ОСОБА_9 , яка обіймає посаду заступника начальника відділу адміністрування податку на доходи фізичних осіб», тобто слідчий достовірно був обізнаний стосовно посади обвинуваченої та зазначав посаду, яку займає ОСОБА_9 , як в мотивувальній частині так і в прохальній частині клопотання (т.3, а.п. 21-24, 29-32).

Крім того, із аналізу зазначених клопотань слідчого та протоколу про результати проведення аудіо-відеоконтролю особи від 19.04.2017 року (які досліджені апеляційним судом за клопотанням прокурора) вбачається, що слідчим навмисно було зазначено в клопотаннях від 09.04.2017 року про вимагання ОСОБА_9 5000 гривень, хоча протокол таких відомостей не містить та зі змісту розмови вказані обставини могли вказувати на строки реєстрації платником податку. Вказані обставини, на думку колегії суддів, вказують на штучне викладення слідчим недостовірної інформації у клопотаннях, які стали повторною підставою для звернення до суду та прийняття апеляційним судом Миколаївської області 10.04.2017 року рішення про надання дозволу на проведення стосовно ОСОБА_9 негласних слідчих дій.

За наведених обставин колег суддів визнає необґрунтованими доводи прокурора про відсутність порушень ч.2 ст.246 КПК на стадії досудового розслідування. При цьому, посилання прокурора на те, що в процесі досудового розслідування було змінено правову кваліфікацію дій ОСОБА_9 на злочин невеликої тяжкості, оскільки було підтверджено відсутність в її діях ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, є безпідставними з огляду на те, що за результатами досудового розслідування до суду був направлений обвинувальний акт відносно ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (т.1 а.п. 5-12).

Колегія суддів звертає увагу, що навіть отримавши посадову інструкцію щодо повноважень ОСОБА_9 ще на етапі досудового розслідування, стороною обвинувачення було змінено підозру ОСОБА_9 все одно на ч.3 ст.368 КК України, та не прийнято заходів щодо перекваліфікації дій останньої. Лише через три роки після складання обвинувального акту та направлення його до суду першої інстанції, після дослідження всіх доказів та допиту всіх свідків, прокурором було прийнято рішення про зміну обвинувачення ОСОБА_9 з ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.190 КК України.

Враховуючи наведене, доводи прокурора про те, що підставою для отримання НСРД була відсутність відомостей про посаду ОСОБА_9 , яка не мала відношення до реєстрації платників податків на доходи юридичних осіб, є неспроможною, та вказує на те, що органом досудового розслідування від самого слідства була штучно та безпідставно завищена кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч.3 ст.368 КК України.

Також колегія судів звертає увагу на те, що в дослідженій апеляційним судом заяві ОСОБА_11 від 07.04.2017 року, останній зазначає, що саме ОСОБА_9 вимагає від нього неправомірну вигоду у сумі 5000 гривень. Згадок про вимагання будь-якою іншою особою у нього грошових коштів, дана заява не містить. Також вказана заява не містить відомостей про її реєстрацію в правоохоронних органах, зокрема відомостей про її реєстрацію в журналах реєстрації заяв та повідомлень про кримінальні правопорушення (т. 2 а.п.32).

Крім того, очевидним є той факт, що звертаючись вдруге з клопотанням про надання дозволу на проведення НСРД, у органу досудового розслідування були відсутні відомості про будь-яке вимагання з боку ОСОБА_9 у ОСОБА_11 грошових коштів. Матеріали протоколів за результатами проведених НСРД до моменту звернення вдруге (09.04.2017 року), не містять жодних розмов між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , які б підтверджували вимагання грошових коштів.

