ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2024 року

м. Київ

Справа № 146/569/22

Провадження № 51 - 6988 км 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника засудженої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000101 від 27 травня 2022 року, щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт. Вапнярка Томашпільського району Вінницької області, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

за ст. 186 ч. 4, ст. 125 ч. 1 КК України,

за касаційними скаргами захисника засудженої ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_9 на вирок Вінницького апеляційного суду від 17 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 11 квітня 2023 року ОСОБА_6 засуджено:

- за ст. 125 ч. 1 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень;

- за ст. 186 ч. 4 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і на неї покладено відповідні обов`язки.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 запобіжний захід не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням експертизи в кримінальному провадженні в сумі 566 гривень 31 копійка.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватою і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.

27 травня 2022 року ОСОБА_6 близько 09 години 50 хвилин під час воєнного стану, який діє по всій території України з 24.02.2022 року та продовжений відповідно до Указу Президента України від 17 травня 2022 року № 341/2022 до 23.08.2022 року, перебуваючи на території ринку, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 помітила ОСОБА_10 , яка стояла у черзі біля кіоску та до якої вона протягом довгого періоду часу має неприязне відношення.

Після чого ОСОБА_6 , реалізуючи раптово виниклий умисел на відкрите викрадення майна потерпілої ОСОБА_10 , підійшла ззаду до останньої та двома руками вирвала з її вух сережки, розпорядилась викраденим майном на власний розсуд, чим завдала потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 7010 гривень 67 копійок.

Крім того, 27 травня 2022 року близько 09 години 50 хвилин у ОСОБА_6 після того, як вона відкрито заволоділа парою золотих сережок ОСОБА_10 на території ринку, що розташований за адресою АДРЕСА_3 , виник раптовий умисел на нанесення останній тілесних ушкоджень, реалізуючи який вона схопила ОСОБА_10 за праву руку і при нанесла останній три удари кулаком по обличчю, спричинивши їй тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень

Вироком Вінницького апеляційного суду від 17 жовтня 2023 року задоволено апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_10 , частково задоволено апеляційну скаргу з доповненнями прокурора ОСОБА_11 , скасовано вирок Томашпільского районного суду Вінницької області від 11 квітня 2023 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання та ухвалено новий вирок. Вироком апеляційного суду ОСОБА_6 призначено за ст. 125 ч. 1 КК України покарання у виді штрафу в дохід держави в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, за ст. 186 ч. 4 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 70, ст. 72 ч. 3 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, а покарання у виді штрафу вказано виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 зазначено рахувати з дня її затримання на виконання вироку суду.

В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить змінити вирок апеляційного суду і призначити ОСОБА_6 за ст. 125 ч. 1 КК України покарання у виді штрафу в дохід держави в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, за ст. 186 ч. 4 КК України із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням та покладенням на неї відповідних обов`язків. Вважає, що суд апеляційної інстанції не врахував належним чином усі обставини зазначеного кримінального провадження, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , а саме її щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, та не враховано інші обставини, які пом`якшують її покарання, - публічне вибачення перед потерпілою у судовому засіданні 29 березня 2023 року, повне визнання вини, відшкодування (відсутність) шкоди, оскільки викрадені речі повернуто потерпілій, спроба виплати моральної шкоди, а також те, що злочин були вчинено внаслідок збігу тяжких особистих обставин. Також звертає увагу суду на дані про особу ОСОБА_6 , яка раніше не притягувалась до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, має ряд важких хвороб та під час апеляційного перегляду перебувала на лікуванні, а також станом на час підготовки касаційної скарги проходила стаціонарне лікування в КНП «Київська клінічна лікарня № 7». За таких обставин захисник стверджує, що у суду апеляційної інстанції були підстави для застосування до ОСОБА_6 одночасно як положень ст. 69 КК України, так і ст. 75 КК України, що не заборонено законом України про кримінальну відповідальність та вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі є занадто суворим.

Прокурор у касаційній скарзі просить змінити вирок апеляційного суду та вказати про призначення ОСОБА_6 покарання за ст. 125 ч. 1 КК України у виді штрафу розміром 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, за ст. 186 ч. 4 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 70, 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. У решті вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 просить залишити без зміни.

Вважає, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 404 ч. 2 КПК України вийшов за межі апеляційних вимог, оскільки призначив ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі ст. 70, 72 КК України без застосування принципу поглинення менш суворого покарання у виді штрафу більш суворим у виді позбавлення волі, про застосування якого прокурор та потерпіла просили в апеляційних скаргах, чим погіршив становище ОСОБА_6 .

Також прокурор звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції в мотивувальній частині вироку, хоч і погодився із судом першої інстанції щодо наявності підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України за вчинення злочину, передбаченого ст. 186 ч. 4 КК України, навівши відповідні мотиви такого рішення, проте в резолютивній частині вироку не послався на ст. 69 КК України, як на спеціальну норму, яка регулює правила призначення покарання нижчого від найнижчої межі, що встановлена в санкції статті Особливої частини цього Кодексу.

За вказаних обставин прокурор вважає, що суд апеляційної інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_6 .

Заперечень на касаційні скарги захисника та прокурора від учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Захисник в судовому засіданні вважав касаційну скаргу захисника обґрунтованою, просив її задовольнити, а касаційну скаргу прокурора вважав частково обґрунтованою.

Прокурор в судовому засіданні вважала касаційну скаргу прокурора обґрунтованою частково та заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до таких висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 та правильність кваліфікації її дій за ст. 186 ч. 4, ст. 125 ч. 1 КК України у касаційних скаргах не оспорюються.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Санкція ст. 186 ч. 4 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років з конфіскацією майна, а санкція ст. 125 ч. 1 КК України - штраф до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк до двохсот годин, або виправні роботи на строк до одного року.

Положеннями ст. 69 ч. 1 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

При цьому, відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Доводи касаційної скарги захисника про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженої ОСОБА_6 внаслідок суворості не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки апеляційного суду щодо призначеного їй покарання.

Приймаючи рішення про неможливість виправлення ОСОБА_6 зі звільненням її від відбування покарання, скасовуючи вирок суду першої інстанції в цій частині та ухвалюючи новий вирок, апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції в порушення вищевказаних вимог кримінального закону, не мотивував свого рішення про застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України та належним чином не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Мотивуючи такий висновок, апеляційний суд зокрема зазначив, що суд першої інстанції застосував положення ст. 75 КК України без достатніх правових підстав, оскільки послався на одні й ті ж самі обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , які вже були підставою для застосування ст. 69 КК України та призначення їй покарання нижчого від найнижчої межі санкції ст. 186 ч. 4 КК України. При цьому апеляційний суд врахував обставини, на які є посилання у касаційній скарзі захисника, зокрема те, що ОСОБА_6 повністю визнала свою вину, щиро розкаялася в скоєному, активно сприяла розкриттю кримінального правопорушення, намагалася відшкодувати шкоду потерпілій, раніше не судима, на диспансерному психіатричному та наркологічному обліку не перебуває, відповідно до висновку досудової доповіді органу пробації щодо середнього рівня ймовірності вчинення нею повторного кримінального правопорушення та можливість її виправлення без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк. Щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину визнано обставинами, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують її покарання, а обставин, що обтяжують покарання встановлено не було. Зазначені обставини у їх сукупності, із врахуванням застосування до ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України і призначення їй за ст. 186 ч. 4 КК України покарання нижчого від найнижчої межі санкції у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, що на 5 років 6 місяців нижче найнижчої межі, не дали апеляційному суду достатніх підстав вважати, що застосування до неї положень ст. 75 КК України є правильним. Вказаний вирок апеляційний суд постановив зокрема за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_10 , яка з ОСОБА_6 не помирилася, та просила призначити їй покарання у виді реального позбавлення волі.

Апеляційний суд не встановив достатніх даних та підстав для можливості призначення ОСОБА_6 одночасно як покарання нижчого від найнижчої межі санкції, передбаченої ст. 186 ч. 4 КК України, так і звільнення її від відбування остаточного покарання з випробуванням ст. 75 КК України, належним чином мотивувавши своєї рішення в цій частині.

Підстав вважати, що призначене ОСОБА_6 апеляційним судом на підставі ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ст. 186 ч. 4 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, ст. 125 ч. 1 КК України, у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців без застосування ст. 75 КК України є істотно непропорційним та явно несправедливим внаслідок суворості, враховуючи усі обставини вказаного кримінального провадження, колегія суддів не вбачає.

Дані щодо наявних у ОСОБА_6 захворювань, на які захисник звертає увагу в касаційній скарзі, у сукупності зі встановленими апеляційним судом обставинами, також не вказують на те, що призначене апеляційним судом покарання без застосування ст. 75 КК України є явно несправедливим внаслідок суворості.

Питання звільнення засуджених від покарання за хворобою може бути вирішене за наявності відповідних підстав в порядку ст. 537, 539 КПК України місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого засуджена відбуває покарання.

Разом із цим, доводи касаційної скарги прокурора щодо допущеного апеляційним судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що апеляційний розгляд у вказаному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 здійснювався Вінницьким апеляційним судом за апеляційними скаргами потерпілої, яка просила суд апеляційної інстанції ухвалити новий вирок, призначити ОСОБА_6 за ст. 125 ч. 1, ст. 186 ч. 4 КК України остаточне покарання у виді позбавлення волі, а також за апеляційною скаргою прокурора, який просив апеляційний суд ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ст. 125 ч. 1, ст. 186 ч. 4, ст. 70 ч. 1 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Проте суд апеляційної інстанції ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_6 за ст. 125 ч. 1, ст. 186 ч. 4 КК України покарання за кожне кримінальне правопорушення і на підставі ст. 70 ч. 1 КК України визначив остаточне покарання як у виді позбавлення волі, так і у виді штрафу, не застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання у виді штрафу більш суворим у виді позбавлення волі, чим порушив вимоги ст. 404 чч. 1, 2 КПК України та допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, суд апеляційної інстанції, погодившись із судом першої інстанції щодо наявності підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України за вчинення злочину, передбаченого ст. 186 ч. 4 КК України, тобто нижчого від найнижчої межі санкції цієї частини статті, та навівши відповідні мотиви такого рішення у вироку, в його резолютивній частині не послався на ст. 69 КК України як на спеціальну норму, яка регулює правила призначення покарання нижчого від найнижчої межі, що встановлена в санкції статті Особливої частини цього Кодексу та призначив ОСОБА_6 за ст. 186 ч. 4 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, яке є нижчим від найнижчої межі санкції частини 4 статті 186 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Отже, доводи касаційної скарги прокурора щодо допущеного апеляційним судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими, тому його касаційна скарга, із врахуванням її вимог, підлягає задоволенню частково, а вирок суду апеляційної інстанції на підставі ст. 438 ч. 1 пп. 1, 2 КПК України - зміні.

Керуючись статтями 436, 438 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Вінницького апеляційного суду від 17 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженою за ст. 186 ч. 4 КК України із застосуванням ст. 69 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ст. 125 ч. 1, ст. 186 ч. 4 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

В решті вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3