Справа № 759/8931/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/1077/2024 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 02 червня 2021 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Святошинського районного суду м. Києва від 19.04.2018 року за ст.309 ч.1 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень (штраф сплачено);

- вироком Святошинського районного суду м. Києва від 14.05.2020 року за ст.309 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки, -

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України, і призначено покарання:

- за ч.1 ст.309 КК України у виді арешту на строк 6 (шість) місяців;

- за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Згідно ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_9 призначено у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 14 травня 2020 року, згідно якого ОСОБА_9 засуджений до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 3 (три) роки - виконувати самостійно.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, ОСОБА_9 у невстановлений слідством час, у невстановленому слідством місці, у невстановленої слідством особи, без мети збуту, повторно, незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, без мети збуту, з метою подальшого особистого вживання.

Так, 05.02.2020 року, в період часу з 14 год. 11 хв. до 14 год. 35 хв., за адресою м. Київ вул. Кільцева дорога, 5 працівниками поліції зупинено ОСОБА_9 для перевірки документів та під час проведення огляду місця події останній добровільно видав двоє вагів у футлярах сірого кольору з нашаруваннями речовини білого кольору, згорток із паперу світло-коричневого кольору з нашаруваннями речовини білого кольору та вологу тканину червоного кольору.

Згідно висновку експерта №11-2/861 від 04.05.2020, в нашаруваннях речовин на вагах виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну в нашаруваннях становить 0,001г. В нашаруваннях речовини на згортку з паперу виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну в нашаруваннях становить 0,466г. На вологій тканині виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну на вологій тканині становить 0,061г. Загальна маса амфетаміну становить 0,528 г.

Крім цього, у невстановлений слідством час, у невстановленому слідством місці, у невстановленої слідством особи, ОСОБА_9 повторно, незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін, у великих розмірах, без мети збуту, з метою подальшого особистого вживання.

Так, 12.02.2020 року, в період часу з 17 години 09 хвилин до 17 години 10 хвилин, за адресою АДРЕСА_2 працівниками поліції зупинено ОСОБА_9 для перевірки документів та під час проведення огляду місця події останній добровільно видав прозорий пакет із полімерного матеріалу з пазовим замком з порошкоподібною речовиною рожевого кольору всередині.

Згідно висновку експерта №11-2/1722 від 05.05.2020, надана дослідження порошкоподібна речовина містить у своєму складі психотропну амфетамін. Маса амфетаміну в речовині становить 4,505г. Амфетамін, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 (редакція від 26.10.2016, зі змінами) «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», (Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів таблиці ІІ", список №2), є психотропною речовиною, обіг яких обмежено.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник в апеляційній скарзі просить скасувати його і закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України за недоведеністю обвинувачення.

В обґрунтуванні вказує, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим.

Так, в основу обвинувального вироку судом покладені протоколи огляду місця події від 05.02.2020 року за адресою АДРЕСА_3 , та протокол огляду місця події від 12.02.2020 року за адресою АДРЕСА_2 , покази свідків-понятих присутніх при цьому огляді.

Виходячи з рапорту працівника слідчо-оперативної групи: він виїхав у складі групи за вищевказаною адресою Кільцева дорога для фіксування огляду місця події за участю обвинуваченого та понятих. Судом було встановлено, що обвинувачений був зупинений для перевірки документів за вищевказаною адресою та при огляді місця події видав заборонені речі. У кожному з наведених епізодів, судом не встановлено та не допитано працівників поліції, адже виходячи з матеріалів досудового слідства, обвинувачений був зупинений працівниками поліції, які перевірили в нього документи і яким останній повідомив про заборонені речі, після чого було викликано слідчо-оперативну групу. Ким саме був зупинений для перевірки документів обвинувачений судом не встановлено, а виходячи з розбіжностей у матеріалах справи, начебто обвинувачений був зупинений саме слідчим у складі слідчо-оперативної групи. Щодо вказаних розбіжностей покази надав сам обвинувачений та свідок ОСОБА_9 , сусід обвинуваченого.

Так, допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 вказав про те, що як 05.02.2020 року так і 12.02.2020 року до його квартири за місцем реєстрації прийшли п`ять працівників поліції, яким він відчинив двері, після чого останні надягли на нього кайданки і провели особистий обшук та обшук всіх осіб, що знаходились у квартирі, а там були дружина та два друга обвинуваченого. Після цього, працівники поліції провели обшук у квартирі і за батареєю під вікном у залі знайшли згорток у поліетиленовому пакеті та поклали цей згорток обвинуваченому у карман, при цьому декілька разів вдарили останнього в область тіла нижче голови. Після цього, вивели його на вулицю біля під`їзду і почали фіксацію огляду місця події, де він на камеру зі свого карману добровільно видає заборонені речі.

Аналогічні покази надав свідок сусід обвинуваченого ОСОБА_11 , який надав свідчення, що почув шум та голосну розмову поверхом вище і піднявся до квартири обвинуваченого, де побачив працівників поліції у формі та осіб у цивільному одязі, які знаходились у квартирі обвинуваченого, та самого обвинуваченого у кайданках. Він бачив як працівники поліції були в квартирі обвинуваченого та щось шукали. Побачивши свідка, працівники поліції його обшукали. Він зазначив, що на протязі 2019-2020 років бачив як працівники поліції систематично заходили до помешкання обвинуваченого та проводили обшуки у останнього.

Все вищевказане також підтверджується і відеозаписом огляду місця події, який був оглянутий в судовому засіданні.

З відеозапису огляду місця події вбачається, що обвинувачений був одягнутий у пальто на оголене тіло, що свідчить про те, що останній не мав достатнього часу щоб нормально одягнутись і вийти на вулицю, а зробив це дуже швидко, що підтверджує правдивість показів обвинуваченого та свідка ОСОБА_11 . З відеозапису вбачається, що місцем огляду події являється будинок по АДРЕСА_2 , біля під`їзду в якому мешкає обвинувачений, а не за адресами вказаними у вироку суду.

Допитаний у судовому засіданні свідок, який був понятим 05.02.2020 року, ОСОБА_12 вказав де та на якому поверсі знаходиться квартира обвинуваченого, узгоджуючи покази свідка ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які вказали на свідка ОСОБА_13 , який був присутнім при незаконному обшуку і знаходився біля квартири обвинуваченого на сходах та у квартиру не заходив. Сам свідок, ОСОБА_12 надав сумнівні покази, які мали протиріччя і не узгоджувались з показами інших свідків, але судом це не було взято до уваги та взагалі не надано їм оцінку.

Не зважаючи на це, суд критично поставився до показів свідка, вказавши, що вони протирічать показам обвинуваченого та протирічать фактичним обставинам справи, прийняв до уваги тільки покази свідків-понятих, свідчення яких узгоджуються з обвинувальним актом.

Наданий стороною обвинувачення обвинувальний акт не відповідає вимогам ст.291 КПК України, долучені матеріали справи містять протиріччя та не узгодженість.

Так, виходячи з обвинувального акту та встановлених судом обставин, обвинувачений був зупинений працівниками поліції для перевірки документів та у ході проведення огляду місця події, останній добровільно видав заборонені речі. Таким чином, виходить, що обвинувачений був зупинений саме слідчим ОСОБА_14 , який проводив огляд. У протоколі огляду місця події вказано, що ОСОБА_14 , здійснив виїзд на місце проведення огляду на підставі виклику «102». Хто саме здійснив цей виклик не вказано. Внесені до ЄРДР слідчим ОСОБА_15 данні вказують на те, що все ж таки обвинуваченого було виявлено, але ким саме не вказано, що протирічить іншим матеріалам у справі. Сумнівною залишається сама подія зупинення обвинуваченого для перевірки документів під час якої той видав заборонені речі, викладена в обвинувальному акті та начебто встановлена в судовому засіданні, адже жоден працівник поліції не був викликаний в судове засідання та не вказав ким саме та яким чином відбувалась перевірка документів у обвинуваченого.

Про з`ясування цих та інших важливих для справи обставин стороною захисту було заявлено клопотання про повернення обвинувального акту та встановлення всіх обставин справи, але судом було відмовлено, з посиланням на відповідність вимогам ст.291 КПК України.

Свідком подій 05.02.2020 року була ОСОБА_16 , яка знаходилась разом з обвинуваченим у його квартирі за адресою: АДРЕСА_4 та все бачила, але у клопотанні про допит її як свідка стороні захисту було відмовлено. Суддя вказав на те, що остання була присутня під час підготовчого судового засідання, а тому не може бути допитана в якості свідка.

Також, події 05.02.2020 року можуть підтвердити друзі обвинуваченого, які були свідками вищевказаних подій: ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , в їх допиті відмовлено з посиланням того, що сторона захисту не відкрила зібрані по справі матеріали стороні обвинувачення і не виконала вимоги ст.290 КПК України.

У судовому засіданні були оглянуті відеозаписи огляду місця події, на яких видно, як обвинувачений добровільно видає заборонені речі у присутності понятих біля свого дому. При цьому він вдягнутий у пальто на оголене тіло, що свідчить про те, що він не збирався виходити на вулицю і був змушений це зробити у зв`язку з надзвичайними обставинами, а саме силоміць працівниками поліції, що також підтверджує достовірність наданих показів обвинуваченого та свідка. В обвинувальному акті не зазначені точні адреси скоєння правопорушення. На відеозаписі видно, що обвинувачений знаходиться біля під`їзду свого будинку по АДРЕСА_2 , а не на кільцевій дорозі

Сам обвинувачений в суді пояснював, що до його дому неодноразово приходили працівники поліції та проводили незаконні обшуки без будь-яких підстав. Знаходячи у нього в квартирі предмети схожі на наркотичні, вони оформлювали адміністративні протоколи, вкладали йому в карман і силоміць виштовхували на вулицю, забирали до райвідділу, застосовували фізичну силу, залякували. На підставі незаконно зібраних працівниками поліції доказів, обвинувачений вже був засуджений за аналогічні злочини. При цьому, до свого помешкання він впускав їх сам, а після цього, у нього зникали цінні речі такі, як мобільний телефон, колекційні монети, гроші, паспорт та договір купівлі квартири. Про свавілля поліцейських він заявляв на гарячу лінію 102, до внутрішньої безпеки та ДБР. Суд не взяв до уваги ці обставини та покази обвинуваченого сприйняв критично.

Таким чином, судом допущено хибний висновок щодо обставин справи та не взято до уваги важливі покази обвинуваченого та свідків.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та захисників на підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав вимоги апеляційної скарги необґрунтованими, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Однак, як вбачається з матеріалів справи зазначених вимог закону судом першої інстанції в повній мірі не дотримано.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а також докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Суд обґрунтовує вирок на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими у сукупності судом відповідно до ст.94 КПК України, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав ухвалення свого рішення.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні зазначав, що 05.02.2020 року йому в двері грюкали працівники поліції, коли він відчинив двері, вони почали обшукувати всі речі в його квартирі, один з працівників поліції вдарив його та поклав у кишеню пакетик з наркотичним засобом, потім його вивели на вулицю, також в квартирі знайшли пакет з амфетаміном, він був не його. Така ж сама ситуація була і 12.02.2021 року, знову прийшли працівники поліції і почали обшукувати його квартиру і в пакеті з ганчір`ям знайшли пакет з наркотиком, який йому не належав.

При цьому, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 вказував, що він є сусідом обвинуваченого, живе поверхом нижче, він почув шум з його квартири і піднявся, коли до нього прийшла поліція, там проводили обшук і його теж обшукали, потім обвинуваченого вивели на вулицю і він бачив, як до нього застосовували силу і обшукували. Також йому відомо, що обвинувачений раніше вживав наркотичні засоби.

Суд першої інстанції надав критичної оцінки показанням вказаного свідка, зазначивши, що вони протирічать фактичним обставинам справи та носять суперечливий характер, а також не узгоджуються з показами обвинуваченого.

Проте, такі висновки суду першої інстанції, на думку колегії суддів, носять суто формальний характер та є необґрунтованими належним чином. Судом не перевірено та не надано оцінки доводам обвинуваченого про застосування щодо нього психологічного та фізичного тиску з боку працівників поліції при здійсненні досудового розслідування даного кримінального провадження. Крім того є суперечливими висновки суду про те, що показання свідка ОСОБА_11 не узгоджуються з показаннями обвинуваченого ОСОБА_9 , зважаючи на те, що вони обоє фактично стверджували про те, що обвинуваченого з квартири вивели працівники поліції та обшукували його вже на вулиці. При цьому свідок стверджував, що до обвинуваченого застосовували фізичну силу.

Суд першої інстанції вказаним обставинам належної оцінки не надав та належним чином їх не перевірив.

В свою чергу, перевірка доводів обвинуваченого щодо незаконних методів ведення слідства має суттєве значення для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення, і формальний підхід до перевірки таких тверджень є неприпустимим, адже встановивши та визнавши порушення прав особи, суд має в подальшому встановити, чи вплинули вони на загальну справедливість судового розгляду, чи мали своїм наслідком обмеження її прав, пов`язаних із процесом доказування (представленням та доведенням своєї правової позиції перед судом), та чи є достатньою сукупність доказів, що залишилась після виключення з обсягу доказової бази доказів, отриманих унаслідок істотного порушення прав та свобод людини, для підтвердження або спростування доведеності вини особи в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях. Такий підхід цілком узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого 2020 року (справа № 1-4/06).

Згідно ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається із змісту ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи, що під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції були допущені істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, що у відповідності до ч.1 ст.412 КПК України є підставою для скасування судового рішення, в зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати вище наведене, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги, та в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 02 червня 2021 року щодо ОСОБА_9 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: