ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/956/24 Справа № 189/3947/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 лютого 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції:

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000050 25 лютого 2023 року,щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Маломихайлівка Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 13 жовтня 2023 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 4 місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту проголошення вироку, зарахувавши у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення та строк фактичного відбуття покарання за попереднім вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 13 жовтня 2023 року з моменту затримання, а саме з 22 червня 2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у шахрайстві, вчиненому повторно, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , будучи раніше судимим 20 квітня 2011 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і в період, коли відповідно до ч. 5 ст. 90 КК України судимість не знята і не погашена в установленому законом порядку, повторно скоїв ряд умисних корисливих злочинів при наступних обставинах.

Так, ОСОБА_7 , будучи зареєстрованим з номеру телефону НОМЕР_1 в соціальній мережі «WhatssApp», 22 лютого 2023 року о 08.48 год., перебуваючи за місцем свого проживання, а саме у житловому будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , отримав повідомлення від ОСОБА_9 про те, що вона шукає тепловізор марки «Пульсар» для військовослужбовців ЗСУ, після чого у нього виник злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом обману.

Цього ж дня, 22 лютого 2023 року приблизно 08.57 год. ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, із корисливих спонукань, вчиняючи злочин повторно, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме грошовими коштами, належними ОСОБА_9 , за допомогою свого телефону марки ZTE моделі «Blade A 51», у якому була сім-карта з номером НОМЕР_1 , в соціальній мережі «WhatssApp», заздалегідь не бажаючи виконувати будь-які свої обіцянки та відправляти запропонований товар, написав особисте повідомлення абоненту НОМЕР_2 - ОСОБА_9 , у якому надав останній завідомо неправдиву інформацію, а саме повідомив, що він волонтер з м.Олександрівки Запорізької області, та що на даний час він має у наявності тепловізори марки «Пульсар», вартістю 21 000 грн. за один тепловізор, які може надіслати ОСОБА_9 за умови передоплати за товар, хоча насправді ніяких речей для передачі не мав та надсилати їх не збирався.

Після того, як ОСОБА_9 зацікавилася даною пропозицією, наданою під час листування в соціальній мережі «WhatssApp» з абонентом НОМЕР_1 , будучи переконаною, що спілкується з волонтером з м.Олександрівки, замовила у нього тепловізори марки «Пульсар» у кількості 2 шт. ОСОБА_7 , продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , надаючи їй завідомо неправдиву інформацію про те, що відправить тепловізори «Новою поштою» після проведення часткової оплати за вказаний товар, на що отримав згоду потерпілої, 22 лютого 2023 року о 10.14 год. під час листування в соціальній мережі «WhatssApp» надав їй номер карткового рахунку № НОМЕР_3 , відкритого 07 лютого 2023 року в АТ «УніверсалБанк» на ім`я його дружини ОСОБА_10 , до якого він мав вільний доступ, міг ним вільно користуватися, у тому числі знімати готівку або розплачуватися за придбаний товар, при цьому не повідомив дружині про використання її карткового рахунку для доведення до кінця своїх злочинних дій, після чого 22 лютого 2023 року о 10.28 год. на даний картковий рахунок було зараховано грошові кошти в сумі 21 000 грн., які, будучи введеною в оману, перерахувала потерпіла ОСОБА_9 зі свого карткового рахунку № НОМЕР_4 у якості оплати за придбання одного тепловізору марки «Пульсар».

Після цього ОСОБА_7 , продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , дізнавшись від неї у телефонній розмові, що вона намагалася перерахувати грошові кошти в сумі 10 000 грн. у якості передплати за придбання другого тепловізору марки «Пульсар» зі свого карткового рахунку № НОМЕР_4 на наданий ним картковий рахунок № НОМЕР_3 , однак завершити дану операцію з перерахування коштів вона не змогла, надаючи їй завідомо неправдиву інформацію, запропонував їй перерахувати кошти в сумі 10 000 грн. за другий тепловізор на картковий рахунок № НОМЕР_5 , відкритий 11 лютого 2023 року в АТ «УніверсалБанк» на його ім`я, який він надавав потерпілій 22 лютого 2023 року о 09.36 год. під час листування з нею у соціальній мережі «WhatssApp», після чого 22 лютого 2023 року об 11.36 год. на даний картковий рахунок ОСОБА_7 було зараховано грошові кошти в сумі 10 000 грн., які, будучи введеною в оману, перерахувала потерпіла ОСОБА_9 зі свого карткового рахунку № НОМЕР_4 у якості часткової оплати за придбання другого тепловізору марки «Пульсар».

Таким чином, ОСОБА_7 шляхом обману заволодів грошовими коштами в загальній сумі 31 000 грн., належними ОСОБА_9 , розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 , будучи зареєстрованим з номеру телефону НОМЕР_1 під ім`ям «До перемоги» у групі «Волонтери Харків» в соціальній мережі «Телеграм», 26 березня 2023 року приблизно о 17.00 год., перебуваючи за місцем свого проживання, а саме у житловому будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , прочитав повідомлення ОСОБА_11 про те, що він шукає однострій та аптечки для бійців ЗСУ, після чого у нього виник злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 .

Того ж дня, 26 березня 2023 року приблизно о 17.10 год. ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, із корисливих спонукань, вчиняючи злочин повторно, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме грошовими коштами, належними ОСОБА_11 , за допомогою свого телефону марки ZTE моделі «Blade A 51», у якому була сім-карта з номером НОМЕР_1 , в соціальній мережі «Телеграм», заздалегідь не бажаючи виконувати будь-які свої обіцянки та відправляти запропонований товар написав особисте повідомлення абоненту НОМЕР_6 - ОСОБА_11 , у якому надав останньому завідомо неправдиву інформацію, а саме назвався волонтеркою - жінкою на ім`я ОСОБА_12 та запропонував свою допомогу з придбання необхідного ОСОБА_11 товару, хоча насправді ніяких речей для передачі не мав та надсилати їх не збирався.

Після того, як ОСОБА_11 зацікавився даною пропозицією та почав листуватися з ОСОБА_7 в соціальній мережі «Телеграм», будучи переконаним, що спілкується з волонтеркою на ім`я ОСОБА_12 , замовив у нього однострій для ЗСУ на загальну суму 2 000 грн., після чого ОСОБА_7 , продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 шляхом обману, повідомив останньому, що за відправлення обраного ним товару він повинен сплатити кошти в сумі 2 000 грн. у вигляді передплати, на що отримав згоду потерпілого, та 26 березня 2023 року о 18.30 год., під час листування в соціальній мережі «Телеграм», надав йому номер карткового рахунку № НОМЕР_5 , відкритого 11 лютого 2023 року в АТ «УніверсалБанк» на його ім`я, після чого 26 березня 2023 року о 18.44 год. на даний картковий рахунок ОСОБА_7 було зараховано грошові кошти в сумі 2 000 грн., які, будучи введеним в оману, перерахував потерпілий ОСОБА_11 зі свого карткового рахунку № НОМЕР_7 у якості передплати за одяг для бійців ЗСУ.

Наступного дня, 27 березня 2023 року ОСОБА_7 , продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 , отримавши від останнього повідомлення про замовлення додаткового комплекту однострою для ЗСУ, за допомогою свого телефону марки ZTE моделі «Blade A 51», у якому була сім-карта з номером НОМЕР_1 , в соціальній мережі «Телеграм», заздалегідь не бажаючи виконувати будь-які свої обіцянки та відправляти запропонований товар, написав особисте повідомлення абоненту НОМЕР_6 - ОСОБА_11 , у якому надав останньому завідомо неправдиву інформацію, що може відправити додатково замовлений ОСОБА_11 товар, за що останній повинен додатково сплатити кошти в сумі 1 000 грн. у вигляді передплати на раніше наданий ним картковий рахунок № НОМЕР_5 , після чого 27 березня 2023 року в 08.28 год. на даний картковий рахунок ОСОБА_7 було зараховано грошові кошти в сумі 1 000 грн., які, будучи введеним в оману, перерахував потерпілий ОСОБА_11 зі свого карткового рахунку № НОМЕР_7 у якості передплати за одяг для бійців ЗСУ.

Таким чином, ОСОБА_7 , шляхом обману, заволодів грошовими коштами в загальній сумі 3 000 грн., належними ОСОБА_11 , розпорядившись ними на власний розсуд, чим спричинив потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 13 жовтня 2023 року визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 4 місяці. В іншій частині просить вирок суду залишити без зміни.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання за ч. 4 ст. 70 КК України зазначив про часткове приєднання невідбутої частини покарання за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 13 жовтня 2023 року, тоді як ч. 4 ст. 70 КК України передбачає часткове складання невідбутої частини покарання, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_13 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_11 у судове засідання не з`явились, були належним чином повідомлені про дату та час розгляду справи, клопотань про відкладення судового розгляду не надходило.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, за які його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ст. 349 КПК України, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.

Перевіривши доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначені остаточного покарання, апеляційний суд дійшов таких висновків.

За змістом пунктів 1 та 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Згідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими частинами 1-3 ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення попереднього вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, застосовуються у разі, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повній мірі.

Як встановлено матеріалами провадження, вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 13 жовтня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

В даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 190 КК України, 22 лютого 2023 року, 26 березня 2023 року та 27 березня 2023 року, тобто після ухвалення вироку Покровського районного суду Дніпропетровської області від 13 жовтня 2023 року.

Втім, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, а фактично застосував вимоги ч. 1 ст. 71 КК України і визначив остаточне покарання шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, частини покарання за попереднім вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 13 жовтня 2023 року, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, у зв`язку з чим доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

На думку апеляційного суду, зміна принципу призначення ОСОБА_7 покарання його становище не погіршує.

На підставі викладеного апеляційний суд вважає за необхідне виправити допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність шляхом зміни оскаржуваного вироку, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 13 жовтня 2023 року визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 4 місяці.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, у той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4