Номер провадження: 11-кп/813/1336/24
Справа № 511/4020/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 13 лютого 2024 року у кримінальному провадженню №0000239, внесеному до ЄРДР 06 квітня 2023 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нестерянка Оріхівського району Запорізької області, громадянина України, офіційно не працюючого, не одруженого, маючого середню спеціальну освіту, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.332 КК України,-

установив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.332 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади у сфері недоторканності державних кордонів строком на 2(два) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 1 (один) рік та поклавши на нього обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Скасовано арешт накладений ухвалою слідчого судді Роздільнянського районного суду Одеської області від 05.10.2023 року на тимчасово вилучене майно, а саме: мобільний телефон «Samsung Galaxy», IMEІ1: НОМЕР_1 , IMEІ2: НОМЕР_2 , із номерами операторів мобільного зв`язку НОМЕР_3 та НОМЕР_4 , а також мобільний телефон «ZTE», непрацюючий, IMEІ: НОМЕР_5 , які були вилучені в ході обшуку автомобілю «ВАЗ» 2109, реєстраційний номер НОМЕР_6 .

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Роздільнянського районного суду Одеської області від 06.10.2023 року на тимчасово вилучене майно, а саме: автомобіль «ВАЗ» 2109, реєстраційний номер НОМЕР_6 , власником згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_7 якого є ОСОБА_10 , а фактичним користувачем є ОСОБА_7 .

Відповідно до оскаржуваного вироку, 04.10.2023 року ОСОБА_7 погодився на прохання невстановленої слідством особи (Надалі Особа 1) в сприянні у організації незаконного переправлення особи через лінію державного кордону України поза пунктами пропуску.

В подальшому ОСОБА_7 , виконуючи свою роль, спрямовану на реалізацію єдиного злочинного умислу з Особа 1 щодо організації незаконного переправлення особи через лінію державного кордону України, діючи умисно, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій, розробив з Особа 1 спільний план, направлений на організацію незаконного переправлення особи через державний кордон України, відповідно до якого він повинен був сприяти незаконному переправленню однієї особи через державний кордон України шляхом організації перевезення з АДРЕСА_1 та у подальшому залишити його на місцевості впритул до лінії Державного кордону України з метою подальшого незаконного перетину ним Державного кордону поза встановленими пунктами пропуску в пішому порядку.

У подальшому ОСОБА_7 , з метою виконання попередньої домовленості з Особа 1, виконуючи свою роль, спрямовану на реалізацію єдиного злочинного умислу щодо організації незаконного переправлення громадян через лінію державного кордону України, діючи умисно, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій, з метою не викриття свого злочинного наміру, залучив до подальшого вчинення злочину свого знайомого ОСОБА_11 , який не був обізнаний про наміри ОСОБА_7 , та попросив його здійснити перевезення ОСОБА_12 з АДРЕСА_1 , на що останній погодився, при цьому надав ОСОБА_11 контактні данні (номер мобільного телефону відповідної особи), таким чином підшукавши транспорт та водія для продовження здійснення злочину.

Далі, 04.10.2023 ОСОБА_7 , використовуючи автомобіль марки «BMW» реєстраційний номер НОМЕР_8 під керуванням ОСОБА_11 , з метою незаконного перетину державного кордону України особою, попросив останнього забрати з м. Одеса ОСОБА_12 та здійснити його перевезення до с.Кучурган Роздільнянського району Одеської області.

Виконуючи вказівки ОСОБА_7 , ОСОБА_11 біля 15:00 годинні забрав вищезазначену особу в м. Одеса та вирушив із ним на власному автомобілі «BMW» реєстраційний номер НОМЕР_8 , в напрямку АДРЕСА_1 .

По прибуттю до с. Кучурган Розділнянського району, ОСОБА_7 з метою виконання попередньої домовленості з Особа 1, виконуючи свою роль, спрямовану на реалізацію єдиного злочинного умислу щодо організації незаконного переправлення особи через лінію державного кордону України, зустрівся із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у заздалегідь визначеному місті в АДРЕСА_1 , де наказав ОСОБА_12 пересісти до автомобілю «ВАЗ» 2109, реєстраційний номер НОМЕР_6 , яким керував він та виконувати його подальші вказівки.

Далі ОСОБА_7 , з метою подальшого використання засобів конспірації і можливого викриття їх намірів працівниками правоохоронних органів, очікуючи темної пори доби, на автомобілі марки «ВАЗ» 2109, реєстраційний номер НОМЕР_6 , разом із ОСОБА_12 вирушив до свого місця мешкання, розташованого за адресою, АДРЕСА_2 , де по прибуттю наказав ОСОБА_12 залишатись в автомобілі та очікувати його подальших вказівок.

Дочекавшись темної пори доби, ОСОБА_7 на автомобілі марки «ВАЗ» 2109, реєстраційний номер НОМЕР_6 , разом із ОСОБА_12 вирушили до с. Павлівка Роздільнянського району Одеської області, де ОСОБА_7 залишив ОСОБА_12 на місцевості біля лінії Державного кордону України у заздалегідь визначеному з Особа 1 місці та вказав йому напрямок руху з метою подальшого незаконного перетину ним Державного кордону України в районі прикордонного знаку № 0519 на напрямку с. Павлівка (Україна) с. Новокотовськ (Молдова), слідуючи подальшим вказівкам Особа 1.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, а також вид і розмір призначеного покарання, вважає вказаний вирок незаконним та таким, що підлягає частковому скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванню спеціальної конфіскації. Просить вирок в частині незастосування спеціальної конфіскації скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким застосувати спеціальну конфіскацію та примусово безоплатно вилучити у власність держави засіб вчинення злочину- автомобіль «ВАЗ» 2109, реєстраційний номер НОМЕР_6 .

Вимоги своєї апеляційної скарги прокурор мотивує тим, що законним володільцем зазначеного автомобіля є ОСОБА_7 , який використовував автомобіль як засіб вчинення злочину.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

У судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила задовольнити її у повному обсязі.

Обвинувачений та захисник заперечували проти її задоволення, оскільки автомобіль «ВАЗ» 2109, реєстраційний номер НОМЕР_6 , на праві власності належить ОСОБА_10 , просили вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок у цій частині.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.332 КК України, як організація незаконного переправлення особи через державний кордон України, вчинена за попередньою змовою групою осіб.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме на незастосування місцевим судом положень ст. 96-1, ст. 96-2 КК України щодо ОСОБА_7 , то апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Згідно ч. 9 ст. 100 КПК питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

Пункт 1 указаної норми передбачає, що гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Відповідно до ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Засоби вчинення злочину - це предмети матеріального світу, що застосовуються злочинцем при вчиненні суспільна небезпечного діяння.

Знаряддя вчинення злочину, це матеріальний предмет, який використовується винною особою безпосередньо для впливу на об`єкт кримінально-правової охорони. Тобто, знаряддя вчинення злочину це предмет, за допомогою якого винна особа вчиняє злочин і без нього, в даному конкретному випадку, злочин не міг бути вчиненим.

Відповідно до ч. 4 та 5 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація не може бути застосована до майна, яке перебуває у власності добросовісного набувача. Спеціальна конфіскація не застосовується до грошей, цінностей та іншого майна, зазначених у цій статті, які згідно із законом підлягають поверненню власнику (законному володільцю) або призначені для відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Верховний Суд у постанові від 09 квітня 2020 року (справа №676/2199/19) наголосив, що наведена норма закону передбачає застосування спеціальної конфіскації до майна засудженого чи у передбачених КК України випадках до майна іншої особи, яке використовувалося як знаряддя вчинення злочину, лише у випадках, якщо власник знав про їх незаконне використання.

Так, з мотивувальної частини вироку вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 інкриміноване кримінальне правопорушення вчинив з використанням автомобіля «ВАЗ» 2109, реєстраційний номер НОМЕР_6 , який згідно свідоцтву про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_7 , належить ОСОБА_10 .

Згідно правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 09.04.2019 року (справа 138/2740/16-к) для визначення того, інтереси якої особи - власника чи законного володільця - зачіпає можлива спеціальна конфіскація майна, суду слід виходити із сукупності обставин, установлених судом. Якщо ця сукупність свідчить про те, що особа, хоча й зазначена у певних документах як власник майна, не має дійсного права на таке майно та інтересу в його поверненні, вимога довести факт обізнаності такої особи про злочинне використання майна, з яким вона втратила зв`язок, не відповідає меті захисту права на мирне володіння майном, втіленій, зокрема, в частині 10 статті 100 КПК, але у той же час створює нездоланні перешкоди для державних органів у досягненні цілей боротьби зі злочинністю.

Зокрема, Верховний Суд прийшов до висновку, що у разі, якщо сторона обвинувачення доведе обставини, які свідчать про відсутність у номінального власника права на спірне майно та інтересу в його поверненні, відсутність доказів обізнаності такого номінального власника щодо злочинного використання майна не є перешкодою для застосування спеціальної конфіскації. У свою чергу, тягар доведення необхідності застосування спеціальної конфіскації покладається на сторону обвинувачення, яка має обґрунтувати свої доводи і вказати чи вирішувалося питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження щодо майна з метою забезпечення спеціальної конфіскації. Такий висновок сформульовано у постанові ВС від 01.10.2019 у справі № 760/5853/18 (провадження № 51-716км19).

Відповідно до вимог ст. 22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

З матеріалів справи убачається, що в рамках вказаного кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді Роздільнянського районного суду Одеської області від 05.10.2023 року було накладено арешт на автомобіль «ВАЗ» 2109, реєстраційний номер НОМЕР_6 , власником згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_7 є ОСОБА_10 , з метою збереження речового доказу.

Зважаючи на наведене, апеляційний суд констатує, що у даному кримінальному провадженні не вирішувалось питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження щодо майна з метою забезпечення спеціальної конфіскації.

Згідно обвинувального акту зазначено, що вказаним автомобілем обвинувачений ОСОБА_7 користується. Органом досудового розслідування не було встановлено того факту, що ОСОБА_7 є власником вказаного автомобіля як і не встановлено, що він є законним володільцем даного авто. Як зазначено вище, правоохоронними органами був встановлений лише факт використання обвинуваченим автомобіля «ВАЗ» 2109, реєстраційний номер НОМЕР_6 .

Перевіривши текст оскаржуваного вироку, апеляційний суд встановив, що згідно фактичних обставин справи, які встановлені судом першої інстанції, які сторонами кримінального провадження не оскаржувались, було встановлено лише факт використання обвинуваченим автомобіля «ВАЗ» 2109, реєстраційний номер НОМЕР_6 .

При цьому, як вбачається із обвинувального акту щодо ОСОБА_7 , органом досудового розслідування не було встановлено факту обізнаності власника автомобіля про використання його авто як засобу для вчинення кримінального правопорушення. Знову ж таки, під час судового слідства також вказані факти не були наведені та не досліджувалися через проведення слідства у порядку ст. 349 КПК України.

Законний (титульний) володілець це особа, яка фактично утримує річ як її власник, а також особа, яка є фактичним утримувачем речі на підставі договору або безпосередніх застережень закону.

Колегія суддів зауважує, що сторона обвинувачення не надала доказів, що автомобіль «ВАЗ» 2109, реєстраційний номер НОМЕР_6 , перейшов у володіння обвинуваченого ОСОБА_7 на підставі договору або генеральної довіреності, яка передбачала, серед іншого, право відчуження цього автомобіля, що зокрема могли підтвердити відсутність у номінального власника права на спірне майно та інтересу у його поверненні, що є перешкодою для застосування спеціальної конфіскації.

Сторона захисту під час апеляційного розгляду зазначала, що автомобіль «ВАЗ» 2109, реєстраційний номер НОМЕР_6 , використовувався обвинуваченим у зв`язку з виконанням останнім трудових зобов`язань перед ОСОБА_10 . При цьому, наразі вказаний транспортний засіб повернутий його власнику за його вимогою.

Наведене стороною обвинувачення не було спростоване, а отже, з огляду на зміст ст. 62 Конституції України, розцінюється судом апеляційної інстанції на користь обвинуваченого та сторони захисту.

Така позиція апеляційного суду узгоджується з виковками, які містяться у постановах Верховного Суду від 09.04.2020 у справі №676/2199/19 та від 01.12.2020 справі №520/16693/15к.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування спеціальної конфіскації у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 .

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційна скарга сторони обвинувачення не містять у собі доказів щодо скасування вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК, колегія суддів,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської окружної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 13 лютого 2024 року у кримінальному провадженню №0000239, внесеному до ЄРДР 06 квітня 2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.332 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4