Провадження №11-кп/824/2017/2024 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 червня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Голосіївської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 03 квітня 2023 року:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, з вищою освітою, не працюючого, розлучений, маючого на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, 22.10.2022, приблизно о 12 год. 50 хв., обвинувачений ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу потрапив до приміщення парадного під`їзду № 1 , за адресою: АДРЕСА_2 , де знаходилась консьєрж ОСОБА_10 . В процесі розмови з останньою, ОСОБА_7 побачив на столі мобільний телефон марки «Huawei» моделі «P smart+» чорного кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , який вирішив викрасти.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , відкрито, в умовах воєнного стану, в присутності ОСОБА_10 , підійшов до столу і схопив мобільний телефон марки «Huawei». В подальшому, з викраденим майном, з місця вчинення злочину зник, завдавши потерпілій ОСОБА_10 матеріального збитку на суму 3 375 грн.

Вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 03 квітня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України і призначено йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Відповідно до ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_7 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтись для реєстрації в орган з питань пробації. Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 , на користь судового експерта ОСОБА_11 , процесуальні витрати за проведення експертизи №3056 - в сумі 170 грн.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор Голосіївської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 03.04.2023 в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність - ст. 69, ст.75 та ст. 76 КК України, постановити у справі новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 ( сім ) років, у решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційна скарга вноситься у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість (ч. 2 ст. 409, ст.414 КГІК України) та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність - ст. 69, ст.75 та ст. 76 КК України.

Так, суд першої інстанції безпідставно застосував до обвинуваченого положення ст. 69 КК України, що є неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

В свою чергу безпідставне застосування ст. 69 КК України призвело до призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, яке через свою надмірну м`якість, не відповідає суспільній небезпеці вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Звертає увагу, що призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції, зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким, особу обвинуваченого раніше не судимого та який до 2022 року злочинів не вчиняв, не працює, повністю відшкодував завдані збитки, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має ряд хронічних захворювань, утримує неповнолітню доньку ОСОБА_12 та батька похилого віку.

Крім того, Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 згідно з положеннями ст. 67 КК України судом першої інстанції встановлено не було.

Таким чином, суд першої інстанції необгрунтовано визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого активне сприяння розкриттю злочину, оскільки розкриття злочину відбулось завдяки зусиллями працівників правоохоронних органів, шляхом проведення ефективних процесуальних та слідчих дій, внаслідок чого були здобуті беззаперечні докази вини ОСОБА_7 .

В той же час, щире каяття є однією підставою, що пом`якшує покарання, яка передбачена ст. 67 КК України.

Такі додаткові обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_12 як позитивні характеристики, визнання вини, утримання неповнолітньої доньки ОСОБА_12 та батька похилого віку лише характеризують особу обвинуваченого та його сімейні відносини і не є обставинами, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

В порушення вище вказаних вимог суд першої інстанції зазначив фактично одну обставину, що пом`якшує покарання, інших обставин судом не наведено.

Також, призначаючи обвинуваченому більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, на підставі ст. 69 КК України, суд першої інстанції у вироку вказав на певні обставини, але не врахував їх при призначенні покарання. Зокрема, суд послався на тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до вимог ст. 12 КК України є тяжким злочином, але вказану обставину фактично не врахував. Також, судом не в повній мірі враховано, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, яке відноситься до тяжкого умисного злочину, вчиненого умовах воєнного стану.

Також судом не в повній мірі враховано дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який за місцем проживання характеризується посередньо, ніде не працює, тобто суспільно-корисною працею не займається, а тому врахування обставини щодо утримання батька похилого віку є хибною та такою, що не відповідає дійсності. Більше того, на підтвердження вказаної обставини обвинувачений ОСОБА_7 будь-яких підтверджуючих матеріалів не надав.

Прокурор вважає, що врахування судом такої пом`якшуючої обставини ОСОБА_7 , як наявність на утриманні неповнолітньої доньки ОСОБА_12 також не можна брати до уваги, оскільки окрім наявності в матеріалах кримінального провадження декількох квитанцій про пересилання коштів ОСОБА_12 , будь-яких інших підтверджень цього факту немає. Також відсутня довідка, видана органом місцевого самоврядування чи рішення суду про стягнення аліментів на користь ОСОБА_12 . А тому, суд першої інстанції не обгрунтовано прийшов до висновку про перебування доньки саме на утриманні ОСОБА_7 .

Крім того, під час судового розгляду вказаного кримінального провадження, обвинувачений свою вину визнав повністю, повідомив фактичні обставини вчинення ним кримінального правопорушення та підтвердив, що вчинив кримінальне правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, що навпаки підвищує його суспільну небезпеку, проте суд першої інстанції не врахував цю обставину.

Апелянт вказує, що наведені судом обставини (щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку, не вчинення обвинуваченим злочинів до 2022 року) не дають підстав для призначення покарання з застосуванням ст. 69 КК України.

Застосування судом першої інстанції до ОСОБА_7 пом`якшуючої обставини - утримання обвинуваченим батька похилого віку не відповідає обставинам даної справи та не підтверджується жодними доказами, наданими сторонами кримінального провадження, тобто є надуманим. А також наявність на утриманні неповнолітньої дитини також не підтверджується належними підтверджуючими документами.

Невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (ст.414 КПК України) виразилось у призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 несправедливого покарання внаслідок м`якості.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 вчинив корисливий злочин з метою незаконного збагачення відносно потерпілої похилого віку (74 роки).

Крім того, судом залишено поза увагою те, що інкримінований злочин має кваліфікуючу ознаку, що підвищує суспільну небезпечність вчиненого діяння, зокрема, відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене в умовах воєнного стану.

Отже, покарання, призначене ОСОБА_7 не відповідає вимогам закону, що потягло ухвалення вироку, який не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, оскільки за своїм видом є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Прокурор звертає увагу, що застосування до останнього положень ст. 75 КК України є необгрунтованим та невиправданим.

А отже, при призначенні покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, суд не навів жодних доводів щодо можливості звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності з іспитовим строком.

Таким чином, підвищений рівень суспільної небезпечності особи засудженого вимагає призначення реального покарання у виді позбавлення волі в межах санкції, що дасть змогу забезпечити виконання вимог, визначених у ст. 65 КК України та, одночасно, свідчить про незаконність ухваленого рішення про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства.

Також, районний суд в оскаржуваному вироку неправильно застосував до обвинуваченого ст. 76 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню.

Відповідно до оскаржуваного вироку, обвинувачений, серед іншого, зобов`язаний не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації. Таким чином, суд застосовуючи положення п. 2 ч. З ст. 76 КК України, а саме покладаючи на обвинуваченого обов`язок не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити,

пояснення захисника ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який також заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.

Так, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються фактичні обставини вчинених обвинуваченим дій та їх правова кваліфікація, а також доведеність його вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів не вбачає будь-яких підстав для перегляду судового рішення поза межами поданої прокурором апеляційної скарги, тим більше, що вирок суду першої інстанції в цій частині є законним та обґрунтованим, а дії ОСОБА_12 правильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 186 КК України.

Прокурор в апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями висловив свою незгоду з вироком суду у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. ст. 69, 75 та 76 КК України, тому колегія суддів перевіряє оскаржуваний вирок в цій частині.

Так, відповідно до положень ст. 50 КПК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно з положеннями ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно п. 3 визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину й його обставин.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дотримався наведених вимог закону.

Перевіряючи вирок суду в частині правильності призначеного обвинуваченому покарання апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції посилаючись на положення статей 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке, відповідно до вимог ст. 12 КК України, належить до тяжких злочинів, обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданого збитку. Також судом першої інстанції визнано іншу пом`якшуючу обставину, а саме утримання неповнолітньої дитини та догляд за батьком похилого віку. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Санкція ч. 4 ст. 186 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років.

Однак, відповідно до ч.1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Враховуючи наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, наведені дані про особу обвинуваченого, які, як на час судового розгляду кримінального провадження, так і на даний момент суттєво знижують суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 , апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що вказані обставини в їх сукупності, дають підставу призначити обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією норми КК України на підставі ст. 69 КК України, приймаючи до уваги також те, що вчинене обвинуваченим суспільно небезпечне діяння не потягло тяжких наслідків.

Крім того, на противагу доводів апеляційної скарги прокурора, вирішуючи питання про застосування при призначенні покарання обвинуваченому за ч. 4 ст. 186 КК України положень ст. 69 КК України, та призначення ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі суд першої інстанції також послався на дані, які характеризують особу обвинуваченого, зокрема те, що ОСОБА_7 до 2022 року злочинів не вчиняв, повністю відшкодував завдані збитки, на утримані має неповнолітню дитину.

За правилами ст. 75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів зауважує, що в даному конкретному випадку, суд першої інстанції належним чином проаналізувавши та врахувавши тяжкість кримінального правопорушення, дані про особу ОСОБА_7 , конкретні обставини кримінального провадження, дійшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 надав медичну документацію, яка свідчить про те, що останній має ряд хронічних захворювань.

Доводи апеляційної скарги прокурора про відсутність у діях ОСОБА_7 активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення на матеріалах кримінального провадження не ґрунтуються.

Під активним сприянням розкриттю кримінального правопорушення слід розуміти дії винної особи, спрямовані на те, що б надати допомогу органам дізнання, досудового слідства, суду у встановленні істини по справі, з`ясування фактичних обставин, які мають істотне значення для розкриття кримінального правопорушення.

У вироку не зазначено про механізм розкриття кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_7 , правоохоронними органами.

Будь-яких клопотань про дослідження обставин розкриття злочину, стороною обвинувачення в порядку ч.3 ст.404 КПК України, суду не заявлялося.

За таких обставин відсутні докази, якими б спростовувалися висновки суду про наявність такої обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , як активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції хибно врахував обставину щодо утримання обвинуваченим батька похилого віку, не заслуговують на увагу та спростовуються, зокрема, долученою до матеріалів кримінального провадження копією довідки ПФУ Оболонського району м. Києва, відповідно до якої батько ОСОБА_7 - ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 є людиною похилого віку та інвалідом ІІ групи.

Доводи апеляційної скарги прокурора про підвищений рівень суспільної небезпечності особи ОСОБА_7 , не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

Інші доводи, які викладені в апеляційній скарзі прокурора не спростовують правильність висновків суду першої інстанції.

Враховуючи вищезазначене, враховані судом першої інстанції достатньою мірою дані, що характеризують особу обвинуваченого, обставини вчиненого кримінального правопорушення та пом`якшуючі покарання обставини, відсутність обтяжуючих покарання обставин, апеляційний суд не вбачає достатніх підстав для призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в більшому розмірі, в межах ч.4 ст. 186 КК України та без застосування ст. 69 КК України. Звільнення обвинуваченого судом від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає правильним та обґрунтованим, а також таким, що є можливим для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без реального відбування покарання.

Підсумовуючи викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 03 квітня 2023 року в частині призначеного покарання достатньо вмотивований та відповідає вимогам ст. 374 КПК України, а призначене ОСОБА_7 покарання у зазначеному судом першої інстанції виді й розмірі із застосуванням положень ст. 69 КК України та звільненням обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України є обгрунтованим, вмотивованим і справедливим та таким, що відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.

За таких обставин, відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора, а тому вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 03 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Голосіївської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 03 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін, з урахуванням мотивів, викладених в ухвалі суду.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4