ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/571/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185, ч.4 ст.187 КК України

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 травня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 20 листопада 2023 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кіровська Луганської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працевлаштованого, до затримання проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-31.10.2003 Кіровським міським судом Луганської області за ч.3 ст.185, ст.69 КК України на 1 рік позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік;

-11.06.2004 року апеляційним судом Луганської області за п.п.4, 6, 12 ч.2 ст.115, ч.2 ст.187, ч.4 ст.187, ст.ст.70, 71 KK України на 11 років позбавлення волі, звільнився 26.09.2012 умовно - достроково на 2 роки 2 місяці 20 днів;

-07.05.2019 Жовтневим районним судом м.Харкова за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнився за відбуттям строку покарання;

-17.09.2019 Київським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.309, ч.4 ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнився 14.03.2023 за відбуттям строку покарання;

-28.08.2023 Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі, -

засуджено:

-за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі;

-за ч.4 ст.187 КК України на 8 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 визначено покарання 8 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання у виді 3 місяців позбавлення волі за вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 28.08.2023 та ОСОБА_8 визначено остаточне покарання 8 років 3 місяці позбавлення волі.

Кримінальне провадження було розглянуто судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Як установив суд, 01.09.2023 року приблизно о 15 годині 00 хвилин, точний час в ході судового розгляду не встановлено, в період дії воєнного стану, поширеного на території України, коли підрозділи збройних сил та інших військових формувань Російської Федерації продовжують агресивну війну проти України та повномасштабне вторгнення в Україну з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, будучи обізнаним про Указ Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закон України № 2102-IX від 24.02.2022 «Про Затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» ОСОБА_8 , перебував біля під`їзду, розташованого поряд з буд. АДРЕСА_2 , де в нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно та таємно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, за рахунок чужого майна, в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у вигляді майнової шкоди і бажаючи їх настання, повідомивши потерпілу ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 про намір її обійняти, розстебнувши защібку золотої сережки, розташованої на лівому вусі потерпілої, таємно викрав сережку у формі пелюстки, з нашаруванням жовтого кольору, на якій мається проба «585» у середині якої, у формі пелюстки маються дрібні камінці білого кольору, природу яких визначити неможливо, загальною вагою 1,76 грамів, вартість якої, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4958/23 від 18.10.2023 року складає 2770 гривень 01 копійка. Після чого, ОСОБА_8 місце скоєння злочину покинув та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2770 гривень 01 копійка, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4958/23 від 18.10.2023 року.

Крім того, 05 вересня 2023 року близько о 11 годині 29 хвилин перебуваючи на відкритій ділянці місцевості біля житлового будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 побачив раніше незнайому йому потерпілу ОСОБА_10 , в якої побачив золоті сережки на вухах. В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер наслідків свого діяння і бажаючи їх настання, наблизився до потерпілої ОСОБА_10 , вчинив напад з метою незаконного заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, що є небезпечним для життя чи здоров`я, яке виразилось в застосуванні фізичної сили, відкрито викрав ювелірний виріб у вигляді золотої сережки 583 проби, вагою 1,86 гр., вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №23228 від 22.09.2023, склала: 2426 грн. 24 коп., раптово зірвавши вказану сережку з лівого вуха потерпілої ОСОБА_10 , тим самим заподіявши ОСОБА_10 згідно висновку судово-медичної експертизи №09-1346/2023 від 15.09.2023 року забиту рану в ділянці мочки лівого вуха, яка утворилась від травматичної дії тупого твердого предмету, що відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад шість днів, але не більше як 3 тижні (21 день), після чого, ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення злочину втік, обернувши вказане майно на власний розсуд.

Вимоги та узагальнені доводи апеляційної скарги особи, яка її подала

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури ставить питання про скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Указав, що санкція ч.4 ст.187 КК України передбачає обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке не було призначено судом першої інстанції. Крім того указав, що ОСОБА_8 неодноразово судимий, в тому числі за тяжкі та особливо тяжкі злочини, відбував реальну міру покарання, однак на шлях виправлення не став та через декілька днів після його засудження за попереднім вироком вчинив умисні тяжкий та особливо тяжкий корисливі злочини, стосовно жінок похилого віку, що, на думку прокурора, вказує на антисоціальну поведінку останнього, стійку злочинну спрямованість. Також, враховуючи, що обвинувачений не працює, то вчинення корисливих злочинів є його єдиним заробітком. Просить ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.185 КК України 6 років позбавлення волі; за ч.4 ст.187 КК України 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покраання більш суворим призначити 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання у виді 1 року позбавлення волі за вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 28.08.2023 та призначити остаточне покарання 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи обґрунтованості засудження та правильності кваліфікації його дій, просить пом`якшити призначене йому покарання, оскільки він має малолітню дитину та матір, яка є інвалідом І групи і вони перебувають на окупованій території; має ряд хронічних захворювань; переніс дві операції та у нього видалена селезінка; активно сприяв розкриттю злочину; злочини вчинив через відсутність коштів для існування.

Позиції учасників апеляційного провадження

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу просив її задовольнити. Апеляційну скаргу обвинуваченого просив залишити без задоволення.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали свою апеляційну скаргу та просили її задовольнити. Апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора, обвинуваченого, захисника, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.4 ст.185, ч.4 ст.187 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження злочинів.

За змістом ч.1 ст.69 КК України суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин, лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Як убачається із матеріалів провадження, пом`якшуючою покарання обставиною судом була визнана лише одна щире каяття.

Що стосується твердження обвинуваченого про наявність таких пом`якшуючих покарання обставин, як активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину внаслідок тяжкого матеріального становища, то воно є безпідставним.

Згідно висновків, які містяться у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року (кримінальне провадження №288/1158/16-к), під активним сприянням розкриттю злочину розуміють дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. Саме лише визнання власної винуватості під тиском зібраних доказів і підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням розкриттю злочину.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, у них не міститься даних про повідомлення обвинуваченим органам досудового розслідування таких обставин вчинення злочину, які б не були встановлені ними на підставі інформації, встановленої з інших джерел.

Вчинення ОСОБА_8 злочину внаслідок тяжкого матеріального становища не підтверджено наявними у кримінальному провадженні даними.

Посилаючись в апеляційній скарзі на те, що обвинувачений має ряд хронічних захворювань та переніс дві операції, у тому числі із видалення селезінки, останній не зазначив, яким чином ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів.

За таких обставин підстави для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.69 КК України - відсутні.

Основне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому суд врахував характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких та особливо тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, неодружений, не працевлаштований, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, наявність двох обтяжуючих покарання обставин рецидив злочинів, а також вчинення кримінальних правопорушень щодо осіб похилого віку.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 основне покарання, за своїм розміром, є справедливим і підстав для застосування до нього більш суворого покарання чи більш м`якого, шляхом застосування положень ст..69 КК України, як про це просить обвинувачений, не вбачає.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони є обґрунтованими.

Відповідно до ч.2 ст.59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Санкцією ч.4 ст.187 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 8 до 15 років з конфіскацією майна.

Суд першої інстанції вимоги вищевказаних законів залишив поза увагою, в наслідок чого безпідставно не призначив обвинуваченому ОСОБА_8 обов`язкове додаткове покарання за ч.4 ст.187 КК України у виді конфіскації майна, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, вирок суду першої інстанції, в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, скасувати та відповідно до вимог, передбачених п.2 ч.1 ст.420 КПК України, ухвалити вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання відповідно до положень ст.65 КК України.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 14 листопада 2023 року щодо ОСОБА_8 , в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

-за ч.4 ст.185 КК України 5 років позбавлення волі;

-за ч.4 ст.187 КК України 8 років позбавлення воліз конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 визначити покарання 8 років позбавлення воліз конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання у виді 3 місяців позбавлення волі за вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 28.08.2023 та ОСОБА_8 визначити остаточне покарання 8 років 3 місяці позбавлення воліз конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: