Житомирський апеляційний суд
Справа №274/3448/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2024 року Житомирський апеляційний суд

в складі головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження № 274/3448/20 за апеляційною скаргою прокурора Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 07.11.2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердичева Житомирської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, працює неофіційно, проживаючого та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, -

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді двох років 06 місяців обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк два роки та покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. У решті вирок залишити без змін. Вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що судом першої інстанції безпідставно виключено із обвинувачення посилання на судимість ОСОБА_7 на час вчинення кримінального правопорушення та посилання на кваліфікуючу ознаку «повторність», оскільки 28.01.2020 ОСОБА_7 був засуджений вироком Бердичівського міськрайонного суду за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., який сплатив лише 03.09.2021, тобто на час вчиненні кримінального правопорушення 08.02.2020 останній вважався таким, що має судимість.

Вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 07 листопада 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України (в ред. від 22.11.18).

На підставі статей 49, 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від покарання в зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено: стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 у відшкодування матеріальної шкоди 3890 (три тисячі вісімсот дев`яносто) грн. 00 коп. та у відшкодування моральної шкоди 1000 (одну тисячу) грн. 00 коп.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_7 - не застосовувати.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, 08 лютого 2020 року близько 12 години у ОСОБА_7 , який перебував на своєму робочому місці в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , виник протиправний умисел, направлений на таємне викрадення належного ОСОБА_10 мобільного телефон «Xiаomi Redmi 7»

Реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що другий продавець вийшов з приміщення магазину, впевнившись, що його дії не будуть помічені сторонніми особами, ОСОБА_7 підійшов до вітрини з мобільними телефонами, дістав з тумбочки ключ, відчинив ним скляні дверцята вітрини та шляхом вільного доступу таємно викрав з вказаної вітрини мобільний телефон «Xiаomi Redmi 7», вартістю 3890 грн., належний ОСОБА_10 , внаслідок чого заподіяв останньому матеріальної шкоди на вказану вище суму. Після цього ОСОБА_7 викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Таким чином, вчинив крадіжку, тобто таємне викрадення чужого майна.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора ОСОБА_6 в підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який погодився з апеляційною скаргою прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Статтею 374 КПК встановлено загальні вимоги до вироків. Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою в резолютивній частині вироку, крім іншого, зазначаються прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.

Натомість, резолютивна частина вироку суду першої інстанції не містить посилань на призначене судом покарання.

При цьому суд першої інстанції не звернув увагу на те, що не призначення покарання передбачено лише у певних випадках, зокрема, передбачених ч.4 ст.74 КК України, та не мотивував своє рішення у вказаній частині.

Так, для застосування положень ч.4 ст.74 КК України необхідно встановити, що після вчинення кримінального проступку або нетяжкого злочину обстановка змінилася таким чином, що вчинене діяння вже не є суспільно небезпечним.

При цьому треба розрізняти зміну обстановки в широкому розумінні, тобто соціальних, економічних, політичних, духовних, міжнаціональних, воєнних, міжнародних, природних, організаційних, виробничих та інших процесів у масштабах країни, регіону, області, міста, району, підприємства, установи, організації, та у вузькому, - тобто об`єктивних (зовнішніх) умов життя, в яких перебувала особа на час вчинення кримінального правопорушення та які значною мірою позначались на її суспільній небезпечності.

Особу, яка вперше вчинила кримінальний проступок або нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час кримінального провадження внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.

Особу можна визнати такою, що перестала бути суспільно небезпечною, у разі, коли вона сама або обстановка навколо неї зазнала таких змін, що унеможливлюють вчинення нею нового кримінального проступку або злочину.

Звільнення від покарання у разі втрати особою суспільної небезпечності застосовується тільки судом. Суд постановляє обвинувальний вирок (без призначення покарання) і звільняє особу від покарання. Таким вироком особа визнається винною у вчиненні злочину і тим самим засуджується від імені держави.

Звільнення від покарання з підстав, зазначених в частині 4 статті 74 КК України є правом, а не обов`язком суду, і носить безумовний характер. Особа, яка звільнена від покарання, у цьому разі визнається такою, що не має судимості (частина третя статті 88 КК України).

Крім того, згідно з ч. 2 ст. 4 КК кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Згідно із ч. 4 ст. 32 КК повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Частина 1 ст. 88 КК передбачає, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення злочину до основного покарання зокрема, у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання не вчинять нового кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 28.01.2020 ОСОБА_7 було засуджено Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. (а.п.47-48 т.1)

Вироком у даному кримінальному провадженні встановлено, що ОСОБА_7 засуджений за таємне викрадення чужого майна, вчинене ним 08.02.2020 року, тобто на момент вчинення нового кримінального правопорушення судимість за попереднім вироком не знята та не погашена.

Відповідно до ухвали Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 03.09.2021 року ОСОБА_7 сплатив штраф в розмірі 850 грн. за попереднім вироком Бердичівського міськрайонного суду від 28.01.2020 (а.п.52 т.2).

Отже, вчинення нового кримінального правопорушення відбулося до погашення судимості за першим вироком, а тому суд першої інстанції безпідставно не врахував вищенаведені норми матеріального закону та виключив з обвинувачення кваліфікуючу ознаку - повторність.

Така правова позиція неодноразово була висловлена у постановах ККС ВС, зокрема, у постанові від 16.05.2023 у справі № 647/1695/18 (провадження № 51-4601 км 21), у справі № 484/3214/17 та інших.

У відповідності до п.3 та п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового судового розгляду, під час якого слід урахувати наведене, особу обвинуваченого, стан здоров`я останнього та прийняти законне й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 07.11.2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді :