Житомирський апеляційний суд
Справа №295/3332/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/330/24
Категорія ч.2 ст.186 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю

секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

прокурора: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000667 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 05 грудня 2023 року, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

- за ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупності кримінальних правопорушень, з урахуванням покарання призначеного за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 28.10.2021, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 6 років позбавлення волі.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України за сукупності вироків, до покарання за даним вироком ухвалено частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 29.08.2018 та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання - 8 років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбутого покарання час його тримання під вартою, а саме з 13.02.2019 р. по 25.09.2020 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з часу набрання даним вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати на провадження товарознавчої експертизи № 5/66 від 22.02.2019 у розмірі 572 грн.

Питання про речові докази судом вирішено відповідно до ст. 100 КПК України та у апеляційних скаргах не оспорюється.

ВСТАНОВИЛА:

Як встановив суд, 12.02.2019 року приблизно о 22 год. 00 хв., ОСОБА_6 разом із ОСОБА_9 , перебували в приміщенні кухні будинку АДРЕСА_3 , де у них виник словесний конфлікт із раніше знайомим їм ОСОБА_10 .

В ході словесного конфлікту між ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , ОСОБА_9 раптово наніс один удар в обличчя ОСОБА_10 , від якого останній впав на підлогу.

В цей же день, час та місці, за вказаних обставин, у ОСОБА_6 виник раптовий злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення будь-якого цінного майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я особи, що належить ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я особи, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_6 , не повідомляючи про свій злочинний намір ОСОБА_9 , розпочав наносити удари руками по обличчю та тілу ОСОБА_10 , заподіявши останньому тілесні ушкодження у виді садна на лобі зліва, крововиливу під слизову оболонку верхньої губи, садна в ділянці кута рота справа, синця на правому передпліччі, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В подальшому, подолавши таким чином волю ОСОБА_10 до опору, ОСОБА_6 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, застосовуючи фізичну силу, оглянув вміст кишень ОСОБА_10 , звідки відкрито повторно викрав мобільний телефон торгівельної марки «Bravis» моделі «А509 Jeans Dual sim black», вартістю 1312 гривень 66 копійок та чоловічий гаманець із документами, які матеріальної цінності для потерпілого не становлять.

Після цього, ОСОБА_6 , утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишив, та в подальшому розпорядилися ним на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 1312 гривень 66 копійок.

Своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та його виправдати.

Вказує, що вирок суду ґрунтується на припущеннях та суд не взяв до уваги пояснення свідків, які вони надали в судовому засіданні.

Стверджу, що DVD диск, який є речовим доказом має бути оранжевого кольору, а в судовому засіданні виявлено диск білого кольору, тому цей диск є недопустимим доказом.

Зазначає, що не відомо ким і коли скопійований вказаний диск, а директор ломбарду не мав повноважень самостійно копіювати інформацію з камери спостереження.

На його думку, без проведення портретної судової експертизи неможливо стверджувати, що саме він знаходився у ломбарді.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду, а кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 закрити за не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Звертає увагу, що судом порушено вимоги кримінально процесуального закону, оскільки суд не надав оцінку доводам сторони захисту щодо відсутності потерпілого, не встановлення розміру шкоди, недопустимості доказів в тому числі проведеного зі свідком, який перебував під контролем сторони обвинувачення тощо.

Вказує, що слідством не встановлено, а в суді не доведено, чи взагалі у потерпілого ОСОБА_10 чи у його дружини ОСОБА_11 був телефон торговельної марки «Bravis» моделі «А509 Jeans Dual sim black», кому він належав, у якому стані він був та скільки був у користуванні.

Стверджує захисник, що потерпіла сторона не надала докази вартості телефону на час його купівлі, на час його втрати, хоча мала всі можливості вилучити телефон у ломбарді, провести належну товарознавчу експертизу тощо.

Зазначає, що висновки суду ґрунтуються на недопустимих та неналежних доказах, або ж на припущеннях, що не підтверджені доказами, які досліджені у судовому засіданні, або ж про які не зазначені у вироку.

Захисник наголошує на тому, що диск DVD-R незаконно здобутий, а тому згідно принципу «плоди отруйного дерева» відомості з нього не є допустимими доказами, оскільки скопійований невідомо ким на запит начальника ВКП Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_12 , який не є уповноваженою особою збирати докази в межах даного кримінального провадження, а прокурором не надано допустимі докази, що б засвідчували протилежне.

Сторона захисту категорично заперечує той факт, що на копії відеозапису зображений ОСОБА_6 , оскільки підтвердження цього, у тому числі й відповідного експертного дослідження, немає.

Сторона захисту наголошує, що вказаний протокол огляду без відповідної експертизи, є неналежним доказом, що жодним чином не підтверджує перебування ОСОБА_6 у ломбарді.

Крім того, суд не врахував, що копія листа Ломбард «Заставно-Кредитний Дім» №239/2 від 13.02.2019 р. належним чином, згідно ДСТУ, не завірена.

Звертає увагу, що копія протоколу слідчого експерименту від 13.02.2019 р. зі свідком ОСОБА_9 не є допустимим, оскільки доказ здобутий унаслідок істотного порушення прав свідка ОСОБА_9 , на нього тиснули та погрожували працівники поліції, його права не роз`яснили та примусили провести слідчий експеримент. У суді він вказав, що конфлікту між ОСОБА_6 та потерпілим він не бачив, так як спав, а тому, показання надані під час слідчого експерименту ОСОБА_9 в суді свідок не підтримав.

Крім того, вказаний протокол не містить порядку відтворення подій, а лише показання свідка, невідомо ким затверджений та звідки отриманий.

Вказаний протокол не підтверджує те, що саме ОСОБА_6 викрав зазначені речі.

Зазначає, що протокол огляду предмету від 15.02.2019 р., а саме в`язаної шапки не відомо де взятої, об`єктивно не підтверджує кому належить зазначений головний убір.

Вказує, що з огляду на обвинувачення, ОСОБА_9 заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , виключає висновки суду, що такі ушкодження заподіяв ОСОБА_6 .

Окрім цього, захисник вказає, що призначаючи покарання з урахуванням вироку Богунського районного суду м. Житомира від 28.10.2021 року вироку Богунського районного суду м. Житомира від 29.08.2018 р., в оскаржуваному вироку суд першої інстанції не зазначає, що досліджував указані вироки, які покарання попередніми вироками призначені та кому тощо. Як наслідок, суд не мав правових підстав визначати покарання з урахуванням ч. 4 ст. 70 КК чи ч. 1 ст. 71 КК. Суд не врахував при застосуванні ч. 5 ст. 72 КК України періоди затримання ОСОБА_6 у цих попередніх вироках.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який заперечив щодо задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

На думку колегії суддів проаналізувавши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у повторному грабежі, поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_10 обґрунтувавши це належним чином у вироку з посиланням на докази та надавши їм відповідну оцінку з такими висновками погоджується і апеляційний суд.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні свою вину за інкримінованим обвинуваченням не визнав та пояснив, що у лютому 2019 року біля 17-18 години він прийшов у гості до своєї матері, Окрім матері та вітчима у приміщенні кухні зазначеного будинку знаходились його двоюрідний брат ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та дружина останнього - ОСОБА_11 . Вони вживали алкогольні напої та грали у карти. Через годину спілкування у потерпілого ОСОБА_10 на ґрунті ревнощів виникли претензії до ОСОБА_13 . Останній зіграв на випередження та наніс удар кулаком в голову потерпілому, від якого останній впав на підлогу. Після чого ОСОБА_10 відразу підійнявся та забравши дружину пішов додому. Зазначає, що він ніяких ушкоджень ОСОБА_10 не спричиняв. Ніякого майна в останнього не забирав. На наступний день приїхали працівники поліції, та його було затримано.

Про те, такі показання обвинуваченого спростовуються доказами, які суд дослідив безпосередньо у судовому засіданні та навів у вироку.

Потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснив, що обвинуваченого до події знав та перебував із ним у нормальних відносинах. Взимку 2019 року його із ОСОБА_14 запросили до себе додому Котенки. Потім до його дружини ОСОБА_15 почали приставати ОСОБА_16 та його брат, вели себе зухвало. На кухні ОСОБА_16 та його брат збили його з ніг, після чого він впав на землю та на його грудях зверху уже сидів ОСОБА_6 , продовжуючи бити його по обличчю кулаками, після чого забрав його мобільний телефон та документи. Запевнив суд, що саме ОСОБА_16 знаходився зверху на ньому та наносив удари по обличчю і забрав його майно. Після цього, він вийшов на вулицю до зупинки, в цей час ОСОБА_17 викликала поліцію. Мобільний телефон йому не повернули, а його документи у вигляді воєнного квитка, паспорту, а також паспорту ОСОБА_18 знайшли в городі біля будинку обвинуваченого ОСОБА_16 працівники поліції та повернули йому.

При проведенні слідчого експерименту від 13.02.2019 р., потерпілий ОСОБА_10 детально розповів про обставини нанесення йому тілесних ушкоджень ОСОБА_9 та ОСОБА_6 та відкритого викрадення ОСОБА_16 належного йому мобільного телефону та документів.

Правдивість повідомленої потерпілим інформації про причетність до спричинення йому тілесних ушкоджень обвинуваченого та викрадення його його майна підтвердила свідок ОСОБА_11 , яка суду пояснила, що взимку 2019 року розпивали спиртні напої. Потім в якийсь момент обвинувачений ОСОБА_6 та його брат почали до неї чіплятись і чоловік разом із ними вийшов переговорити. Потім вона бачила, що ОСОБА_6 із братом вийшли із кухні, а її чоловік ні, чоловік мав тілесні ушкодження. Вони із чоловіком швидко покинули будинок, вона викликала поліцію. Вказала, що телефон, який викрали у Погрібняка належав їй, вони ним на той час користувались разом та звернулась до суду із заявою про залучення її до провадження у якості потерпілої.

В подальшому, у наступному судовому засіданні 08.06.2021 року свідок ОСОБА_11 звернулась до суду із усною заявою та повідомила, що згадала, що на час вчинення злочину подарувала мобільний телефон Погрібняку та не бажає бути потерпілою по справі.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_19 , яка є матір`ю обвинуваченого підтвердила, що 12.02.2019 р. вони вживали алкогольні з потерпілим та його співмешканкою, а потім пішли спати, а син, племінник залишилися відпочивати у будинку. Аналогічні показання дав свідок ОСОБА_20 .

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 , суду пояснив, що 12.02.2019 року він був у тітки де був також його двоюрідний брат ОСОБА_6 та потерпілий із дівчиною.

Між ним та потерпілим ОСОБА_10 виник конфлікт, була бійка, на кухні він вдарив по обличчю ОСОБА_10 , від чого той впав на землю. Що відбувалось далі не пам`ятає, але пам`ятає, що до кухні зайшла тітка та поклала його спати, після чого його вранці наступного дня розбудили працівники поліції та відвезли у відділок поліції. Чи вчиняли щодо нього тиск працівники поліції під час досудового розслідування не пам`ятає, однак пам`ятає, що із будь-якими заявами про вчинення такого тиску до компетентних органів не звертався.

Разом з тим, при проведенні слідчого експерименту 13.02.2019 р., свідок ОСОБА_9 детально розповів про події, які відбувались 12.02.2019 р. у будинку його тітки ОСОБА_21 , при цьому показував, як вони утрьох (він, потерпілий та його брат ОСОБА_22 ) вийшли на кухню, де він вдарив потерпілого по обличчю, від чого останній впав, а ОСОБА_6 сівши на нього зверху наніс близько 5 ударів кулаками та забрав телефон та гаманець потерпілого. Після чого, вони викликали таксі та поїхали до ломбарду, де ОСОБА_6 здав телефон ОСОБА_23 .

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №637 від 20.02.2019, у ОСОБА_10 , серед іншого, виявлено садно на лобі зліва, крововилив під слизову оболонку верхньої губи, садно в ділянці кута рота справа, синця на правому передпліччі, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №5/66 від 22.02.2019, ринкова вартість мобільного телефону торговельної марки «Bravis» моделі «А509 Jeans Dual sim black», станом на 12.02.2019 могла становити 1312 гривень 66 копійок.

