ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/337/24 Справа № 696/564/21 Категорія: ч. 4 ст. 190 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2024 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Кам`янського районного суду Черкаської області від 17 січня 2024 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Чапаївка Золотоніського району Черкаської області, громадянина України, раніше неодноразово судимого, останнього разу 04.11.2014 Черкаським районним судом Черкаської області за ч.2 ст.190 Кримінального кодексу України (далі - КК), із застосуванням ст.75 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з іспитовим строком 2 роки. Ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси від 19.08.2016 на підставі ч.2 ст.78 КК скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлено у місця позбавлення волі на строк 3 роки, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.4 ст.190 КК (в редакції, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 04.11.2014 та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання вирішено рахувати з 10 квітня 2021 року. Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 до набрання вироком суду законної сили у виді тримання під вартою залишено без змін.

ВСТАНОВИЛА

За вироком суду ОСОБА_6 , маючи єдиний умисел на заволодіння чужим майном, під приводом придбання свиней, шляхом обману та зловживання довірою, повторно 20.02.2016 в денний час, перебуваючи на ваговій в с.Тимошівка Черкаського району Черкаської області, заволодів чотирнадцятьма свиньми загальною масою 1570кг, вартістю 30грн. за 1кг живої ваги на загальну суму 47 100грн., що належать ОСОБА_10 .

Він же, повторно, 01.03.2016 в денний час, перебуваючи на території колгоспу ТОВ «Олімп» в с.Юрчиха Черкаського району Черкаської області, заволодів одинадцятьма свиньми загальною масою 1197кг, вартістю 29грн. за 1кг живої ваги на загальну суму 34713грн., що належать ОСОБА_11 ; однією свинею масою 150кг, вартістю 30грн. за 1кг живої ваги на суму 4500 грн., що належить ОСОБА_12 ; двома свинями загальною масою 212кг, вартістю 30грн. за 1кг живої ваги на загальну суму 6360 грн., що належать ОСОБА_13 ; сімнадцятьма свиньми загальною масою 1664кг, вартістю 30 грн. за 1кг живої ваги на загальну суму 49920 грн., що належать ОСОБА_14 ; двома свиньми загальною масою 197кг, вартістю 30 грн. за 1кг живої ваги на загальну суму 5910грн., що належать ОСОБА_15 ; чотирма свиньми загальною масою 398кг, вартістю 29грн. за 1кг живої ваги на загальну суму 11542 грн., що належать ОСОБА_16 ; чотирма свиньми загальною масою 431кг, вартістю 29грн. за 1кг живої ваги на загальну суму 12499 грн., що належать ОСОБА_17 ; однією свинею масою 172кг, вартістю 29грн. за 1кг живої ваги на суму 4988грн., що належить ОСОБА_18 ; двома свиньми загальною масою 258кг, вартістю 29грн. за 1кг живої ваги на загальну суму 7482грн., що належать ОСОБА_19 ; трьома свиньми загальною масою 491кг, вартістю 29грн. за 1кг живої ваги на загальну суму 14239грн., що належать ОСОБА_20 ; двома свиньми загальною масою 228кг, вартістю 29грн. за 1кг живої ваги на загальну суму 6612грн., що належать ОСОБА_21 ; однією свинею масою 140кг, вартістю 30грн. за 1кг живої ваги на суму 4200 грн., що належить ОСОБА_22 ; двома свиньми загальною масою 290кг, вартістю 29грн. за 1кг живої ваги на загальну суму 8410грн., що належать ОСОБА_23 ; трьома свиньми загальною масою 430кг, вартістю 29грн. за 1кг живої ваги на загальну суму 12470грн., що належать ОСОБА_24 ; двома свиньми загальною масою 114кг, вартістю 29грн. за 1кг живої ваги на загальну суму 3306грн., що належать ОСОБА_25 ; двома свиньми загальною масою 362кг, вартістю 29грн. за 1кг живої ваги на загальну суму 10498 грн., що належать ОСОБА_26 ; однією свинею масою 150кг, вартістю 30грн. за 1кг живої ваги на суму 4500 грн., що належить ОСОБА_27 ; однією свинею масою 154кг, вартістю 29грн. за 1кг живої ваги на суму 4466грн., що належить ОСОБА_28 ; восьма свиньми загальною масою 841кг, вартістю 29грн. за 1кг живої ваги на загальну суму 24389грн., що належать ОСОБА_29 ; тринадцятьма свиньми загальною масою 1500кг, вартістю 30грн. за 1кг живої ваги на загальну суму 45000 грн., що належать ОСОБА_30 .

Він же, повторно 07.03.2016 в денний час, перебуваючи на території колгоспу ТОВ «Олімп» в с.Юрчиха Черкаського району Черкаської області, заволодів п?ятьма свиньми загальною масою 595кг, вартістю 29грн. за 1кг живої ваги на загальну суму 17255 грн., що належать ОСОБА_31 ; шістьма свиньми загальною масою 576кг, вартістю 29грн. за 1кг живої ваги на загальну суму 16704 грн., що належать ОСОБА_32 ; десятьма свиньми загальною масою 980кг, вартістю 29грн. за 1кг живої ваги на загальну суму 24420 грн., що належать ОСОБА_33 ; однією свинею масою 146кг, вартістю 29грн. за 1кг живої ваги на суму 4234грн., що належить ОСОБА_34 ; шістьма свиньми загальною масою 726кг, вартістю 29грн. за 1кг живої ваги на загальну суму 21054 грн., що належать ОСОБА_35 ; трьома свиньми загальною масою 596кг, вартістю 29грн. за 1кг живої ваги на загальну суму 17276 грн., що належать ОСОБА_36 ; однією свинею масою 178кг, вартістю 29грн. за 1кг живої ваги на суму 5162 грн., що належить ОСОБА_37 ; п?ятьма свиньми загальною масою 917кг, вартістю 29грн. за 1кг живої ваги на загальну суму 26593 грн., що належать ОСОБА_38 ; однією свинею масою 196кг, вартістю 29грн. за 1кг живої ваги на суму 5684 грн., що належить ОСОБА_39 ; однією свинею масою 138кг, вартістю 29грн. за 1кг живої ваги на суму 4002 грн., що належить ОСОБА_40 .

Він же, повторно 09.03.2016 в денний час, перебуваючи на території колишнього колгоспу «Дніпро» в с.Радиванівка Черкаського району Черкаської області, заволодів шістьма свиньми загальною масою 968кг, вартістю 30грн. за 1кг живої ваги на загальну суму 29040грн., що належать ОСОБА_41 ; однією свинею масою 135кг, вартістю 29грн. за 1кг живої ваги на суму 3900грн., що належить ОСОБА_42 ; однією свинею масою 216кг, вартістю 30грн. за 1кг живої ваги на суму 6480грн., що належить ОСОБА_43 ; трьома свиньми загальною масою 434кг, вартістю 30грн. за 1кг живої ваги на загальну суму 12720 грн., що належать ОСОБА_44 .

Він же, повторно 09.03.2016 в денний час, перебуваючи на території колишнього колгоспу «Жовтень» в м.Кам?янка Черкаської області, заволодів п?ятьма свиньми загальною масою 513кг, вартістю 29грн. за 1кг живої ваги на суму 14877 грн., що належать ОСОБА_45 ; трьома свиньми загальною масою 328кг, вартістю 29грн. за 1кг живої ваги на загальну суму 9480 грн., що належать ОСОБА_46 .

Він же, повторно 09.03.2016 в денний час, перебуваючи на території колгоспу СТОВ «Зоря» в с.Косарі Черкаського району Черкаської області, заволодів чотирма свиньми загальною масою 320кг, вартістю 29грн. за 1кг живої ваги на загальну суму 9280грн., що належать ОСОБА_47 ; сорок одною свинею загальною масою 2450кг, вартістю 29грн. за 1кг живої ваги на загальну суму 71050 грн., що належать ОСОБА_9 .

Він же, повторно 16.03.2016 в денний час, перебуваючи на території колишнього колгоспу «Жовтень» в м.Кам?янка Черкаської області, заволодів двома свиньми загальною масою 268кг, вартістю 29грн. за 1кг живої ваги на загальну суму 7772грн., що належать ОСОБА_48 ; однією свинею масою 210кг, вартістю 29грн. за 1кг живої ваги на суму 6090 грн., що належить ОСОБА_49 ; однією свинею масою 200кг, вартістю 29грн. за 1кг живої ваги на суму 5800грн., що належить ОСОБА_50 ; однією свинею масою 128кг, вартістю 29грн. за 1кг живої ваги на суму 3712грн., що належить ОСОБА_51 ; однією свинею масою 287кг, вартістю 29грн. за 1кг живої ваги на суму 8323грн., що належить ОСОБА_52 ; двома свиньми загальною масою 278кг, вартістю 29грн. за 1кг живої ваги на загальну суму 8062 грн., що належить ОСОБА_53 .

Він же, повторно продовжуючи свою злочинну діяльність, 26.03.2016 в денний час, перебуваючи на ваговій в с.Тимошівка Черкаського району Черкаської області, заволодів двома свиньми загальною масою 268кг, вартістю 30грн. за 1кг живої ваги на загальну суму 8040 грн., що належать ОСОБА_54 .

Він же, повторно, 28.03.2016 в денний час, перебуваючи на території колгоспу ТОВ «Олімп» в с.Михайлівка Черкаського району Черкаської області, заволодів однією свинею масою 142кг, вартістю 30грн. за 1кг живої ваги на суму 4132 грн., що належить ОСОБА_55 ; трьома свиньми загальною масою 352кг, вартістю 30грн. за 1кг живої ваги на загальну суму 10560 грн., що належать ОСОБА_56 ; шістьма свиньми загальною масою 844кг, вартістю 30грн. за 1кг живої ваги на загальну суму 24560грн., що належать ОСОБА_57 ; трьома свиньми загальною масою 357кг, вартістю 30грн. за 1кг живої ваги на загальну суму 10700 грн., що належать ОСОБА_58 .

Він же, повторно, 11.04.2016 в денний час, перебуваючи на території колишнього колгоспу «Жовтень» в м.Кам?янка Черкаської області, заволодів однією свинею масою 274кг, вартістю 30грн. за 1кг живої ваги на суму 8220грн., що належить ОСОБА_59 .

Таким чином, ОСОБА_6 шахрайським шляхом заволодів майном потерпілих на загальну суму 728 286 грн., що в 1095 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вищевказаний вирок та дотримуючись норм кримінального та процесуального права, а також з урахуванням Закону України «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України» від 13.07.2023 ухвалити новий вирок.

Підставою для скасування судового рішення, на думку обвинуваченого, є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Одночасно суд не взяв до уваги докази, які мають істотне значення для висновків, не вказав чому взяв до уваги одні докази та відхилив інші.

Окрім того, судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, не взявши до уваги Закон України «Про внесення змін до кримінального та кримінально-процесуального кодексу України щодо усунення суперечностей у караності кримінальних правопорушень» №3233-ІХ від 13.07.2023 (далі Закон №3233-ІХ), який набрав чинності 11.08.2023, суд помилково застосував норму права в редакції, що діяла на час вчинення кримінального правопорушення. Таким чином не застосував щодо нього закон, яким пом`якшено покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК.

У судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 подав доповнення до апеляційної скарги. Окрім порушень, на які він послався в апеляційній скарзі, вказав на неправильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначив, що відповідно до ч. 5 ст. 72 КК в редакції в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон №838-VIII) йому необхідно зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11 квітня 2021 року по 12 березня 2024 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що не було зараховано в оскаржуваному вироку.

Потерпіла ОСОБА_60 , будучи належним чином повідомленою про дату, час і місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явилась, надіслала заяву про розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 без її участі.

Інші потерпілі явка яких у судове засідання не є обов`язковою, будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце апеляційного розгляду, отримавши особисто судові повістки, не з`явилися та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, що відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК не перешкоджає проведенню розгляду.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів зміненої апеляційної скарги, були заслухані:

- обвинувачений та його захисниця, які підтримали вимоги зміненої апеляційної скарги, пославшись на доводи, що в ній викладені;

- прокурор і потерпілий, які заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, пославшись на законність вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого та його захисниці, прокурора, потерпілого, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Стаття 370 КПК визначає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, а також кваліфікація його дій за ч. 4 ст. 190 КК є правильними, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, дослідженими та перевіреним під час судового розгляду.

У суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 , заперечив свою винуватість у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, дотримувався версії щодо відсутності умислу на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою потерпілих. Намірів шахрайства не мав. Вказав, що неодноразово скуповував свиней у людей та проводив розрахунок з ними через кілька днів коштами, якими з ним розраховувався ОСОБА_61 , який не розрахувався з ним останнього разу, тому він не мав можливості віддати кошти потерпілим.

Незважаючи на зайняту обвинуваченим позицію, суд першої інстанції ретельно перевірив невизнання вини обвинуваченим, правильно встановив, що версія обвинуваченого є неспроможною, оскільки спростовується сукупністю показань потерпілих, свідків, які є логічними, послідовними, повністю узгоджуються між собою та відповідають обставинам кримінального провадження.

Окрім того, суд в основу обвинувального вироку поклав такі безпосередньо досліджені письмові докази, які є належними та допустимими.

З витягу Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) від 01.04.2016 за № 0000213, вбачається, що в період часу з 01.03.2016 по 11.04.2016 ОСОБА_6 , на підставі усної домовленості, придбав у жителів м. Кам`янка, с. Юрчиха, с. Тимошівка та с. Ребедайлівка свиней, однак у встановлений термін із потерпілими не розрахувався, чим завдав останнім матеріальної шкоди.

Згідно з протоколом огляду місця події від 24.05.2016 господарський ангар за адресою: АДРЕСА_2 , належний ОСОБА_62 , де тримались свині.

У відповідності до копії договору оренди окремого приміщення від 04.03.2016, ОСОБА_63 (орендодавець) надав ОСОБА_6 (орендар) вказане вище приміщення для ведення підприємницької діяльності терміном на один рік.

Пред`явлене обвинувачення також підтверджується заявами жителів Кам`янського району від 01 квітня, 04 квітня, 16 квітня 2016 року на ім`я начальника Кам`янського ВП Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області щодо запобігання шахрайським діям ОСОБА_6 та копією колективної заяви жителів Кам`янського району від 18.05.2016 на ім`я голови районної ради ОСОБА_64 щодо сприяння роботі працівників поліції у розшуку ОСОБА_6 , перенаправленої за належністю до Кам`янського ВП Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області.

Відповідно до копій розписок від 09.03.2016 виданих на ім`я ОСОБА_47 , ОСОБА_60 , ОСОБА_65 , ОСОБА_9 , ОСОБА_42 , ОСОБА_66 , ОСОБА_67 , ОСОБА_68 , ОСОБА_69 , ОСОБА_70 , ОСОБА_71 , ОСОБА_48 а також розписок без зазначення дати на ім`я ОСОБА_56 , ОСОБА_72 , ОСОБА_55 , ОСОБА_73 , вбачається отримання ОСОБА_6 свиней та зобов`язання повернення ним коштів протягом 20 робочих днів.

Вказані потерпілі були безпосередньо допитані в суді першої інстанції та пояснила про обставини заволодіння їхнім майном обвинуваченим, шляхом зловживання їх довірою.

Колегія суддів вважає, що вирок, ухвалений судом першої інстанції на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК.

Версія обвинуваченого про відсутність його вини щодо умислу на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою потерпілих була предметом перевірки судом першої інстанції, проте вона не знайшли свого підтвердження, з чим погоджується апеляційний суд.

З цього приводу суд першої інстанції, проаналізувавши об`єктивну та суб`єктивну сторону кримінального провадження, передбаченого ч.4 ст.190 КК, зауважив, що обвинувачений ОСОБА_6 , зловживаючи довірою потерпілих, укладав з ними договори купівлі-продажу в усній та письмовій (за розписками) формах, отримуючи при цьому товар (живих свиней), без наміру виконання зобов`язання сплати за нього певних грошових сум кожному з потерпілих. У той час потерпілі були переконані у тому, що вони отримають грошові кошти за передачу товару у власність другій стороні - обвинуваченому. Така їх переконаність є результатом впливу на них шахрая, а саме введення потерпілих в оману шляхом зловживання довірою щодо передачі ними обвинуваченому ОСОБА_6 живих свиней, а отже обман та зловживання довірою, як спосіб вчинення даного злочину, об`єктивно відповідає обставинам справи та доводиться належними і допустимими доказами.

Колегія суддів переконана, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримано стандарт доведення поза розумним сумнівом, оскільки сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений ОСОБА_6 є винним у вчиненні цього кримінального правопорушення. Отже немає обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення, також відсутня реальна можливість іншої версії інкримінованої події.

З урахуванням наведеного, колегія суддів робить висновок про відсутність підстав для розумного сумніву в доведеності винуватості ОСОБА_6 , через те що версія сторони захисту була спростована фактами, встановленими на підставі допустимих доказів.

Апеляційний суд вважає безпідставними доводи апелянта про неправильну кваліфікацію його дій.

З фактичних обставин цього кримінального правопорушення, які суд першої інстанції вважав встановленими, випливає, що ОСОБА_6 мав єдиний умисел на шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах.

Ці обставини підтверджуються фактичними даними здобутими стороною обвинувачення доказами.

Окрім того, диспозиція ст. 190 КК після вчинення ОСОБА_6 відповідних дій зазнавались змін, у зв`язку з чим необхідно визначити редакцією якого закону України про кримінальну відповідальність слід застосовувати, що було зроблено судом першої інстанції.

Як вже вказувалось ОСОБА_6 вчинив у період з 22.02.2016 по 11.04.2016 шахрайство в особливо великих розмірах, що на час вчинення цих дій відповідала диспозиції ч. 4 ст. 190 КК та санкція передбачала покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна (Закон № 2341-III від 05.04.2001).

Після вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, положення ст. 190 КК зазнали змін та діяли в редакції Закону №3233-ІХ від 13.07.2023.

Після внесення змін до вказаної статті, дії обвинуваченого (шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах) кваліфікується вже за ч. 5 ст. 190 КК.

Разом з тим, санкція ч. 4 ст. 190 КК (в редакція, що діяла на момент вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення) та ч. 5 ст. 190 КК (в редакції на час розгляду кримінального провадження в суді) не змінилась, та передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.

Цебто, в досліджуваному випадку після набрання чинності Закону №3233-ІХ від 13.07.2023 не мало місце пом`якшення кримінальної відповідальності за вчинені ОСОБА_6 злочинні дії порівняно із Закон № 2341-III від 05.04.2001.

Отже судом першої інстанції правильно кваліфіковані дії ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 190 КК (в редакції, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення).

Водночас, доводи зміненої апеляційної скарги обвинуваченого щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є слушними, оскільки суд не визначив початок строку відбування покарання та не зарахував обвинуваченому ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення.

Згідно п.2 ч.4 ст.374 КПК у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

За приписами ч.5 ст.72 КК в редакції Закону №838 передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Положеннями ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 № 1402-VIII передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Загально визнаною судовою практикою, зазначеною в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 (справа № 663/537/17), встановлено, що положення ч.5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього строку ув`язнення до строку позбавлення волі, є «іншим кримінально-правовим наслідок діяння» в розумінні ч. 2 ст. 4 КК, бо інститут зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання впливає на правове становище особи, тобто покращує або погіршує його. Зворотна дія в часі закону про кримінальну відповідальність в тій частині, в якій вона частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи виключається, відповідно до ч. 4 ст. 5 КК. Отже, Закон №838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК, отже, якщо особа вчинила злочин по 20.06.2017 включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк відбування покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26.11.2015, тобто з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заразом з цієї практики випливає, що застосування Закону №838-VIII не пов`язується з моментом застосування до особи запобіжного заходу, а ключовим моментом є дата вчинення кримінального правопорушення.

Із вироку суду першої інстанції вбачається, що вироком Кам`янського районного суду Черкаської області від 17.01.2024 ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 190 КК, строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з 10.04.2021.

Натомість, суд першої інстанції не врахував положень ст. 5 КК, який визначає, що зворотну дію в часі має той закон, який поліпшує становище обвинуваченого, а саме Закон № 838-VIII.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 190 КК, у період з 20.02.2016 по 11.04.2016, тобто на момент вчинення інкримінованого злочину діяли положення Закону №838-VIII.

З урахуванням наведеного, обвинуваченому ОСОБА_6 на підставі ч.5 ст.72 КК у строк відбування покарання підлягав зарахуванню строк попереднього ув`язнення, починаючи з 10.04.2021 до дня набрання вироком законної сили.

Окрім того суд першої інстанції не встановив початок строку відбування покарання, що винно бути виправлено апеляційним судом.

Згідно з ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили. Отже початок строку покарання необхідно обчислювати з дня набрання вироку законної сили, а період з дня затримання обвинуваченого до набрання вироку законної сили є попереднім ув`язненням, що зараховується у строк покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні в частині зарахування обвинуваченому попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону №838-VIII), цебто з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Оскільки на день апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення обвинувачений ОСОБА_6 , з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII, відбув покарання, призначене вироком Кам`янського районного суду Черкаської області від 17.01.2024, то він підлягає звільненню з-під варти, за умови відсутності інших правових підстав для його утримання під вартою.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Змінену апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Кам`янського районного суду Черкаської області від 17 січня 2024 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання.

Початок строку покарання обчислювати з дня набрання вироку законної сили 13 березня 2024 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону №838-VIII) зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 10 квітня 2021 року по день набрання вироку законної сили 12 березня 2024 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з-під варти з зали суду негайно, у зв`язку з фактичним відбуттям покарання, за умови відсутності інших судових рішень, на підставі яких він утримується під вартою.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційним судом.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4