Дата документу 15.03.2024
Справа № 334/5960/17
Провадження № 1-кп/334/193/24
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 березня 2024 року Ленінський районний суд м. Запоріжжя у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

за участі секретаря ОСОБА_2 ,

учасників справи - прокурора ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Запоріжжі кримінальне провадження №0003802 від 29.08.2017 за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, неодруженого, з середньою спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

10 лютого 1996 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.141 КК України (1960 року) до 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна,

20 червня 2001 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ст. 15 ч.2 ст. 153, ч.2 ст. 187, ч.1 ст. 296, 70 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

16 липня 2008 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 187, ч.2 ст. 342, ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

29 грудня 2014 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 307, 69 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 27 січня 2017 року умовно-достроково з невідбутим строком 9 місяців 9 днів,

01 грудня 2023 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст. 309 КК України до 3 років обмеження волі, зі звільненням від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 29 серпня 2017 року, приблизно о 4:30 год., діючи повторно, з корисливих мотивів, керуючись умислом на незаконне одержання від потерпілої особи коштів шляхом вимагання, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , підійшов до раніше незнайомої ОСОБА_6 , яка роздивлялась залишений ним на лавці пакет з його особистими речами, та в ході розмови з ОСОБА_6 висунув вимогу передати йому грошові кошти, висловлюючи погрозу насильства над потерпілою шляхом демонстрації розкладного ножа, якого він дістав з кишені своїх штанів. Після того, як ОСОБА_6 сказала, що грошей не має, а заробітну плату отримає лише першого вересня, ОСОБА_5 з метою залякування приставив їй один раз ножа до спини, сказав, щоб вона віддала йому гроші, коли отримає зарплату, після чого потерпіла пішла.

Обвинувачений ОСОБА_5 свою вину не визнав. У судовому засіданні пояснив, що у зазначений день 29.08.2017 він повертався з роботи додому близько 4:00 - 5:00 годин. При ньому був пакет, у якому знаходились футболки, банківські картки, банка з медом, розкладний ніж, який йому подарували на роботі. Також у цей пакет він поклав пакет з продуктами харчування, які по дорозі додому купив у магазині «АТБ». В парковій зоні за будинком АДРЕСА_2 він на лавці залишив свій пакет, а сам відійшов за дерева, що розташовані в метрах п`яти. Через пару хвилин почув, що пакет шелестить, вийшов з-за дерева і побачив, що біля лавки стоїть невідома жінка похилого віку та розглядає вміст його пакету. Він підійшов до жінки і запитав, чи це її пакет і що вона робить. Жінка виглядала розгубленою, спочатку сказала, що це її пакет, однак на його прохання розказати про його вміст відповісти не змогла. Він сказав що це його пакет та назвав речі, які були в ньому. Між ними тривала розмова приблизно 5-10 хвилин, зміст якої детально передати не зміг. Пакет лежав на лавці в цей час. Не пам`ятає, щоб потерпіла мала при собі якісь речі. На його думку, жінка висловлювалась незрозуміло та не зовсім адекватно. Він переглянув свої речі в пакеті та з`ясував, що там немає сигарет і запальнички, про що заявив потерпілій. Однак претензій до потерпілої він не висловлював. Вони розійшлись, жінка пішла у невідомому йому напрямку. Через деякий час біля арки його будинку біля нього зупинилась машина «Жигулі», в якій перебувало троє людей з вказаною жінкою. Вони стали йому висловлювати претензії, що нібито він погрожував ножем та вимагав гроші у потерпілої. Вони викликали поліцію і його затримали, доставили у відділення поліції. Там йому пояснили, що його звинуватили у розбійному нападі на потерпілу з метою заволодіння її майном. Втім, він ножем їй не погрожував, вимоги щодо передання грошей не виказував. Вважає, що жінка його обмовляє. Її племінник ОСОБА_7 , який його затримав до приїзду поліції, не був свідком цих подій, його показання ґрунтуються лише на словах потерпілої. Щодо її обізнаності про наявність у нього ножа, вважає, що жінка могла побачити ніж, коли дивилася вміст пакету.

Не зважаючи на невизнання вини обвинуваченим, його вина підтверджується дослідженими судом доказами.

Потерпіла ОСОБА_6 померла ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується свідоцтвом про смерть серія НОМЕР_1 , у зв`язку з чим суд дослідив показання потерпілої, які вона надавала суду під час судового розгляду даного кримінального провадження. Зокрема, у судовому засіданні 28.11.2017 потерпіла суду пояснила, що до вказаних подій з обвинуваченим знайома не була. У залі суду вказала на обвинуваченого як на особу, яка погрожуючи вимагала у неї гроші. Пояснила, що у зазначений день, точну дату не пам`ятає, біля 5 години ранку вона направлялася до свого місця роботи біля ринку по вул. Бородінській, де вона працювала двірником. До неї підійшов невідомий чоловік, запитав чи є у неї гроші і сказав їх віддати, потерпіла відповіла що грошей не має і до зарплати не буде. Він дістав з правого кармана штанів маленький сірий розкладний ніж, тримаючи в правій руці і демонструючи його, сказав що може зарізати її, не відпустить, поки вона не віддасть йому гроші. Один раз приставив ніж їй до спини, однак це було не зразу. Оскільки грошей при ній не було, він її відпустив і сказав, що буде чекати її з грошима на цій лавці. Місцем події була лавка, пофарбована у коричневий колір, на території за будинком по АДРЕСА_2 . Свідків цих подій не було. В 11:30 год. вона закінчила роботу і поверталась додому, побачила цього чоловіка на лавці.

На запитання учасників процесу підтвердила надані пояснення та додатково пояснила, що коли її відпустили, вона про ці події зразу ж повідомила своєму племіннику ОСОБА_7 . Він затримав цього чоловіка на вул. Бородінській, біля аптеки. В поліцію теж зверталась, в поліції вона надавала пояснення, впізнала чоловіка, який їй погрожував і ножа. Стверджувально відповіла на запитання обвинуваченого, що вона роздивлялась його пакет, який лежав на лавці. Пояснила, що до того, як чоловік підійшов до неї, вона проходячи повз будинок по АДРЕСА_2 на лавочці побачила пакет і вирішила подивитися, що у пакеті знаходиться. В ньому було щось замотано, вона не роздивилась добре, оскільки раптом з`явився обвинувачений, підійшовши до неї запитав, чи то її речі і що вона там бере. Сказав, що пакет з речами належить йому і став перевіряти його вміст. На запитання обвинуваченого, що з пакета пропали сигарети і запальничка, пояснила, що з пакета вона нічого не брала. Після того він дістав маленького розкладного ножа сірого кольору з правої кишені своїх штанів і продемонстрував його, запитав, чи є у неї гроші. Вона пояснила, що грошей зараз не має. На запитання ОСОБА_8 підтвердила, що на його слова вона відповіла, що «раз так, то зможе віддати 500,00 грн. тільки першого вересня». Обвинувачений став позаду неї, та один раз приставив ножа до її спини, сказав щоб гроші віддала. Він її відпустив і сказав, що буде чекати її на цьому місці. Вона пішла на роботу, де працювала приблизно до 11:30 год. Про цю подію повідомила племіннику ОСОБА_7 , який приїздив у Запоріжжя на ринок. Поверталась з роботи додому разом з племінником і сестрою, вони її підвозили на своїй машині. Знову побачила обвинуваченого на вулиці, на лавці біля аптеки. Подальші події чітко пояснити не змогла. Пояснила, що звернулась у цей день до поліції, писала заяву про вчинення відносно неї злочину. У відділенні поліції вона впізнавала обвинуваченого, ніж, яким той погрожував їй, вимагаючи гроші. Обвинуваченого запам`ятала добре, за рисами його обличчя, одягом, зростом. Вказала, що він був тверезим, ознак алкогольного сп`яніння не мав. За що потрібно було віддати гроші, вона не розуміє, вона просто злякалась.

Під час допиту в судовому засіданні 26.03.2019 потерпіла ОСОБА_6 суду пояснила, що до вказаних подій з обвинуваченим знайома не була. У зазначений день, точну дату не пам`ятає, в період часу з 04:30 до 05:00 год. вона йшла на роботу. На ділянці місцевості позаду багатоповерхового будинку по АДРЕСА_2 , вона на лавочці побачила обвинуваченого, який тримав у руці розкладний ніж невеликого розміру сірого кольору. Погрожуючи, він запитав чи є у неї гроші, притулив один раз їй ножа до спини і запитав, коли вона йому віддасть гроші. Вона злякалась, сказала що коли буде зарплата, тоді зможе віддати. Тоді він її відпустив і вона пішла на роботу. Вона злякалась, тому що нікого навколо не було.

На запитання учасників провадження додатково пояснила, що спочатку коли вона наблизилась до лавки, побачила на ній білий пакет, поряд нікого не було. Вона вирішила, що пакет хтось загубив, і підійшла подивитись, що у ньому. Тільки вона засунула руку в пакет, щоб подивитись, що у ньому лежить, до неї підійшов обвинувачений. Звідки він вийшов, вона не бачила. Чоловік запитав, що вона бере з пакету. Потерпіла пояснила, що нічого не брала. Чоловік почав вимагати з неї гроші, дістав з кишені своїх штанів невеликого розкладного ножа, відкрив його і став погрожувати ним - наставив ножа не неї та запитав, чи бачить вона ножа. Коли вона сказала, що грошей не має, він приставив їй ножа до спини і запитав, коли буде зарплата. Сказав, щоб вона віддала йому гроші, коли отримає зарплату і відпустив її. Вона не обіцяла йому віддати гроші, а лише сказала що зможе віддати їх після отримання зарплати. Вона сприйняла дії обвинуваченого як погрозу застосувати насильство, якщо вона не передасть йому гроші, і повідомила про це своїм родичам, які приблизно об 11:00 год. повертаючись з базару, заїхали за нею. По дорозі вона побачила обвинуваченого на вулиці, вказала на нього родичам. Вона була разом з ними, коли вони під`їхали до нього і спіймали його. Також суду повідомила, що в точності усі деталі тієї події і їх хронологію уже не пам`ятає, оскільки після цих подій пройшло багато часу, а вона має певні проблеми з пам`яттю.

Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснив, що потерпіла ОСОБА_6 приходилась йому тіткою, проживала у м. Запоріжжі, працювала двірником, прибирала територію на АДРЕСА_2 . Влітку, точну дату уже не пам`ятає, тітка зателефонувала близько 4:00 год. та повідомила, що по дорозі на роботу на неї напав невідомий чоловік, вимагаючи віддати гроші, приставляв ножа та погрожував насильством. З її слів, вона сказала що грошей не має, після чого він знову висловив їй погрози, а з часом відпустив. Вона одразу зателефонувала свідкові, плакала розповідаючи про це. Приблизно о 9:00 год. він з матір`ю приїхав у м. Запоріжжя на базар. Потім вони поїхали до місця роботи тітки, забрали її та поїхали до неї додому. Під час руху по вул. Бородініській тітка на вулиці побачила на лавці чоловіка, який на неї напав. Свідок переїхав через бордюр, зупинився біля цього чоловіка і став з`ясовувати у нього, чи він вимагав у тітки гроші, чи погрожував ножем. На це чоловік став йому спочатку погрожувати неприємностями, потім хотів втекти, але свідок його затримав до приїзду поліції. Поліцейські прибули приблизно через 10 хвилин, оглянули нападника та пакет з його речами, пам`ятає, що чоловік показав розкладний ніж сірого кольору, який був у задньому кармані штанів, та пакет, у якому був мед. Тітка одразу почала кричати, що це ніж, яким цей чоловік їй погрожував. Свідок сам затримав обвинуваченого, після чого передав поліції. Все це відбувалось приблизно об 11:00 - 12:00 год. Чоловіка затримали та доставили до відділу поліції. Він, його тітка також приблизно до 17:00 год. знаходилися у відділі поліції, брали участь у слідчих діях. На запитання захисту також повідомив, що тітка була здорова, ніяких психічних захворювань не мала.

Ці показання підтверджуються також письмовими доказами, при дослідженні яких судом встановлено наступне:

-протоколом огляду місця події від 29 серпня 2017 року та фото таблицею до нього підтверджується місце вчинення кримінального правопорушення, яким є земельна ділянка (паркова зона, на якій знаходяться зелені насадження, встановлені дерев`яні лавки), розташована між багатоквартирним житловим будинком по АДРЕСА_2 ;

-відповідно до протоколу огляду від 29 серпня 2017 року, та фото таблиці до протоколу, в присутності понятих у ОСОБА_5 було вилучено предмет, схожий на розкладний ніж, ручка довжиною 9 см, лезо довжиною 6,5 см, який був вилучений упакований в паперовий конверт. Слідча дія проводилось 28.09.2017 у період часу з 13-55 год. до 14-15 год.;

-згідно з протоколом пред`явлення особи для впізнання від 29.08.2017 та фото таблицею до протоколу, потерпіла ОСОБА_6 серед пред`явлених осіб вказала на ОСОБА_5 , як на особу, яка 29.08.2017 вчинила відносно неї злочин, підійшовши до неї та погрожуючи їй предметом, схожим на ніж, вимагаючи щоб вона віддала йому грошові кошти. На що вона повідомила, що у неї їх немає, після чого чоловік розвернувся та пішов у невідомому напрямку. Впізнала особу за зовнішніми ознаками зросту, рисами обличчя, зачіскою, одягом;

-протоколом огляду від 29.08.2017, згідно якого слідчим в присутності потерпілої ОСОБА_6 було оглянуто розкладний ніж загальною довжиною 15,5 см, з ручкою довжиною 9 см, лезом довжиною 6,5 см. В ході огляду ОСОБА_6 вказала, що саме цим ножем невідомий їй чоловік погрожував та вимагав від неї грошові кошти;

-постановою слідчого від 29.08.2017 розкладний ніж загальною довжиною 15,5 см, з ручкою довжиною 9 см, лезом довжиною 6,5 см, вилучений у ОСОБА_5 , визнано речовим доказом;

-протоколом затримання ОСОБА_5 від 29.08.2017, згідно якого останній був затриманий 29.08.2017 в порядку ст. 208 КПК України.

Оцінюючи докази, відповідно до ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Враховуючи вимоги ч.3 ст.414 КПК України щодо обов`язковості висновків і мотивів, з яких було скасовано попередній вирок суду першої інстанції у даній справі, і ту обставину, що потерпіла ОСОБА_6 03.08.2022 померла, суд ретельно проаналізував показання потерпілої ОСОБА_6 , які вона надавала у суді під час розгляду даного кримінального провадження іншим складом суду, в контексті вимог ст.94 КПК України з метою усунення протиріч у її показаннях, а також оцінив у їх взаємозв`язку і в сукупності з іншими доказами.

Під час допиту в суді, як і на стадії досудового розслідування, потерпіла надавала послідовні пояснення щодо часу, місця події, послідовно стверджувала, що ОСОБА_5 діставши із заднього карману своїх штанів розкладний сірий ніж і погрожуючи ним, у ході розмови вимагав у неї гроші, а після її пояснень, що вона зможе віддати йому гроші лише після отримання зарплати першого вересня, відпустив її.

Щодо обставин події у часі, обставин, які передували цьому, потерпіла надавала суперечливі показання, подробиці яких встановлювались в ході її допиту сторонами кримінального провадження. При цьому під час допиту у 2019 році потерпіла пояснила суду, що всі деталі не пам`ятає через особливості її пам`яті та у зв`язку з давністю подій, що суд вважає об`єктивним твердженням. Під час допиту у судовому засіданні 2017 року, тобто через нетривалий час після події, пояснення потерпілої були більш послідовні, разом з тим, про факт вимагання обвинуваченим грошей з погрозою насильства відносно потерпілої, що полягало у його висловлюваннях та демонстрації ножа, у своїх показаннях потерпіла стверджувала неодноразово і однозначно.

