Справа № 464/6409/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1195/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 лютого 2024 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові кримінальне провадження №0001260 від 23 серпня 2020 року про обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.3 ст.307 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Сихівського районного суду Львівської області від 27 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Сихівського районного суду Львівської області від 27 жовтня 2023 року визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК України та призначено йому покарання:

за ч.2 ст.307 КК України 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

за ч.3 ст.307 КК України 9 (дев`ять) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України (епізод 13.11.2020 - незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів ОСОБА_9 , за попередньою змовою групою осіб) та виправдано.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В строк відбування покарання зараховано ОСОБА_6 строк перебування під вартою з 18.02.2021 по 01.04.2022 включно.

Запобіжний захід ОСОБА_6 заставу до вступу вироку в законну силу залишено без змін, після чого суму застави в розмірі 99 240 грн. визначено повернути заставодавцю ОСОБА_10 .

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в розмірі 8172,50 гривень.

Скасувано арешт, накладений ухвалами Сихівського районного суду м.Львова від 25.02.2021.

Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду, скаргу обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_8 подали апеляційну скаргу, в якій просять вирок судді Сихівського районного суду м.Львова від 27.10.2023 року скасувати частково; по епізоду збуту наркотичних засобів ОСОБА_11 , від 13.11.2020 року, за яким обвинуваченого ОСОБА_6 , виправдано - вирок залишити без змін.

У зв`язку з недоведенністю вини обвинуваченого ОСОБА_6 визнати невинуватим та виправдати, по епізодам пред`явленого обвинувачення у вчиненні злочинів передбачених ч.2, та ч.3 ст. 307 КК України.

Визнати ОСОБА_6 , винним у вчиненні злочину передбаченого ст. 309 ч.1 КК України, за фактом зберігання наркотичних засобів, вилучених під час огляду місця події з його квартири АДРЕСА_3 та призначити йому покарання у вигляді штрафу 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог покликаються на те, що при винесенні вироку у даній справі судом було істотно порушено вимоги КПК України, права обвинуваченого, висновки суду викладені у вироку не відповідають дійсним обставинам справи, не підтверджуються поза всяким сумнівом, поданими стороною обвинувачення доказами, щодо вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 , кримінальних правопорушень передбачених ч.2, ч.3 ст. 307 КПК України.

Захисник вказує, що суддею в оскаржуваному вироку не зазначено мотивів неврахування доказів на спростування вини обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме:

- не обгрунтовано чому суд не взяв до уваги той факт, що свідок ОСОБА_12 , засуджений за епізодом зберігання наркотичних засобів, які він ніби то придбав у ОСОБА_6 , вирок вступив в законну силу, але відповідно до вироку відносно ОСОБА_13 , наркотичні засоби останній знайшов, а не придбав у ОСОБА_6 , покази суду при розгляді справи відносно нього давав добровільно, однак, як пояснив суду при розгляді справи відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , вирішив змінити покази, так як йому працівники поліції (які і затримували ОСОБА_6 ), повідомили, що саме ОСОБА_6 , дав покази проти нього і тому він був притягнутий до кримінальної відповідальності, змінив покази будучи злим на ОСОБА_6 ;

- ніяким чином не обгрунтовано, чому суд взяв до уваги покази свідка ОСОБА_13 , враховуючи те, що останній був під примусом доставлений в судове засідання працівниками поліції, які здійснювали затримання обвинуваченого ОСОБА_6 , і які за показаннями обвинуваченого поклали йому в куртку наркотичні засоби при затриманні. При тому, що жодного рішення на привід свідка судом не виносилось;

- не обгрунтовано чому суд не взяв до уваги покази всіх допитаних працівників поліції та понятих, які приймали участь при проведенні обшуку у ОСОБА_6 , і які повідомили, що ОСОБА_6 , був затриманий саме на першому поверсі будинку, і лише через проміжок часу (щонайменше 15 хв.), був доставлений вже в наручниках, іншими працівниками поліції, на другий поверх в квартиру, де і розпочалась слідча дія - обшук, з участю понятих та із застосуванням відеофіксації;

- не обгрунтовано чому суд не взяв до уваги покази обвинуваченого в тій частині, що його затримали на першому поверсі оперативні працівники поліції, засунули в кишеню пакунок, і лише після цього передали його спецпідрозділу, для конвоювання на другий поверх, де, за сплином певного часу, появились поняті, слідча, інші працівники поліції та розпочався обшук, під час проведення якого він повідомив про дані обставини;

- не обгрунтовано чому суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_14 , який пояснив суду, що жодних панкунків з наркотичними засобами він обвинуваченому не передавав, а мав лише забрати у нього грошові кошти і передати жінці на ім`я ОСОБА_15 . При цьому суд лише вказав, що дані покази є нелогічними та непослідовними, в чому полягає нелогічність та яким чином суд прийшов до переконання про непослідовність даних показів, на думку захисника, взагалі не зрозуміло, оскільки даний свідок допитувався судом вперше.

На думку захисту, прокурором в судовому засіданні, під час розгляду даної справи, не представлено беззаперечних та неспростовних доказів того, що обвинувачений ОСОБА_6 , вчинив кримінальні правопорушення, про які йдеться в обвинувальному акті, а саме збут та зберігання наркотичних засобів з метою збуту.

Апелянти вважають, що стороною обвинувачення, незважаючи на сталу та послідовну позицію обвинуваченого, ще на стадії досудового розслідування, не надано суду належних, беззаперечних доказів на спростування позиції сторони захисту в даній справі, яка полягає в тому, що обвинувачений ОСОБА_6 , дійсно в минулому, а саме в період його затримання, був наркозалежною людиною, придбавав, для власного вживання, періодично, наркотичні засоби, робив це всіма можливими для нього на той час засобами, при чому за кошти, як показав сам обвинувачений, що не спростовано матеріалами НСРД, інколи свої, інколи своїх рідних, інколи отримані в ломбардах і т.д., які в подальшому, для власного вживання, зберігав за місцем свого проживання, про що ним було повідомлено в момент затримання під час проведення обшуку в його квартирі.

Зазначають, що досліджені в ході розгляду даної справи докази, а це і протокол обшуку із відеозаписом, і допит понятих присутніх при проведені вказаного обшуку, і допит працівників поліції, які безпосереднього проводили затримання та даний обшук, беззаперечно підтверджують, що фактичне затримання ОСОБА_6 , 18.02.2021 року, відбулось саме в приміщенні під`їзду першого поверху будинку, а сам обшук, фіксування слідчих дій та присутність понятих було розпочато вже на другому поверсі будинку АДРЕСА_4 .

Таким чином, як встановлено в ході дослідження доказів безпосередньо в судовому засіданні, 18.02.2021 року, перед початком проведення обшуку обвинувачений ОСОБА_6 , щонайменше 15 хв., з моменту затримання на першому поверсі, до примусового доставлення в його квартиру на другому поверсі, без будь- якого документування знаходився під примусом, будучи закутим в кайданки поруч з працівниками карного розшуку. Початок його фактичного затримання, та особистого обшуку, в під`їзді першого поверху будинку АДРЕСА_4 взагалі ніяким чином, в порушення вимог КПК України зафіксовано та задокументовано не було.

Апелянти звертають увагу, що дослідженні в ході розгляду даної справи матеріали НСРД лише підтверджують факт причетності обвинуваченого ОСОБА_6 , до придбання наркотичних засобів, чого не за заперечує сам обвинувачений, але ні в якому разі не доводять його умислу на збут наркотичних засобів і тим більше, ніяким чином не засвідчують розміри, вагу придбаних ним наркотичних засобів, що є принциповим питанням у розгляду даної справи.

Стверджують, що суд незаконно не взяв до уваги покази свідка таксиста ОСОБА_14 , вказавши, що такі є нелогічними та непослідовними, незважаючи на те, що даний свідок був викликаний в судове засідання самим судом і не заявлявся стороною захисту, що виключає його зацікавленість у вирішенні даної справи на користь обвинуваченого.

Вважають, що покази свідка ОСОБА_13 , суд не має брати до уваги вважаючи на те, що останній міг давати їх під примусом, чи з певною особистою зацікавленістю, чи то помстою по відношенню до обвинуваченого, оскільки, свідок ОСОБА_12 , як сам повідомив, був доставлений в приміщення суду, для допиту в якості свідка, працівниками поліції, дійсно в попередніх судових засідання та на слідстві вказував, що наркотичні засоби знайшов, але вирішив змінити покази так як, працівники поліції йому повідомили, що затримали його в минулому саме за наводкою обвинуваченого ОСОБА_6 , тому, будучи злим на останнього, повідомив, що наркотичні засоби 16.01.2021 року справді не знайшов, а придбав у обвинуваченого ОСОБА_6 . Будь-яких інших доказів приченості ОСОБА_6 , до збуту наркотичних засобів 16.01.2021 ОСОБА_16 , стороною обвинувачення у даній справі не представлено.

Заслухавши доповідь судді, виступ захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора ОСОБА_7 , який проти апеляційної скарги заперечив, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апелянтів, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок або ухвалу суду першої інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно з положеннями ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів, вважає, що судом першої інстанції допущена неповнота судового розгляду з огляду на наступне.

Стосовно кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України. Одним із доказів, який підтверджує винуватість ОСОБА_6 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення є фактичні данні, які містяться в протоколі обшуку від 18.02.2021 з додатком флеш носієм із відеозаписом проведення обшуку. Крім того, судом встановлено, що вина ОСОБА_6 також підтверджується фактичними даними, які отримав суд внаслідок допиту у судовому засіданні свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , які працювали оперуповноваженими працівниками поліції і здійснювали санкціонований обшук помешкання ОСОБА_6 18.02.2021, а також свідка ОСОБА_21 , який приймав участь у вищевказаній слідчій дії, будучи понятим. Суд першої інстанції дійшов до висновку, що показання вказаних свідків є логічними, послідовними та узгоджуються між собою. Проте, колегія суддів вважає, що судом не надано належної оцінки вказаним доказам в сукупності із показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 , який в судовому засіданні вказав, що під час затримання працівники поліції його били і підкинули тубус з наркотичними засобами, до яких він відношення не має. З показань свідків в сукупності вбачається, що до початку проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , а саме у квартирі АДРЕСА_3 , працівниками поліції було затримано ОСОБА_6 в під`їзді, тримаючи його за руки, та вилучено пакет з наркотичною речовиною, а під час санкціонованого обшуку помешкання ОСОБА_6 виявили та вилучили в квартирі ще інші наркотичні засоби, ваги та інші речі. Вказане підтверджується і показаннями свідка ОСОБА_21 , який був понятим та зазначив, що пізно ввечері його розбудив крик в коридорі, він відчинив двері і побачив, що затримано його сусіда ОСОБА_6 . Крім того, судом першої інстанції досліджувався протокол затримання особи від 18.02.2021, відповідно до якого фактичним часом затримання ОСОБА_6 є 01:25 18.02.2021, тобто після проведення обшуку в помешканні ОСОБА_6 жодного іншого протоколу затримання, яким було б оформлене затримання ОСОБА_6 , про яке зазначали усі свідки працівники поліції та понятий в судовому засіданні матеріали справи не містять. Крім того, в протоколі затримання від 18.02.2021 ОСОБА_6 також вказав, що в під`їзді йому підкинули невідому йому речовину. З протоколу обшуку в помешканні ОСОБА_6 встановлено, що полімерний пакет, в якому знаходиться кристалічна речовина білого кольору і яка була поміщена в спеціальний пакет SUD1134815 було вилучено в ході проведення особистого обушку ОСОБА_6 саме з його одягу. Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що вищезазначені фактичні данні, а також фактичні данні, про які в судовому засіданні вказав обвинувачений ОСОБА_6 , мають суттєві розбіжності та неточності між собою і потребують належної оцінки та обгрунтування. Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції жодним чином не згадано в вироку, не перевірено та не надано оцінку суперечностям між показаннями обвинуваченого та вищепереліченими обставинами.

В судовому засіданні також допитувався свідок ОСОБА_14 , який був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань та по-порядку розповів події від 17.02.2021. До вказаних показань суд першої інстанції відносився критично, до уваги не взяв, оскільки такі є нелогічними та непослідовними. Проаналізувавши вказані показання свідка ОСОБА_14 , колегія суддів вважає незрозумілим висновок суду першої інстанції про їх нелогічність та непослідовність, з огляду на те, що судом не надано жодного обґрунтування на підтвердження вказаної позиції щодо показань свідка ОСОБА_14 .

Щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України. Суд першої інстанції дійшов до висновку, що вина ОСОБА_6 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення підтверджується фактичними даними, які суд отримав, допитавши свідка ОСОБА_22 в судовому засіданні від 13.09.2022. Зі звукозапису вказаного судового засідання вбачається, що ОСОБА_22 вказав, що спочатку при затриманні його працівниками поліції з наркотичними засобами він їм вказав, що знайшов їх, однак він дізнався, що ОСОБА_6 його здав працівникам поліції і тепер він говорить суду правду, що наркотичні засоби він купив саме у ОСОБА_6 . Крім того, судом при допиті ОСОБА_22 встановлено, що вироком Залізничного районного суду від 30 березня 2021 року ОСОБА_22 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України. Відповідно до вказаного вироку, ОСОБА_22 16.01.2021 року о 13.00 год., зберігаючи при собі наркотичну речовину, перебуваючи на зупинці громадського транспорту «ТЦ Метро», що знаходиться на вул. Городоцькій, 300 у м. Львові був зупинений працівниками поліції, які виявили та в подальшому вилучили в нього сірникову коробку з 6 напівпрозорими полімерними згортками з кристалічною речовиною білого кольору в середині. Відповідно до вказаного вироку, ОСОБА_22 сірникову коробку з 6 напівпрозорими полімерними згортками з кристалічною речовиною білого кольору знайшов на землі приблизно о 12.00 год., проходячи по вул. Городоцькій, у м. Львові у напрямку ТЦ «Метро». З огляду на вищенаведене, колегія суддів, встановила, що суд першої інстанції вказаних фактів, які були встановлені в судовому засіданні 13.09.2022 в оскаржуваному вироку не зазначив та не надав жодної оцінки.

Відповідно до мотивувальної частини вироку Сихівського районного суду м. Львова від 27 жовтня 2023 року, обвинуваченому ОСОБА_6 поставлено те, що він вчиняв кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 307 та ч.3 ст. 307 КК України, діючи за попередньою змовою в групі із невстановленими досудовим слідством особами, матеріали щодо яких виділені в окреме кримінальне провадження. Проте, жодного підтвердження та обґрунтування вказаного факту з відповідним посиланням на дослідженні в судовому засіданні докази мотивувальна частина вироку не містить.

Крім того, колегія суддів, звертає увагу, що відповідно до п.1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначається: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку зазначені формулювання обвинувачення за епізодами, на підставі яких суд визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.2 ст. 307 та ч.3 ст. 307 КК України, однак судом першої інстанції не зазначено формулювання обвинувачення за епізодом незаконного придбання, зберігання з метою збуту а також незаконного збуту наркотичних засобів ОСОБА_9 , за яким ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано.

Зазначені обставини свідчать про неповноту судового розгляду, що на думку колегії суддів, має істотне значення, оскільки під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, передбачені статтею 91 КПК України, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Крім того, суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості усунути вищезазначені недоліки, допущені судом першої інстанції, оскільки під час апеляційного розгляду сторони не заявляли клопотань про дослідження доказів, а тому у відповідності до положень статті 404 КПК України, зважаючи на встановлену під час апеляційного розгляду неповноту судового розгляду, належить скасувати оскаржуване судове рішення і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Неповнота судового розгляду не відноситься до передбаченого в частині 1 статті 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог частини 6 статті 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною 1 статті 7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені пункти 2, 10, 15,16, частини 1 статті 7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Враховуючи вищенаведене, колегія суддів, вважає, що справа має бути призначена до нового розгляду в суді першої інстанції.

Відтак, колегія суддів не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді, суду першої інстанції необхідно усунути зазначене порушення кримінального процесуального закону, дослідити доводи апеляційної скарги захисника та постановити законне, обґрунтоване і належним чином мотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Сихівського районного суду Львівської області від 27 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити справу до нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4