ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/751/24 Справа № 216/1212/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 лютого 2024 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кривий Ріг апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від 08 листопада 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 0000254 від 13.11.2020, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, який має середню освіту, офіційно не працевлаштований, у зареєстрованому шлюбі не перебуває, на утриманні малолітніх, неповнолітніх дітей та інших непрацездатних осіб не має, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 12.09.2017 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 309 ч. 1 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, ст.76, ч. 1. п. 1, 2, ч. 2.2 п. 2 2001р. від відбування покарання звільнений з випробуванням на 3 роки;

- 16.05.2018 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 1 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 12.09.2017, остаточно визначене покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з випробуванням на 3 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.71 КК України, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.05.2018, за яким ОСОБА_8 засуджено за ст. 185 ч. 1, 70, 75, 76 КК України та остаточно призначено покарання у вигляді трьох років шести місяців позбавлення волі; стягнуто з ОСОБА_8 на користь Державного бюджету України витрати на залучення експерта у розмірі 1961,40 гривень,-

Встановила:

вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» №62/95-ВР від 15.02.1995, незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів - це діяння з: культивування рослин, включених до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, розроблення, виробництва, виготовлення, зберігання, перевезення, пересилання, придбання, збуту, ввезення на територію України, вивезення з території України, транзиту через територію України, використання, знищення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що здійснюються з порушенням законодавства про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори. Згідно із затвердженим Постановою Кабінету міністрів України від 06.05.2000 № 770 Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів (далі - Перелік): метамфетамін (зазначений у Списку №2 Таблиці II Переліку) віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Згідно з Таблицею №2 великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженою наказом МОЗ України від 01.08.2000 № 188, в редакції наказу МОЗ України від 29.07.2010 № 634, розмір психотропної речовини - метамфетаміну від 0,15 г, що перебуває у незаконному обігу, тягне за собою кримінальну відповідальність.

Під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_8 , здійснив незаконне придбання та зберігання психотропних речовин, із порушенням законодавства про психотропні речовини, тобто дії, які згідно зі ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» №62/95- ВР від 15.02.1995 відносяться до незаконного обігу психотропних речовин, за наступних обставин. Так, ОСОБА_8 , 13 листопада 2020 року, приблизно о 13:00 годин, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання без мети збуту психотропної речовини - метамфетамін обіг якого обмежено, і який згідно із затвердженим Постановою Кабінету міністрів України №770 від 06.05.2000 Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів (зі змінами, затвердженими Постановою КМ України №796 від 27.07.2011), (таблиця II, список №2) віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено, проходячи біля кафе «Мандарин» по вул. Миколаївське шосе на землі знайшов пачку тютюну в якому знаходилось 7 (сім) фрагментів полімерних трубочок, запаяних з обох боків з психотропними речовинами кристалічного походження - масою 0,0762 г, 0,0657 г, 0,0576 г, 0,0783 г, 0,0593 г, 0,0463 г, 0,0714 г. Того ж дня, тобто 13.11.2020 у період часу з 13.44 годин до 14:44 годин, знаходячись біля будинку №15 по вулиці Миколаївське шосе в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, в ході огляду місця події, проведеного слідчим СВ Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 , в присутності двох понятих чоловічої статі, ОСОБА_8 , надав з правої кишені куртки, яка була одягнена на ньому, пачку тютюну в якій знаходилось 7 (сім) фрагментів полімерних трубочок, запаяних з обох боків з психотропними речовинами кристалічного походження - масою 0,0762 г, 0,0657 г, 0,0576 г, 0,0783 г, 0,0593 г, 0,0463 г, 0,0714 г., які згідно з висновком експерта №19/104-8/5707 від 25.11.2020 містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Маса метамфетаміну в речовинах становить (відповідно): 0,0369 г, 0,0287 г, 0,0287 г, 0,0353 г, 0,0283 г, 0,0192 г, 0,0307 г. Загальна маса вилученої у ОСОБА_8 , психотропної речовини - метамфетамін складає 0,2078 г, який незаконно придбав та зберігав без мети збуту для особистого вживання.

Таким чином, ОСОБА_8 своїми діями вчинив незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, тобто вчинив кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст. 309 КК України.

З таким вироком суду першої інстанції не погодився захисник адвокат ОСОБА_7 , діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та оскаржив в апеляційному порядку, в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, таким який підлягає скасуванню, а кримінальне провадження підлягає новому розгляду в суді першої інстанції.

Вказує, що судом першої інстанції достеменно не встановлено, за наданих стороною обвинувачення матеріалів, під час якої саме дії у ОСОБА_8 вилучена пачка тютюну, в якій знаходились психотропні речовини, оскільки відповідно до рапорту працівника поліції, в той час як їхала на місце події СОГ, ОСОБА_8 був затриманий та під час поверхневого огляду вилучено пачку тютюну. Втім, за протоколом огляду місця події, який складений через деякий час після фактичного затримання і вилучення психотропної речовини, проведено повторний поверхневий огляд ОСОБА_8 , у ході якого вилучено пачку тютюну з 7 фрагментами полімерних трубочок.

Звертає увагу, що місцевий суд визнаючи протокол огляду місця події допустимим доказом, фактично встановив, що речи вилучені у ОСОБА_8 під час поверхневого огляду, однак КПК України проведення поверхневої перевірки взагалі не передбачено.

Наголошує, що відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 фактично був затриманий 13.11.2020 року приблизно о 13-00 годині, а огляд місця події проведений 13.11.2023 року о з 13-44 до 14-44 годин, таким чином ОСОБА_8 був особою, яка фактично затримана уповноваженою службовою особою, відповідно до ст. 209 КПК України, проте в матеріалах справи відсутній протокол затримання останнього.

Зазначає, що в порушення вимог п. 3 ч. 3 ст. 104 КПК України, в протоколі огляду місця події відсутній підпис одного свідка. Також зауважує, що вказані свідки не бачили,, що відбувалось до проведення слідчої дії огляду місця події.

Крім того, звертає увагу, що висновки суду ґрунтуються на показаннях свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які є представниками поліції та зацікавлені в швидкому розслідувані кримінального провадження.

29.02.2024 року на адресу Дніпровського апеляційного суду електронною поштою надійшла заява захисника адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , про розгляд справи без його участі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала стосовно розгляду справи за відсутності сторони захисту задля вирішення питання щодо застосування ст.49 КК України та просила апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Статтею 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод (далі Конвенції) визначено право на справедливий суд, що знайшло своє відображення у положеннях статей 7, 10, 22 КПК, відповідно до яких зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК, свобода сторін кримінального провадження у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом. При цьому, суд зобов`язаний, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створити необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання ними процесуальних обов`язків.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку поряд з іншим зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Розглядаючи кримінальне провадження, суд першої інстанції в порушення вищевказаних норм кримінального процесуального закону не усунув істотні суперечності, які містяться в матеріалах кримінального провадження.

Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст.368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Відсутність належної мотивації висновків суду призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вироку суду, а суд вищої інстанції - переглянути його.

Вимоги наведених норм процесуального права судом першої інстанції дотримані не були.

Так, викладаючи в мотивувальній частині вироку обвинувачення визнане судом доведеним, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 , 13 листопада 2020 року, приблизно о 13:00 годинна землі знайшов пачку тютюну в якому знаходилось 7 (сім) фрагментів полімерних трубочок, запаяних з обох боків з психотропними речовинами кристалічного походження.

Однак, відповідно до відеозапису з боді-камер працівників патрульної поліції, на якому зафіксовано, що о 12-49 годині, працівники поліції зупинили на вулиці хлопця, який представився як ОСОБА_8 , останній повідомив їм, що має при собі трубочки з наркотичною речовиною. Викликали СОГ. Коли приїхав слідчий, ОСОБА_8 власноручно видав трубочки з психотропною речовиною слідчому.

Таким чином, у матеріалах кримінального провадження наявні суперечності щодо часу скоєння інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яким суд не надав належної оцінки. Так, відповідно до відеозапису працівників поліції, о 12-49 годині ОСОБА_8 вже розмовляв з працівниками поліції та показав, що має при собі психотропну речовину, при цьому суд визнав доведеним, що приблизно о 13-00 годині ОСОБА_8 тільки знайшов психотропну речовину.

Такі висновки суду є суперечливими та необґрунтованими, що також робить обвинувачення неточним та неконкретним.

В силу ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Формулювання обвинувачення має містити посилання на обставини, які у відповідності до положень ст.91КПК України входять до предмету доказування, зокрема, це подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Такі суперечності, на думку суду, позбавляють суд можливості роз`яснити обвинуваченому суть обвинувачення у відповідності до вимог ст.348 КПК України.

Європейський суд з прав людини у справі "Абрамян проти Росії" від 9 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. "а" п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню "обвинувачення" особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення. Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту "а" п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду.

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 року у справі "Даллос проти Угорщини", п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом "b" п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі "Пелісьє та Сассі проти Франції").

Таким чином, неконкретне обвинувачення, пред`явлене обвинуваченому, призведе до порушення його прав на захист та позбавляє суд можливості роз`яснити йому суть обвинувачення, що гарантує обвинуваченому право захиститися від чітко сформованих інкримінованих обставин вчинення злочину та залежно від цього обрати певну лінії захисту.

Недотримання вказаних вимог закону при складанні обвинувального акту порушує засади кримінального провадження, зокрема принципу верховенства права та законності, які застосовуються з урахуванням практики Європейського суду з прав людини; а також виключає можливість визначення судом меж пред`явленого обвинувачення та роз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення до початку дослідження доказів у судовому засіданні.

Проаналізувавши допущені судом першої інстанції порушення вимог діючого кримінального процесуального законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що наведені обставини є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому вирок суду першої інстанції не можна визнати обґрунтованим і вмотивованим, а тому він підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Доводи прокурора ОСОБА_6 щодо застосування ст.49 КК України колегія суддів визнає необґрунтованими та передчасними, оскільки дане кримінальне провадження зупинялось відповідно до ухвал Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від 25.03.2021 року, від 30.05.2022 року, від 08.09.2022 року, від 13.02.2023 року, у зв`язку з оголошення обвинуваченого ОСОБА_8 у розшук.

З огляду на зазначене, та враховуючи імперативну норму ч. 2 ст.49 КК України про зупинення перебігу давності, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду, строк звільнення від кримінальної відповідальності не сплинув, у зв`язку з зупинення перебігу давності більше ніж на 5 місяців.

Крім іншого, апеляційний суд зауважує, що розгляд питання щодо застосування ст.49 КК України є передчасним, оскільки висновки місцевого суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою скасування судового рішення є неповнота судового розгляду. Згідно п. 4 ч. 1 ст. 411 цього Кодексу судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Оскільки, під час апеляційного розгляду, судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції, колегія суддів не перевіряє інші доводи апеляційних скарг сторони захисту, але вони підлягають обов`язковій перевірці при новому судовому розгляді.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги захисника, після чого з урахуванням усіх обставин, зважаючи на положення Конвенції та правозастосовну практику Європейського суду з прав людини, ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення згідно з вимогами процесуального та матеріального законів.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від 08 листопада 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 0000254 від 13.11.2020, за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді