Номер провадження: 11-кп/813/395/24
Справа № 522/3619/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченої ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_13 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 23 червня 2023 року, у об`єднаному кримінальному провадженні №0000377 від 14.01.2023 року, №0001172 від 27.02.2018 року, №0004466 від 21.09.2019 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Смолянка, Кодимського району, Одеської області, громадянин України, з середньою освітою, одружений, офіційно не працевлаштований, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 30 листопада 2009 року за ч. 2 ст. 187 КК України до позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців;

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Миколаєві, громадянин України, зі середньою спеціальною освітою, неодружений, не працює, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25 квітня 2017 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, звільнений від відбування покарання на підставі ст. ст. 75-76 КК України з випробуванням строком на 1 рік;

-вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06 серпня 2020 року за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_3 у м. Одесі, громадянка України, зі середньою освітою, незаміжня, не працює, зареєстрована та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судима:

- вироком Київського районного суду м. Одеси від 21 грудня 2016 року за ч. 1 ст. 185 КК України до позбавлення волі на 2 роки, звільнена від відбування покарання на підставі ст. ст. 75-76 КК України з випробуванням строком на 2 роки;

- вироком Приморського районного суду м. Одеси від 31 жовтня 2017 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн;

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду:

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією всього належному йому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено обчислювати з моменту фактичного затримання по вказаному кримінальному провадженню тобто з 14.01.2018 року.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років (шість) місяців з конфіскацією всього належному йому майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, ОСОБА_8 шляхом часткового складання призначених покарань із вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06.08.2020 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, ОСОБА_8 у строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів зарахувати відбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06.08.2020.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з моменту фактичного затримання по вказаному кримінальному провадженню тобто з 14.01.2018 року.

ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, та ч. 2 ст. 185 КК України та призначити їй покарання за:

- ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією належного їй майна.

- ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_7 шляхом часткового складання призначених покарань призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією належного їй майна.

На підставі ст. 71 КК України, ОСОБА_7 до призначеного покарання шляхом часткового складання приєднати частину не відбутого покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 21.12.2016 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією належного їй майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту фактичного затримання по вказаному кримінальному провадженню тобто з 14.01.2018 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання зараховано строк утримання ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 по даному кримінальному провадженню в установі попереднього ув`язнення в період з 14.01.2018 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції 14 січня 2018 року, приблизно о 02 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_8 та з ОСОБА_9 , який був раніше судимим за вчинення розбою, судимість за який не знята і не погашена у встановленому законом порядку, тобто діяв повторно, за попередньою змовою групою осіб, знаходячись біля будинку АДРЕСА_4 , умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном здійснили напад на потерпілого ОСОБА_14 , раптово нанесли йому два удари в обличчя, від яких він впав на землю та втратив свідомість, тим самим вчинили розбій поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, і заволоділи належним йому майном: курткою чорного кольору, вартістю 3 500 грн., і мобільним телефоном марки «Meizu M 3 NOTE», вартістю 4 500 грн. З місця злочину зникли, вказаними речами розпорядились на власний розсуд, чим спричинили потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 8 000 грн.

Крім цього, 20 серпня 2019 року о 17 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , діючи повторно, знаходячись на міському пляжі « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що в Приморському районі у м. Одесі, умисно, таємно з корисливих мотивів, викрала із сумки потерпілого ОСОБА_15 , барсетку із мобільним телефоном марки «Dooge Homton» ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , вартістю 2 100 грн, та грошовими коштами у сумі 1 400 грн. З місця злочину зникла, викраденим розпорядилась на власний розсуд, чим спричинила потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 3 500 гривень.

Вимоги апеляційної скарги.

На вказаний вирок суду захисник ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_8 , кожен окремо, подали апеляційні скарги, в обґрунтування скарг вказують наступне:

- обвинувачений не мав умислу на вчинення розбійного нападу, так і попередньої домовленості про вчинення нападу, не застосовував насильство відносно потерпілого, а також не заволодів майном останнього;

- до показань потерпілого треба відноситься критично, оскільки вони є суперечливими, а саме в частині того, що останній втрачав свідомість. Звертає увагу, що потерпілий впав тільки тому, що не втримався на ногах, оскільки перебував у стані сп`яніння;

- дії обвинувачених необхідно було кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 та ч. 1 ст. 125 КК України;

- протокол впізнання за фотознімками за участі потерпілого є неналежним доказом, оскільки останній бачив обвинуваченого перед проведенням слідчої дії у приміщенні відділу поліції. Крім того, судом не було допитано свідків сторони обвинувачення, за участі яких проводились впізнання обвинувачених, оскільки сторона обвинувачення не забезпечила їх участь;

- призначене покарання не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через суворість.

На підставі наведеного сторона захисту просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_8 скасувати та закрити кримінальне провадження у цій частині.

Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_13 , кожен окремо, звернулась до суду із апеляційними скаргами, в якій зазначили, що оскаржуваний вирок ухвалено з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права, а обставини викладені у формулюванні обвинувачення не відповідають фактичним обставинам справи, які інкримінуються обвинуваченому, з огляду на наступне:

- формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним, зовсім не встановлено обставин справи, а саме: кількість нанесених ударів потерпілому, характер нанесених ударів та хто з обвинувачених наносив удари;

- не доведено, що дійсно між обвинуваченими була попередня змова про вчинення розбійного нападу, а також корисливий мотив;

- згідно висновку експерта у потерпілого виявлено легкі тілесні ушкодження, що повністю охоплюється частиною 2 ст. 186 КК України;

- поза увагою суду першої інстанції залишилась поведінка потерпілого, який перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, непристойно висловлювався у бік обвинувачених та провокував бійку;

- показання потерпілого, які викладені у вироку, суперечать показанням, які були наданні останнім у судовому засіданні;

- в мотивувальній частині вироку суд посилається на відеозапис, однак вказаний запис не був досліджений у судовому засіданні;

- протокол впізнання за фотознімками за участі потерпілого та свідків є неналежними доказами, оскільки не містить пояснень потерпілого щодо зовнішнього вигляду та прикметив особи, яка підлягає впізнанню. Крім того, перед проведенням вказаної слідчої дії потерпілий та свідки бачили обвинуваченого у приміщенні відділу поліції;

- куртка потерпілого, яку останній скинув у момент бійки між ним та обвинуваченим ОСОБА_16 , яка була вилучена у обвинуваченого ОСОБА_9 , була підібрана останнім для того щоб викинити її у найближчий сміттєвий бак в якості покарання за поведінку потерпілого;

- дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати, як хуліганство.

Захисник просить скасувати вирок та призначити новий розгляд вказаного кримінального провадження, натомість, обвинувачений просить перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 187 КК Україна на ст. 296 КК України.

У апеляційний скаргах, які подані окремо, захисника ОСОБА_10 та обвинувачена ОСОБА_7 , просить скасувати вирок суду та ухвали новий вирок, яким виправдати обвинувачену за ч. 2 ст. 187 КК України та призначити покарання за ст. 185 КК України, не пов`язане з позбавленням волі, зазначаючи, що:

- суд першої інстанції посилається на відеозапис, однак вказаний запис не був досліджений у судовому засіданні;

- під час судового розгляду не доведено що між обвинуваченими була попередня змова про вчинення розбійного нападу;

- у потерпілого виявлені легкі тілесні ушкодження без розкладу здоров`я, крім того потерпілий не втрачав свідомість;

- суд першої інстанції при призначенні покарання недостатньо врахував особу обвинуваченої, яка має на утриманні батька, який має ряд захворювань;

Під час апеляційного розгляду обвинувачена просить повторно допитати потерпілого.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

У судовому засіданні обвинувачені та їх захисники підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити.

Прокурор заперечувала проти апеляційної скарги сторони захисту, просила вирок суду залишити без змін.

Інші учасники кримінального провадження про день та час розгляду справи були повідомлені належним чином та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, тому з урахуванням ч. 4 ст. 405 КПК України вказане не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що при розгляді кримінального провадження по суті судом першої інстанції були всебічно, повно та об`єктивно з`ясовані та досліджені всі обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачені ст. 91 КПК України.

Висновки суду першої інстанції про винуватість обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, підтверджені доказами, зібраними у відповідності із вимогами закону, та дослідженими у судовому засіданні. Всі висновки суду у вироку мотивовані з належною повнотою, наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення та узгоджені між собою та не містять протиріч.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції провів всебічне, повне й неупереджене дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосередньо перевірив при судовому розгляді наявні у кримінальному провадженні докази, допитав обвинувачених, потерпілого та перевірив письмові докази, яким дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Судом був наданий ретельний аналіз показанням обвинувачених, які були надані ними у судовому засіданні у співвідношенні з усіма зібраними доказами по справі.

Так, при допиті у судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачена ОСОБА_7 свою провину у вчиненні розбійного нападу заперечила, та зазначила, що вона разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 знаходились на вул. Катерининській, де до неї підійшов потерпілий та почав приставати. Вона була вдягнена в коричневу куртку, а її сумку ніс ОСОБА_9 .

Обвинувачений ОСОБА_8 фактично заперечував обставини інкримінованого обвинувачення і пояснив, що він разом з ОСОБА_9 і ОСОБА_7 йшли по вул. Катерининській у сторону центру міста. Їм назустріч йшов потерпілий, який перебував у стані алкогольного сп`яніння, розпочав розмову, а потім спровокував бійку. Він ударив потерпілого в обличчя, а ОСОБА_9 забрав його куртку, при цьому, потерпілий сам скинув її із себе. Умислу на вчинення розбійного нападу не було, так як і попередньої домовленості про це.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_9 фактично заперечував обставини інкримінованого обвинувачення і надав аналогічні обвинуваченому ОСОБА_8 пояснення, що у січні 2018 року він разом з іншими обвинуваченими йшов по АДРЕСА_5 . Потерпілий йшов назустріч, підійшов до них, почав вести себе неадекватно, ОСОБА_8 ударив його в обличчя, а він забрав куртку потерпілого, після чого із місця злочину вони зникли. Потеплілий сам скинув із себе куртку перш ніж Фомін його вдарив. Мобільного телефону він не бачив. Умислу на вчинення розбійного нападу чи на спричинення тілесних ушкоджень не мав.

Тобто, обвинувачені визнали факт їх перебування 14 січня 2018 року, приблизно о 02 годині, на місці злочину, конфлікт з потерпілим ОСОБА_14 , під час якого обвинувачений ОСОБА_8 завдав удар в обличчя потерпілого, після чого обвинувачений ОСОБА_9 забрав куртку потерпілого та покинули місце конфлікту. При цьому, вказані обставини не заперечуються стороною захисту у поданих апеляційних скаргах.

Незважаючи на позицію обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які у суді першої інстанції не визнали себе винними у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції версія сторони захисту була належним чином перевірена, надана належна оцінка та було відхилена, оскільки її визнано, як формою захисту обвинувачених.

Так, у суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_14 пояснив про обставини раптового нападу на нього, а саме, що 14.01.2018 у вечірній час він йшов по вул. Катерининській додому, де до нього підійшли троє ( ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 ), почали бити, забрали куртку та мобільний телефон, від ударів він утратив свідомість. Свідок викликав швидку.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що потерпілий у судовому засіданні чітко вказував, що обвинувачені саме ті особи, які здійснили напад на нього та заволоділи його майном. Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілий з будь-яких причин обмовив чи міг обмовити раніше невідомих йому обвинувачених у інкримінованому їм кримінальному правопорушенні. При цьому, зазначені показання потерпілого суд першої інстанції взяв до уваги, як логічні, чіткі, послідовні та такі, що узгоджуються з іншими матеріалами справи, а саме:

- висновком експерта № 127 від 22.01.2018 року, відповідно до якого у ОСОБА_14 виявлені наступні тілесні ушкодження: садна лобової ділянки (1) та правої скроневої ділянки (1); синці нижніх повік обох очей; садно в ділянці виличної дуги; крововилив в слизову оболонку нижньої губи; садно нижньої губи; садна в ділянці правого плечового суглобу (1) і правої клубової ділянки (1); садна задньої поверхні грудної клітини (4); садна правого передпліччя від верхньої до нижньої третини (1), кистей рук (по 1), правого колінного суглобу (1), лівого стегна (1), в ділянці лівого колінного суглобу по передній і задній поверхні (по 1), лівої гомілки у верхній третині (1). Указані ушкодження могли утворитися від ударів та тертя, 14 січня 2018 року. Дані ушкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень;

- протоколом огляду місця події від 14.01.2018 року, який проведений у період часу з 12:00 до 13:00 год., згідно якого біля буд. АДРЕСА_4 на тротуарі виявлено сліди речовини темно-бурого кольору, камінь зі слідами бурого кольору та зв`язку ключів потерпілого;

- протоколом огляду місця події від 14.01.2018 року, який проведений у період часу з 02:30 до 03:00 год., відповідно до якого, у ОСОБА_9 на куртці та кросівках виявлено плями бурого кольору, а в кармані куртки рукавиці молочного кольору із слідами бурого кольору; на сумці ОСОБА_7 виявлено плями бурого кольору;

- висновком експерта № 50 від 25.01.2018 року, що підтверджує, що на чоловічій курточці, що вилучена у ОСОБА_9 , виявлена кров людини, що може походити від ОСОБА_14 ; на рукавицях молочного кольору вилучених у ОСОБА_9 виявлена кров людини, що може походити від ОСОБА_14 , на жіночій сумці, вилученій в ОСОБА_7 виявлено сліди крові людини, що може походити від ОСОБА_14 у якості домішки, на камені та зіскобах з місця події, виявлено кров людини, яка може походити від ОСОБА_14 ;

- протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.01.2018 року за участю потерпілого ОСОБА_14 , згідно яких останній у присутності двох понятих, впізнав за фотознімками обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , як осіб які 14.01.2018 року, приблизно о 02:00 годині, по АДРЕСА_4 нанесли йому тілесні ушкодження, внаслідок яких він втратив свідомість;

- протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.01.2018 року за участю свідка ОСОБА_17 , згідно яких останній у присутності двох понятих, впізнав за фотознімками обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , як осіб які 14.01.2018 року, приблизно о 02:00 год., за адресою: АДРЕСА_4 , нанесли молодому чоловікові тілесні ушкодження після чого заволоділи його майном;

- протоколом огляду предмету із фототаблицями від 22.01.2018 року, а саме електронного носія інформації, на якому міститься відеофайл «3D4U_ch5_201801001_5952», з камери зовнішнього відеоспостереження за адресою: АДРЕСА_4 , проведеним оглядом встановлено, що на кадрі о 01 годині 53 хвилини 14 січня 2018 року, з боку вул. В. Арнаутської з`являється хлопець вдягнений у довгу чорну куртку, темні штани та взуття ( ОСОБА_14 ), позаду нього йдуть три особи: дівчина ( ОСОБА_7 ) трохи попереду та два хлопці ( ОСОБА_9 та ОСОБА_8 ) позаду, які рухаються швидким кроком за потерпілим. На кадрі о 01 годині 54 хвилині всі особи зникають із кадру в напрямку буд. 85 по вул. Катерининській. На далі о 01 годині 57звилині у кадрі з боку АДРЕСА_6 у напрямку вул. В. Арнаутської знову з`являються ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , при цьому останній несе в руках чорну куртку, подібну на ту, в якій перед цим ішов потерпілий;

- рапортом заступника командування взводу № 1 роти № 3 БПОП ГУНП в Одеській області ОСОБА_18 згідно якого, що після отримання повідомлення на лінію 102 про те, що за адресою: АДРЕСА_4 , двоє невідомих хлопців та дівчина побили хлопця та викрали його майно, працівниками поліції проводилась відпрацювання території. Так, у ході відпрацювання території за адресою: АДРЕСА_7 було виявлено трьох осіб, які представились як ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .

Апеляційний суд виходить з того, що за змістом п. 15 ч. 1 ст. 7, частин 13 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків.

Суд за приписами ч. 2 ст. 26 КПК України у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним законом. Змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів, доведення перед судом переконливості й обґрунтованості власних тверджень і доводів щодо висунутого обвинувачення є однією із засад кримінального провадження згідно з п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК України.

Апеляційний суд, оцінюючи вище приведені докази, як кожен окремо, так і в їх сукупності між собою, відмічає відсутність в них протиріч і констатує повну узгодженість та достатність для встановлення поза розумним сумнівом вини ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України .

Сторона захисту вважає, що суд першої інстанції не сформулював достатньо чітко обвинувачення, за яким обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватим.

Апеляційний зазначає, що чітке формулювання обвинувачення є одним із елементів, що забезпечує обвинуваченій особі право на ефективний захист. Обвинувачений має бути поінформований про факти, на яких ґрунтується обвинувачення, і про юридичну кваліфікацію цих фактів.

Як визначено ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Суд має право, з метою ухвалення справедливого судового рішення й захисту прав людини та її основоположних свобод, вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Кваліфікацією кримінальних правопорушень судом є встановлення і юридичне закріплення в постановленому рішенні точної відповідності ознак вчиненого суспільно небезпечного діяння ознакам складу правопорушення, визначеного в нормі закону про кримінальну відповідальність, поєднане (у разі необхідності) з відмежуванням кримінальних правопорушень одне від одного та від діянь, що не є кримінальними правопорушеннями.

Відповідно до ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: 1) у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; 2) у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, статті (частини статті) закону про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Наведені положення свідчать про те, що суд оцінює висунуте обвинувачення з позиції підтвердження (непідтвердження) доказами обставин, що за ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, і за встановленими фактичними обставинами суд застосовує закон про кримінальну відповідальність, чим підтверджує або спростовує припущення (твердження) слідчого (прокурора), викладене в обвинувальному акті щодо юридичної оцінки кримінального правопорушення.

Указаних вище вимог місцевий суд дотримався, тому апеляційний суд не погоджується з твердженням сторони захисту про те, що обвинувачення, визнане судом доведеним, не відповідає цим вимогам. Факти і їх правова кваліфікація викладені в об`ємі, достатньому для того, щоб сторона захисту розуміла, від якого обвинувачення вона захищається і що є предметом розгляду у суді.

Доводи сторони захисту про відсутність попередньої змови між обвинуваченими ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , за встановлених вище обставин справи, є неспроможними та суперечать фактичним обставинам, встановленим у ході судового розгляду.

Співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох осіб (суб`єктів злочину) у вчиненні умисного злочину. Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкту злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.

Із матеріалів провадження видно, що дії ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , з самого початку були узгодженими та послідовними. Так, обвинувачені разом підійшли до потерпілого, у свою чергу, ОСОБА_8 наніс удар в обличчя потерпілого, після чого, обвинувачені заволодівши майном потерпілого разом покинули місце злочину та у подальшому були разом затримані співробітниками поліції з майном потерпілого, що у свою чергу свідчить про спільність та узгодженість дій обвинувачених при вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Не заслуговують на увагу твердження сторони захисту про неправильну кваліфікацію дій обвинувачених з ч. 2 ст. 187 КК України у зв`язку з тим, що потерпілому внаслідок вчиненого нападу заподіяно легкі тілесні ушкодження, з огляду на встановлені фактичні обставини провадження про втрату свідомості потерпілим ОСОБА_14 одразу після вчиненого нападу на нього, що свідчить на користь того, що застосоване до нього насильство було небезпечним для його життя чи здоров`я.

Апеляційний суд зазначає, що за загальним визначенням розбій, як злочин проти власності, це напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Розбій відноситься до усічених складів злочину, вважається завершеним з моменту вчинення самого нападу. У разі вчинення розбою посягання відбувається на основний безпосередній об`єкт право власності, на який насамперед спрямований цей злочин, та на додатковий безпосередній об`єкт, у зв`язку із посяганням на право власності, життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу. Наявність додаткового безпосереднього об`єкту дає підстави для розмежування складів злочину, як у цьому випадку розбою та грабежу. Однією з ознак, що характеризують розбій, є саме насильство, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Агресивність, раптовість, небезпечність й спрямованість таких дій на подолання опору по відношенню до особи, яка зазнала нападу, є відмінною ознакою від грабежу. При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілого, але й сам спосіб дії винних осіб, що й було враховано судом першої інстанції при кваліфікації дій обвинувачених.

На думку апеляційного суду, твердження сторони захисту про те, що конфлікт між потерпілим та обвинуваченими був спровокований зухвалою поведінкою потерпілого, а не через бажання обвинувачених заволодіти його майном спростовуються матеріалами провадження.

Так, відповідно до даних протоколу огляду предмету, а саме відеофайлу «3D4U_ch5_201801001_5952», з камери зовнішнього відеоспостереження за адресою: АДРЕСА_4 , було встановлено, що фактично обвинувачені переслідували потерпілого та після того, як обвинувачені заволоділи майном потерпілого, напад на нього і нанесення тілесних ушкоджень припинилися.

Щодо доводів сторони захисту про недопустимість відеозапису з камери спостереження, то варто акцентувати увагу на такому.

Статтею 84 КПК України визначено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Колегія суддів звертає увагу, що протокол слідчої дії є окремим джерелом доказів. При цьому суд оцінює саме фактичні дані, які містяться у самому протоколі.

У цьому кримінальному провадженні місцевий суд відповідно до ст. 358 КПК України під час судового розгляду дослідив протокол огляду предмету із фототаблицями від 22.01.2018 року, і у судовому рішенні надав йому оцінку з точки зору його належності, допустимості, достовірності, при цьому не встановив будь-яких порушень, які вказують на його недопустимість та неналежність як доказу. Дослідження самого електронного носія інформації, на якому міститься відеофайл «3D4U_ch5_201801001_5952», з камери зовнішнього відеоспостереження за адресою: АДРЕСА_4 , який був предметом огляду, не є обов`язком суду. Лише при наявності сумнівів у достовірності викладених у ньому фактичних даних, суд за власною ініціативою або за клопотанням учасників кримінального провадження повинен дослідити такий відеозапис. Разом з цим матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що учасники кримінального провадження у суді першої інстанції наполягали на його відтворенні.

При цьому, у даному кримінальному провадженні сторона захисту, вказуючи на порушення вимог КПК України в апеляційних скаргах, жодним чином не оспорювала походження вказаного відеозапису та достовірність інформації про докази, отримані під час огляду відеофайл «3D4U_ch5_201801001_5952», з камери зовнішнього відеоспостереження за адресою: АДРЕСА_4 , який був оглянутий слідчим, про що складено відповідний протокол огляду та винесено постанову про визнання та приєднання диску до матеріалів кримінального провадження в якості речового доказу.

Доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо недопустимості як доказу протоколів пред`явлення для впізнання особи за участі потерпілого, є необґрунтованими.

Процедура проведення пред`явлення особи до впізнання регулюється статтями 223 та 228 КПК України. Вимоги до протоколу про проведення вказаної слідчої дії, окрім ст. 104 КПК України, закріплено у ст. 231 цього Кодексу.

Згідно з положеннями статей 23, 84, 95, 99, 103 - 105, 228 КПК України показання і дані протоколу пред`явлення особи до впізнання є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює з точки зору належності, допустимості, достовірності за правилами ст. 94 КПК України. При цьому відомості, що зафіксовані у відповідному протоколі, є складовим компонентом змісту документа як окремого процесуального джерела доказів, де фіксуються його хід та результати.

Оскільки критерієм визнання допустимості протоколу пред`явлення особи до впізнання перш за все є проведення слідчої дії з дотриманням процедури, визначеної законом, то наявність незначних розбіжностей із наданими показаннями, не може автоматично свідчити про недопустимість такого доказу. Адже вирішальним для такого висновку є з`ясування питання, чи дотримано органами досудового розслідування встановленого законом порядку проведення пред`явлення особи до впізнання.

Під час проведення вказаних слідчих дій органом досудового розслідування був дотриманий процесуальний порядок проведення пред`явлення особи до впізнання та складено відповідний протокол, який у повному обсязі відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства та відображає з приводу чого здійснено таке впізнання, його підписано всіма особами, які були присутні під час процесуальної дії, зауважень з боку учасників процесуальної дії не встановленого.

З аналізу зазначеного протоколу пред`явлення особи для впізнання вбачається, що потерпілому було пред`явлено для впізнання 4 фотознімка осіб, які не мали різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі, з поміж яких він впізнав ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , як осіб, які 14.01.2018 року, приблизно о 02:00 годині, по АДРЕСА_4 нанесли йому тілесні ушкодження внаслідок яких він втратив свідомість, а тому колегія суддів констатує про необґрунтованість доводів сторони захисту про недопустимість таких протоколів.

Таким чином, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, всупереч доводів апеляційних скарг сторони захисту, дослідив усі надані сторонами докази, які не викликають сумнівів у допустимості та достовірності, з`ясувавши усі обставини, передбачені у ст. 91 КПК України, та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Переконливих та достатніх доводів, які би ставили під сумнів додержання судом приписів статей 84, 91, 94 КПК України та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій, в апеляційних скаргах не наведено та перевіркою матеріалів провадження не встановлено.

Апеляційний суд зазначає, що судом першої інстанції при призначені міри покарання враховані всі вимоги кримінального закону та положень судової практики: ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особи обвинувачених, а також конкретні обставини справи.

За вказаних вище підстав, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених, а також попередження нових злочинів та підстав для пом`якшення покарання, не вбачає.

Колегія суддів вважає таке рішення суду першої інстанції справедливим та достатнім для досягнення мети покарання, таким, що відповідає принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому відсутні підстави для його зміни чи скасування та задоволення апеляційних скарг.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Керуючись ст. ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_11 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченої ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_13 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , - залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 23 червня 2023 року, у об`єднаному кримінальному провадженні №0000377 від 14.01.2023 року, №0001172 від 27.02.2018 року, №0004466 від 21.09.2019 року, за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України, ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.187 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3