КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/2409/2024 Категорія: ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 травня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 7 грудня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000296, внесеному до ЄРДР 16 травня 2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , - кожного - у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України,

за участю учасників апеляційного розгляду:

прокурора ОСОБА_6

представника потерпілої юридичної особи ОСОБА_9

захисників ОСОБА_10

ОСОБА_11

обвинувачених ОСОБА_7

ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 7 грудня 2023 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000296 від 16 травня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, повернутий прокурору Офісу Генерального прокурора.

Не погоджуючись з ухвалою суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу з доповненнями, в яких просить задовольнити апеляційну скаргу, скасувати ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що у ході судових засідань сторона захисту не обґрунтувала наявність підстав для повернення обвинувального акту прокурору, а суд не взяв до уваги доводи прокурора стосовно того, що обвинувальний акт містить усі без виключення відомості, передбачені ч. 2 ст. 291 КПК України, а також при його складенні дотримано усі вимоги передбачені вказаною статтею.

Прокурор вважає, що висновок суду про те, що обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору, є помилковим та не ґрунтується на вимогах закону, у зв`язку з чим відсутні підстави для його повернення прокурору, а тому, на думку прокурора, можна зробити висновок про те, що стороною обвинувачення будь-яких порушень норм КПК України не допущено, у зв`язку з чим ухвала є незаконною та такою, що підлягає скасуванню через наведені нижче підстави.

У доповненнях до апеляційної скарги прокурор стверджує, що своє рішення суд мотивував тим, що при викладенні фактичних обставин та формулювання обвинувачення, начебто, не вказано конкретне місце закінчення вчинення кримінального правопорушення обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , як і не зазначено про неможливість встановлення вказаних обставин під час досудового розслідування. Проте, вказане твердження взагалі є хибним, оскільки відповідно до обвинувального акта ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що вони у період часу з 1 березня 2017 року по 20 квітня 2017 року, діючи за попередньою змовою, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Київська енергетична будівельна компанія», використовуючи своє службове становище як Голови та заступника тендерного комітету ДП «НЕК`УКРЕНЕРГО» відповідно, всупереч інтересам служби, створили умови, які спричинили безпідставне відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції учасника торгів ТОВ «БХ «Шевченківський» в розмірі 887825704,00 грн. (з ПДВ), що спричинило тяжкі наслідки у вигляді матеріальних збитків заподіяних державі, внаслідок завищення предмету закупівлі та зайвих витрат ДП «НЕК`УКРЕНЕРГО» згідно з договором підряду № 09-4/1107-17 від 10 травня 2017 року, укладеному між ДП «НЕК`УКРЕНЕРГО» та ТОВ «Київська енергетична будівельна компанія» на суму 384961896, 80 грн. Тобто, як наголошує прокурор, обвинуваченим інкримінується зловживання службовим становищем під час проведення тендерних процедур, зокрема виготовлення, підписання та направлення учасникам торгів листів щодо додаткового підтвердження виконання робіт, проведення тендерних комітетів, створення штучних обставин для перемоги заздалегідь визначеного учасника, відхилення учасника з найбільш вигідною пропозицією, проведення аукціону та затвердження його результатів, але аж ніяк укладення договору із «переможцем» тендеру та, тим паче, виконання робіт відповідно до вказаного договору.

Окрім того, апелянт зазначає, що суд не взяв до уваги, що на 11, 12, 20 та 21 аркушах обвинувального акта при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення (абзац 3, 6, 1 та 3 відповідно) зазначено місце вчинення кримінального правопорушення: ДП «НЕК «УКРЕНЕРГО», м. Київ, вул. Симона Петлюри, буд. 27, де проводились усі тендерні процедури.

Крім цього, як наголошує прокурор, підсудність вказаного кримінального провадження відповідно до рішення Верховного Суду від 7 серпня 2023 року визначена за Шевченківським районним судом міста Києва. Подання Київського апеляційного суду, яке мотивоване можливим порушенням правил територіальної підсудності, залишено Верховним Судом без задоволення. При цьому, суд також дослідив, серед іншого дотримання правил територіальної підсудності.

Окрім цього, прокурор вважає, що суд хибно зазначив, що в обвинувальному акті містяться істотні порушення, оскільки, на думку суду, не конкретизована мета вчинення суспільно-небезпечного діяння, а саме отримання неправомірної вигоди для себе чи юридичної особи.

Так, на 15, 16, 23 та 24 аркушах обвинувального акта у викладі фактичних обставин кримінального правопорушення, а також у формулюванні обвинувачення (абзац 4, 2, 9 та 5 відповідно) зазначено мету вчинення кримінального правопорушення, а саме «з метою отримання неправомірної вигоди для ТОВ «НЕК «УКРЕНЕРГО».

Прокурор зазначає, що суд вказав на неточності анкетних даних обвинуваченого ОСОБА_8 . Зокрема, в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_8 проживає за адресою: АДРЕСА_1 , відомості про що знаходяться у матеріалах кримінального провадження. У той же час сторона захисту уточнила, що обвинувачений проживає у квартирі АДРЕСА_2 вказаного будинку. Наведені обставини, на переконання прокурора, свідчать про вірне зазначення адреси, але без конкретизації квартири. У той же час вказаний факт не може негативно вплинути на розуміння обвинуваченим суті обвинувачення, а також бути підставою для повернення обвинувального акта прокурору. Крім того, всі сторони кримінального провадження були присутні в підготовчому судовому засіданні, коли суд встановив анкетні дані обвинуваченого.

Також, на думку прокурора, суд помилково зазначив, що в обвинувальному акті не зазначено відомості щодо потерпілої особи у кримінальному провадженні. Так в абзаці першому на 2 аркуші обвинувального акта зазначено анкетні дані потерпілого, а саме: Міністерство фінансів України, АДРЕСА_3 , а також представника уповноваженого міністерством на представлення інтересів відповідно до довіреності від 9 грудня 2020 року № 13030-08/58. У мотивувальні частині суд коротко зазначив, про те, що такі відомості про потерпілого відсутні, не наводячи жодних аргументів.

Прокурор стверджує, що у ході підготовчого засідання судом вивчалось питання заміни потерпілого та вказує, що обвинувальний акт затверджено і скеровано до Шевченківського районного суду міста Києва 5 серпня 2021 року. Відповідно до Розпорядження Кабінету Міністрів України від 28 липня 2021 року № 833-р «Деякі питання управління об`єктами державної власності» передано повноваження з управління корпоративними правами, що належать державі у статутному капіталі ПАТ «НЕК «Укренерго» з Міністерства економіки до Міністерства енергетики та надано двотижневий строк для оформлення корпоративних прав. Вказане розпорядження опубліковано у двох офіційних виданнях, а саме: в газеті «Урядовий кур`єр» від 7 липня 2021 року № 152 та в Офіційному віснику України від 13 серпня 2021 року № 62/2021р., стор. 488, тобто після скерування обвинувального акта до суду.

У зв`язку з вищенаведеним, Міністерство фінансів України 7 жовтня 2021 року звернулось до суду з клопотанням про заміну потерпілої особи на Міністерство енергетики, яке було задоволено та у подальшому представники Міністерства енергетики брали участь у судових засіданнях.

Отже, на думку прокурора з наведеного вбачається, що судом першої інстанції порушені вимоги кримінального процесуального закону при прийнятті рішення про повернення обвинувального акту, у зв`язку із чим оскаржувана ухвала, як незаконна та необґрунтована, підлягає повному скасуванню та необхідно ухвалити нову ухвалу.

Не погоджуючись з апеляційною скаргою прокурора з доповненнями, захисник ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу, в яких просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу - без змін.

Не погоджуючись з апеляційною скаргою прокурора з доповненнями, захисник ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу, в яких просить ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та представника потерпілої юридичної особи, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, захисників та обвинувачених, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи ухвалу суду законною та обґрунтованою, дослідивши наявні матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000296 від 16 травня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - кожного - у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, надійшов 9 серпня 2021 року до Шевченківського районного суду м. Києва.

На стадії підготовчого судового засідання представник потерпілої юридичної особи - Міністерства фінансів України - ОСОБА_13 заявила клопотання про заміну Мінфіну, як потерпілої особи у справі, на Міністерство енергетики України, яке на день звернення є органом управління державним майном у спірних правовідносинах (ас. 120-131 т.1), яке було задоволено і представники Міністерство енергетики України залучені до участі у кримінальному провадженні.

За результатами підготовчого судового засідання ухвалою суду від 26 червня 2023 року обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні скерований до Київського апеляційного суду для вирішення питання про звернення з відповідним поданням до колегії суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду про направлення вказаного кримінального провадження з Шевченківського районного суду м. Києва до Вищого антикорупційного суду в межах юрисдикції різних апеляційний судів (ас. 52-55 т.1).

Ухвалою Верховного Суду від 7 серпня 2023 року подання Київського апеляційного суду про направлення кримінального провадження № 0000296 від 16 травня 2018 року (справа № 761/28726/21) за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, з Шевченківського районного суду м. Києва до Вищого антикорупційного суду, залишено без задоволення (ас. 84-87 т.2).

За результатами підготовчого судового засідання ухвалою суду від 7 грудня 2023 року задоволено клопотання захисника та обвинувальний акт у кримінальному провадженні повернутий прокурору Офісу Генерального прокурора.

Ухвала суду обґрунтована тим, що зі змісту обвинувального акта вбачається, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обвинувачуються у зловживанні своїм службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи використанню свого службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України.

При цьому, при викладенні фактичних обставин та формулюванні обвинувачення не вказано конкретне місце закінчення вчинення кримінального правопорушення обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , як і не зазначено про неможливість встановлення вказаних обставин під час досудового розслідування.

Зазначені недоліки щодо відсутності в обвинувальному акті місця вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, є невідповідністю вимогам ст. 291 КПК України, щодо викладу фактичних обставин вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 інкримінованого кримінального правопорушення, що позбавляє можливості суд під час підготовчого судового засідання визначитись з вирішенням питань, передбачених ч. 3 ст. 314 КПК України, зокрема щодо підсудності даного кримінального провадження саме Шевченківському районному суду м. Києва.

Крім того, в обвинувальному акті при викладі фактичних обставин щодо вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, містяться істотні порушення, оскільки не конкретизована мета вчинення суспільно-небезпечного діяння, а саме: отримання неправомірної вигоди для себе, чи для юридичної особи.

Також в обвинувальному акті містяться неточності щодо анкетних даних обвинуваченого ОСОБА_8 .

Крім того, не зазначено відомості щодо потерпілої особи у кримінальному провадженні.

Враховуючи вказані істотні порушення при складанні обвинувального акта, суд дійшов до висновку про неможливість призначення судового розгляду на підставі обвинувального акта, у зв`язку з чим він підлягає поверненню прокурору для усунення зазначених недоліків.

Таким чином, суд вважав за необхідне повернути прокурору обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000296 від 16 травня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч.2 ст. 364 КК України.

Проте, колегія суддів не погоджується з таким рішенням суду першої інстанції, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 314 КПК України суд має право зі стадії підготовчого судового розгляду повернути обвинувальний акт прокурору у тому випадку, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу, тобто за наявності таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджають призначенню справи до судового розгляду.

Згідно з ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Пунктами 1-9 частини 2 статті 291 КПК України визначено перелік тих відомостей, які має містити обвинувальний акт. Зокрема, обвинувальний акт обов`язково повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, а згідно з п. 9 ч. 2 ст. 291 КПК України - дату та місце його складення та затвердження.

Так, за змістом обвинувального акта у даному кримінальному провадженні у ньому викладені фактичні обставини кримінального правопорушення з описом конкретних дій, які інкримінуються обвинуваченим, в тих межах, в яких слідчий, прокурор вважали їх встановленими, у т.ч. зазначивши посади кожного з обвинувачених, місце їх роботи та адресу: АДРЕСА_4 , що територіально знаходиться у Шевченківському районі м. Києва та у межах територіальної юрисдикції Шевченківського районного суду м. Києва, на що обґрунтовано послався прокурор в апеляційній скарзі.

Наведені обставини спростовують висновок суду про те, що при викладенні фактичних обставин та формулюванні обвинувачення не вказано конкретне місце закінчення вчинення кримінального правопорушення обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , як і не зазначено про неможливість встановлення вказаних обставин під час досудового розслідування.

Окрім того, як змістом обвинувального акта, так і змістом оскаржуваної ухвали спростовується висновок суду про те, що в обвинувальному акті при викладі фактичних обставин щодо вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, містяться істотні порушення, оскільки не конкретизована мета вчинення суспільно-небезпечного діяння, а саме: отримання неправомірної вигоди для себе, чи для юридичної особи, оскільки у формулюванні обвинувачення та в оскаржуваній ухвалі зазначено про те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обвинувачується у зловживанні своїм службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи використанню свого службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Окрім того, змістом обвинувального акта спростовується висновок суду про те, що в обвинувальному акті не зазначено відомості щодо потерпілої особи у кримінальному провадженні, оскільки, як обґрунтовано вказав прокурор, в абзаці першому на 2 аркуші обвинувального акта зазначено анкетні дані потерпілого, а саме: Міністерство фінансів України, АДРЕСА_3 , а також представника вказаної юридичної особи. Також колегія суддів приймає до уваги, що на стадії підготовчого судового засідання було встановлено, що після направлення обвинувального акта до суду відбулась заміна потерпілої сторони, представник якої брав участь під час підготовчого судового засідання.

Водночас, колегія суддів вважає правильним висновок суду про те, що містяться неточності щодо анкетних даних обвинуваченого ОСОБА_8 . Разом з тим, вказані неточності були усунуті під час підготовчого судового засідання, а саме, за відсутності у змісті обвинувального акта даних про квартиру, в якій проживає ОСОБА_8 , під час підготовчого судового засідання був встановлений номер квартири.

Таким чином під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено порушень, допущених при складанні обвинувального акту щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які б перешкоджали суду першої інстанції призначити кримінальне провадження до судового розгляду, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтованість повернення обвинувального акта є слушними.

Враховуючи викладене, на переконання колегії суддів, висновок суду першої інстанції про невідповідність обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК України та повернення обвинувального акта прокурору є помилковим, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора, як обґрунтована, підлягає до задоволення, а ухвала суду на підставі п.п.2, 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КК України у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду постановити законне та обґрунтоване рішення, - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - задовольнити.

Ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 7 грудня 2023 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000296 від 16 травня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - кожного - у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, повернутий прокурору - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4