ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1975/24 Справа № 196/743/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової падати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000077 стосовно

ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровську, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 2032 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_8

в режимі відеоконференції:

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2024 року ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 2032 КК і призначено їй покарання у виді десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 грн з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, пов`язаною з організацією, проведенням та надання можливості доступу до грального бізнесу строком на один рік.

За обставин викладених у вироку суду, ОСОБА_7 визнана винуватою за зайняття діяльністю, яка виразилась у функціонуванні закладу з метою надання доступу до азартних ігор, які проводяться в мережі Інтернет, якою вона займалась в період часу з початку серпня 2019 року по 28 листопада 2019 року, працюючи оператором з надання доступу до азартних ігор позмінно за платню у сумі 500 грн. за відпрацьовану добу, в приміщенні з вивіскою «ЛОТО» по АДРЕСА_2 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури ставить питання про скасування вироку суду в частині призначеного покарання та незастосування спеціальної конфіскації, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 2032 КК таке ж основне покарання за видимо і розміром, але без призначення додаткового виду покарання, оскільки санкція статті, за якою засуджено ОСОБА_7 на час вчинення нею злочину не передбачала додаткового покарання, тому суд першої інстанції порушив вимоги ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК. Також на підставі статей 961 та 962 КК конфіскувати у власність держави речові докази у вигляді комп`ютерної техніки.

Зазначає, що суд першої інстанції під час ухвалення вироку не взяв до уваги вимоги статей 961 та 962 КК та не застосував спеціальну конфіскацію до вищезазначених речових доказів, як засобів вчинення злочину, тобто не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню у даному випадку.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури та з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити, а вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок.

Обвинувачена та її захисник в судовому засіданні не заперечували проти задоволення апеляційної скарги першого заступника керівника обласної прокуратури.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, кваліфікація її дій за ч. 1 ст. 2032 КК та м`якість покарання в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК апеляційним судом не переглядаються.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо порушення судом першої інстанції положень, передбачених ст. 5, ч. 2 ст. 96-1 КК, п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК та положень ст. 58 Конституції України, апеляційний суд доходить висновку про їх обґрунтованість, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 4 КК кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

За вироком суду ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 2032 КК у період з початку серпня 2019 до 28 листопада 2019 року.

Санкція ч. 1 ст. 2032 КК України (в редакції Закону № 1019-VIII від 18.02.2016), який діяв на момент вчинення кримінального правопорушення передбачає покарання у виді штрафу від десяти тисяч до сорока тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Законом України № 768-IX від 14.07.2020 «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», яким за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 2032 КК введено додаткове обов`язкове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на один рік, який набув чинності 13.08.2020.

Таким чином, закон про кримінальну відповідальність у редакції від 14.07.2020, що набрав чинності після вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 2032 КК, жодним чином не поліпшує становище обвинуваченої, а навпаки посилює кримінальну відповідальність, а тому, згідно зі ст. 5 КК, не має зворотної дії у часі.

Разом з тим, як вбачається з резолютивної частини вироку, суд першої інстанції застосував кримінальний закон, що не діяв на момент вчинення кримінального правопорушення та призначив обвинуваченій ОСОБА_7 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, пов`язаною з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до грального бізнесу строком на один рік, чим застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що в даному випадку є однією з підстав для скасування вироку суду, передбаченою п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК.

Крім того, відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 961 КК спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян... Спеціальна конфіскація застосовується на підставі обвинувального вироку суду.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 962 КК спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Проте суд першої інстанції при ухваленні вироку стосовно обвинуваченої ОСОБА_7 не врахував норми матеріального права, а саме положень ст. ст. 96-1, 96-2 КК, якими визначено відповідні підстави та випадки застосування спеціальної конфіскації у власність держави засобів вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, системних блоків, комп`ютерних моніторів, клавіатур, модемів, роутерів, дротів живлення системних блоків, комп`ютерних мишок, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та є підставою для скасування вироку суду з підстав, передбачених п. 4 п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК.

З оскарженого вироку слідує, що суд першої інстанції комп`ютерну техніку про яку зазначає в апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури, яка була визнана речовими доказами та за вироком суду конфісковані під час вирішення питання про долю речових доказів в порядку, передбаченому ст. 100 КПК, в той час, як суд мав застосувати положення закону України про кримінальну відповідальність про спеціальну конфіскацію (статті 96-1 та 96-2 КК) та застосувати саме цей захід кримінально-правового характеру.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник (ч. 1 ст. 421 КПК)

Колегія суддів вважає, оскільки вироком суду першої інстанції зазначених вище положень закону України про кримінальну відповідальність застосовано не було, проте їх зміст та доцільність застосування зводяться до необхідності застосування додаткових заходів кримінально-правового характеру, тому застосування спеціальної конфіскації є тим «іншим випадком», що погіршує правове становище обвинуваченої.

Враховуючи приписи статей 420, 421 КПК, у такому разі рішення апеляційного суду має бути ухвалено у формі вироку, із вирішенням питання щодо застосування спеціальної конфіскації, що узгоджується з усталеною практикою Касаційного кримінального суду Верховного Суду, зокрема, викладеною у постановах від 18 січня 2024 року у справі № 212/2548/22 (провадження № 51-6453 км23), від 22 листопада 2023 року у справі № 369/5665/22 (провадження № 51-4246 км23), від 24 серпня 2023 року у справі № 932/623/22 (провадження № 51-905 км23) та від 27 вересня 2021 року у справі № 466/5842/20 (провадження № 51-2955 км21).

Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Таким чином, апеляційним судом встановлені підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора в повному обсязі та часткового скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням нового вироку.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 420, 421 КПК, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2024 року стосовно ОСОБА_7 за частиною 1 статті 2032 Кримінального кодексу України в частині призначеного покарання та незастосування спеціальної конфіскації скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за частиною 1 статті 2032 Кримінального кодексу України покарання у виді штрафу у розмірі 10 000 (десять тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 (сто сімдесят тисяч) гривень 00 копійок.

На підставі ст. 96-1, п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК застосувати спеціальну конфіскацію щодо:

- системних блоків HP Compag dc 5800 SFF Base unit C/H CZC9170QRG; Dell HY 6-073-459; Dell HY 7-744-076; Dell HY 5-327-520; Dell HY 9-409-333; HP Compag 6005 Pro Micrower C/H CZC0288RP2, PCK02992 с/н P0; Datatech Gmbh 464186.26.01.12FB01/02; Asus chassis 79X350053444; Dell HY 4-299-804; HP Compag DC5800 CZC92343G1; Dell optiplex 740 чорного кольору,монітори комп`ютерні, які опечатані бирками з підписами понятих, а саме: HP CNK0161496; HP CNK14707N7; HP CNK8441HFN; HP CNK8441LPR; HP CNK0161350; HP CNK0160X9Q; HP CNK8441NBK; HP CNC835QPK2;HP CNK0160XJY; HP CNK83706ZJ; HP CNC048RW96; HP с/н CNC802PW2T;HP CNK1300ZQS; HP CNK94417JX; HP CNC035QMLN; HP CNK037062Q;

- 8 комп`ютерних клавіатур до системних блоків, 16 дротів VGA Савее, 26 дротів живлення системних блоків та моніторів чорного кольору, чотири комп`ютерних мишки, монітор «НР CNK 016145 J», монітор HP CND 3410419, модем білого кольору, с.н. НОМЕР_1 ; роутер LTE с.н. Р 1194316, який поміщено в поліетиленовий пакет; роутер в упаковці модель TL - WR 001661, архіватор DiGiTAL Video, TZA4ME343WKSNLK, чорного кольору, системний блок НР CZC 91686QJ, клавіатуру до системного блоку;

- системний блок адміністратора марки «НР» Hewlett-Packard с/н CZC0718JC» чорного кольору; системний блок Lenovo с/н 7613AE8LMGBFT;16 системних блоків гравців, а саме: Lenovo с/н 11S45K6495ZVJ5WM0781T1C; Lenovo с/н 7630AE8LMGRVYB; DELL с/н 1SHMH4J; HP Hewlett-Packard с/н DC5800SFF; HP Hewlett-Packard с/н DC5800SFF; HP Hewlett-Packard с/н CZC04792 S7; HP Hewlett-Packard с/н CZC026887C; Lenovo с/н 1S7630AE8L3ACF42; HP Hewlett-Packard с/н CZC00268879; HP Hewlett-Packard с/н CZC0353CLG; HP Hewlett-Packard с/н CZC0353CLC; HP Hewlett-Packard с/н CZCO1718HW; DELL с/н 47WN75C; DELL с/н 6RWJ35J; DELL C/H 1P6525J; DELL с/н 17WN75J.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4