ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1460/24 Справа № 172/2009/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 та першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 13 лютого 2024 року у кримінальному провадженні № 0000285 від 01 жовтня 2023 року стосовно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Донецьк, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 08.03.2023 Васильківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 190, ч. 1, 4 ст. 70 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

ОСОБА_9 , який нардився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Дніпропетровську, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, -

за участю:

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_10

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 13 лютого 2024 року:

ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та йому призначено покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 08.03.2023 року, визначивши остаточне покарання у вигляді 4 років обмеження волі.

ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та йому призначено покарання у виді 3 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробовуванням, встановивши йому іспитовий строк 3 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 такі обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнути солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи в сумі 260 гривень.

За обставин, викладених у вироку суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими у заволодінн чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, а саме 29 вересня 2023 року шляхом зловживання довірою та обману, під приводом передати телевізор в ремонт заволоділи LED телевізора марки «Grunhelm», який належить потерпілому ОСОБА_11 , спричинивши йому майнову шкоду на суму 3932 грн 72 коп.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь під час судового розгляду в суді першої інстанції, просить вирок суду в частині призначеного покарання та вирішення процесуальних витрат змінити, стягнути з обвинувачених з кожного окремо витрати на проведення експертизи у розмірі по 130 гривень і зазначити в мотивувальній частині вироку стосовно ОСОБА_8 принцип призначення покарання за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК, шляхом повного приєднання покарань, а не часткового, як зазначив суд першої інстанції, при цьому фактично суд призначив покарання ОСОБА_8 за принципом повного приєднання покарання за цим та попереднім вироками.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора обласної прокуратури просить вирок суду змінити. Посилається на неналежне виконання судом першої інстанції вимог ст. 71 КК та ст. 118, 122, 124 КПК та просить зазначити в мотивувальній частині вироку принцип призначення покарань, шляхом повного приєднання призначених покарань стосовно ОСОБА_8 , який фактично і застосував суд, проте помилково зазначив у вироку принцип частково приєднання. Також стягнути з обвинувачених витрати на проведення експертизи не солідарно, яка стягнув суд, а визначити їх частини по 130 гривень з кожного.

Позиції учасників судового провадження.

Група прокурорів в судовому засіданні, кожен окремо, підтримали апеляційні скарги сторони обвинувачення та з підстав, викладених у скаргах просили їх задовольнити, наполягаючи на істотних порушеннях вимог процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і просили вирок суду змінити в частині формулювання у вироку принципу призначення покарання за сукупністю вироків та порядку стягнення процесуальних витрат.

Інші учасники кримінального провадження до суду не з`явились, про час та дату апеляційного розгляду повідомленні належним чином, що відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду без їх участі.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду, правова кваліфікація їх дій та вид і розмір призначеного покарання в апеляційних скаргах не оскаржуються, у зв`язку з чим апеляційним судом не переглядаються.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Перевіривши доводи апеляційних скарг прокурорів про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та не належне дотримання вимог ст. 118, 124 КПК, апеляційний суд вважає їх такими, що ґрунтуються на положеннях закону.

За правилами ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у абз. 3 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення за кількома судами кримінального покарання», призначаючи покарання вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.

Відповідно до п. 26 зазначеної постанови, при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднуються невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба, зокрема, вважати покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК України).

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_12 засуджений вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 08.03.2023 за ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до резолютивної частини оскарженого вироку ОСОБА_12 призначено покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 08.03.2023, і остаточно призначено покарання у виді обмеження волі строком на 4 роки.

Таким чином, як слушно зауважують прокурори, суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків, застосовує принцип часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 08.03.2023, при цьому фактично визначає остаточне покарання за принципом його повного приєднання, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Крім того, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції повинен вирішити питання, на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі. Це питання вирішується судом незалежно від того, чи реалізували учасники кримінального провадження право заявити клопотання про визначення грошового розміру процесуальних витрат, оскільки це входить до предмету доказування у кримінальному провадженні (п. 3 ст. 91 КПК України).

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 118 КПК України, до процесуальних витрат відносяться витрати, пов`язані із залученням експертів, які згідно 3 ч. 2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку стягуються з обвинуваченого на користь держави. При цьому суд, враховуючи майновий стан обвинуваченого, за власною ініціативою або за його клопотанням має право своєю ухвалою зменшити розмір належних до оплати процесуальних витрат чи звільнити від їх оплати повністю або частково, чи відстрочити або розстрочити сплату процесуальних витрат на визначений строк.

Частиною 2 статті 122 КПК України регулюється порядок здійснення залучення стороною обвинувачення експертів спеціалізованих державних установ.

У ч. 2 ст. 124 КПК України визначено обов`язок стягнення з обвинуваченого витрат, пов`язаних із залученням експертів, який реалізується в окремій нормі щодо їх розподілу при ухваленні вироку.

Так, згідно з п. 13 ч. 1, ч. 3 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі, якщо обвинувачуються декілька осіб суд вирішує питання, зазначені в цій статті, окремо щодо кожного обвинуваченого. Відповідно до ст. 126 КПК України, питання щодо процесуальних витрат вирішується судом у вироку, який підлягає обов`язковому виконанню, зокрема, в частині їх стягнення.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у зазначаються рішення про резолютивній частині вироку відшкодування процесуальних витрат.

При цьому солідарне стягнення суми судових витрат законом не передбачено.

Згідно з п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину, та судових витрат» № 11 від 07.07.1995, у справі, в якій засуджено декілька осіб, судові витрати мають визначатися в певних частках з урахуванням ступеня вини та майнового стану кожного із засуджених.

Відповідно до положень глави 8 КПК України, встановлено принцип дольової відповідальності при стягненні процесуальних витрат. У тому разі, якщо винуватими буде визнано декілька осіб, суд зобов`язаний визначити, в якому розмірі повинні бути стягнуті ці витрати з кожного, враховуючи при цьому ступінь вини та майновий стан засуджених.

Проте в порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону Васильківський районний суд Дніпропетровської області, ухвалюючи стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувальний вирок, не визначив розмір процесуальних витрат, які мають бути компенсовані кожним обвинуваченим в рівних частинах, вказавши у резолютивній частині вироку, що судові витрати пов`язані із залученням експерта на користь держави слід стягнути солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Крім того, вказана правова позиція викладена в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 12.02.2019 та постанові від 17 жовтня 2018 року

у справі № 205/9312/14-к.

Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Разом із тим, зазначені порушення не є істотними, тому не є підставою для скасування судових рішень щодо осіб, натомість можуть бути усунуті шляхом зміни вироку та ухвали в порядку ст. 408 КПК України, оскільки це не погіршує становища засуджених.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Таким чином, апеляційні скарги, підтримані групою прокурорів, ґрунтуються на буквальному тлумаченні матеріального і процесуального закону і підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 408 КПК, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 та першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 13 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 190 КК України, змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 08.03.2023, призначивши остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 4 роки.

Вважати засудженим ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_9 , періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнути з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 по 130 гривень з кожного, процесуальні витрати на залучення експерта при проведенні судової товарознавчої експертизи № 5279/23 від 09.10.2023 у розмірі 260 гривень.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим, який перебуває під вартою в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4