Номер провадження: 11-кп/813/685/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.02.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001156 від 26.08.2023 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одесивід 06.10.2023 року, стосовно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, Львівської області, громадянин України, має середню освіту, не працює, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 26.06.2012 року Миколаївським районним судом Львівської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі, на підставі ст.75,76 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк, тривалістю 1 (один) рік.

- 23.08.2012 року Миколаївським районним судом Львівської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі,

- 03.08.2016 року Миколаївським районним судом Львівської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України, на підставі ст.70 КК України остаточно було призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 (чотирьох) місяців арешту,

- 25.05.2017 року Миколаївським районним судом Львівської області за ч.2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, із іспитовим строком 2 (два) роки, та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України,

- 25.10.2019 року Миколаївським районним судом Львівської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України, відповідно до ст.71 КК України із частковим приєднанням невідбутої частини покарання за попереднім вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 25.05.2017 року, та остаточно було призначено покарання у виді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі,

- 14.11.2019 року Галицьким районним судом м. Львова за ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та за вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 25.05.2017 року йому остаточно було призначено покарання у вигляді 3 років 1 місяця обмеження волі, звільненого 25.03.2021 року, у зв`язку із відбуванням строку покарання,

- 21.02.2022 року Миколаївським районним судом Львівської області за ч.3 ст.246, ч.1 ст.369, ст.395 КК України, на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, було призначено остаточне покарання у виді 2 (двох) місяців арешту, звільненого 12.07.2022 року, у зв`язку із відбуванням строку покарання,

- 05.06.2023 року Галицьким районним судом м. Львова за ч.4 ст.185 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від призначеного покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом 3 річного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України,

встановив:

оскарженим вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.71, ст.72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Галицького районного суду м. Львова від 05.06.2023 року у виді позбавлення волі строком на 2 (два) місяці, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 2 (два) місяці.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 рахується з 26.08.2023 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, у строк відбування покарання зараховано ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 26.08.2023 року до 06.10.2023 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Вироком залишено без змін запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили.

Вироком суду вирішено питання щодо речових доказів у даному кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він, 26.08.2023 року, о 17 год 04 хв, завідомо знаючи, що відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 року №2102-IX, відповідно до Указу Президента України від 14.03.2022 року №133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 15.03.2022 року №2119-IX відповідно до Указу Президента України від 17.05.2022 року №341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 22.05.2022 року №2263-IX, відповідно до Указу Президента України від 12.08.2022 року №573/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затверджений Законом України від 22.05.2022 року №2263-IX, відповідно до Указу Президента України від 07.11.2022 року №757/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 16.11.2022 року №2738-IX, Указу Президента України про продовження строку дії воєнного стану №254/2023 від 01.05.2023 року, затвердженого Законом №3057-IX від 02.05.2023 року, Указу Президента «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 26.07.2023 року №451/2023. Відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» №2117-IX від 03.03.2022 року, знаходячись у приміщенні торговельного залу магазину «Аврора», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, буд. 85, у нього раптово виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадання чужого майна та предметом свого злочинного посягання він визначив товари, які знаходились на полицях магазину. Приступивши до реалізації свого наміру, ОСОБА_8 скористався тим, що його дії непомічені для оточуючих та носять таємний характер, розуміючи протиправність своїх дій, а також бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, таємно викрав з полиць магазину «Аврора» за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, буд. 85, коробку з двадцять одною пляшкою засобу для миття посуду «Fairy», об?ємом 450 мл вартістю 69 грн кожна, загальною вартістю викраденого товару 1,449 грн. Виконавши всі дії, які ОСОБА_8 вважав за необхідне, з метою доведення кримінального правопорушення до кінця, він покинув місце вчинення кримінального правопорушення, але за межами магазину був затриманий охоронцем. Своїми умисними злочинними діями ОСОБА_8 спричинив ТОВ «Вигідна покупка» матеріальний збиток на загальну суму 1,449 грн.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений подав апеляційну скаргу, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити йому покарання, із застосуванням положень ст. 69 КК України. Обвинувачений зазначає, що він має тяжкі хвороби, що є підставою для призначення більш м`якого покарання.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду не оскаржений.

Судовий розгляд у суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності представника потерпілого та обвинуваченого, які в судове засідання не з`явились, клопотань про відкладення судового засідання не заявляли. При цьому, захист обвинуваченого - забезпечено адвокатом ОСОБА_7 , яка не наполягала на участі обвинуваченого, який у свою чергу не просив здійснювати розгляд за його участю.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права учасників процесу, на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника, яка підтримала апеляційну скаргу; прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши судові дебати; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України (далі - КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Посилання обвинуваченого щодо невизнання своєї вини та неявки потерпілого в судове засідання місцевого суду, колегією суддів не перевіряються, оскільки обвинувачений визнав повністю свою винуватість в інкримінованих йому діях та вирок ухвалений за результатами судового розгляду, який проведений в порядку ч.3 ст.349 КПК.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_8 кримінального правопорушення, не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим колегії суддів, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги щодо суворості призначеного покарання.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги стосовно законності та обґрунтованості вироку в частині призначеного покарання, зокрема щодо можливості застосування при призначенні покарання положень ст. 69 КК України, дослідивши матеріли, які характеризують особу обвинуваченого, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Колегія суддів третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 03 лютого 2021 року (справа №629/2739/18) зауважила про те, що ч.1 ст.69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер вчинення злочину, особу обвинуваченого та дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі, яке обвинувачений має відбувати реально.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст. 185 КК України, і чи повинен він його відбувати реально, суд першої інстанції в повній мірі врахував обставини даної справи.

Так, при призначенні покарання обвинуваченому, місцевий суд врахував дані про його особу, а саме те, що останній раніше неодноразово судимий, та врахував, що обвинувачений в інших провадженнях був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком, однак належних висновків для себе не зробив та через нетривалий проміжок часу вчиняв корисливі злочини, а тому місцевий суд не знайшов підстав для застосування при призначенні покарання положень ст. 69 КК України.

Колегія суддів вважає, що врахувавши тяжкість та характер вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, який він має відбувати в умовах ізоляції від суспільства.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що судом призначено покарання обвинуваченому в мінімальних межах статті ч.2 ст.15 ч. 4 ст. 185 КК України.

Доводи обвинуваченого про неврахування місцевим судом його стану здоров`я, колегія суддів визнає декларативними, оскільки відповідно до медичної довідки від 06.09.2023 року обвинувачений мав задовільний стан здоров`я. Інших доказів, зокрема щодо погіршення стану здоров`я, обвинуваченим суду не надано.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

З огляду на викладене, враховуючи положення ст. 69 КК України, апеляційний суд не вбачає обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення,.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

Щодо клопотання обвинуваченого від 14.02.2024 року про надання йому можливості вступити до лав ЗСУ, колегія суддів зазначає, що вирішення такого питання регламентовано ст.616 КПК.

Крім того, колегією суддів встановлено, що місцевий суд зарахував обвинуваченому строк його попереднього ув`язнення з 26.08.2023 року, тобто з дати затримання ОСОБА_8 , однак помилково прийшов до висновку про кінцевий строк зарахування попереднього ув`язнення, саме до дати винесення вироку - 06.10.2023 року.

Згідно з ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З огляду на викладене, строк попереднього ув`язнення рахується з моменту затримання особи, якщо таке мало місце до набрання вироком законної сили.

На думку колегії суддів така помилка місцевого суду при ухвалені вироку не впливає на законність вироку. Водночас колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому в строку відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з дня винесення місцевим судом вироку до дати набрання вироком законної сили, тобто до 27.02.2024 року.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одесивід 06.10.2023 року, яким ОСОБА_8 , у кримінальному провадженні №0001156 від 26.08.2023 року, засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч..2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України - залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення в період з 06.10.2023 року до 27.02.2024 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а для особи яка утримується під-вартою з моменту отримання ухвали апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4