ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/988/24 Справа № 229/3089/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2024 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

обвинуваченого: ОСОБА_8 (в режимі відео конференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, в режимі відео конференції, апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 20 грудня 2023 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за №0000297 за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, -

Встановила:

Вироком Дружківського міського суду Донецької області від 20 грудня 2023 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Покров, Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середньо-спеціальну освіту, інвалідність не маючого, не працюючого, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, раніше судимого:

27.04.2011 року Орджонікідзівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 289, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого 27.03.2014 року умовно-достроково на 1рік 3 місяці 29 днів;

12.12.2014 року Орджонікідзівським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.119 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 25.01.2018 року по відбуттю строку покарання;

10.07.2023 року Дружківським міським судом Донецької області за ч.2 ст.125, 75, 76 КК України до 1 року обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік,

зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним за ч. 3 ст. 296 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки та покладенням відповідних обов`язків, відповідно до ст. 76 КК України.

Вироком суду встановлено, що 24.03.2019 приблизно о 16 годині 50 хвилин ОСОБА_8 знаходячись у громадському місці, а саме біля будинку АДРЕСА_3 , де у нього виник злочинний умисел, спрямований на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, після того як між ним та ОСОБА_10 виник конфлікт біля Дружківського технікуму «ДДМА», ОСОБА_8 побачив як в його бік рухався на велосипеді незнайомий йому ОСОБА_11

24.03.2019 приблизно о 16 годині 50 хвилин, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, ігноруючи загальноприйняті норми поведінки в суспільстві, що виразились у зневажливому ставленні до існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, демонструючи байдуже ставлення до суспільних відносин, які забезпечують спокій громадян, а також дотримання правил поведінки у суспільному житті, збив ногою з велосипеда раніше незнайомого йому ОСОБА_11 , який рухався на велосипеді та почав безпричинно наносити останньому удари кулаками обох рук та ногами по голові, завдавши йому згідно висновку судово-медичної експертизи №40 від 17.04.2019 забиту рану обличчя зліва з припухлістю, гематому нижньої губи, скроневої області і скули, які відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Того ж дня в цей же час, а саме 24.03.2019 приблизно о 16 годині 55 хвилин, з метою припинення хуліганських дій ОСОБА_8 по відношенню до ОСОБА_11 , вступилась його дружина ОСОБА_12 та у свою чергу почала вимагати від ОСОБА_8 припинити свої хуліганські противоправні дії, намагаючись відтягнути ОСОБА_8 від свого чоловіка ОСОБА_11 .

В цей час ОСОБА_8 жодним чином не реагуючи на зауваження ОСОБА_12 продовжуючи свою злочинну діяльність, нехтуючи елементарними правилами поведінки, висловлюючись нецензурною лайкою, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, умисно, безпідставно, діючи з особливою зухвалістю, пов`язане з опором громадянці ОСОБА_12 , яка намагалась припинити хуліганські дії ОСОБА_8 , наніс декілька ударів ОСОБА_12 по обличчю завдавши їй згідно висновку судово-медичної експертизи №39 від 17.04.2019 перелом кісток носу, які відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Довгострокові та наполегливі хуліганські дії ОСОБА_8 , які продовжувались приблизно 15-20 хвилин, відзначалися особливою зухвалістю, явною неповагою до суспільства, порушенням громадського порядку, пов`язане з опором іншим громадянам та були припинені перехожими громадянами.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, через необґрунтоване звільнення від відбування призначеного судом покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 3 ст. 296 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Вирок Дружківського міського суду від 10.07.2023 року, яким призначено покарання у виді 1 року обмеження волі виконувати самостійно та зазначити у вступній частині вироку відомості про попередні судимості ОСОБА_8 .

На обґрунтування своїх вимог вказує, що при призначені покарання ОСОБА_8 , судом першої інстанції недотримано вимоги закону щодо призначення показань, належним чином не врахував відомості про особу винного, конкретні обставини, характер та ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, що не сприяє меті покарання.

Так, судом встановлено обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, та не встановлено обставин, що обтяжують покарання. У якості обставин, що дають підстави для застосування ст. 75 КК України, місцевим судом взято до уваги щире каяття, добровільне відшкодування шкоди та перебування на утриманні у ОСОБА_8 неповнолітньої дитини, однак вказані обставини жодним чином не впливають на суспільну небезпечність діяння та відповідно не знижують ступінь тяжкості інкримінованого ОСОБА_8 злочину.

Вказівка, що у ОСОБА_8 перебуває на триманні неповнолітня дитина є сумнівною, оскільки останній не працює, не одружений, що свідчить про відсутність постійного та основного джерела доходів для її утримання.

Крім того, судом не надано належної оцінки, що ОСОБА_8 раніше засуджувався за кримінальні правопорушення проти життя та здоров`я людини та інші корисливі злочини, судимості за які не погашені. Крім того, 09.09.2021 року, щодо ОСОБА_8 закрито кримінальне провадження за ч. 1 ст. 125 КК України у зв`язку із примиренням із потерпілим, зазначене негативно характеризує особу обвинуваченого, як нестриману до емоцій, схильну до фізичного насильства, що проявляє явну неповагу до суспільства, що його оточує, систематичне зловживання законом, свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

Наголошує, що суд необґрунтовано визначив пом`якшуючу покарання обставину, як щире каяття, оскільки це на формальна вказівка на визнання вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним, своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення ситуації, яка зумовлена кримінальним правопорушенням.

Вказує, що суд приймаючи до уваги, що ОСОБА_8 відшкодував збитки, не прийняв до уваги, що ним не відшкодовано моральну шкоду потерпілому.

Також звертає увагу, що за висновком органу пробації, ОСОБА_8 має високу ймовірність вчинення повторного правопорушення, високий рівень небезпеки для суспільства та не можливе його виправлення без обмеження або позбавлення волі.

Звертає увагу, що в порушення вимог ст. 374 КПК України, суд першої інстанції не в повному обсязі зазначив попередні судимості ОСОБА_8 .

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаних у вироку обставин, правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.296 КК України учасниками процесу не оспорюються. Тому, згідно зі ст.404 КПК України у зазначеній частині оскаржуване судове рішення у апеляційному порядку не перевіряється.

Разом з цим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком, є слушними.

Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Колегія суддів вважає, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції не дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України та хоча і виклав у вироку, однак належним чином не врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів та дані про особу обвинуваченого.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року (справа №756/4830/17-к) вказала про те, що визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Наведених вимог закону суд першої інстанції не дотримався і, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Поза увагою місцевого суду залишилось ставлення обвинуваченого ОСОБА_8 до вчиненого ним злочину, спосіб вчинення, у громадському місці, із застосуванням фізичного насильства щодо декількох осіб за тривалий проміжок часу, що вказує на надмірну зухвалість та намір затягування конфлікт, той факт, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за кримінальні правопорушення проти життя та здоров`я особи, що беззаперечно вказує на схильність до вчинення протиправних діянь.

Отже, висновок суду у вироку щодо наявності підстав для застосування до засудженого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, зроблено судом без урахування всіх обставин, які мають значення при вирішенні питання щодо порядку відбування призначеного судом покарання.

Крім того, відповідно висновку досудової доповіді щодо обвинуваченого ОСОБА_8 від 19.08.2019 року, беручи до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушень, а також високу ймовірність вчинення повторного правопорушення, Дружківський МВ філії ДУ «Центр пробації» в Донецькій області вважає, що виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк не можливе та становить високий рівень небезпеки для суспільства (у т.ч. окремих осіб).

Вказаний висновок суд першої інстанції хоча і зазначив у вироку, однак не надав належної оцінки в сукупності з особою обвинуваченого та характером скоєного ним кримінального правопорушення, що привело до хибних висновків про можливість виправлення ОСОБА_8 відбуваючи покарання з іспитовим строком.

Крім того, колегія суддів враховує, що ОСОБА_8 характеризується посередньо, має на утримані малолітню дитину, однак наявність дитини не було стримуючим фактором для вчинення умисного кримінального правопорушення, офіційно не працює, отже не має міцних соціальних зв`язків та будь-яких факторів, які б призвели до зупинення ОСОБА_8 його злочинної діяльності, що вказує на неможливість його виправлення без відбування реальної міри покарання.

На переконання колегії суддів, призначення покарання за вчинення злочину проти громадського порядку та моральності, пов`язані з опором іншим громадянам, із застосуванням ст. 75 КК України може створити у суспільстві враження вибіркового правосуддя та буде суперечити принципам верховенства права та невідворотності покарання.

Будь-яких інших обставин, які б могли вплинути на призначення покарання обвинуваченому із застосуванням ст.75 КК України суд першої інстанції у вироку не навів та матеріали кримінального провадження не містять.

За таких обставин висновок місцевого суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування реальної міри покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів визнає необґрунтованим та таким, що не відповідають вимогам закону.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, на підставі ч.1 ст.413 цього Кодексу, є, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Колегія суддів, при призначенні ОСОБА_8 покарання приймає до уваги конкретні обставини кримінального правопорушення, ступінь тяжкості вчиненого умисного кримінального правопорушення та його суспільну небезпеку, а також дані, які характеризують особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за злочини проти життя та здоров`я особи, скоїв злочин злісно порушуючи вимоги громадського порядку, пов`язані з опором іншим громадянам, із спричиненням тілесних ушкоджень, визнав вину, відшкодував шкоду потерпілій, посередньо характеризується, має неповнолітню дитину.

Наведені обставини та дані про особу обвинуваченого свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування ним покарання і безпідставність звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

На думку колегії суддів ОСОБА_13 необхідно призначити покарання в мінімальних межах санкції ч.3 ст.296 КК України у вигляді позбавлення волі яке є достатнім і необхідним для виправлення винного і попередження нових злочинів.

Будь-яких даних, що істотно знижують суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_8 або пом`якшують покарання, при новому розгляді в суді апеляційної інстанції не встановлено.

Разом з цим, згідно з ч.4 ст.70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно до правового висновку, сформульованого об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 15 лютого 2021 року у справі №760/26543/17, якщо до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватися залежно від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочин, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч.4 ст.70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовується, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

У зв`язку із тим, що кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком вчинено до постановлення попереднього вироку, за даним вироком ОСОБА_8 покарання необхідно відбувати реально та звільнення від відбування покарання з іспитовим строком за попереднім вироком, зберігає свою законну силу, положення ч. 4 ст. 70 КК України не застосовуються.

Крім того, відповідно до ст. 374 КПК України у вступній частині вироку зазначається прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, поміж іншого, ОСОБА_8 засуджений вироком Орджонікідзівського міського суду Дніпропетровської області від 27.04.2011 року за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 289, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого 27.03.2014 року умовно-достроково на 1рік 3 місяці 29 днів.

Вказана судимість не знята та не погашена, а тому судом першої інстанції, безпідставно не зазначено вказану судимість ОСОБА_8 у вступній частині вироку.

Оскільки суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вказані обставини згідно з ст.ст.408, 413 КПК України є підставою для зміни вироку шляхом зазначення у вступній частини вироку посилання на попередню судимість ОСОБА_8 .

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначеного покарання та зміні в частині вказівки на попередню судимість обвинуваченого.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419, 420, ч. 15 ст. 615 КПК України, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 20 грудня 2023 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за №0000297 за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити у цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.296 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 10 липня 2023 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ст.125 ч.2, 75, 76 КК України до 1 року обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік, виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

У вступній частині вироку суду зазначити попередню судимість ОСОБА_8 , за вироком Орджонікідзівським міським судом Дніпропетровської області від 27 квітня 2011 року за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 289, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого 27.03.2014 року умовно-достроково на 1рік 3 місяці 29 днів.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді