Провадження №1-кп/127/966/21
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2024 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.07.2021 за № 0000306, за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Плебанівка Шаргородського району Вінницької області, громадянина України, студента, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 307 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин на території м. Вінниці, переслідуючи корисливу мету, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» за невстановлених обставин, у невстановлені дату та час зареєструвався через мобільний додаток Telegram у чат-бот каналі AlterEGOOObot, з якого незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений, - PVP та особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений, - МДМА (3,4- метилендіоксиметамфетамін), які в подальшому незаконно зберігав при собі з метою їх збуту.

В подальшому 08.07.2021 на території магазину «АТБ», який розташований за адресою: Пирогова 126 в м. Вінниці, поблизу поштомату «Нова пошта № 5075» працівниками сектору кримінальної поліції УБН у Вінницькій області ДБН Національної поліції України був зупинений ОСОБА_5 . На запитання працівників поліції про наявність заборонених речовин, ОСОБА_5 повідомив, що при ньому наявна особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонений, - PVP та особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонений, - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін).

08.07.2021 за адресою: вул. Пирогова, 126 в м. Вінниці ОСОБА_5 був затриманий у порядку статті 208 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) та в останнього були вилучені наявні при ньому речовини.

В кристалічній речовині блідо-помаранчевого кольору міститься психотропна речовина - PVP. PVP відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонений. В кристалічній речовині, масою 0,6416 г, маса PVP, становить 0,4510 г.

У кристалічній речовині блідо-помаранчевого кольору міститься психотропна речовина PVP, яка відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонений. В кристалічній речовині, масою 28,3023 г, маса PVP, становить 19,9163 г.

У наданій на експертизу кристалічній речовині світло-зеленого кольору міститься психотропна речовина PVP, яка відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонений. У кристалічній речовині, масою 65,7187 г, маса PVP, становить 45,4642 г.

У кристалічній речовині світло-зеленого кольору міститься психотропна речовина PVP, яка відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонений. В кристалічній речовині, масою 3,3048 г, маса PVP, становить 2,3150 г.

У таблетці малинового кольору міститься кофеїн, який до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не відноситься, та психотропна речовина МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), яка відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонений. В таблетці масою 0,2332 г маса МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін) становить 0,0193 г.

У таблетках малинового кольору кількістю 49 штук міститься кофеїн, який до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не відноситься, та психотропна речовина МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), яка відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонений. В таблетках масою 11,9854 г, загальна маса МДМА (3,4- метилендіоксиметамфетамін) становить 1,1051 г.

Таким чином, у ОСОБА_5 було вилучено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений, - PVP загальною масою 68,1465 г та психотропну речовину МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), обіг якої заборонений масою 1,1244 г.

Відповідно до Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 (у редакції Наказу Міністерства охорони здоров`я України № 634 від 29.07.2010) особливо великими розмірами PVP є маса від 15,0 г, невеликими розмірами МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін) є маса від 0,15 до 1,5 г.

Обвинувачений ОСОБА_5 у судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав частково та суду пояснив, що він забрав посилку з психотропними речовинами з метою власного вживання, мети збуту у нього не було, а розклав на вулиці, щоб не забирати додому, при цьому фото закладок він не робив.

Подія відбулась 08.07.2021, близько 14.00 год. його затримали працівники поліції.

Він забрав з пошти посилку, при цьому точний її вміст він не знав. Він замовляв солі, однак таку кількість, яка була виявлена в посилці, він не замовляв.

Під час огляду було погане освітлення. Одразу з посилки дістали два пакунка, а третього з таблетками не було, їх знайшли пізніше. З цього приводу він писав зауваження.

Під час затримання на нього чинили тиск, щоб він підтвердив факт збуту.

Усі замовлення він робив для себе, фасував для того, щоб не зберігати вдома. Він залишав пакунки на вулиці, а потім приходив і забирав їх.

На цей час він пройшов лікування в наркодиспансері.

Свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснив, що точну дату він не пам`ятає в 2021 року у другій половині дня біля магазину «АТБ» він помітив підозрілу особу з пакунком, тому вирішив перевірити документи. Особою виявився обвинувачений ОСОБА_5 , який на запитання про наявність заборонених речовин повідомив, що має пакунок з «Нової пошти» з наркотиками. Після цього він викликав слідчо-оперативну групу.

Огляд місця події проводила слідчо-оперативна група.

Свідок ОСОБА_7 у судовому засіданні пояснив, що точну дату він не пам`ятає, по вул. Пирогова в м. Вінниці, біля магазину «АТБ», на трамвайній зупинці його запросили бути понятим, на що він погодився. Він був присутній під час того, як в затриманого була вилучена та оглянута посилка з наркотиками. Обвинувачений добровільно видав посилку, при цьому тиск на нього ніхто не чинив, примусу не застосовував. У подальшому з вилучених речовин відібрали зразки, все запакували та опечатали. До відібрання зразків перевіряли цілісність пакунків.

Чи повідомляв затриманий, де взяв наркотики і з якою метою, він не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснив, що точну дату він не пам`ятає, влітку у вечірній час він був запрошений як понятий. Обвинувачений був затриманий, оскільки пов`язаний з наркотиками. В його присутності вилучили пакетики, які були запаковані в коробку «Нової пошти».

Що пояснював обвинувачений він не пам`ятає. Працівники поліції в ході слідчої дії розповідали, що відбувається. Примус до затриманого ніхто не застосовував.

Спеціаліст ОСОБА_9 у судовому засіданні пояснила, що влітку 2021 року вона була у складі слідчо-оперативної групи під час вилучення у ОСОБА_5 психотропних речовин. На місці події був ОСОБА_5 та працівники поліції, які його затримали. Вони здійснили огляд, вилученої у ОСОБА_5 коробки з «Нової пошти» з упакуванням. Спочатку вона виявила одне упакування, а після закінчення зйомки у клейкій масі знайшли ще один пакунок з рожевими таблетками. На вулиці було темно, а пакування було в`язким, тому одразу вона не виявила інший пакунок. Після його виявлення вони повторно включили фіксацію та провели вилучення.

Детальні пояснення ОСОБА_5 вона не пам`ятає, однак пам`ятає, що останній казав, що мав забрати посилку та реалізувати її. Як саме ОСОБА_5 мав реалізувати заборонені речовини, вона не пам`ятає.

Про намір збуту заборонених речовин ОСОБА_5 зізнався в її присутності.

Відповідно до частини третьої статті 26 КПК на підставі заявлених сторонами кримінального провадження клопотань, суд дослідив й інші докази, зібрані у кримінальному провадженні, а саме:

-протокол затримання від 08.07.2021, відповідно до якого о 20.00 год. ОСОБА_5 був затриманий працівниками поліції, під час затримання в останнього була виявлена та вилучена картонна коробка з двома упакуваннями, в одному з яких знаходилась речовина помаранчевого кольору, а в іншій зеленого кольору. Крім того, під час затримання у ОСОБА_5 також був вилучений мобільний телефон марки «Meizu», ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 з сім-картою НОМЕР_3 ;

-протокол огляду місця події від 09.07.2021, відповідно до якого в період часу з 00.26 год. до 00.39 год. на ділянці місцевості за адресою: вул. Пирогова, 126 в м. Вінниці, біля магазину «АТБ» оглянуто спецпакет НПУ SUD 1051165 з речовиною невідомого походження зеленого кольору, відібрано частину речовини для експертного дослідження; під час додаткового огляду спецпакету НПУ SUD 1051154 з речовиною помаранчевого кольору відібрано частинку речовини для експертного дослідження; в ході огляду картонної коробки «Нової пошти» виявлено невідому речовину рожевого кольору;

-протокол огляду місця події від 09.07.2021, відповідно до якого в період часу з 01.12 год. до 01.29 год. за добровільної згоди ОСОБА_5 оглянуто приміщення квартири за адресою: АДРЕСА_2 , нічого не виявлено та не вилучено;

-висновок експерта № СЕ-19/102-21/10079-НЗПРАП від 09.07.2021, згідно з яким в наданій на експертизу кристалічній речовині блідо-помаранчевого кольору міститься психотропна речовина PVP. PVP відноситься до особливо небезпечних речовин, обіг яких заборонений. В кристалічній речовині, масою 0,6416 г, маса PVP становить 0,4510 г;

-висновок експерта № СЕ-19/102-21/10486-НЗПРАП від 21.07.2021, відповідно до якого в наданій на експертизу кристалічній речовині блідо-помаранчевого кольору міститься психотропна речовина PVP. PVP відноситься до особливо небезпечних речовин, обіг яких заборонений. В кристалічній речовині, масою 28,3023 г, маса PVP становить 19,9163 г;

-висновок експерта № СЕ-19/102-21/10485-НЗПРАП від 20.07.2021, згідно з яким в наданій на експертизу кристалічній речовині світло-зеленого кольору міститься психотропна речовина PVP. PVP відноситься до особливо небезпечних речовин, обіг яких заборонений. У кристалічній речовині, масою 65,7187 г, маса PVP становить 45,4642 г;

-висновок експерта № СЕ-19/102-21/10489-НЗПРАП від 23.07.2021, відповідно до якого в наданій на експертизу кристалічній речовині світло-зеленого кольору міститься психотропна речовина PVP. PVP відноситься до особливо небезпечних речовин, обіг яких заборонений. У кристалічній речовині, масою 3,3048 г, маса PVP становить 2,3150 г;

-висновок експерта № СЕ-19/102-21/10487-НЗПРАП від 22.07.2021, згідно з яким в наданій на експертизу таблетці малинового кольору міститься кофеїн, який до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не відноситься та психотропна речовина МДМА (3, 4-метилендіоксиметамфетамін). МДМА (3, 4-метилендіоксиметамфетамін) відноситься до особливо небезпечних речовин, обіг яких заборонений. У таблетці, масою 0,2332 г, маса МДМА (3, 4-метилендіоксиметамфетамін) становить 0,0193 г;

-висновок експерта № СЕ-19/102-21/10488-НЗПРАП від 26.07.2021, відповідно до якого в наданих на експертизу таблетках малинового кольору кількістю 49 штук міститься кофеїн, який до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не відноситься та психотропна речовина МДМА (3, 4-метилендіоксиметамфетамін). МДМА (3, 4-метилендіоксиметамфетамін) відноситься до особливо небезпечних речовин, обіг яких заборонений. У таблетках, загальною масою 11,9854 г, маса МДМА (3, 4-метилендіоксиметамфетамін) становить 1,1051 г;

-протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 09.09.2021, відповідно до якого зафіксована інформація, яка була знята з мобільного телефону «Meizu», ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 з сім-картою НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_5 , а саме переписки в мессенджері «Telegram» щодо придбання та збуту наркотичних засобів, фото, прикріплені до переписок, скріншоти з додатку «Нова пошта»;

-протокол огляду предмету від 15.09.2021, згідно з яким в період часу з 12.00 год. до 13.00 год. старший слідчий Відділення поліції № 1 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_10 у приміщенні кабінету № 201 здійснив огляд матеріалів проведеної НСРД.

Здійснюючи судовий розгляд кримінального провадження відповідно до приписів частини першої, другої та шостої статті 22, частини третьої статті 26 та частини першої статті 337 КПК, аналізуючи показання обвинуваченого, докази, клопотання про дослідження яких було заявлене сторонами кримінального провадження, суд дійшов до такого висновку.

За результатами судового розгляду суд встановив, що 08.07.2021 поблизу поштомату «Нова пошта № 5075» на території магазину «АТБ» за адресою: Пирогова 126 в м. Вінниці ОСОБА_5 , був зупинений працівниками сектору кримінальної поліції УБН у Вінницькій області ДБН Національної поліції України. На запитання працівників поліції про наявність заборонених речовин, ОСОБА_5 повідомив про їх наявність. Під час затримання ОСОБА_5 в останнього була виявлена та вилучена картонна коробка з двома упакуваннями, в одному з яких знаходилась речовина помаранчевого кольору, а в іншій зеленого кольору, а також речовина рожевого кольору.

За результатами проведення криміналістичних досліджень (висновки експертів № СЕ-19/102-21/10079-НЗПРАП від 09.07.2021, № СЕ-19/102-21/10486-НЗПРАП від 21.07.2021, СЕ-19/102-21/10485-НЗПРАП від 20.07.2021, СЕ-19/102-21/10489-НЗПРАП від 23.07.2021, СЕ-19/102-21/10487-НЗПРАП від 22.07.2021, СЕ-19/102-21/10488-НЗПРАП від 26.07.2021) встановлено, що вилучені у ОСОБА_5 речовини є психотропними речовинами, обіг яких заборонений, PVP загальною масою 68,1465 г та МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), загальною масою 1,1244 г.

Обвинувачений ОСОБА_5 у судовому засіданні факт вилучення у нього психотропних речовин не заперечував, заперечивши мету їх збуту. Зокрема, обвинувачений у судовому засіданні пояснив, що забрав посилку з психотропними речовинами з метою власного вживання, точний вміст посилки йому відомий не був. Крім того, обвинувачений ОСОБА_5 у судовому засіданні пояснив, що під час його затримання з вилученої посилки одразу дістали лише два пакунка, а третього пакунку з таблетками в посилці не було. Обвинувачений ОСОБА_5 заперечив наявність у його посилці таблеток та зазначив, що з цього приводу він писав зауваження у протоколі. Окрім того, обвинувачений повідомив, що визнав факт збуту під час затримання, оскільки на нього чинили тиск працівники поліції.

Оцінюючи правдивість показань обвинуваченого, суд враховує таке.

Як вже суд зазначив вище, в ході затримання обвинуваченого ОСОБА_5 в останнього була виявлена та вилучена картонна коробка з двома упакуваннями, в одному з яких знаходилась речовина помаранчевого кольору, а в іншій зеленого кольору. У подальшому, під час огляду місця події в ході огляду картонної коробки «Нової пошти» в її упакуванні також було виявлено невідому речовину рожевого кольору.

З метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи суд здійснив виклик у судове засідання спеціаліста ОСОБА_9 , яка у складі слідчо-оперативної групи здійснювала вилучення психотропних речовин під час затримання ОСОБА_5 .

Спеціаліст ОСОБА_9 у судовому засіданні пояснила, що влітку 2021 року вона була у складі слідчо-оперативної групи під час вилучення у ОСОБА_5 психотропних речовин. На місці події був ОСОБА_5 та працівники поліції, які його затримали. Вони здійснили огляд, вилученої у ОСОБА_5 коробки з «Нової пошти» з упакуванням. Спочатку вона виявила одне упакування, а після закінчення зйомки у клейкій масі знайшли ще один пакунок з рожевими таблетками. На вулиці було темно, а пакування було в`язким, тому одразу вона не виявила інший пакунок. Після його виявлення вони повторно включили фіксацію та провели вилучення. Такі пояснення спеціаліста ОСОБА_9 повністю підтверджуються дослідженим у судовому засіданні відеозаписом з огляду місця події, а тому, показання обвинуваченого ОСОБА_5 щодо відсутності в його посилці пакунку з таблетками, суд оцінює критично, оскільки вони були спростовані дослідженими у судовому засіданні доказами.

Крім того, в судовому засіданні також були спростовані показання ОСОБА_5 щодо чинення на нього тиску під час затримання.

Зокрема, в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_5 після зупинки його працівником поліції свідком ОСОБА_6 - добровільно повідомив останньому про наявність у нього заборонених речовин в пакунку з «Нової пошти», після чого ОСОБА_6 викликав слідчо-оперативну групу.

По приїзду слідчо-оперативної групи було проведено огляд місця події за участі двох понятих свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та за повної відеофіксації слідчої дії. З оглянутого в судовому засіданні відеозапису не вбачається, що на ОСОБА_5 чинився будь-який примус чи тиск. Окрім того, допитані у судовому засіданні свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повідомили суду, що вони були запрошені в якості понятих при проведенні слідчої дії, коли в обвинуваченого вилучили заборонені речовини. При цьому вказані свідки в судовому засіданні повідомили, що ОСОБА_5 добровільно видав наявну у нього посилку, тиск на нього ніхто не чинив, примусу не застосовував.

Відповідно до пунктів 1-3 частини першої статті 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат. Згідно з частиною першою статті 92 КПК, про що суд також вже зазначав вище, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Згідно з частиною першою статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. При цьому частиною другою статті 84 КПК визначено, що процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Отже, в судовому засіданні встановлено, що у ОСОБА_5 були вилучені психотропні речовини, які він зберігав при собі. Законність такого вилучення була підтверджена дослідженими в судовому засіданні доказами у їх сукупності, а показання обвинуваченого щодо чинення на нього тиску були спростовані.

Як вже суд зазначив вище, ОСОБА_5 не заперечував факту придбання та зберігання психотропних речовин, натомість заперечив мету збуту таких речовин.

На підтвердження винуватості ОСОБА_5 у збуті психотропних речовин стороною обвинувачення серед інших доказів наданий протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 09.09.2021.

Відповідно до зазначеної негласної слідчо-розшукової дії (далі НСРД) була зафіксована інформація, яка знята з мобільного телефону «Meizu», ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 з сім-картою НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_5 . Зокрема, у вказаному телефоні зафіксовані переписки ОСОБА_5 у мессенджері «Telegram» щодо придбання та збуту психотропних речовин, фото, прикріплені до переписок, а також скріншоти з додатку «Нова пошта».

Суд вважає за доцільне зауважити, що процесуальна підстава та результати проведеної НСРД сторона захисту в судовому засіданні не оспорювала, тому суд вважає, що правові підстави для визнання зазначеного протоколу недопустимим доказом у кримінальному провадженні відсутні.

З огляду на викладене, суд дійшов до переконання, що твердження обвинуваченого ОСОБА_5 щодо його непричетності до інкримінованого йому злочину є нічим іншим як способом захисту з метою уникнення відповідальності, оскільки вони були повністю спростовані в судовому засіданні дослідженими доказами.

Враховуючи викладене, аналізуючи зазначені вище докази у їх сукупності, суд вважає, що в судовому засіданні був підтверджений факт незаконного придбання та зберігання ОСОБА_5 психотропних речовин саме з метою збуту.

Вирішуючи питання щодо кримінально-правової кваліфікації діяння обвинуваченого, суд враховує, що згідно з Таблицею № 2, виявлені та вилучені у ОСОБА_5 психотропні речовини становлять особливо великий розмір.

Отже, враховуючи вищевикладене, суд вважає, що дії ОСОБА_5 охоплюються складом кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 307 Кримінального кодексу України (далі КК), за ознаками незаконного придбання та зберігання з метою збуту психотропних речовин в особливо великих розмірах.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) Верховний Суд (далі ВС) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду, як вже суд зазначив вище, визнаються і Європейським судом з прав людини.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, як зауважив ВС, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» згідно з висновком ВС означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

У постанові від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19) ВС зауважив, що щире каяття це не формальна вказівка на визнання своєї вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями.

У постанові від 23.01.2024 (справа №283/2169/19) ВС зауважив, що щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу, як до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (наприклад, при з`явленні із зізнанням), так і після їх внесення, на досудовому розслідуванні або під час розгляду справи у суді.

У постанові від 05.08.2020 (справа № 334/5670/18) ВС зауважив, що щире каяття як обставина, що пом`якшує покарання, має місце і в тому випадку, коли засуджений не погоджується з кваліфікацією своїх дій.

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

В ході судового розгляду кримінального провадження суд встановив, що обвинувачений ОСОБА_5 вчинив умисний корисливий особливо тяжкий злочин. При цьому суд враховує, що обвинувачений винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав частково не заперечував фактичні обставини справи, однак оспорював правову кваліфікацію його діяння. Суд враховує, що у подальшому ОСОБА_5 висловив щирий жаль у вчиненому та покаявся у вчиненому. Також з наданих суду матеріалів випливає, що ОСОБА_5 повідомив правоохоронні органи про осіб, які здійснювали йому збут психотропних та наркотичних засобів, для їх викриття та притягнення до відповідальності. Суд, окрім цього, враховує, що обвинувачений ОСОБА_5 є інвалідом 3 групи, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання скарг на останнього не надходило, на обліках у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.

Отже, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, обставин, які пом`якшують та обтяжують його покарання, суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо тривалості застосованого кримінального покарання (його міри), суд враховує таке.

Санкцією кримінального закону тривалість такого виду кримінального покарання як позбавлення волі визначена в межах від 9 до 12 років.

ВС у постанові від 15.03.2018 (справа № 442/1887/16-к) звернув увагу на те, що застосування частини першої статті 69 КК можливе у випадку, коли пом`якшуючі обставини настільки знижують тяжкість злочину, що призначення винному покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

У постанові від 03.02.2021 (справа № 629/2739/18) ВС звернув увагу на те, що частина перша статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин першої та/або другої статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

ВС роз`яснив, що при визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Як вже суд зазначив вище, в судовому засіданні встановлено наявність двох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого. Хоча діяння обвинуваченого не втратило своєї суспільної небезпечності, однак з наданих суду відомостей випливає, що обвинувачений вчиняв дії, спрямовані на викриття та встановлення осіб, які можуть бути причетними до розповсюдження психотропних речовин. Тому, аналізуючи надані суду матеріали справи, доводи сторін кримінального провадження, суд вважає за можливе призначити обвинуваченому покарання з урахуванням приписів частини першої статті 69 КК, тобто нижче від найнижчої межі кримінального покарання, встановленого у санкції відповідної статті.

Окрім наведеного суд враховує роз`яснення, надані у пункті 19 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.

Також у постанові від 28.04.2020 (справа № 133/2968/18) ВС зауважив, що при застосуванні конфіскації майна в кожному конкретному випадку суд має не тільки послатися на наявність для цього формальних підстав, але й переконатися, що таке застосування не порушуватиме «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб», покладаючи на особу «надмірний індивідуальний тягар».

У постанові від 21.02.2024 (справа №686/11385/21) ВС зауважив, що вирішуючи питання щодо доцільності додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд має виходити з наявності чи відсутності у діях винного корисливого мотиву.

Отже, враховуючи зазначені роз`яснення, а також те, що ОСОБА_5 вчинив умисний особливо тяжкий злочин саме з корисливих мотивів, суд вважає за доцільне призначити обвинуваченому додаткове покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді конфіскації майна, що належить йому на праві приватної власності.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень частини першої статті 75 КК, тобто для його звільнення від відбування кримінального покарання з випробуванням, суд приймає до уваги, висновки, викладені ВС в постанові від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к), а саме відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Приписи кримінального закону та наведені вище висновки, сформульовані ВС, уповноважують суд звільнити засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням лише у разі призначення кримінального покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років. Санкція кримінального закону за інкримінований ОСОБА_5 злочин у виді позбавлення волі перевищує п`ять років. Хоча суд і дійшов до переконання про доцільність призначення обвинуваченому покарання із застосуванням приписів статті 69 КК, однак строк призначеного покарання з урахуванням наведеної норми перевищує верхню межу, за якою законодавцем дозволене застосування приписів частини першої статті 75 КК. Тому суд вважає, що правові підстави для звільнення обвинуваченого від відбування кримінального покарання відповідно до приписів частини першої статті 75 КК, тобто з випробуванням, відсутні.

Відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються також рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно з пунктом 9 частини другої статті 131 КПК заходами забезпечення кримінального провадження є, зокрема, запобіжні заходи.

З наданих стороною обвинувачення доказів виливає, що 08.07.2021 ОСОБА_5 був затриманий за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 307 КК. Ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 10.07.2021 до ОСОБА_5 був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави у розмірі 47580 гривень. Згідно з довідкою № 017426 ОСОБА_5 12.07.2021 був звільнений з Державної установи «Вінницька установа відбування покарань (№1)» у зв`язку зі сплатою застави.

Відповідно до частини п`ятої статті 72 КК попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

З огляду на приписи зазначеної статті, суд вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_5 строк перебування під вартою з 08.07.2021 до 12.07.2021 до строку призначеного йому покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Згідно з частиною першою статті 182 КПК застава полягає у внесенні коштів у грошовій одиниці України на спеціальний рахунок, визначений в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, з метою забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків, під умовою звернення внесених коштів у доход держави в разі невиконання цих обов`язків. Слід зауважити, що реченням другим частини першої статті 182 КПК регламентовано, що можливість застосування застави щодо особи, стосовно якої застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, може бути визначена в ухвалі слідчого судді, суду у випадках, передбачених частинами третьою або четвертою статті 183 цього Кодексу.

Правові підстави для звернення застави у дохід держави визначені частиною восьмою статті 182 КПК, а саме у разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо підозрюваний, обвинувачений, будучи належним чином повідомлений, не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

Відповідно до частини одинадцятої статті 182 КПК застава, що не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу. Слід зауважити, що реченням другим частини одинадцятої статті 182 КПК визначено, що застава, внесена підозрюваним, обвинуваченим, може бути повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень.

Правові підстави для звернення застави у дохід держави в судовому засіданні встановлені не були, а тому застава мала б бути повернена заставодавцю. Разом з тим, жодних відомостей щодо сплати застави за ОСОБА_5 суду надано не було. Зокрема, суду не надані відомості щодо заставодавця, а також реквізитів платіжного документа, за яким була внесена застава. Саме тому суд позбавлений можливості вирішити питання щодо повернення заставодавцю, сплаченої за ОСОБА_5 застави.

Питання щодо решти речових доказів підлягає вирішенню відповідно до положень статті 100 КПК. Разом з тим, згідно з наданими представником сторони обвинувачення ухвалою слідчого судді від 20.07.2021 на речові докази у кримінальному провадженні, накладений арешт, який доцільно скасувати.

Згідно з частиною другою статті 124 КПК судові витрати необхідно покласти на обвинуваченого.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 307 Кримінального кодексу України, та призначити покарання з урахуванням приписів частини першої статті 69 Кримінального кодексу України у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності.

Згідно з частиною п`ятою статті 72 Кримінального кодексу України зарахувати ОСОБА_5 строк перебування під вартою з 08.07.2021 до 12.07.2021 з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі.

Строк відбування призначеного покарання рахувати з дня затримання на виконання вироку, що набрав законної сили.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 11670 (одинадцять тисяч шістсот сімдесят) гривень 16 (шістнадцять) копійок витрат на залучення експерта.

Речові докази:

- мобільний телефон марки «Meizu», ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 з сім-картою НОМЕР_3 , який поміщений до спецпакету НПУ SUD 1051053 та переданий на зберігання до кімнати речових доказів Відділення поліції № 1 Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області, конфіскувати в дохід держави;

- контрольний змив з рук ОСОБА_5 , який поміщений до спецпакету НПУ SUD 1051052, речовину зеленого кольору, яка поміщена до спецпакетів НПУ SUD 1051051 та НПУ SUD 1051050, речовину оранжевого кольору, яка поміщена до спецпакетів НПУ SUD 1051174 та НПУ SUD 1051173, речовину рожевого кольору, яка поміщена до спецпакетів НПУ SUD 1051167 та НПУ SUD 1051168, картонну коробку з «Нової Пошти», яка поміщена до спецпакету НПУ SUD 2085663, кристалічну речовину блідо-помаранчевого кольору, яка поміщена до спецпакету експертної служби № 3664353, кристалічну речовину світло-зеленого кольору, яка поміщена до спецпакету експертної служби № 3664356, таблетки малинового кольору в кількості 49 штук, які поміщені до спецпакету експертної служби № 3664342, кристалічну речовину світло-зеленого кольору, яка поміщена до спецпакету експертної служби № 3664349,таблетку малинового кольору, яка поміщена до спецпакету експертної служби № 3664351, які поміщені до кімнати речових доказів Відділення поліції № 1 Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області, - знищити.

Арешт, накладений на зазначені речові докази на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 20.07.2021 скасувати.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було под ано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: