Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/24/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.06.2024 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000308 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, заапеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29.03.2023, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда Кіровоградської області, громадянина України, українця, неодруженого, на утриманні утриманців та малолітніх дітей не маючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 03.03.2017 Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 19.06.2017 вирок змінено, а саме вважати засудженим за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнений 18.04.2019 умовно-достроково на 11 місяців 14 днів,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить обвинуваченому на праві власності.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення експертизи в розмірі 6178,32 грн.

Вирішено долю речових доказів по справі.

За участі учасників кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду ОСОБА_6 вчинив незаконне придбання, зберігання з метою збуту, та незаконний збут наркотичного засобу, а також незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичного засобу та психотропної речовини, вчинених особою яка раніше вчинила кримінальне правопорушення передбачене ст. 309 КК України, повторно, тобто кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, за таких обставин.

Так, мешканець м. Кропивницького ОСОБА_6 , в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» № 60/95-ВР від 15.02.1995 та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» № 62/95-ВР від 15.02.1995, не бажаючи займатися суспільно корисною працею, переслідуючи корисливі мотиви та мету незаконного збагачення, обрав предметом своєї протиправної діяльності - наркотичний засіб - метадон та спосіб незаконного збагачення - його незаконне придбання, зберігання, з метою збуту та збут наркотичних засобів за грошові кошти особам, які його вживають.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 у невстановлений в ході судового розгляду час та спосіб, незаконно придбав наркотичний засіб - метадон, який зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , та при собі, тим самим вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу з метою збуту.

Так, 29.03.2021 близько 19 год 00 хв, ОСОБА_6 , перебуваючи на автостоянці розташованій навпроти житлового будинку за адресою АДРЕСА_2 , реалізуючи свої злочинні наміри, здійснив зустріч з ОСОБА_9 . В ході спільної розмови ОСОБА_9 домовився з ОСОБА_6 про придбання наркотичного засобу. Дійшовши згоди, ОСОБА_9 передав ОСОБА_6 гроші в сумі 300 гривень та взамін отримав шприц із прозорою речовиною.

Після цього, рухаючись по

АДРЕСА_3 , ОСОБА_9 був зупинений поліцейськими та добровільно

видав шприц із прозорою речовиною, який придбав у ОСОБА_6 . Постановою

Кіровського районного суду міста Кіровограда ОСОБА_9 був притягнутий до

адміністративної відповідальності за ст. 44 КУпАП.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/112-21/2767-НЗПРАП від 05.04.2021 речовина в шприці виявленому у ОСОБА_9 є наркотичним засобом - метадон, обіг якого обмежено.

В подальшому, реалізуючи свої злочинні наміри, 13.05.2021 в період часу з 11 год. 50 хв. по 12 год. 08 хв. ОСОБА_6 діючи повторно, перебуваючи на автостоянці розташованій навпроти житлового будинку за адресою АДРЕСА_2 незаконно збув особі, з якою укладено конфіденційне співробітництво ОСОБА_10 наркотичний засіб - метадон.

В зазначений час, дату та місці, ОСОБА_10 здійснив особисту зустріч з ОСОБА_6 , під час якої передав останньому грошові кошти в сумі 300 гривень. Взамін отриманих грошових коштів ОСОБА_6 передав ОСОБА_10 пачку від сигарет «Strong» із прозорим полімерним пакетом на зіп застібці з вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/112-21/5673-НЗПРАП від 28.07.2021 є наркотичним засобом - метадон, обіг якої обмежено. Маса, метадону в перерахунку на всю речовину становить 0,0545 грама.

В подальшому, 28.09.2021 в період часу з 06:36 год. по 08:26 год., під час проведення обшуку, за місцем фактичного проживання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено два пакети з подрібненою речовиною білого кольору, яка відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин і виробів №СЕ-19/112-21/7984-НЗПРАП від 29.09.2021 є наркотичним засобом метадон, обіг якого обмежено. Маса метадону в перерахунку на всю речовину становить - 0,142 грама та два пакети з порошкоподібною речовиною жовтого кольору, яка відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин і виробів № СЕ-19/112-21/7983-НЗПРАП від 29.09.2021 є психотропною речовиною - метамфетамін, обіг якої обмежено. Маса, метамфетаміну в наданій речовині, становить 0,0878 грама, які ОСОБА_6 зберігав з метою збуту.

У своїй апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , просить вказаний вирок суду скасувати, а кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України закрити у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується вказана особа.

При цьому, захисник вказує на те, що з даним вироком суду він не згоден та вважає його незаконним та необґрунтованим.

Так, на думку сторони захисту, дослідженні під час судового слідства докази не спростовують показань обвинуваченого про те, що він не придбав наркотичний засіб у легендованої особи (відеозапис не містить будь яких доказів факту збуту).

Що до показань ОСОБА_9 , на базі яких обвинуваченому начебто інкриміновано другий факт збуту, то сторона захисту вважає вказаний доказ таким, що не відповідає дійсності, так як ОСОБА_6 повністю заперечує цей факт, а крім показань свідка ОСОБА_9 , вказаний факт ні чим не підтверджується, (матеріалами НСРД, протоколами вручення або вилучення грошей, спеціальної техніки та іншими доказами) - лише показання заінтересованої наркозалежної особи до яких, як вважає захисник, необхідно ставитися критично.

Що стосується обшуку, то захисник вважає, що він проведений з явними порушеннями КПК, а саме присутність сторонніх осіб не вписаних до протоколу, відсутність належної відеозйомки, яка не убезпечила можливість фальсифікації доказової бази. При тому, що слідчий навмисно не провів експертизу щодо слідів рук, які можливо були на вилучених пакетиках, так як вказана експертиза могла довести невинуватість останнього.

Будь яких інших доказів, які б свідчили про причетність ОСОБА_6 до вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України на думку сторони захисту не встановлено.

Посилається на позицію Європейського Суду з прав людини згідно з якою, принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного (п. 146 справи «Барбера, Мессегуз і Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998).

Вказує і на те, що відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Отже, приймаючи до уваги вищевикладене сторона захисту вважає, що висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 в скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України не підтверджується доказами дослідженими під час судового розгляду. Крім того, судом не взято до уваги вищенаведені докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновку суду. Також, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази, а відкинув інші.

В своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї, обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29.03.2023, яким його визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а провадження у справі закрити за відсутністю доказів доведення його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що органом досудового розслідування не доведено належними та допустимим доказами, мету на збут наркотичних засобів. Наркотичні засоби він придбав та зберігав без мети збуту. До збуту наркотичних засобів він не причетний, а лише інколи вживав з ОСОБА_9 та іншими особами.

Вказує, що легендованій особі - свідку ОСОБА_10 , він також жодних наркотичних речовин не передавав, а гроші взяв та відразу повернув йому.

Також, посилається на те, що під час обшуку за місцем його проживання, працівники поліції підкинули наркотичні засоби, які потім самі й вилучили.

Слідчий, вилучивши під час обшуку за місцем проживання пакетики із наркотичною речовиною, не провів експертизу слідів рук з метою встановлення або відсутністю відбитків його пальців. Зазначає, що вказана експертиза довела б його невинуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, які йому інкримінуються.

Зазначає, що він наймав кімнату де проживав разом із власником будинку та при цьому, працівники правоохоронних органів не перевірили власника будинку на причетність до зберігання наркотичних засобів.

Також, стверджує, що з боку працівників правоохоронного органу була провокація на вчинення збуту наркотичного засобу.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подані ними апеляційні скарги і просили їх задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти їх задоволення та просив вирок суду залишити без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають, з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом у сукупності і взаємозв`язку, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту, та незаконний збут наркотичного засобу, а також незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичного засобу та психотропної речовини, вчинених особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, повторно. Дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України судом кваліфіковано правильно.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не визнав повністю та пояснив, що до збуту наркотичних засобів не причетний, інколи вживав з ОСОБА_9 та іншими особами наркотичні засоби. Щодо збуту ОСОБА_10 наркотичного засобу, повідомив, що зустрічався з останнім, але жодних наркотичних речовин йому не передавав, гроші взяв та потім відразу повернув. Вважає, що при обшуку за місцем його проживання, вилучені наркотичні засоби йому підкинули працівники поліції.Просив суд виправдати його.

Однак, незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_6 його винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, доводиться зібраними у кримінальному провадженні та дослідженими районним судом доказами:

по епізоду, за 29.03.2021:

- показаннями допитаного у судовому засіданні суду першої інстанції свідка ОСОБА_9 який пояснив, що 29.03.2021, він зустрівся з ОСОБА_6 на автостоянці розташованій навпроти житлового будинку за адресою АДРЕСА_4 . У ході спільної розмови він домовився з ОСОБА_6 про придбання наркотичного засобу. Дійшовши згоди він передав ОСОБА_6 гроші в сумі 300 гривень, та взамін отримав від нього шприц із прозорою речовиною, яку потім розпів та хотів почати вживати. Однак, згодом, був зупинений поліцейськими та добровільно видав шприц із прозорою речовиною, який придбав у ОСОБА_6 . Він у подальшому, був притягнутий до відповідальності за ст. 44 КУпАП та сплатив штраф.

- витягом з ЄРДР № 0000308 від 28.10.2021 відповідно до якого встановлено, що 29.03.2021, близько 19 год. 00 хв, ОСОБА_6 , перебуваючи на автостоянці розташованій навпроти житлового будинку за адресою АДРЕСА_2 , реалізуючи свої злочинні наміри, направлені на корисливе збагачення за рахунок скоєння злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, обіг яких обмежено здійснив зустріч з ОСОБА_9 . В ході спільної розмови ОСОБА_9 домовився з ОСОБА_6 про придбання наркотичного засобу. Дійшовши згоди ОСОБА_9 передав ОСОБА_6 гроші в сумі 300 гривень, та в замін отримав шприц із прозорою речовиною. Після цього рухаючись по вул. Таврійська в м. Кропивницький поряд з будинком № 17/14 ОСОБА_9 був зупинений поліцейськими та добровільно (видав шприц із прозорою речовиною, який придбав у ОСОБА_6 . Постановою Кіровського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_9 притягнутий до відповідальності за ст. 44 КУпАП. (Т.1 а.п.1-3);

- висновком експерта № СЕ-19/112-21/2767-НЗГРАП від 05.04.2021, відповідно до якого речовина в шприці виявленому у ОСОБА_9 є наркотичним засобом - метадон, обіг якого обмежено. Маса метадону в перерахунку на всю речовину, становить 0,0003 гр. (Т.1 а.п.100-101);

- даними протоколу пред'явлення для впізнання за фотознімками від 19.04.2021 разом з ілюстративною таблицею та довідкою, відповідно до якого встановлено, що свідок ОСОБА_9 впізнав особу під № 2 - ОСОБА_11 на прізвисько «Обез'яна», як особу у якого неодноразово купляв наркотичні засоби. (Т.1 а.п.70-73);

- даними протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 05.05.2021, який проведений на підставі ухвали Ленінського районного суду від 30.04.2021 про задоволення клопотання слідчого щодо надання доступу до оригіналів матеріалів справи про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , справа № 404/2561/21, провадження № 3/404/996/21, які перебувають у володінні Кіровського районного суду м. Кіровограда за адресою: АДРЕСА_5 , з можливістю вилучення завірених належним чином їх копій. Відповідно до даного протоколу тимчасового доступу підтверджено факт притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_9 за ст. 44 КУпАП. (Т.1 а.п.83-84, 85-110);

по епізоду за 13.05.2021:

- допитаний в судовому засіданні легендована особа - свідок ОСОБА_10 запевнив суд у відсутності в його діях зацікавленості, заінтересованості, залежності та підпорядкованості, а також суб'єктивності по відношенню до обвинуваченого ОСОБА_6 і правоохоронних органів, та який будучи попередженим судом про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України та приведений до присяги, чітко, ретельно та послідовно свідчив на підтвердження вини обвинуваченого. Під час допиту в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 підтвердив, що працівники поліції попросили його викрити злочин щодо збуту наркотичних засобів з боку обвинуваченого, і він дав на це добровільну згоду. Йому вручили кошти, за які він придбав наркотичний засіб у ОСОБА_6 , попросивши його продати метадон, на що той погодився.

- витягом з ЄРДР № 0000308 від 28.10.2021 відповідно до якого встановлено, що 13.05.2021 в період часу з 11 год. 50 хв. по 12 год. 08 хв. ОСОБА_6 діючи повторно, перебуваючи на автостоянці розташованій навпроти житлового будинку за адресою АДРЕСА_2 , незаконно збув особі, з якою укладено конфіденційне співробітництво ОСОБА_10 . наркотичний засіб - метадон за наступних обставин. ОСОБА_10 здійснив особисту зустріч з ОСОБА_6 під час якої передав останньому грошові кошти в сумі 300 гривень, взамін отриманих грошових коштів, діючи умисно та цілеспрямовано, переслідуючи корисливий мотив, ОСОБА_6 передав ОСОБА_10 пачку від сигарет «Strong» із прозорим полімерним пакетом на зіп застібці з вмістом порошкоподібної речовини білого кольору. (Т.2 а.п.2);

- висновком експерта № СЕ-19/112-21/5673-НЗПРАП від 28.07.2021, відповідно до якого надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору, що знаходиться у прозорому полімерному пакеті з зіп-застібкою, є наркотичним засобом - метадон, обіг якого обмежено. Маса, метадону в перерахунку на всю речовину становить 0,0545 грама. (Т.2 а.п.4-10);

- рапортом про виявлення кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, відповідно до якого встановлено, що ОСОБА_6 13.05.2021 діючи повторно незаконно збув білу кристалічну речовину, яка відповідно до висновку експерта № СЕ-19/112-21/5673-НЗПРАП є наркотичним засобом - метадон, обіг якого обмежено. (Т.1 а.п.37);

- даними протоколу про результати проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_6 від 13.05.2021, відповідно до якого проведено оперативну закупку наркотичного засобу - метадон у ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в обумовленому ним місці та спосіб, а саме навпроти будинку АДРЕСА_2 , де ОСОБА_6 за обумовлену ним суму 300 гривень збув особі якій змінено анкетні дані на ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 , наркотичний засіб - метадон, який знаходився в поліетиленовому зіп-пакетику та поміщено до паперової пачки з під сигарет Strong. Після чого ОСОБА_10 видав наркотичний засіб - метадон, який придбав в ОСОБА_6 працівникам поліції (Т.1 а.п.139);

- протокол вручення покупцю спецтехніки від 13.05.2021 відповідно до якого працівниками поліції здійснено огляд громадянина під вигаданими анкетними даними ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , якій за добровільною згодою погодився на проведення даної НСРД та якому було доручено проведення оперативної закупки наркотичного засобу метадон у гр-на ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . На момент огляду гр-н був одягнений синя кофта, сині джинси, та темні кросівки. Сторонніх речей в його одязі при огляді не виявлено. Під час огляду гр-ну ОСОБА_10 видано для проведення оперативної закупки спеціальні технічні засоби для фіксації оперативної закупки наркотичного засобу, а саме: спеціальна техніка аудіо-, відеоконтролю особи, яка знаходиться на обліку УОТЗ ГУНП в Кіровоградській області у справному стані. (Т.1 а.п.135);

- даними протоколу огляду грошових купюр від 13.05.2021 відповідно до якого працівниками поліції за участю понятих оглянуто грошові кошти та їх ксерокопії, призначені для проведення оперативної закупки наркотичного засобу - метадон, у ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за гроші в сумі 300 (триста) гривень, а саме купюри номіналом 200 (двісті) гривень СЖ 0929608 та 100 (сто) гривень ЗЕ 1261253 (Т.1 а.п.136, 137);

- даними протоколу огляду покупця та вручення грошей від 13.05.2021 складений за участю працівників поліції, понятих, ОСОБА_10 . При огляді покупця ОСОБА_10 , який був одягнений в синю кофту, сині джинси, темні кросівки у одязі та взутті якого сторонніх предметів не виявлено. Під час огляду покупця, останньому було видано для проведення оперативної закупки наркотичного засобу метадон, гроші в сумі 300 (триста) гривень, а саме купюри номіналом 200 (двісті) гривень СЖ 0929608, 100 (сто) гривень ЗЕ 1261253. В присутності понятих та учасників, покупець перерахував гроші, які отримав для проведення оперативної закупки наркотичного засобу і поклав їх до правої задньої кишені штанів. (Т.1 а.п.138);

- даними протоколу оперативної закупки від 13.05.2021 відповідно до якого встановлено, що ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_6 , добровільно видав пачку з під сигарет Strong, в середині якої знаходився пакетик, на зіп-застібці з речовиною кристалічного походження. Під час видачі ОСОБА_12 заявив, що даний наркотичних засіб - метадон він придбав у ОСОБА_6 , в обумовленому місці. Вилучений наркотичний засіб поміщено до спецпакету № 1053091 (Т.1 а.п.139);

- даними протоколу вилучення спецтехніки від 13.05.2021, відповідно до якого здійснено огляд громадянина під вигаданими анкетними даними ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у якого вилучено після проведення оперативної закупки наркотичного засобу метадон у ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , спеціальні технічні засоби для фіксації оперативної закупки наркотичного засобу, а саме: спеціальна техніка аудіо-, відеоконтролю особи, яка знаходиться на обліку УОТЗ ГУНП в Кіровоградській області у справному стані (Т.1 а.п.140);

- даними протоколу про результати проведення НСРДР - аудіо, відеоконтроль відносно ОСОБА_6 від 30.06.2021 з додатком відеозаписом DVD-R інв. № 496т проведений на підставі ухвали Кропивницького апеляційного суду № 122т/21 від 27.04.2021, доручення слідчого від 27.04.2021 № 676н/т, клопотання № 585 від 20.04.2021, які розсекречені в передбаченому законом порядку. Відповідно до якого встановлено, що заходи розпочато 13.05.2021 о 11:50:34, закінчено о 12:08:30, в задовільних умовах. В результаті аудіо, відеоконтролю особи із застосуванням засобів відеозапису зафіксовано, що гр. ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 13.05.2021 по АДРЕСА_2, збув особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3., який проживає: АДРЕСА_6 , наркотичний засіб - метадон, за гроші в сумі 300 (триста) гривень (Т.1 а.п.141);

- даними протоколу проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - контроль за телефонними розмовами від 09.07.2021 проведений на підставі ухвали слідчого судді № 122т/21, яка розсекречена відносно за тимчасовим місцезнаходженням терміналу стільникового зв`язку з СІМ-карткою НОМЕР_1 , якою користується ОСОБА_6 , відповідно до якого встановлено, що останній спілкується з різними абонентами, які мали бажання придбати у останнього наркотичні/психотропні речовин, при цьому називали ці речовини, в завуальованому вигляді «зелений чай» (Т.1 а.п.161-173);

- ухвалою від 28.10.2021 слідчого судді Кропивницького апеляційного суду про надання дозволу про використання матеріалів НСРД в іншому кримінальному провадженні, що підтверджує законність використання здобутих матеріалів НСРД. (Т.2 а.п.110-111);

по епізоду за 28.09.2021 р.:

- допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції в якості свідка ОСОБА_13 пояснив, що працівники поліції попросили його бути понятим під час проведення слідчих дій. Він погодився, прибувши на місце, розпочався обшук у будинку. Все відбувалося під відеофіксацію. У коридорі, в сумці через плече, яка належала ОСОБА_6 , як повідомив сам ОСОБА_6 , знайшли 4 пакетики (два пакети з порошкоподібною речовиною жовтого кольору, два пакети з подрібненою речовиною білого кольору). Під час обшуку він знаходився біля слідчого, всі особи, які були присутні були в полі його зору.

- витягом з ЄРДР № 0000308 від 28.10.2021 відповідно до якого встановлено, що 28.09.2021 в період часу з 06:30 год. по 08:26 год., під час проведення обшуку, за місцем фактичного проживання ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено два пакети з подрібненою речовиною білого кольору. (Т.1 а.п.1-2);

- висновком судової експертизи матеріалів, речовин і виробів № СЕ-19/112-21/7984-НЗПРАП від 29.09.2021 відповідно до якої вилучена під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 подрібнена речовина білого кольору є наркотичним засобом метадон, обіг якого обмежено. Маса метадону в перерахунку на всю речовину становить - 0.142 грама. (Т.2 а.п.13-19);

- висновком судової експертизи матеріалів, речовин і виробів № СЕ-19/112-21/7983-НЗПРАП від 29.09.2021 відповідно якої два пакети з порошкоподібною речовиною жовтого кольору являється психотропною речовиною - метамфетамін обіг якої обмежено. Маса, метамфетаміну в наданій речовині, становить 0,0878 грама. (Т.2 а.п.22-28);

- рапортом про виявлення кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України відповідно до якого встановлено причетність ОСОБА_6 до незаконного зберігання з метою збуту, а саме за результатами обшуку виявлено та вилучено: - два пакети з порошкоподібною речовиною жовтого кольору; - два пакети з подрібненою речовиною білого кольору. (Т.1 а.п.43);

- даними протоколу обшуку від 28.09.2021 з долученим відеозаписом, відповідно до якого за місцем проживання ОСОБА_6 виявлено та

вилучено наркотичні засоби. (Т.1 а.п.235-240);

- даними протоколу огляду предметів від 28.09.2021 відповідно до якого

оглянуто вилучені речі за результатами проведення обшуку за місцем

проживання ОСОБА_6 (Т.1 а.п.241);

Вказані докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, оцінені судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 94 КПК України на предмет належності, допустимості, та не викликають у колегії суддів сумнівів у їх правдивості.

Проаналізувавши всі досліджені у справі докази в їх сукупності та взаємозв`язку, суд першої інстанції обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину і правильно кваліфікував дії останнього за ч. 2 ст. 307 КК України.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника в частині того, що обшук за місцем проживання обвинуваченого проведений з явними порушеннями КПК України є аналогічними тим які, були перевірені судом першої інстанції, який проаналізувавши їх, прийшов до обґрунтованого висновку про їх неспроможність з викладенням мотивів, з якими колегія суддів апеляційного суду повністю погоджується.

Так, з протоколу обшуку від 28.09.2021 вбачається, що слідча дія проводилася за участю ОСОБА_6 , двох понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , згідно якої у коридорі будинку, в тканинній чоловічій сумці, яка зі слів ОСОБА_6 належить йому, було виявлено два пакети з порошкоподібною речовиною жовтого кольору та два пакети з подрібненою речовиною білого кольору.

Колегія суддів апеляційного суду звертає увагу, що будь-яких заяв, зауважень чи доповнень на протокол обшуку у відповідності до вимог ч. 8 ст. 236, ч. 4, 5 ст. 104 КПК України, як від обвинуваченого ОСОБА_6 так і від понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_13 щодо невідповідності перебігу проведення слідчої дії або неправомірних дій працівників поліції у вигляді «підкидання» обвинуваченому наркотичних засобів не надходило. Будь - які, заперечення та зауваження від ОСОБА_6 до протоколу не надавались та в протоколі не зазначались, що підтверджується його підписом у протоколі (Т.1 а.п.235-240).

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_13 , який був понятим під час проведення даної слідчої дії, підтвердив, що обшук проводився під відеофіксацією, під час обшуку він знаходився біля слідчого, всі особи, які були присутні, були в полі його зору. Показання, які він надавав у суді першої інстанції повністю узгоджуються з тими даними, які зафіксовані у протоколі обшуку від 28.09.2021, зокрема те, що в сумці, яка зі слів самого обвинуваченого, належить йому, знайдено 4 пакетики (два пакети з порошкоподібною речовиною жовтого кольору та два пакети з подрібненою речовиною білого кольору).

Вивченням матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що свідок ОСОБА_13 , давав під присягою неправдиві свідчення, з будь-яких причин обмовив чи міг обмовити обвинуваченого.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання і закріплення доказів у справі, які б викликали сумніви у їх достовірності не виявлено, а отже суд першої інстанції обґрунтовано визнав протокол обшуку допустимим доказом.

З зазначених вище підстав, колегія суддів визнає необґрунтованими доводи сторони захисту щодо необхідності відібрання дактилоскопічних слідів на знайдених пакетиках, в яких містились заборонені речовини та проведення по ним експертизи, а також необхідності перевірки працівниками правоохоронного органу власника будинку, у якого обвинувачений винаймав кімнату, на причетність його до зберігання наркотичних засобів, оскільки не спростовують вище викладені висновки суду та свідчать про моделювання обвинуваченим позиції захисту.

Неспроможними є також доводи обвинуваченого ОСОБА_6 з приводу того, що з боку працівників правоохоронного органу була провокація на вчинення ним збуту наркотичного засобу.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що в основу обвинувачення ОСОБА_6 у повторному незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті легендованій особі ОСОБА_10 наркотичного засобу - метадон, були покладені, зокрема, дані протоколів про хід і результати проведення негласної слідчої (розшукової дії) у формі оперативної закупки на підставі постанови прокурора, а також про проведення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_6 , зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, дані протоколів огляду та вручення грошових купюр свідку для контрольованої закупки, дані протоколів огляду і добровільної видачі за результатами проведення закупки, висновки експертизи щодо вмісту у вилучених речовинах наркотичного засобу - метадону та його масу, показання особи, яка безпосередньо здійснювала закупку.

Дослідивши зазначені докази, надавши кожному з них окремо та всім доказам у сукупності належну оцінку з точки зору достатності й допустимості, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, з яким погоджується і колегія суддів апеляційного суду, про доведеність вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому злочину. Такий висновок суду першої інстанції є достатньо мотивованим й ґрунтується на даних, які було належним чином перевірено в судовому засіданні та змістовно наведено у вироку суду, в тому числі, на результатах перевірки доводів сторони захисту про те, що збоку органів досудового розслідування мала місце провокація (підбурювання) ОСОБА_6 до вчинення злочину.

Колегія суддів звертає увагу, що ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово встановлював критерії для визначення провокації злочину, зокрема такі: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і чи була суттєвою ймовірність вчинення нею злочину.

Перевіривши доводи обвинуваченого щодо провокації злочину з урахуванням зазначених критеріїв, колегія суддів дійшла висновку, що встановлені судом першої інстанції обставини свідчать про те, що органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали обвинуваченого ОСОБА_6 до вчинення злочину.

Зокрема, судом першої інстанції враховано, що закупний діяв під контролем співробітників поліції з метою викриття фактів збуту наркотичного засобу, з боку обвинуваченого, але це не впливало на можливість ОСОБА_6 відмовитись від продажу даного засобу. Обвинувачений був вільний у виборі своїх дій. Закупний не допомагав обвинуваченому вчиняти даний злочин щодо збуту наркотичного засобу, не впливав на його дії ні шляхом вмовлянь, ні шляхом завищення вартості наркотичного засобу, ОСОБА_6 добровільно погодився на пропозицію ОСОБА_10 продати йому наркотичний засіб та останній придбав наркотичний засіб у обвинуваченого, з метою виявлення та документування факту збуту наркотичних речовин.

Оскільки в основу вироку суду, суд першої інстанції поклав докази, які узгоджуються між собою та повною мірою вказують на винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, а в результаті перевірки матеріалів кримінального провадження не виявлено фактів, які б свідчили про підбурювання останнього до злочину, тому за обставин, установлених судом першої інстанцій, доводи обвинуваченго про провокацію злочину з боку правоохоронних органів не знайшли свого підтвердження.

Крім того, суд першої інстанції ретельно перевірив доводи обвинуваченого з приводу того, що наркотичні засоби він придбав та зберігав без мети збуту, обґрунтовано визнав їх, як такі, що спростовуються сукупністю досліджених доказів. На підтвердження умислу у обвинуваченого ОСОБА_6 на збут наркотичних засобів, суд першої інстанції врахував, поведінку останнього щодо якого є дані про відповідну домовленість із свідками ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які раніше придбали наркотичні засоби у обвинуваченого, так і інші обставини, такі як спосіб упакування та розфасування, у вигляді пакетиків, зручних для продажу, які були вилучені під час проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого.

Безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу є доводи захисника - адвоката ОСОБА_7 , викладені в апеляційній скарзі з приводу того, що до показань свідка ОСОБА_9 слід ставитися критично, з тих підстав, що вказана особа є наркозалежна та факт збуту йому наркотичного засобу обвинуваченим ОСОБА_6 нічім не підтверджується.

Стороною захисту не надано суду жодного доказу в частині їх заперечень щодо вчинення обвинуваченим інкримінованих йому органом досудового розслідування злочинів, у тому числі і стосовно показань свідка ОСОБА_9 .

Даних, які б свідчили про певну залежність зазначеної особи від правоохоронних органів в матеріалах кримінального провадження відсутні, як і відсутні відомості, що він обмовив або міг обмовити обвинуваченого ОСОБА_6 .

Інші доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника є несуттєвими та такими, що не вплинули на правильність прийнятого по даному кримінальному провадженню судового рішення.

За вказаних обставин, апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про встановлені обставини є вичерпними, відповідають вимогам закону і підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст.ст. 50, 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Судом враховано, що ОСОБА_6 вчинив злочин, який відноситься до умисного тяжкого злочину. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого врахував, що обвинувачений неодружений, не працює, не має на утриманні неповнолітніх, пристарілих осіб, раніше неодноразово судимий за різними ступенями тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, зокрема і у злочинах у сфері обігу наркотичних засобів, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку в лікаря нарколога перебуває з 1997 року з приводу вживання опіоїдів, у лікаря психіатра перебував на обліку у 2019 році, знаходився на стаціонарному лікуванні з приводу психічних розладів та розладів поведінки внаслідок сумісного вживання наркотичних та психоактивних речовин. Відповідно до висновку судово - психіатричного експерта № 387 є осудним (Т.2 а.п.64-67).

Обставинами, що пом'якшують та обтяжують покарання обвинуваченому судом не встановлено.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції в повній мірі врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого та дійшов правильного висновку, що виправлення ОСОБА_6 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуванням покарання в місцях позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить обвинуваченому на праві приватної власності.

На переконання колегії суддів, за своїм видом і розміром призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як ним самим, так і іншими особами.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції відповідає вимогам кримінального процесуального закону і підстав для його скасування немає, а тому апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29.03.2023 стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, як до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня отримання ним копії даної ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно:

Суддя Кропивницького

апеляційного суду ОСОБА_2