На переконання апеляційного суду, аналіз цих доказів в їх сукупності вказує, що під час спільного розпивання алкогольних напоїв, виник словесний конфлікт між ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 . ході якого у ОСОБА_6 виник раптовий злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення будь-якого цінного майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я особи, що належить ОСОБА_10 , а саме мобільного телефону та гаманця.

Ці висновки підтверджуються зібраними у кримінальному провадженні й безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами, оціненими відповідно до ст. 94 КПК України з точки зору їхньої належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності для прийняття рішення.

Будь-яких сумнівів щодо належності та допустимості доказів, які суд поклав в обґрунтування вироку колегія суддів не вбачає.

Сукупність цих доказів, які узгоджуються між собою підтверджує правильність висновків суді першої інстанції.

Доводи сторони захисту про те, що суд безпідставно поклав в основу обвинувального вироку недопустимий доказ, зокрема протокол слідчого експерименту від 13.02.2019 р. зі свідком ОСОБА_9 , колегія суддів вважає невмотивованими з таких підстав.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 84 КПК процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно з ч. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Разом з тим, протоколи слідчих експериментів відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК належать до документів. Беручи до уваги, що документи, до яких належать і протоколи проведення слідчих експериментів, є самостійними джерелами доказів, суд першої інстанції правильно послався у своєму вироку на дані, які містяться у протоколі слідчого експерименту від 13.02.2019 р. за участю свідка, як на докази винуватості обвинуваченого.

Так, під час слідчого експерименту слідчий, прокурор не допитує особу, а лише перевіряє або уточнює певні відомості, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, тому зафіксовані в документі (протоколі) результати слідчого експерименту не є тотожними наданим слідчому, прокурору показанням, про які йдеться у частинах 1 та 4 ст. 95 КПК.

З матеріалів провадження вбачається, що слідчий експеримент зі свідком ОСОБА_9 відповідає вимогам ст. 240 КПК. Йому було роз`яснено положення ст. 63 Конституції України. Протокол за результатами проведення цієї слідчої дії свідок підписав без жодних зауважень, заяви та клопотання від нього не надходили. Під час вказаної слідчої дії свідок відтворив обставини події та дії обвинуваченого щодо вчинення кримінального правопорушення.

Таким чином, враховуючи процесуальне призначення і мету проведення слідчого експерименту, заперечення обвинуваченого у суді певних відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за участю свідка під час такої слідчої дії, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу результатів слідчого експерименту.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 229/3291/20.

Апеляційний суд також зазначив, що доводи сторони захисту про застосування тиску під час слідчого експерименту до ОСОБА_9 також є безпідставними та фактично викликані суто бажанням заперечити відомості, встановлені на ранніх етапах кримінального провадження, ще до узгодження з обвинуваченим лінії захисту. При цьому жодні докази застосування тиску відсутні, а тому така позиція свідка, заявлена ним безпосередньо в судовому засіданні суду першої інстанції, викликана виключно його бажанням допомогти близькій особі, а саме двоюрідному брату, про що в судовому засіданні зазначив сам обвинувачений ОСОБА_6 , уникнути кримінальної відповідальності та в жодному випадку не свідчить про невідповідність даних, зафіксованих у ході слідчого експерименту.

Що стосується доводів апелянта, що слідством не встановлено кому належав викрадений у потерпілого ОСОБА_10 мобільний телефон, то вони є голослівними, оскільки допитана судом свідок ОСОБА_11 пояснила, що потерпілий ОСОБА_10 є її цивільним чоловіком та телефон, який викрали у ОСОБА_10 вони із потерпілим на час викрадення користувались разом та звернулась до суду із заявою про залучення її до провадження у якості потерпілої.

Однак, у наступному судовому засіданні 08.06.2021 р. свідок ОСОБА_11 повторно звернулась до суду із усною заявою та повідомила, що згадала, що на час вчинення злочину подарувала мобільний телефон ОСОБА_10 та він був постійно у нього, тому вона не бажає бути потерпілою по справі.

Апеляційний суд також зважує і на те, що у даному випадку ця обставина на правильність кваліфікації дій обвинуваченого, доведеність його вини не впливає, оскільки правового значення чи був ОСОБА_10 власником чи володільцем мобільного телефону, який ОСОБА_6 разом з документами відкрито у нього викрав з карманів застосувавши насильство не має, ключовим є те, що особа застосовуючи насильство, відкрито викрадає чуже майно в присутності власники чи інших осіб і усвідомлює та ігнорує це.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та не заперечується стороною захисту ОСОБА_10 та ОСОБА_11 були співмешканцями, членами однієї сім`ї, а тому пояснення цих осіб, що телефоном вони користувалися разом не дають підстав для висновку, що у справі ОСОБА_10 необґрунтовано був визнаний потерпілим.

Також, в ході досудового розслідування, у відповідності до вимог КПК України, на момент проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, на підставі ухвали слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира було проведено судово-товарознавчу експертизу №5/66 від 22.02.2019 р., відповідно до якої ринкова вартість мобільного телефону торговельної марки «Bravis» моделі «А509 Jeans Dual sim black», станом на 12.02.2019 р. могла становити 1312 гривень 66 копійок, що свідчить про встановлення органом досудового розслідування заподіяної вказаним злочином майнової шкоди у спосіб передбачений КПК України, шляхом проведення експертного дослідження.

Проведення експертизи за матеріалами справи без фізичного дослідження викраденого телефону експертом свідчить не про неповноту експертиза, а про фізичну відсутність у органу досудового розслідування такого телефону та неможливість його фізичного огляду. Разом з тим, сторона захисту лише припускає, що відсутність телефону унеможливлює проведення експертизи та надання правильної оцінки його вартості, конкретних порушень методики проведення експертизи не зазначає. Як вбачається з висновку дослідження проводилося кваліфікованим експертом, який попереджений про кримінальну відповідальність, яким враховано, що телефон було придбано в лютому 2019 р., а викрадено та здано до ломбарду 12.02.2019 р.

Доводи захисника ОСОБА_7 , що DVD диск незаконно здобутий, а тому не є допустимим доказом є помилковими з таких підстав.

Так, згідно Глави 3 Розділу 2 ст. 41 КПК України до сторони обвинувачення віднесено, крім іншого, оперативні підрозділи органів Національної поліції, які здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, дізнавача, прокурора. Під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Доручення слідчого, дізнавача, прокурора щодо проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій є обов`язковими для виконання оперативним підрозділом.

Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК України.

Вказаний відеозапис з камер спостереження з ломбарду органом досудового розслідування отриманий в порядку ст. ст. 40, 41, 93 КПК України, тобто на підставі доручення слідчого оперативному підрозділу та за запитом сторони обвинувачення, що у повній мірі відповідає вимогам ст. 86 КПК України, як таке, що було здійснено у передбачений КПК спосіб.

Аналогічна позиція викладена у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у справі від 02.10.2019 р. у справі №159/2377/17.

Разом з тим, відповідь на запит начальника Житомирського ВП ГУ НП в Житомирській області колегія суддів вважає належним та допустимим доказом, оскільки органом досудового розслідування він отриманий у спосіб передбачений КПК України.

Твердження сторони захисту, що протокол огляду предмету від 13.02.2019 р. не підтверджує перебування ОСОБА_6 у ломбарді «Заставно-Кредитний Дім» є неспроможними з таких підстав.

Згідно вказаного протоколу огляду 12.02.2019 р. о 22 год. 38 хв. до приміщення ломбарду заходить особа, чоловічої статті, у чорній шапці та з 22 год. 39 хв. до 22 год. 45 хв. вказана особа перебуває у приміщенні вказаного ломбарду біля віконечка закладу майна.

Зміст вказаного відеозапису повністю узгоджується із даними довідки із ломбарду «Застовно-Кредитний Дім» про те, що саме обвинувачений ОСОБА_6 , згідно наданих паспортних даних працівнику ломбарду, перебував у його приміщенні разом із викраденим мобільним телефоном.

Вказані обставини підтвердив під час слідчого експерименту і свідок ОСОБА_9 , який вказав, що після того як ОСОБА_6 з кармана куртки потерпілого забрав телефон і гаманець вони разом на таксі поїхали до ломбарду, куди обвинувачений здав телефон.

Посилання сторони захисту на відсутність у матеріалах кримінального провадження висновку судово-портретної експертизи, якою могло б бути встановлено особу зображено на відео, не спростовує висновків суду, що на відеозаписі з камери спостереження ломбарду зображено саме ОСОБА_6 , оскільки ця обставина підтверджується іншими доказами, які навів суд у своїх висновках, які підтверджують перебування саме ОСОБА_6 у цей період часу ломбарді та здачу ним викраденого у потерпілого телефону.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 щодо кольору DVD-R диску, який згідно протоколу огляду зазначено як «помаранчевий», а фізично у справі він є «білий» варто зазначити наступне.

Згідно постанови слідчого про визнання предмету речовим доказом від 14.02.2019 р. визнано речовим доказом саме «оптичний DVD-R диск білого кольору, марки Alerus, об`ємом 4,7 GB, на якому виконано напис маркером чорного кольору «Ломбард», що відповідає наявному в матеріалах справи диску, який знаходиться в т. 1 а.с. 180.(т.1 а.с.217-218)

Надаючи оцінку усім доказам суд виходив зі своїх внутрішніх переконань, які ґрунтуються на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийнятті відповідного рішення.

На думку колегії суддів вказані докази в своїй сукупності підтверджують правильність висновків суду та спростовують доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника про не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Суд першої інстанції належним чином проаналізував докази обвинувачення та ретельно обґрунтував свої висновки у вироку з цими висновками погоджується і колегія суддів.

Крім того, колегія суддів вважає доводи захисника, що суд при розгляді вказаного кримінального провадження щодо ОСОБА_6 детально не дослідив вироків Богунського районного суду м. Житомира щодо нього від 28.10.2021 р. та від 29.08.2018 р. є помилковими.

Як вбачається з журналу судового засідання від 28.11.2023 року, прокурор ОСОБА_24 в судовому засіданні долучила до матеріалів справи вирок Богунського районного суду м. Житомира від 28.10.2021 р., який був судом досліджений.(т.3 а.с.57-60)

В судовому засіданні 04.03.2020 року прокурором ОСОБА_25 був долучений вирок Богунського районного суду м. Житомира від 29.08.2018 р. щодо ОСОБА_6 , який також долучений до матеріалів справи, тому при призначенні покарання суд застосував положення ст.ст. 70,71 КК України.(т.1 а.с.249-252)

Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в мотивувальній частині вироку судом зазначено про вчинення протиправних дій щодо потерпілого свідком ОСОБА_9 , які передували грабежу, хоча у даному кримінальному провадженні цій особі обвинувачення не висувалося.

Відповідності з вимогами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Частиною 1 ст.62 Конституції встановлено принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Враховуючи зазначені обставини, колегія суддів вважає, що суд у вироку безпідставно вказав прізвище ОСОБА_9 , оскільки матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_9 виділені в окреме провадження № 0000777 та ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 06 квітня 2021 року вказане кримінальне провадження за ч.2 ст. 125 КК України закрито у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення, а тому прізвище ОСОБА_9 підлягає виключенню з фабули обвинувачення визначеного судом доведеним.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , що суд не врахував положення ч.5 ст.72 КК України є голослівними, суд зарахував період перебування під вартою ОСОБА_6 з 13.02.2019 року по 25.09.2020 року, з такими висновками погоджується і колегія суддів, перебування обвинуваченого під вартою у інших кримінальних провадженнях підстав для зарахування їх до строку покарання цьому провадженні не дають.

Інших строків попереднього ув`язнення, які б підлягали зарахування в строк покарання під час розгляду апеляційної скарги не встановлено.

Покарання ОСОБА_6 призначено з дотримання положень ст.ст. 50, 65 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_6 судом було враховано, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі за аналогічне кримінальне правопорушення, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, на спеціалізованих обліках не перебуває.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які давали б підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не знаходить.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 -задовольнити частково.

Вирок Богунського районного суду м.Житомира від 05 грудня 2023 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з фабули обвинувачення визначеного судом доведеним посилання на прізвище ОСОБА_9 , зазначивши його, як особа стосовно якої закрито кримінальне провадження у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: