ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2024 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

суді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000178 від 7 вересня 2021 року, за апеляційною скаргою прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 27 вересня 2023 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Сторожинець, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , одруженого, із вищою освітою, маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей, працюючого провідним інженером центру з ремонту та експлуатації розподільчих мереж і реалізації технічних приєднань АТ «Чернівціобленерго», раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, -

УСТАНОВИЛА:

Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 27 вересня 2023 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Сторожинець, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , одруженого, із вищою освітою, маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей, працюючого начальником Сторожинецького РЕМ АТ «Чернівціобленерго», раніше не судимого, визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю в діянні останнього складу вказаного кримінального правопорушення.

Скасовано арешт, накладений ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівців від 01 жовтня 2021 року, з метою забезпечення збереження речового доказу, на речові докази, що вилучені в ході проведення огляду місця події з

ЄУНСС: 725/1590/22 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_10

НП: 11-кп/822/25/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_1

транспортного засобу марки «AUDI», модель «А6», чорного кольору, номерні знаки НОМЕР_1 , який згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу перебуває у власності ОСОБА_11 , яким фактично користувався ОСОБА_12 , а саме на: банкноти номіналом 100 доларів США в кількості 90 купюр, наступних серій та номерів: HL10278497E L12; C20983624A C3; KB04346068J B2; KB72104942K B2; KG96833380A G7; KG08022940A G7; KL99058640B L12; HL59929854D L12; HD81297430A D4; HD81297431A D4; KB28200731I B2; HK40685322C K11; KH36390923A H8; KK46512957C K11; HL84143997G L12; FL58419495C L12; HD81297135A D4; KK06677881D K11; HF53928997E F6; HB29682134A B2; HB40751860A B2; KB25800598I B2; KB08832224I B2; HB31472873E B2; KB36427655L B2; HE56527314C E5; KB72558972H B2; AK64897613A K11; HF18359841C F6; KB93470602B B2; KA49883237A A1; KL51375720A L12; FK73871311A K11; CB89499028C B2; KB10910804I B2; HB68434971R B2; KF67179115B F6; HK15959538C K11; KB96864022Q B2; KB65605416J B2; HB87922983Q B2; HD19676877A D4; KA27980529A A1; KL76054482D L12; HE20110198B E5; HF17684135F F6; HB98147151A B2; HB68641350N B2; KH23118639A H8; HB54924648N B2; HB50307151K B2; HB60684624H B2; HL80141404D L12; HB70882738H B2; KK00509950*K11; HA30000428A A1; HC27949100B C3; AB49753060S B2; HE84978253C E5; KB50620901E B2; HL36619752D L12; KI02968597A I9; KB83269283I B2; KF23192295B F6; KL58861392A L12; HB10313871J B2; KB89355407B B2; KB89355467B B2; HA25448112B A1; HE21531200D E5; DL45671139A L12; KF52609893C F6; HB72622625B B2; KC47676362A C3; KB44364156D B2; KB09210122C B2; HB60443701G B2; DL56578405A L12; AD10206554B D4; HL65446853D L12; HB56218873M B2; KC07375423A C3; HB32997678B B2; HL76209117F L12; CB45263453C B2; KA54333127A A1; KL34940397D L12; HB33881213A B2; KL81443412D L12; KH24004088A H8.

Скасовано арешт, накладений ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівців від 01 жовтня 2021 року, з метою забезпечення збереження речового доказу, на речові докази, що вилучені в ході проведення огляду місця події з транспортного засобу марки «Renault», модель «Dokker», білого кольору, номерні знаки НОМЕР_2 , який згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу перебуває у власності АТ «Чернівціобленерго», яким фактично користувався ОСОБА_6 , а саме на: мобільний телефон марки «Хіоmі», модель «Redmi» з наявними сім-картками вітчизняних операторів № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 , дві банкноти номіналом 10 доларів США та одну банкноту номіналом 5 євро, запасник з твердою обкладинкою зеленого кольору, в якому наявні записи, що стосуються діяльності ОСОБА_6 .

Вирішено долю речових доказів.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_6 обвинувачується у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, а саме: в одержанні службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, за наступних обставин.

Так, наказом Голови правління АТ «Чернівціобленерго» за № 113/3 від 21.07.2021 року ОСОБА_6 переведено з посади начальника Кіцманського РЕМ на посаду начальника Сторожинецького РЕМ, а також 09.08.2021 року на підставі наказу Голови правління № 146/3 покладено виконання обов`язків начальника Вижницького РЕМ та Путильського РЕМ.

При цьому, ОСОБА_6 , обіймаючи вказану посаду, повинен додержуватись чинного законодавства України, Закону України «Про ринок електричної енергії, Правил роздрібного ринку електричної енергії, Кодексу системи розподілу, Кодексу комерційного обігу електричної енергії, Положення про РЕМ, Правил безпечної експлуатації електроустановок, правил технічної експлуатації електричних станцій і мереж, правил улаштування електроустановок, правил пожежної безпеки, посадової інструкції та інших директивних матеріалів з питань експлуатації, охорони праці, роботи з персоналом, планами роботи РЕМ, й відповідно є службовою особою у юридичній особі приватного права, в силу чого є суб`єктом відповідальності за корупційне правопорушення згідно з п. 3 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», однак діючи умисно з метою власного збагачення, використовуючи надану йому владу усупереч інтересам товариства, порушив обмеження щодо використання службового становища.

Зокрема, згідно з п. 1.8 «Положення про Сторожинецький РЕМ » Акціонерного товариства «Чернівціобленерго» район електричних мереж (надалі РЕМ) здійснює свої обов`язки та права безпосередньо через начальника РЕМ.

При цьому, ОСОБА_6 , як начальник Сторожинецького РЕМ та виконувач обов`язків начальника Вижницького РЕМ та Путильського РЕМ здійснює керівництво виробничо-господарською діяльності РЕМ, керує підлеглими працівниками району та як начальник уповноважений від імені АТ «Чернівціобленерго», згідно виданої довіреності № 530 від 02.09.2021 року головою правління АТ «Чернівціобленерго» ОСОБА_14 , укладати договори зі споживачами електричної енергії у відповідності до правил користування електричної енергії. Крім цього, ОСОБА_6 , як начальник Сторожинецького РЕМ та виконувач обов`язків начальника Вижницького РЕМ та Путильського РЕМ забезпечує дотримання споживачами режимів електропостачання, правил користування електроенергії, виконання технічних умов на приєднання електричних установ до електричних мереж, а також може звертатися із службовими записками до Голови правління Товариства з пропозиціями щодо покращення та удосконалення роботи РЕМ.

При цьому, згідно положень ст.ст. 3, 22, 24 Закону України «Про запобігання корупції» особам, які прирівнюються до особи, яка постійно або тимчасово обіймає посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або спеціально уповноважена на виконання таких обов`язків у юридичних особах приватного права незалежно від організаційно-правової форми, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, а у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов`язані невідкладно вжити таких заходів: відмовитися від пропозиції; за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію; залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників; письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.

Так, на початку 2021 року ОСОБА_12 , як керівник ТОВ «Сіті-Рембуд» (), маючи на меті ведення господарської діяльності за кодом 46.73 «оптова торгівля деревною, будівельними матеріалами та санітарно-технічним обладнанням», підшукав для подальшої оренди лісопильний цех, що розташований в АДРЕСА_2 , який на праві приватної власності належить ОСОБА_15 .

З даною метою, 02.08.2021 року між ТОВ «Сіті-Рембуд» в особі ОСОБА_12 та ОСОБА_15 укладено договір № 3/09 щодо оренди вказаного комерційного приміщення, площею 537,2 кв.м., для здійснення підприємницької діяльності.

У подальшому для повноцінного здійснення своєї комерційної діяльності, у зв`язку із відсутністю підключення електричної енергії до вказаного лісопильного цеху, ОСОБА_12 , за допомогою засобів мобільного зв`язку, безпосередньо звернувся до начальника Сторожинецького РЕМАТ «Чернівціобленерго» ОСОБА_6 , який виконував обов`язки начальника Путильського РЕМ з питанням укладання договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, при цьому надіслав йому фотокопії наявних документів на право власності на земельну ділянку, на якій розміщений лісопильний цех та акти про усунення порушень від АТ «Чернівціобленерго», на що останній повідомив, що після вивчення питання зателефонує.

3 вересня 2021 року, ОСОБА_6 , перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, зателефонував до ОСОБА_12 та повідомив, що вивчив надіслані йому документи, та умови підключення необхідно обговорити при особистій зустрічі. Того ж дня, біля 18 години 00 хвилин, ОСОБА_6 перебуваючи біля приміщення Сторожинецького РЕМ, що по АДРЕСА_3 , зустрівся із ОСОБА_12 та повідомив останньому, що відповідно до Кодексу системи розподілу, якщо з дати відключення від електромереж пройшло понад 180 днів, технічні умови повинні бути анульовані і необхідно здійснити нове підключення. Разом з тим, достовірно знаючи положення законодавства в сфері електричної енергії, ОСОБА_6 , використовуючи свої службові повноваження, запропонував варіант вирішення даного питання шляхом відновлення існуючих технічних умов через прийняття відповідного рішення технічною радою АТ «Чернівціобленерго».

У подальшому, ОСОБА_6 , переслідуючи умисну корисливу мету направлену на незаконне збагачення, використовуючи свій авторитет та досвід роботи і довірливе відношення до себе, як керівника структурного підрозділу АТ «Чернівціобленерго», зловживаючи своїм повноваженнями усупереч інтересам товариства, порушуючи обмеження щодо використання службового становища, висловив пропозицію надати йому неправомірну вигоду в сумі 9 000 (дев`яти тисяч) доларів США, при цьому зазначив, що виготовлення нових технічних умов та оформлення комплексу нової документації коштуватиме понад 900 000 (дев`ятсот тисяч) гривень, що буде дуже складно і досить тривало в часі.

Враховуючи зазначені обставини, ОСОБА_6 у такий спосіб створив умови, за яких у ОСОБА_12 склалося переконання в неотриманні змоги підключення електричної енергії до приміщення лісопильного цеху, відсутності змоги здійснення господарської діяльності та витрат на місячній оренді приміщення і внаслідок цього втрати джерела доходів, що змусило його погодитися з протиправною пропозицією ОСОБА_6 .

Після одержання вимушеної згоди ОСОБА_12 , який діяв в інтересах ОСОБА_15 , як власника приміщення, на надання неправомірної вигоди, ОСОБА_6 , при зустрічі з ОСОБА_12 , яка відбулась 09.09.2021 року о 18 годині 00 хвилин, біля приміщення АДРЕСА_3 , отримав від останнього документи щодо лісопильного цеху, що за адресою в АДРЕСА_2 , що на праві приватної власності належить ОСОБА_15 , для подальшої подачі їх на технічну раду АТ «Чернівціобленерго», при цьому ОСОБА_6 запевнив ОСОБА_12 про прийняття позитивного рішення технічною радою товариства та підписання договору.

23 вересня 2021 року, біля 17 години 30 хвилин, ОСОБА_6 , діючи в інтересах ОСОБА_12 , перебуваючи біля приміщення Сторожинецького РЕМ, що по АДРЕСА_3 , при зустрічі з останнім, доводячи свій злочинний умисел до кінця направлений на особисте збагачення, шляхом одержання неправомірної вигоди, висловив повторну пропозицію про передачу йому грошових коштів у сумі 9 000 (дев`ять тисяч) доларів США при наступній зустрічі, у зв`язку із завершенням підготовки документів по технічній раді АТ «Чернівціобленерго» та укладанні Договору.

29 вересня 2021 року, біля 12 години 00 хвилин, ОСОБА_6 , будучи зобов`язаним про неухильне дотримання вимог антикорупційної програми АТ «Чернівціобленерго» згідно додатку №1 до Розпорядження від 27.11.2020 року № 252, ознайомленим з вимогами антикорупційного законодавства України і загальними Правилами поведінки працівників товариства, діючи умисно, в порушення вказаних правил і обмежень, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення шляхом отримання неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням свого службового становища, використовуючи свої повноваження начальника Сторожинецького РЕМ, перебуваючи по АДРЕСА_3 , за домовленістю із ОСОБА_12 зустрівся із ним, де присівши у його автомобіль марки «Audi», моделі «А6», із державним номерним знаком НОМЕР_1 , підтвердив прийняття позитивного рішення комісією щодо Технічної ради АТ «Чернівціобленерго», після чого ОСОБА_12 , виконуючи пропозицію висловлену ОСОБА_6 зі своєї сторони, перерахував грошові кошти в сумі 9 000 (дев`ять тисяч) доларів США, купюрами номіналом по 100 доларів США, які за вказівкою ОСОБА_6 поклав до його особистої папки.

Отже, ОСОБА_6 внаслідок вчинених у період 03.09.2021 по 29.09.2021 року, об`єднаних єдиним умислом злочинних дій, направлених на одержання неправомірної вигоди за вчинення, в інтересах ОСОБА_12 , дій із використанням свого службового становища, одержав від останнього грошові кошти в якості неправомірної вигоди у сумі 9 000 (дев`ять тисяч) доларів США, що у відповідності до офіційного курсу НБУ станом на 29.09.2021 року вартість 1 долара США становить 26 гривень 56 копійок, а всього еквівалентно сумі неправомірної вигоди у розмірі 239 040 (двісті тридцять дев`ять тисяч сорок) гривень, чим довів свій злочинний умисел до завершення.

