Номер провадження: 11-кп/813/538/24
Справа № 504/3625/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.03.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 кизи,

прокурора: ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 25.07.2023року відносно:

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Пересадівка Вітовського району Миколаївської області, громадянина України, освіта середня спеціальна, неодруженого, військовослужбовця в/ч НОМЕР_1 , перебував на посаді механіка-водія 3 механізованого відділення 2 механізованого взводу 5 механізованої роти 2 механізованого батальйону у військовому званні «солдат», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.408 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000575 від 26.11.2018 року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 25.07.2023року, ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст.408 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 із заліком досудового ув`язнення вирішено обчислювати з 22.06.2023 року.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишений у виді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що 27.02.2017 р., ним у добровільному порядку був укладений контракт з Міністерством оборони України в особі командира військової частини ПП НОМЕР_2 про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу строком на три роки.

27.02.2017 р. наказом командира військової частини ПП НОМЕР_2 № 49 (по стройовій частині) громадянина України ОСОБА_8 зараховано в списки особового складу частини та поставлено на всі види забезпечення, призначено на посаду курсанта підготовки військовослужбовців військової служби за контрактом до 9 (дев`ятої) навчальної механізованої роти, у військовому званні «солдат».

26.05.2017р. наказом Командувача Сухопутних військ ЗСУ №105-PC (по особовому складу) солдата ОСОБА_8 призначено на посаду механіка-водія 2 механізованого відділення 2 механізованого взводу 4 механізованої роти 2 механізованого батальйону із подальшим проходженням військової служби у військовій частині ПП НОМЕР_3 ( НОМЕР_1 ).

06.06.2017р. наказом командира військової частини ПП B0095 ( НОМЕР_1 ) № НОМЕР_4 (по стройовій частині) військовослужбовця військової служби за контрактом солдата ОСОБА_8 , як такого, що прибув із військової частини ПП НОМЕР_2 в розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 зараховано до списків особового складу частини, на всі види забезпечення.

21.02.2018р. наказом командира військової частини НОМЕР_5 (по стройовій частині) військовослужбовця військової служби за контрактом солдата ОСОБА_8 призначено на посаду механіка-водія 3 механізованого відділення 2 механізованого взводу 5 механізованої роти 2 механізованого батальйону.

Згідно ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», ст. 1 Закону України «Про оборону України», особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудований період після закінчення воєнних дій.

За Конституцією України Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію, а відповідний Указ Президента України підлягає затвердженню Верховною Радою України (пункт 31 частини першої статті 85, пункт 20 частини першої статті 106).

Протягом 2014 - 2015 років Президентом України неодноразово приймались рішення про часткову мобілізацію, а саме: Указ Президента України від 17 березня 2014 року №303 (затверджено Законом України від 17 березня 2014 року №1126VII), Указ Президента України від 6 травня 2014 року №454 (затверджено Законом України від 6 травня 2014 року №1240VII), Указ Президента України від 21 липня 2014 року №607 (затверджено Законом України від 22 липня 2014 року №1595VII), Указ Президента України від 14 січня 2015 року №15 (затверджено Законом України від 15 січня 2015 року №113VIII).

Крім того, відповідно до п. 5 Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15 «Про часткову мобілізацію» Кабінету Міністрів України було доручено перевести національну економіку України на функціонування в умовах особливого періоду в обсягах, що гарантують безперебійне забезпечення потреб Збройних Сил України та інших військових формувань України під час виконання покладених на них завдань, привести визначені галузі, підприємства, установи та організації у ступінь повна готовність; установити з метою мінімізації негативних наслідків для економіки держави обмеження під час виконання мобілізаційних завдань та довести їх до визначених суб`єктів національної економіки, які переводяться на функціонування в умовах особливого періоду, з введенням ступеня повна готовність.

Визначення «особливого періоду» міститься в абзаці 11 статті 1 Закону України «Про оборону України», у якому передбачено, що особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

У відповідності до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний після закінчення воєнних дій.

У свою чергу, мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ i організацій нa функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано (абз. 4 ст.1 ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).

Таким чином, визначення особливого періоду, наведеного в Законі України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», не суперечить визначенню наведеному у Законі України «Про оборону України», а лише містить ширше визначення цього поняття.

Обставинами (умовами), що визначають момент настання особливого періоду є: або оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової), або доведення такого рішення до виконавців стосовно прихованої мобілізації, або момент введення воєнного стану в Україні чи окремих її місцевостях.

Таким чином, часткова мобілізація, яка оголошувалася Указами Президента України, є складовою частиною особливого періоду.

Рішенням Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози та збереження територіальної цілісності України», уведеного в дію Указом Президента України від 14 квітня 2014 року № 405/2014, у Донецькій та Луганській областях проводилась антитерористична операція до 30 квітня 2018 року.

В силу положень Закону України «Про боротьбу з тероризмом» Збройні Сили України та інші військові формування приймають участь в антитерористичній операції визначеним складом сил і засобів.

Згідно рішення Ради національної безпеки і оборони України від 30 квітня 2018 року «Про широкомасштабну антитерористичну операцію в Донецькій та Луганській областях», уведеного в дію Указом Президента України від 30 квітня 2018 року № 116/2018, розпочалась операція Об`єднаних сил із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі та стримування збройної агресії Російської федерації у Донецькій і Луганській областях, відповідно до плану операції Об`єднаних сил.

У відповідності до абзацу 8 статті 11 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Президент України приймає рішення про демобілізацію із внесенням відповідного Указу на затвердження Верховною Радою України.

Демобілізація - це комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

За викладених обставин особливий період, як часовий проміжок, що охоплює мобілізацію, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій, не завершився.

Згідно положень п. 2 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», початком проходження військової служби для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, є день зарахування до списків особового складу військової частини.

Відповідно до ст. 65 Конституції України, захист Батьківщини, незалежності і територіальної цілісності України є обов`язком громадян України та ст. 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, військовослужбовці зобов`язані свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати і виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати і утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України.

Згідно вимог п. п. 1, 2, 3 ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, виконують обов`язок військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять) чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника), на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби.

Являючись військовослужбовцем за контрактом солдат ОСОБА_8 у відповідності до вимог ст. ст. 9, 11, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1 - 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, суворо дотримуватися Статутів Збройних Сил України, бути дисциплінованим, не допускати негідних вчинків самому та утримувати від них інших військовослужбовців.

Проте, солдат ОСОБА_8 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеними вище вимогами законодавства, що регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, та маючи реальну можливість належно їх виконувати, свідомо, о 09 годині 00 хвилин 23.03.2018р. допустив їх порушення вирішивши стати на злочинний шлях, шляхом нез`явлення з метою ухилення від військової служби вчасно на службу без поважних причин до військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, солдат ОСОБА_8 , діючи умисно, розуміючи настання наслідків та бажаючи їх настання, в умовах особливого періоду, з метою ухилитись від виконання обов`язків військової служби, о 09 год. 23.03.2018 р., в порушення ст.ст. 2, 9, 11, 16, 127, 128, 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1 - 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, за відсутності поважних причин, не з`явився вчасно до військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , та продовжує ухилятися від проходження військової служби, вільний час, що з`явився у зв`язку із цим, використовував на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків з військової служби.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 , не оспорюючи кваліфікацію дій зазначає, що вважає вирок у частині призначеного покарання є вкрай суворим для обвинуваченого з урахуванням усіх обставин справи, його особистості, а також наявності пом`якшуючих обставин, відсутністю обтяжуючих обставин.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що обвинувачений щиро розкаявся, жалкує про скоєне, є особою, що раніше не судимий, характеризується задовільно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, за станом здоров`я не може виконувати військовий обов`язок.

За результатами розгляду апеляційної скарги захисник обвинуваченого просить вирок відносно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання, а саме пом`якшити призначене покарання у вигляді позбавлення волі, застосувавши до нього дію ст.75 КК України.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні апеляційного суду: обвинувачений та захисник підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити;

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги на підставах, викладених в письмових запереченнях та просив оскаржуваний вирок залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особу обвинуваченого.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.3 ст. 408 КК України, за ознаками дезертирства, тобто нез`явлення до військової частини з метою ухилитися від військової служби, вчиненого в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Щодо встановлених фактичних обставин, кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційні скарги не подавались, тому в цій частині вирок суду не перевіряється.

Щодо доводів апеляційної скарги про неправильне застосування законодавства про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд 1-ої інстанції зазначив, що враховує те, що він негативно характеризується за місцем служби, на обліку у лікарів: нарколога та психіатра не перебуває, переховувався від суду, у зв`язку із чим оголошений у розшук, скоїв умисне кримінальне правопорушення (злочин), яке відноситься до категорії тяжких відповідно до ст.12 КК України.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до положень ст.66 КК України, являється щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні (злочині), активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до положень ст.67 КК України, судом не встановлено.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що суд 1-ої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_8 не врахував повного визнання ним своєї провини, те, що він щиро розкаявся, жалкує про скоєне, є особою, що раніше не судимий, характеризується задовільно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, за станом здоров`я не може виконувати військовий обов`язок, апеляційний суд їх відхиляє, оскільки всі ці обставини було враховані судом при призначенні покарання, що призначено за мінімальною санкцією ч.3 ст. 408 КК України.

Апеляційний суд відхиляє твердження захисника щодо можливості застосування положення ст. 75 КК України, оскільки дані про особу обвинуваченого та обставини вчинення злочину, намагання на протязі тривалого часу уникнути притягнення до відповідальності, свідчать про неможливість його виправлення та попередження вчинення нових злочинів без реального відбуття покарання.

Отже, колегія суддів погоджується з висновками суду 1-ої інстанції та вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання в мінімальних межах санкції ч. 3 ст. 408 КК відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, справедливим та таким, що не суперечить ст. 65 КК. Це покарання з огляду на положення ст. 50 цього Кодексу узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність і принципами співмірності та індивідуалізації, відповідає основній його меті як заходу примусу. Підстав уважати призначене обвинуваченому покарання явно несправедливим через його суворість або м`якість, не вбачається.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Отже, апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок в частині встановлення вини обвинуваченого, призначеного покарання, законним, обґрунтованим та справедливим, у зв`язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 24, 370, 376, 404, 405, 407, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 25.07.2023року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.408 КК України у кримінальному провадженні № 0000575 від 26.11.2018 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4