Дата документу 18.06.2024 Справа№ 317/198/24
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/714/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №317/198/24Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.28, ч.1 ст.249 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2024 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури, прокурора у кримінальному провадженні на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 27 лютого 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Балабине Запорізького району Запорізької області, який зареєстрований у АДРЕСА_1 , проживає у АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.1 ст.249 КК України,

ВСТАНОВИЛА

Вказаним вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 09 серпня 2023 року приблизно о 07 годині за попередньою змовою з ОСОБА_8 (особою, щодо якої провадження виділене в окреме), маючи умисел на незаконне зайняття рибним добувним промислом, діючи умисно, прибувши до р.Кушугум на Каховському водосховищі поблизу смт.Кушугум Запорізького району Запорізької області, в порушення ст.63 Закону України «Про тваринний світ» та п.п.1 п.1 Розділу ІV Правил любительського та спортивного рибальства, затверджених наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 19.09.2022 №700, на воді з човна «Баркас» кустарного виробництва за допомогою забороненого знаряддя рибного лову 12 сіток ліскових здійснив незаконний рибний добувний промисел, внаслідок чого незаконно виловив водні біоресурси загальною кількістю 219 особин наступних видів: 85 особин риби «сазан», 6 особин риби «плітка», 9 особин риби «товстолоб», 61 особина риби «карась», 8 особин риби «лящ», 26 особин риби «окунь», 23 особини риби «судак», 1 особина риби «плоскирка».

Згідно з розрахунком матеріальної шкоди у відповідності до такс, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 21.11.2011 № 1209 (зі змінами згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 06.10.2021 № 1039) вартість знищення водних біоресурсів становить: 85 особин риби «сазан» 3 706 грн. за одну, на суму 315 010 грн.; 6 особин риби «плітка» 1 564 грн. за одну, на суму 9 384 грн.; 9 особин риби «товстолоб» 3 638 грн. за одну, на суму 32 742 грн.; 61 особина риби «карась» 1 581 грн. за одну, на суму 96441 грн.; 8 особин риби «лящ» 1 649 грн. за одну, на загальну суму 13 192 грн.; 26 особин риби «окунь» 3 162 грн. за одну, на суму 82 212 грн.; 23 особини риби «судак» 3 587 грн. за одну, на суму 82 501 грн.; 1 особина риби «плоскирка» 1 564 грн. за одну, на суму 1 564 грн.

Всього ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 (щодо якого матеріали виділені в окреме провадження), виловив риби на загальну суму 633 046 грн., чим завдано істотної шкоди рибному господарству України на зазначену суму.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.28, ч.1 ст.249 КК, як незаконне зайняття рибним добувним промислом, що заподіяло істотну шкоду, вчинене за попередньою змовою групою осіб. Йому призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст.75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Запорізької обласної прокуратури просив вирок скасувати, виключити з кваліфікації дій обвинуваченого застосування ч.2 ст.28 КК як зайве; виключити із числа обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, - щире каяття. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.249 КК покарання у виді 2 років обмеження волі та на підставі ст.75 КК звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК. На підставі ст.ст.96-1, 96-2 КК застосувати спеціальну конфіскацію до предмету злочину незаконно виловлених риб різних порід, а саме 85 сазанів, 6 рибин «плітки», 9 товстолобів, 61 карася, 8 лящів, 26 окунів, 23 судака, 1 рибини «плоскирки» та знаряддя злочину, а саме 12 ліскових сіток.

Аргументуючи свої вимоги прокурор зазначив, що з вироку суду вбачається, що дії ОСОБА_7 та особи, матеріали провадження щодо якої виділено в окреме провадження, були кваліфіковані за ч.2 ст.28, ч.1 ст.249 КК, тобто як незаконне зайняття рибним промислом за попередньою змовою групою осіб, що заподіяло істотну шкоду. Але при цьому судом не враховано, що ст.249 КК не містить такої кваліфікуючої ознаки як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. Також поза увагою суду залишився той факт, що ОСОБА_7 та особа, щодо якої матеріали провадження виділено в окреме провадження, безпосередньо брали участь у вчиненні кримінального правопорушення, тобто виконали його об`єктивну сторону, а тому будучи виконавцями (ст.29 КК) підлягають кримінальній відповідальності за статтею Особливої частини Кримінального кодексу, яка передбачає вчинений ним злочин. Крім того, виходячи із системного тлумачення приписів ст.ст.28, 67 КК та ст.91 КПК жодна з обставин, що підлягають доказуванню, не можуть бути враховані як кваліфікуюча ознака та як обставина, що обтяжує покарання. Через зазначене двократне врахування такої обставини як «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб» значно погіршує становище обвинуваченого. Також судом було порушено принцип презумпції невинуватості та незаконно вказано у вироку про вчинення злочину ОСОБА_8 , провадження щодо якого не розглядалось. Крім того, судом не було враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 не працює, будь-якою суспільно корисною працею не займається, а тому на момент винесення вироку матеріальна шкода ним не відшкодована. Обвинувачений жаль з приводу вчиненого та прагнення виправити ситуацію не висловив та бажання зменшити негативні наслідки протиправної поведінки не виявив. Наведене доводить відсутність в обвинуваченого щирого каяття, наявність якого, до речі, судом вмотивовано не було. Зазначене в сукупності з іншими обставинами провадження, в тому числі обтяжуючими, свідчить про необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання та більш тривалого іспитового строку.

В своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просила вирок змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на ОСОБА_8 та замість цього зазначити «особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження. Застосувати спеціальну конфіскацію до незаконно виловлених водних біоресурсів загальною кількістю 219 особин наступних видів: 85 особин риби сазан, 6 особин рибин плітка, 9 особин риби НОМЕР_1 , 61 особина риби карась, 8 особин риби лящ, 26 особин риби окунь, 23 особини риби судак, 1 особина риби плоскирка, безоплатно вилучивши вказане майно в дохід держави.

Свої вимоги прокурор мотивувала тим, що провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_8 виділено в окреме провадження на стадії підготовчого провадження і судовим рішенням його винуватість встановлено не було. А тому зазначення прізвища обвинуваченого ОСОБА_8 у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суперечить вимогам закону. Крім того, в резолютивній частині вироку судом зазначено, що вилучену рибу, передану на зберігання ТОВ «Галс-2010» вважати переданою за належністю. Між тим, враховуючи, що незаконно виловлені водні біоресурси є предметом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.249 КК, вони на підставі положень ст.ст.96-1, 96-2 КК мають бути безоплатно вилучені в дохід держави.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію прокурора, яка підтримала подані апеляційні скарги; обвинуваченого, який заперечив проти апеляційних скарг та просив залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню з таких підстав.

Подія кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_7 у його вчиненні, кримінально-правова оцінка його діянь в апеляційному порядку не оскаржені. У зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК вирок суду в цій частині не переглядався.

З цих же підстав судова колегія вважає встановленим скоєння кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_7 за обставин, зазначених в оскарженому вироку суду.

Що стосується доводів апеляційної скарги першого заступника керівника обласної прокуратури про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то вони є слушними виходячи з такого.

Відповідно до вимог ст.65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Покарання, як захід державного реагування на осіб, котрі вчинили кримінальне правопорушення, є головною і найбільш поширеною формою реалізації кримінальної відповідальності.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд у вироку зазначив, що ним враховано ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке віднесено до нетяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується формально, на спеціальних обліках не перебуває; обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття, та обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою. З урахуванням даних обставин суд дійшов висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання у виді обмеження волі на строк, що є мінімально можливим за санкцією ч.1 ст.249 КК зі звільненням від його відбування на підставі ст.75 КК з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Проте колегія суддів не може погодитись із рішенням суду щодо розміру визначеного покарання та тривалості іспитового строку при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з огляду на таке.

Так, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання в достатній мірі не врахував загальну кількість незаконно виловлених біоресурсів та їх вид, а також ту обставину, що внаслідок вчиненого злочину рибному господарству України було завдано шкоди на загальну суму 633 046 грн. Жодних заходів хоча б до часткового відшкодування завданої шкоди обвинувачений ОСОБА_7 не вживав.

Сукупність зазначених обставин, а також наявність обставини, яка обтяжує покарання, на переконання колегії суддів, свідчить про те, що розмір призначеного обвинуваченому покарання хоча і визначений у межах санкції ч.1 ст.249 КК, однак є явно несправедливим та не буде сприяти виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення нових кримінальних правопорушень. А тому призначене обвинуваченому покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Крім того, при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК суд першої інстанції встановив обвинуваченому мінімальний іспитовий строк. Разом з тим, з огляду на конкретні обставини кримінального провадження, а також об`єкт посягання у цій справі колегія суддів вважає за необхідне збільшити строк випробування, встановивши його тривалістю 2 роки. На переконання судової колегії, саме такий іспитовий строк буде необхідним і достатнім обмеженням прав і свобод обвинуваченого ОСОБА_7 з метою захисту інтересів суспільства та протягом якого можливо забезпечити дієвий контроль за поведінкою обвинуваченого та виконанням покладених на нього обов`язків.

Що стосується доводів апеляційної скарги першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури про безпідставне врахування судом першої інстанції щирого каяття обвинуваченого в якості обставини, що пом`якшує його покарання, то вони не можуть вважатися обґрунтованими. Адже основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину за обставин, викладених в обвинувальному акті, не оспорював обставин вчинення злочину, надав правдиву розповідь про усі відомі йому обставини, що дало суду право розглянути провадження в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК. При цьому сам прокурор в обвинувальному акті вважав встановленою і доведеною у даній справі такої пом`якшуючої обставини покарання як щире каяття.

За наведених обставин колегія суддів не встановила підстав для виключення з вироку суду посилання на щире каяття як на обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, як того вимагав в апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури.

Не вбачаються обґрунтованими і вимоги першого заступника керівника обласної прокуратури про виключення з кваліфікації дій обвинуваченого застосування ч.2 ст.28 КК.

Так, відповідно до ч.2 ст.28 КК кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення. А тому з огляду на встановлені у цьому провадженні фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення кваліфікація судом дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.28, ч.1 ст.249 КК відповідає положенням кримінального закону та узгоджується із судовою практикою, відповідно до якої дії особи за вчинення злочину за аналогічних обставин, що і у цій справі, були кваліфіковані за ч.2 ст.28, ч.1 ст.249 КК (постанова Верховного Суду від 31 серпня 2023 року справа №722/1468/21, провадження №51-2470км22).

Більш того, відповідно до обвинувального акта дії ОСОБА_7 були кваліфіковані прокурором саме за ч.2 ст.28, ч.1 ст.249 КК, як незаконне зайняття рибним добувним промислом, що заподіяло істотну шкоду, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Під час судового розгляду прокурор наполягав на такій кваліфікації дій обвинуваченого та будь-яких заперечень в цій частині не висловлював і суд першої інстанції, з огляду на позицію учасників провадження, зокрема і прокурора, розглянув дане кримінальне провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК.

З цих підстав, прокурор, з огляду на ч.2 ст.394 КПК, не вправі оскаржувати вирок з підстав заперечення обставин, які ніким, в тому числі і прокурором, не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст.349 цього Кодексу.

Крім того, відповідно до ч.4 ст.67 КК якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Між тим, частина 1 ст.249 КК не передбачає такої кваліфікуючої ознаки як «вчинене за попередньою змовою групою осіб». А відтак підстав вважати, що суд двократно врахував таку обставину як «вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб», як на тому наголошував перший заступник керівника обласної прокуратури, відсутні.

Що стосується доводів апеляційних скарг прокурорів щодо безпідставного незастосування судом першої інстанції спеціальної конфіскації до незаконно виловлених водних біоресурсів, то вони є обґрунтованими.

Так, відповідно до ч.1 ст.96-1 КК спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення, в тому числі передбаченого частиною першою статті 249 цього Кодексу.

Згідно із п.3 ч.1 ст.96-2 КК спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю).

Між тим суд першої інстанції, незважаючи на те, що незаконно виловлені водні біоресурси були предметом кримінального правопорушення, не застосував до них спеціальну конфіскацію, а ухвалив рішення про їх передачу за належністю, що також має бути виправлено за наслідками апеляційного розгляду.

Крім того, статтею 7 КПК визначаються загальні засади кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Відповідно до ч.1 ст.17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Згідно з частиною 5 зазначеної вище статті поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Вказані положення національного законодавства відповідають практиці Європейського суду з прав людини, згідно до якої, презумпція невинуватості вважається порушеною, якщо судове рішення відображає думку про винуватість особи у вчиненні злочину до того, як її вину буде доведено відповідно до закону. При цьому, навіть за відсутності офіційних висновків достатньо деякого припущення, що суд розглядає особу як винувату («Мінеллі проти Швейцарії» (Minelli v. Switzerland), п. 37; «Нераттіні проти Греції» (Nerattini v. Greece), п. 23; «Діду проти Румунії» (Didu v. Romania), п. 41). Попереднє висловлення судом такої думки неминуче порушує презумпцію невинуватості («Нестак проти Словаччини» (Nestak v. Slovakia), п. 88; «Гарицкі проти Польщі» (Garycki v. Poland), п. 66).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що матеріали провадження щодо ОСОБА_8 були виділені в окреме провадження на стадії судового розгляду і судовим рішенням його винуватість встановлено не було. А тому зазначення прізвища ОСОБА_8 у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суперечить зазначеним нормам законодавства, про що слушно зазначили в апеляційних скаргах прокурори.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 27 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 в цій справі змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на прізвище ОСОБА_8 та замість цього зазначити «особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження».

Цей же вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.28, ч.1 ст.249 КК України у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст.75, п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ст.ст.96-1, 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію до незаконно виловлених водних біоресурсів загальною кількістю 219 особин, а саме: 85 особин риби сазан, 6 особин риби плітка, 9 особин риби НОМЕР_1 , 61 особини риби карась, 8 особин риби лящ, 26 особин риби окунь, 23 особин риби судак, 1 особини риби плоскирка, а також до знаряддя злочину 12 сіток ліскових.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу його проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4