Колегія суддів звертає вагу, що навіть припустивши достовірність версії сторони обвинувачення, що слідчий, отримавши заяву ОСОБА_11 , був вправі звернутись із клопотаннями про надання дозволу на проведення НСРД відносно ОСОБА_9 (правова кваліфікація злочину ч.3 ст.368 КК України), та відсутності відомостей про те, що вона не є суб`єктом вказаного злочину, та оскільки заява містила відомості про вимагання службовими особами ДПІ неправомірної вигоди, то в подальшому отримані в ході НСРД відомості (за період з 07.03.2017 року по 06.04.2017 року), які не містили ознак вимагання, в тому числі й збоку інших службових осіб ДПІ, на переконання апеляційного суду не надавали повноважень органу досудового розслідування звертатись повторно з клопотаннями про надання дозволу на проведення НСРД в рамках правової кваліфікації за ч.3 ст.368 КК України, оскільки кваліфікуюча ознака вимагання була відсутня та відомостей про причетність будь-яких інших осіб до «вимагання» теж не була підтверджена результатами первинних НСРД, а займана посада ОСОБА_9 беззаперечно вказувала на те, що вона не є суб`єктом цього злочину.

Натомість, із повторно досліджених апеляційним судом доказів вбачається, що після звернення ОСОБА_11 із заявою від 07.04.2017 року, до ЄРДР за №0000062 були внесені відомості за ч.3 ст.368 КК України, а саме: «службова особа правоохоронного органу, яка займає відповідальне становище, 06.04.2017 року висловила пропозицію надати їй неправомірну вигоду за вчинення в інтересах громадянина дій з використанням наданого їй службового становища. Попередня правова кваліфікація ч.3 ст.368 КК України» (т.2 а.п.22).

Далі, постановою органу досудового розслідування про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 08.04.2017 року, матеріали досудових розслідувань у кримінальних провадженнях 0000032 від 03.03.2017 року та 0000062 від 08.04.2017 року об`єднані в одне провадження та відповідно до Витягу з ЄРДР №0000032 в цьому провадженні зазначено посаду ОСОБА_9 як заступник начальника відділу адміністрування податку на доходи фізичних осіб Державної податкової інспекції у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області. Тобто, будь-який сумнівів у тому, що ОСОБА_9 займає іншу посаду в ДПІ у Київському районі м. Одеси та органу досудового розслідування не було відома її посада, а також про причетність іншої (інших) осіб до протиправних дій в даному кримінальному провадженні, спростовується долученими в ході судового розгляду кримінального провадження доказами.

При цьому, посилання на причетність інших посадових осіб на стадії досудового розслідування вочевидь носили формальний характер, оскільки не підтверджувались ні заявами ОСОБА_11 , ні іншими доказами, що на думку колегії суддів, було здійснено з метою створення видимості наявності кваліфікуючої ознаки як вимагання (при цьому, під час внесення відомостей до ЄРДР 08.04.2017 року відомостей про інших осіб взагалі не міститься), що надає органу досудового розслідування право на звернення до апеляційного суду з клопотанням про проведення НСРД.

Відповідно до копії наказу №7-О від 02.02.2016 року, ОСОБА_9 переведено з посади заступника начальника відділу адміністрування податку на доходи фізичних осіб управління доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області на посаду заступника начальника відділу адміністрування податку на доходи фізичних осіб управління податків і зборів з фізичних осіб ДПІ у Київському районні м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області, у зв`язку із введенням в дію організаційної структури шатного розпису. Зазначену посаду остання займала більше року про що було відомо і ОСОБА_11 , оскільки останній як ФОП знав про це, зазначав у своєму допиті у суді першої інстанції та такі відомості відображені у сформульованому органом досудового розслідування обвинуваченні.

З огляду на вказані обставини, колегія суддів погоджується з висновками місцевого суду з приводу наявності провокації.

Для визначення провокації злочину ЄСПЛ (зокрема у справах «Баннікова проти Росії» (заява №18757/06, рішення від 04 листопада 2010 року), «Веселов та інші проти Росії» (заяви №23200/10, №24009/07, №556/10, рішення від 02 жовтня 2010 року) встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

ЄСПЛ зазначав, що коли сторона захисту висуває версію провокації, необхідно встановити, чи був би злочин вчинений без втручання органів влади. Підбурювання стається, коли відповідні агенти - співробітники сил правопорядку або особи, що діють за їхніми інструкціями, - не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності у переважно пасивній манері, а справляють такий вплив на особу, що спонукає її до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений, з метою уможливити викриття злочину, отримання доказів і пред`явлення обвинувачення.

На переконання апеляційного суду, судом першої інстанції приділено достатньо уваги питанню щодо існування провокації злочину, здійснено аналіз дій заявника від початку його звернення до правоохоронних органів до моменту затримання ОСОБА_9 . Так, зі змісту результатів проведених НСРД, протягом березня 2017 року, під час розмов ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , не вбачається жодних активних дій останньої направлених на вимагання у ОСОБА_11 грошових коштів за вчинення будь-яких дій на його користь. Не вбачається також існування з боку обвинуваченої будь-яких дії, які б могли вказувати на обман ОСОБА_11 з приводу реєстрації ТОВ «Преміум Ювгрейн», як платника ПДВ. Беззаперечним залишається та обставина, що всі активні дії щодо зустрічей походили від ОСОБА_11 , останній зустрічався лише з ОСОБА_9 , навіть після того, як вона порадила звернутись із питань реєстрації до начальника ДПІ у Київському районі м. Одеси, останній все одно продовжував цілеспрямовано та наполегливо зустрічатись саме з ОСОБА_9 .

На думку апеляційного суду, у разі наявності за результатами оцінки доказів у кримінальному провадженні ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд має перевірити це в судовому засіданні шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів і лише після цього зробити висновок щодо факту провокації і, як наслідок, щодо належності, допустимості та достатності доказів, наявних у справі для прийняття відповідного процесуального рішення згідно з приписами статей 94, 370, 419 КПК, вмотувавши своє рішення з посиланням на докази, оцінка яких дає підстави для такого висновку.

Колегія суддів вважає, що місцевий суд з достатньою повнотою дослідив та проаналізував всі докази та вірно зазначив, що протягом тривалого часу ОСОБА_11 , всупереч встановленому законом порядку, не звертаючись із заявами до державної податкової інспекції, неодноразово та наполегливо звертався до ОСОБА_9 з проханням надання йому допомоги у вирішенні власних інтересів, тобто здійснюючи активні дії у відношенні ОСОБА_9 , одночасно виступає учасником негласних слідчих (розшукових) дій та діє за вказівкою співробітників правоохоронних органів, які достовірно обізнані стосовно того, що ОСОБА_9 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, що свідчить про наявність ознак провокації злочину.

Колегія судів вважає, що місцевий суд розглянувши кримінальне провадження у відповідності до приписів ч.1 ст.337 КПК стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до зміненого обвинувального акта і з огляду на фактичні обставини кримінального правопорушення встановлені судом, дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні шахрайства.

Згідно з доктриною «плодів отруєного дерева» недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини. Ця доктрина передбачає заборону використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів, визнаних недопустимими.

У кримінальному процесуальному законі вказана доктрина має своє правове втілення у положеннях ч. 1 ст. 87 КПК, згідно з якою недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

У цій нормі закріплено як загальну підставу визнання доказів недопустимими - їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, так і підставу, яку в доктрині кримінального процесу іменують правилом про «плоди отруєного дерева», - здобуття інших доказів завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Апеляційний суд вважає обґрунтованими висновки місцевого суду з приводу того, що окрім негласних слідчих (розшукових) дій, які являються неналежними доказами, у зв`язку з тим, що вказані слідчі дії отриманні з істотним порушенням вимог діючого законодавства, а тому усі похідні докази також являються недопустимими з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

З даних висновків випливає також те, що надані прокурором під час апеляційного розгляду скарги доручення на проведення негласних слідчих розшукових дій - є також недопустимими доказами, оскільки вони були похідними від клопотань слідчого, ухвал слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області та постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, оскільки отримані на підставі доказів, які є недопустимими.

Долучене прокурором у суді апеляційної інстанції повідомлення ОСОБА_9 в порядку ч.1 ст.253 КПК про обмеження її конституційних прав, шляхом проведення стосовно неї НСРД, апеляційний суд бере до уваги, та погоджується із захисником, що воно не містить письмового підтвердження щодо його отримання обвинуваченою, а також містить виправлення у даті складання документу. При цьому, колегія суддів враховує і доводи прокурора стосовно того, що вказаний документ міститься у переліку документів Реєстру матеріалів досудового розслідування, однак таке повідомлення не є доказом наявності в діях ОСОБА_9 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, оскільки є лише свідченням того, що стосовно особи проводились НСРД, які були визнані судом недопустимим доказом.

Апеляційний суд погоджується з доводами прокурора щодо передчасних висновків суду першої інстанції щодо процесуального статусу ОСОБА_11 , який не є потерпілим у даному кримінальному провадженні, оскільки він не подавав заяву про визнання його потерпілим.

Апеляційним судом повторно досліджені заяви ОСОБА_11 від 02.03.2017 року та 07.04.2017 року, яким надана оцінка вище. Вказані заяви дійсно, як зазначає сторона захисту, не містять відомостей про те, що ОСОБА_11 в даному кримінальному провадженні була завдана будь-яка шкода.

Відповідно до ч.2 ст.55 КПК права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

Зважаючи на зміну обвинувачення ОСОБА_9 лише під час судового розгляду кримінального провадження та майже перед проголошенням вироку (після допиту ОСОБА_11 як свідка), останнім заява про визнання його потерпілим до суду не подавалась.

Колегія суддів звертає увагу, що з приводу можливої відсутності потерпілого у складі кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, висловився Верховний Суд у постанові від 14.09.2022 року (справа №419/703/16-к). відповідно до вказаного висновку, необхідною і достатньою складовою підстави кримінальної відповідальності

за шахрайство є усвідомлення суб`єктом злочину того факту, що предмет злочину є для нього чужим, що він заволодіває чужим майном за відсутності будь-якого дійсного чи уявлюваного права на нього. Вказівка в ст. 190 КК на вчинення шахрайства стосовно чужого майна, виходячи з органічного зв`язку між його об`єктивними ознаками, психічне ставлення до яких необхідно встановити за змістом цієї кримінально-правової норми, свідчить про те, що кримінальна відповідальність за шахрайство пов`язана, як правило, не з встановленням ознак конкретної особи, власності якої заподіяно шкоду, а з встановленням усвідомлення винним факту заволодіння майном, яке належить іншій особі (чужим для нього), з метою його безоплатного, безповоротного обернення на свою користь (чи третіх осіб) та відсутності законних підстав для того і збільшення внаслідок цього власних майнових фондів (чи третьої особи).

Усвідомлення винуватим, кому саме належить чуже для нього майно та на яких підставах, чи заволодіває він майном, ввівши в оману (обманувши) власника предмета злочину чи іншу особу, у фактичному володінні якої перебуває предмет злочину, не є обов`язковим для встановлення ознак шахрайства, якщо не йдеться про врахування матеріального становища конкретного потерпілого за ч. 1 ст. 190 КК.

Однак, зазначені висновки щодо статусу потерпілого у такого роду кримінальних провадженнях, з огляду на встановлені в даному кримінальному провадженні обставини невинуватості ОСОБА_9 , жодним чином не вказують на наявність в діях ОСОБА_9 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, оскільки допустимих та належних доказів її причетності до вказаного правопорушення, органом досудового розслідування в межах вимог діючого КПК не здобуто.

При цьому, процесуальний статут ОСОБА_11 як свідка (або навіть у разі визнання його потерпілим), у цьому випадку, не може замінити відсутність належних та допустимих доказів, які б могли зв`язати ОСОБА_9 з обставинами, які ставились їй у провину органом досудового розслідування.

Інших доказів причетності ОСОБА_9 до інкримінованого їй органом досудового розслідування кримінального правопорушення, матеріали провадження не містять.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, показання свідків жодним чином не вказують на причетність ОСОБА_9 до інкримінованих їй дій та по суті стосуються організаційної діяльності ДПІ у Київському районі м. Одеси, а навпаки підтверджують той факт, що ОСОБА_9 не мала відношення до реєстрації заяв платників податків з доходів юридичних осіб.

За таких підстав колегія суддів приходить до висновку про те, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, зводяться до його незгоди з прийнятим судом першої інстанції рішенням.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, апеляційним судом не встановлено.

Відповідно до вимог п. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

На підставі викладеного колегія суддів визнає оскаржуваний вирок законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 16.11.2020 року, яким ОСОБА_9 визнано невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні за ч.1 ст.190 КК України та виправдано, в зв`язку з недоведеністю в її діях складу кримінального правопорушення залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4