Узгоджуються між собою пояснення потерпілої, які вона надавала безпосередньо в суді, і показання свідка ОСОБА_7 про обставини вчиненого злочину, які йому повідомила потерпіла одразу після події.

Аналізуючи пояснення обвинуваченого, показання потерпілої і свідка в сукупності з письмовими доказами, суд доходить висновку, що вони в повній мірі узгоджуються між собою щодо дати, часу та місця вчинення кримінального правопорушення. Суд вважає доведеним поза розумним сумнівом наявність у обвинуваченого розкладного ножа сірого кольору, який він в ході розмови демонстрував потерпілій, висловлюючи погрозу і вимагаючи у неї гроші. Обвинувачений пояснював, що це його ніж, він був при ньому під час затримання та в подальшому був вилучений. Потерпіла вказувала на наявність ножа у обвинуваченого до його затримання та описувала його, під час впізнання обвинуваченого вказувала на нього як на особу, яка погрожувала їй ножом і вимагала гроші, під час допиту судом однозначно пояснювала, що обвинувачений на місці вчинення злочину дістав цей ніж з кишені своїх штанів і погрожував ним.

Встановивши фактичні обставини кримінального провадження, суд не погоджується з позицією захисту, яка зводиться до того, що обвинувачений не вимагав гроші у потерпілої та не погрожував їй ножем.

Ці показання обвинуваченого спростовуються показаннями потерпілої, які в цій частині були послідовними як під час проведення слідчих дій з її участю та під час допиту судом у 2017 році, так і під час допиту в суді у 2019 році.

Твердження сторони захисту, що потерпіла могла побачити розкладний ніж в пакеті ОСОБА_5 , і тому змогла його описати ще до того, як ОСОБА_5 затримали з цим ножем, суд оцінює критично з урахуванням пояснень обвинуваченого, що він лише на пару хвилин відійшов від лавки, на якій залишався його пакет, і про те, яким чином були складені речі у його пакеті та як потерпіла розглядала його пакет. Крім того, пояснень про те, що потерпіла діставала ножа з пакета і розкладала його, обвинувачений не надавав.

Підстав не довіряти показанням потерпілої і свідка, які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та приведені до присяги, у суду немає.

Підстави для обмови обвинуваченого з боку потерпілої стороною захисту не вказані і судом не встановлені, невизнання обвинуваченим обставин щодо вимагання грошей з висловлюванням погрози і демонстрації ножа суд оцінює критично, оскільки позиція сторони захисту має на меті уникнення кримінальної відповідальності, та спростовується сукупністю досліджених судом належних та допустимих доказів.

Пояснення в частині вимагання передати грошові кошти і погрози з боку обвинуваченого шляхом демонстрації ножа потерпіла висловлювала неодноразово, категорично та однозначно. Обставин, які б вказували на неможливість сприйняття нею таких фактів, судом не встановлено.

Оцінивши вищезазначені досліджені у судовому засіданні докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд приходить до висновку, що поза розумним сумнівом доведено, що обвинувачений ОСОБА_5 керуючись умислом на незаконне одержання від потерпілої особи коштів шляхом вимагання, підійшов до раніше незнайомої ОСОБА_6 , яка роздивлялась залишений ним на лавці пакет з його особистими речами, та в ході розмови з нею висунув вимогу передати йому грошові кошти з погрозою насильства над потерпілою шляхом демонстрації розкладного ножа, якого він дістав з кишені своїх штанів. Після того, як ОСОБА_6 сказала, що грошей не має, а заробітну плату отримає лише першого вересня, ОСОБА_5 з метою залякування приставив їй один раз ножа до спини, сказав, щоб вона віддала йому гроші, коли отримає зарплату, після чого потерпіла пішла. Тобто, погроза насильства над потерпілою полягала в залякуванні та демонстрації ножа, висловлюванні погрози його застосування до потерпілої, внаслідок чого в потерпілої склалося враження, що якщо вона не виконає його вимог, то ця погроза буде реалізована в майбутньому.

Відповідно до пред`явленого обвинувачення ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

Під нападом за ст.187 КК України слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті. Однією з характеризуючих ознак розбою є саме насильство, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу.

Втім, судом встановлено, що під час вчинення кримінального правопорушення по відношенню до потерпілої ОСОБА_6 . дії ОСОБА_5 не були спрямовані на негайне вилучення майна потерпілої. З показань потерпілої вбачається, що обвинувачений не напав на неї з метою негайно заволодіти грошима в момент висловлювання погроз, а вимогу передати йому грошові кошти з погрозою насильства висловив під час їхнього спілкування щодо того, чий пакет лежав на лавці, що у ньому знаходиться та чи не забрала потерпіла речі обвинуваченого, яке тривало біля 10 хвилин.

В суді також не було доведено застосування відносно потерпілої насильства, небезпечного для її життя чи здоров`я, яким є умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо (п. 9 ППВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 6 листопада 2009 р. № 10).

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п.8,12 Постанови пленуму Верховного Суду України №10 від 6.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» вимагання полягає у вимозі передати чуже майно або право на майно або вчинити будь-які дії майнового характеру з погрозою насильством над потерпілим. Погроза при вимаганні має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї, тощо) бажає щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме винній особі або не виконає її вимог, то ця погроза буде реалізована. Така погроза може стосуватись як потерпілого, так і його близьких родичів і завжди містить у собі вимоги майнового характеру.

У зв`язку з цим суд зазначає, що характер дій та погроз обвинуваченого, беззаперечно доводить, що ОСОБА_5 не вчиняв насильство з наміром одразу подолати опір потерпілої з метою заволодіння її майном, а мав на меті викликати у потерпілої страх за своє життя та/або здоров`я, щоб примусити передати йому гроші. Враховуючи характер дій обвинуваченого в сукупності з тим, що місце події було безлюдним через вранішній час, потерпіла сприйняла ці погрози як такі що можуть бути застосовані реально, якщо вона не передасть йому гроші.

Наведена оцінка зазначених фактів з урахуванням усіх деталей, має значення для кваліфікації діяння ОСОБА_5 .

Так, основні критерії розмежування розбою та вимагання, поєднаних з погрозою застосування насильства, були визначені в постанові Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності». Хоча ця постанова носить виключно рекомендаційний характер, однак вона ґрунтується на усталеній судовій практиці застосування відповідних норм КК.

Погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого. Погроза при вимаганні має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме винній особі або не виконає її вимог, то ця погроза буде реалізована. При розмежуванні вимагання і грабежу чи розбою слід виходити з того, що при грабежі та розбої насильство або погроза його застосування спрямовані на заволодіння майном у момент їх застосування. При цьому погроза являє собою такі дії чи висловлювання, які виражають намір застосувати насильство негайно. Дії, що полягають у насильстві або в погрозі його застосування, спрямовані на одержання майна в майбутньому, а також вимогу передати майно, поєднану з погрозою застосувати насильство до потерпілого або його близьких родичів у майбутньому, слід кваліфікувати як вимагання».

Таким чином, оскільки судом поза розумним сумнівом встановлено, що під час вчинення кримінального правопорушення по відношенню до потерпілої ОСОБА_6 . ОСОБА_5 під час їхнього спілкування висловив вимогу передати грошові кошти з погрозою застосування насильства (словами та шляхом демонстрації ножа), висловлена обвинуваченим погроза застосування насильства об`єктивно не була і не могла бути реалізована негайно з огляду на об`єктивні обставини, за яких ця погроза була висловлена, вона об`єктивно сприймалася потерпілою як така, що може бути реалізована в майбутньому, а тому такі дії обвинуваченого ОСОБА_5 слід кваліфікувати як вимагання.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно з ч. 3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

З урахуванням викладеного суд вважає за необхідне змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення та кваліфікувати дії ОСОБА_5 за ч.2 ст.189 КК України, як вимагання, тобто вимога передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим, вчинене повторно.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

ОСОБА_5 на час вчинення інкримінованого злочину мав непогашені судимості в тому числі за вчинення злочинів, передбачених ст.ст. 186, 187 КК України, за останнім вироком був умовно-достроково звільненим і вчинив дане кримінальне правопорушення протягом невідбутої частини покарання, крім того, під час судового розгляду даного кримінального провадження вчинив кримінальне правопорушення і був притягнутий до кримінальної відповідальності за ст. 309 КК України.

Хронічних захворювань ОСОБА_5 не має, на обліку в нарколога, психіатра не перебуває. Має постійне місце проживання, працює неофіційно.

Обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відсутні.

З обставин, що обтяжують покарання, суд виключає перебування ОСОБА_5 в стані алкогольного сп`яніння, оскільки наданими суду доказами ця обставина не підтверджується. Потерпіла у своїх поясненнях вказувала, що ОСОБА_5 був тверезий, відповідно до висновку медичного огляду на стан сп`яніння від 29.08.2017 ознак сп`яніння в останнього виявлено не було.

З урахуванням предмета посягання, характеру діяння, способу, місця та часу скоєння злочину, форми, виду і ступеня провини, мотивів і мети злочину, обставин, що характеризують поведінку винного до скоєння злочину, обставин, безпосередньо пов`язаних із вчиненням злочину, що характеризують поведінку винного після вчинення злочину (не став переслідувати), а також індивідуальних особливостей особистості: стать, вік, стан здоров`я, сімейний стан, спосіб життя, - суд приходить до висновку про можливість призначення покарання у вигляді позбавлення волі у мінімальному розмірі санкції ч.2 ст. 189 КК України.

При визначенні остаточного покарання суд враховує, що ОСОБА_5 скоїв злочин в період невідбутого покарання за попереднім вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 29.12.2014, а тому при визначенні покарання слід застосувати вимоги ст. 71, 72 КК України, частково приєднавши невідбуте покарання за вказаним вироком.

Відповідно до ст. 72 КК України в строк відбуття покарання має бути зарахований строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Крім того встановлено, що вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 01.12.2023 ОСОБА_5 визнаний винним у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.1 ст. 309 КК України, вчиненому до постановлення цього вироку, і засуджений до покарання у виді обмеження волі зі звільненням від відбування призначеного покарання з іспитовим строком.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 лютого 2021 року по справі № 760/26543/17 (провадження № 51 - 3600 кмо 20), якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Враховуючи, що вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 01.12.2023 ОСОБА_5 було звільнено від відбування покарання з випробуванням, а цим вироком йому призначено покарання, яке має відбуватись реально, то положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання ОСОБА_5 з урахуванням попереднього вироку застосуванню не підлягають, а вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 01.12.2023 підлягає самостійному виконанню.

Долю речових доказів вирішити в порядку ст. 100 КПК України.

Цивільний позов та судові витрати у справі відсутні.

Керуючись ст.ст. 368, 370, 374 КПК України, суд -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України.

Призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 189 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 29.12.2014 та остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у вигляді 3 років 2 місяців 22 днів позбавлення волі.

Строк покарання рахувати з 29 серпня 2017 року.

Відповідно до ст. 72 КК України в строк відбуття покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення у період з 29.08.2017 року по 19.11.2020 року, що становить 3 роки 2 місяці 22 дні, із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 01.12.2023 відносно ОСОБА_5 виконувати самостійно.

Речові докази: паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_5 повернути обвинуваченому, розкладний ніж - знищити, мобільний телефон «Самсунг», який належить ОСОБА_5 - повернути власнику.

Вирок може бути оскаржений до Запорізького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя: ОСОБА_1