Вищевказані дії обвинуваченого ОСОБА_16 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 3 ст. 368-3КК України, а саме: одержання службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду.

З урахуванням того, що по справі забезпечено всебічний, повний та об`єктивний розгляд всіх обставин справи у їх сукупності, районний суд прийшов до висновку про недоведеність в діяннях ОСОБА_6 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки вина обвинуваченого в одержанні неправомірної вигоди не була підтверджена поза розумним сумнівом, а усі сумніви тлумачаться на користь обвинуваченого.

З огляду на викладене, суд вважав, що ОСОБА_6 підлягає визнанню невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправданню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, у зв`язку із недоведеністю в діянні останнього складу даного кримінального правопорушення.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурор Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, зі змісту якої вбачається, що останній просить оскаржуваний вирок скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України та призначити йому покарання: три роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на два роки. Взяти ОСОБА_6 під варту в залі суду. Судові витрати на загальну суму 3 947 (три тисячі дев`ятсот сорок сім) грн 26 коп. пов`язані із залученням експертів під час досудового розслідування стягнути із ОСОБА_6 на користь держави.

Обґрунтовуючи свої вимоги тим, що вина ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, повністю доведена доказами кримінального провадження дослідженими у ході судового розгляду в суді першої інстанції, зокрема показами свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 та письмовими доказами (протоколами проведення негласних (слідчих) розшукових дій, протоколами обшуків та оглядів, та іншими письмовими доказами), а тому є обґрунтовані підстави для винесення судом обвинувального вироку і засудження ОСОБА_6 за вище вказаною статтею, а також призначення йому справедливого покарання.

Стверджує, що суд прийшов до помилкового висновку про те, що в діях ОСОБА_6 не вбачається ознак об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України.

Вважає, що дії ОСОБА_6 , які полягали у прийнятті зазначеної пропозиції ОСОБА_12 щодо передачі йому неправомірної вигоди, вже утворюють закінчений склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України.

Звертає увагу суду на те, що у відповідності до ч. 3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Вказує, що згідно ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Зазначає, що проаналізувавши оскаржуваний вирок встановив, що районний суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення у ході судового розгляду доведено належними та допустимими доказами умисний корисливий мотив обвинуваченого на отримання неправомірної вигоди ОСОБА_6 . Крім того, у вироку зазначається про вчинення ОСОБА_6 всіх дій, які залежали від його волі, з метою отримання неправомірної вигоди ОСОБА_6 , а також про вчинення ОСОБА_6 всіх дій, які залежали від його волі, з метою отримання неправомірної вигоди, а також не доведення ним його умислу до кінця з причин, які не залежали від його волі, тобто районний суд прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_6 закінченого замаху на одержання неправомірної вигоди.

Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило.

Однак, надійшло заперечення від захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на апеляційну скаргу прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_5 , зі змісту якого вбачається, що захисник просить апеляційну скаргу останнього, як необґрунтовану та безпідставну залишити без задоволення, а виправдувальний вирок - без змін.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_5 , який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити з підстав наведених у ній, міркування обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому ОСОБА_6 і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав зазначених в апеляційних скаргах, обговоривши наведені у них доводи, колегія суддів доходить наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України , як обвинувальний, так і виправдувальний вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому, згідно вимог ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою у вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдування обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За наслідками судового розгляду матеріалів даного кримінального провадження, суд виправдав обвинуваченого ОСОБА_6 , з підстав відсутності у його діянні складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, у межах доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення, колегія суддів визнає такий висновок місцевого суду загалом правильним, хоча і не погоджується із оцінкою судом окремих доказів.

Заявляючи вимогу про скасування даного вироку та ухвалення нового вироку, прокурором заявлено клопотання про повторне дослідження письмових доказів які, на його думку, судом першої інстанції, були оцінені із порушеннями, а також про повторний допит свідка ОСОБА_12 .

Колегія суддів дійшла висновку про задоволення заявленого прокурором клопотання та повторного дослідження доказів, перелік яких було зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Через неможливість забезпечення явки свідка ОСОБА_12 , при розгляді матеріалів даного кримінального провадження у апеляційному суді, у зв`язку із його перебуванням на військовому обліку військовозобов`язаних осіб ІНФОРМАЦІЯ_2 , та його призовом на військову службу під час мобілізації ІНФОРМАЦІЯ_3 13.07.2023 року у військову частину НОМЕР_5 , прокурор відмовився від заявленого ним клопотання у частині його допиту.

У відповідності до ч. 2 ст. 17 КПК України сторона обвинувачення повинна довести винуватість особи поза розумним сумнівом. Суд зазначає, що для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Разом з тим, під час судового розгляду матеріалів даного кримінального провадження, стороною обвинувачення не надано сукупності належних та допустимих доказів на підтвердження наявності у діях обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, у зв`язку із чим, у суду виник обґрунтований сумнів щодо цього.

І такий сумнів підтверджується показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 , який, даючи показання у судах двох інстанцій, винуватість у пред`явленому обвинуваченні не визнав, заперечивши будь-який умисел та мету на вчинення інкримінованих йому протиправних дій.

Змістом пред`явленого обвинувачення стверджується, що обвинуваченому ОСОБА_6 , ставиться у провину вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, а саме: в одержанні службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди в розмірі 9 000 (дев`ять тисяч) доларів США для себе за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду.

Частиною 3 статті 368-3 КК України, передбачено кримінальну відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи.

При цьому, склад злочину - це сукупність встановлених у кримінальному законі об`єктивних та суб`єктивних ознак, які визнають вчинене суспільно небезпечне діяння як злочин, тобто включає в себе наступні елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона.

Об`єктом даного злочину є суспільні відносини, що забезпечують правильну (належну) діяльність юридичних осіб приватного права незалежно від організаційно-правової форми, а також їх службових осіб, у частині непідкупності і фінансування за рахунок коштів юридичних осіб приватного права.

Об`єктивна сторона злочину включає три альтернативні дії, а саме: прийняття пропозиції, обіцянки чи одержання неправомірної вигоди.

Таким чином, аналіз конструкції кримінального правопорушення передбаченого ст. 368-3 КК свідчить, що обов`язковим елементом об`єктивної сторони цього злочину, зокрема є отримання службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди за вчинення дій чи бездіяльності, що випливають з її правомірних службових повноважень.

При цьому, суб`єктом інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення є спеціальний суб`єкт - службова особа юридичної особи приватного права й відповідно при притягненні до відповідальності за вчинення вказаного кримінального правопорушення слід у кожному конкретному випадку встановлювати обсяг офіційно визначених повноважень (офіційних функцій) службової особи юридичної особи приватного права (їх зміст може бути передбачений у законах та підзаконних нормативно-правових актах, закріплений відповідними наказами у посадових інструкціях такої особи) і можливість використання цих повноважень при вчиненні даного злочину в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, або в інтересах третьої особи.

Суб`єктивна сторона інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення становить умисне, з корисливих мотивів отримання неправомірної вигоди службовою особою юридичної особи публічного права (прямий умисел).

Як встановлено судом в ході судового розгляду даного кримінального провадження, ОСОБА_6 обвинувачується саме в отриманні неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень, тобто у даному випадку важливим є аналіз саме факту одержання неправомірної вигоди.

Однак, стороною обвинувачення не було доведено належними та допустимими доказами такого обов`язкового елементу об`єктивної сторони даного злочину, як безпосереднього отримання ОСОБА_6 неправомірної вигоди - грошових коштів від ОСОБА_12 в розмірі 9 000 (дев`яти тисяч) доларів, й відповідно стороною обвинувачення не доведено в ході судового розгляду наявності в діяннях обвинуваченого обов`язкових складових злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, що в свою чергу виключає в діях обвинуваченого наявність складу кримінального правопорушення.

Зокрема, як встановлено судом в ході розгляду даного кримінального провадження та підтверджено відповідними доказами, а саме протоколом про результати проведення НСРД - спостереження за особою від 30 вересня 2021 року, складеного за результатами НСРД від 29 вересня 2021 року, а також переглянутим відеофіксуванням вищевказаної НСРД, дійсно біля 12 години 29 вересня 2021 року ОСОБА_6 сідає в автомобіль ОСОБА_12 та повідомляє останнього про позитивне вирішення питання. В ході розмови ОСОБА_12 перераховує гроші та пропонує їх перерахувати ОСОБА_6 , який вказує: «Та перераховуйте…що я буду …». Далі відбувається затримання, однак будь-яких відомостей щодо дійсної вказівки як жестом, так й в словесній формі обвинуваченого ОСОБА_12 про необхідність поміщення коштів в папку на відео не зафіксовано (а. к. п. 120, т. 2), а тому суд критично ставився до показів ОСОБА_12 в цій частині.

Крім того, згідно протоколу затримання та обшуку ОСОБА_6 з додатком - цифровим носієм від 29 вересня 2021 року, при затриманні ОСОБА_6 було проведено обшук останнього, в ході якого виявлено та вилучено мобільний телефон та флеш-накопичувач, з кишені брюк та гаманця вилучено грошові кошти, які не мали будь-яких пошкоджень та під час їх освітлення ультрафіолетом будь-яких слідів, які люмінесціюють в ультрафіолетових променях не виявлено (а. к. п. 45-51, т. 3).

При цьому, з переглянутого судом відеофіксування даної слідчої дії було встановлено, що при затриманні ОСОБА_6 та відкритті передніх пасажирських дверей саме в момент затримання на передньому сидінні та в самому автомобілі не було зафіксовано наявність папки, яка в подальшому під час обшуку автомобіля була виявлена на передньому пасажирському сидінні. Також вищевказану папку не було виявлено й безпосередньо у ОСОБА_6 . В руках обвинувачений тримав лише ключі.

Крім того, не було виявлено слідів світіння й на долонях рук обвинуваченого, що також підтверджується наявними у матеріалах кримінального провадження доказами та спростовує факт безпосереднього отримання грошових коштів.

Разом з тим, під час проведення огляду ТЗ «Audi A6» 29 вересня 2021 року, після затримання обвинуваченого та його обшуку та освідування, які як убачається з наявного у матеріалах кримінального провадження відеофіксування, проводилися не біля автомобіля - безпосереднього місця затримання (місця злочину), а на іншій вулиці (в провулку) й відповідно, автомобіль не перебував у полі зору обвинуваченого та камери уповноваженого працівника правоохоронних органів, протягом проведення ряду слідчих дій. Відчинивши передні двері автомобіля останніми було виявлено на передньому пасажирському місці папку чорного і синього кольору, в якій знаходилися грошові кошти номіналом по 100 доларів США в кількості 90 купюр із відповідним світінням у вигляді плям світло-зеленого кольору під дією ультрафіолетового світла на кожній купюрі. Під час перерахунку банкнот ними було встановлено, що їх наявно в кількості 90 купюр номіналом по 100 доларів.

При цьому, відповідно до наданого стороною захисту відео, 29 вересня 2021 року на АДРЕСА_3 , а саме на проїжджій частині припарковано транспортний засіб марки «Audi A6», чорного кольору з номерним знаком НОМЕР_1 , даний автомобіль тривалий час, а саме більше 1 години - часу проведення із ОСОБА_6 слідчих дій, знаходиться в нерухомому стані та біля нього не зафіксовано наявність працівників правоохоронних органів, які б забезпечували його належне збереження, як місця вчинення злочину. Разом з тим, з даного відео також убачається, що протягом години - часу, протягом якого, згідно процесуальних документів з ОСОБА_6 після його затримання проводилися слідчі дії в місці, де він був позбавлений можливості спостерігати за місцем розташовування автомобіля, до салону автомобіля сідає ОСОБА_12 та проводить там певний період часу, а саме більше 1 хвилини. При цьому, присутність оперативних працівників біля автомобіля не зафіксована, що в свою чергу не виключає можливості підкидання грошових коштів (а. к. п. 30, т. 5). До того ж, твердження захисту в цій частині стороною обвинувачення належними та допустимими доказами не було спростовано.

Ураховуючи викладене, керуючись внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на повному, всебічному та неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, оцінюючи кожен доказ з точки зору його належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність, з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов законного та обґрунтованого висновку про недоведеність наявності у діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України та його виправдання.

Європейський суд з прав людини наголошує, що відповідно до його прецедентної практики, при оцінці доказів, він керується критерієм доведення вини поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений, зокрема, на прокурора.

Частиною 3 ст. 373 КПК України визначено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно із п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Узагальнюючи вищевикладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що сторона обвинувачення, у відповідності до критерію доведення поза розумним сумнівом, не довела наявності у діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без зміни.

Керуючись ч. 2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_5 , залишити без задоволення, а вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 27 вересня 2023 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яким його визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю в діянні останнього складу вказаного кримінального правопорушення - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя доповідач: Судді

____________ _______________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3