ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №:11-кп/818/971/24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі всіх інших учасників по даній справі, належним чином повідомлених про розгляд справи, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 09 02 2024 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, із вищою освітою, офіційно непрацюючого, маючого на утриманні батька похилого віку ОСОБА_8 , зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 03 03 2023 року вироком Київського районного суду м. Харкова за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі, звільненого від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України з призначенням покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Харкова від 03 03 2023 року до покарання призначеного за цим вироком, із застосуванням ч.1 ст. 72 КК України, остаточно до відбуття ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 2 (два) місяці.

Долю речових доказів та судових витрат вирішено відповідно до ст.ст. 100, 126 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , перебуваючи у м. Харкові, будучи протягом року засудженим за ч.1 ст. 309 КК України, за невстановлених обставин та період час, але не пізніше 12 липня 2023 року, за допомогою свого персонального комп`ютеру, за місцем свого фактичного мешкання, зайшов до інтернет-магазину з продажу наркотичних засобів та психотропних речовин «Kira Euphoria» та здійснив замовлення вказаної речовини через крос-платформенний месенджер «Telegram», через який зв?язався з оператором, особистість якого процесуально встановити в ході досудового розслідування не виявилося можливим.

Далі, ОСОБА_7 здійснив оплату замовленої ним особливо небезпечної психотропної речовини у великих розмірах, за допомогою терміналу Izi Pay у сумі 4200 грн.

В подальшому ОСОБА_7 отримав на свій персональний комп`ютер повідомлення від оператора вищевказаного інтернет-магазину із зазначенням місця знаходження особливо небезпечної психотропної речовини у великих розмірах, у виді так званої «закладки».

Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, діючи умисно та протиправно, з мотивів реалізації особистих потреб, з метою особистого вживання та використання, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи на меті довести задуманий ним злочин до кінця, діючи умисно, без мети збуту, 12 07 2023 року прийшов за вказаною в повідомленні адресою: АДРЕСА_2 , де забрав так звану «закладку» із замовленою ним особливо небезпечною психотропною речовиною у великих розмірах та почав зберігати при собі, без мети збуту.

Злочинна діяльність ОСОБА_7 була припинена працівниками поліції, які 12 07 2023 року, в період часу з 16-56 по 17-05 в ході проведення огляду місця події, за адресою: АДРЕСА_2 , виявили та в подальшому вилучили у останнього полімерний пакет з кристалічною речовиною білого кольору яка згідно висновку № СЕ-19/121-23/16028 НЗПРАП від 01 08 2023 року містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений PVP. Маса PVP в складі наданої на дослідження речовини складає: 14, 3685 грам, що відповідно до Наказу МОЗ №188 від 01 08 2000 р. «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» є великим розміром.

Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України, а саме незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини без мети збуту, протягом року після засудження за цією статтею у великих розмірах.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок, пом`якшивши покарання до 2 років 2 місяців обмеження волі.

Обґрунтовуючи свої апеляційні доводи, вказує, що судом першої інстанції при призначенні йому покарання не було враховано такі пом`якшуючі обставини, як щире каяття у вчиненому, активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення, важкий матеріальних стан, позитивну характеристику за місцем мешкання, важкий стан здоров`я його батьків.

У зв`язку з чим, вважає призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 таким, що не відповідає його особі та за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суворості.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 підтримав доводи апеляційної скарги, просив задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Прокурор не вбачала підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних вимог обвинуваченого щодо пом`якшення йому покарання, то, відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є нетяжким, надання обвинуваченим розгорнутих свідчень стосовно обставин вчинення кримінального правопорушення, відсутність обставин, які б обтяжували відповідальність обвинуваченого, дані про особу ОСОБА_7 , який раніше судимий, є працездатним, але офіційно непрацюючий, має на утриманні батька похилого віку, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованої йому статті.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначене обвинуваченому покарання не є максимальним, що передбачене санкцією інкримінованої йому статті.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений просить про пом`якшення йому покарання, проте колегія суддів наголошує, що додаткових та неврахованих судом першої інстанції фактів, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та які б слугували безумовними підставами для пом`якшення обвинуваченому покарання не встановлено.

Надаючи оцінку твердженню обвинуваченого щодо необхідності врахування таких пом`якшуючих обставин, як щире каяття ОСОБА_7 та його активне сприяння розкриттю злочину, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 у повному обсязі визнав свою вину у вчиненому та надав розгорнуті свідчення стосовно обставин вчинення кримінального правопорушення, що було визнано судом першої інстанції обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, проте, враховуючи попередню судимість обвинуваченого за аналогічне кримінальне правопорушення, та обставини вчинення кримінального правопорушення, зроблено обґрунтований висновок про те, що лише такий вид покарання, як позбавлення волі, в межах санкції інкримінованої обвинуваченому статті, у даному випадку буде дієвим для досягнення такої мети як виправлення обвинуваченого.

Як на підставу пом`якшення покарання обвинувачений посилається також на наявність у його діях активного сприяння розкриттю злочину.

Так, активне сприяння розкриттю злочину припускає надання особою органам досудового розслідування будь якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

З обвинувального акту вбачається, що орган досудового розслідування за кримінальним правопорушенням, передбаченим ч.2 ст. 309 КК України, вчиненим ОСОБА_7 12 07 2023 року не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - активне сприяння розкриттю злочину, що свідчить про те, що ОСОБА_7 не надавав органам досудового розслідування будь - якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

Водночас слід зазначити, що в апеляційній скарзі обвинуваченого не зазначено, які саме його дії слід розцінити як активне сприяння розкриттю злочину.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що у діях ОСОБА_7 відсутні ознаки активного сприяння розкриттю злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо необхідності визнання такої обставини, пом`якшуючою при призначенні обвинуваченому покарання є необґрунтованими та позбавленими правових підстав.

Твердження ОСОБА_7 щодо наявності у нього позитивної характеристики за місцем мешкання, колегія суддів вважає голослівними, оскільки на їх підтвердження обвинуваченим не надано жодного доказу.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений, як на підставу пом`якшення покарання посилається також на наявність у нього батьків пенсійного віку з певними хронічними захворюваннями, проте, колегія суддів наголошує, що дані факти самі по собі, за відсутності інших суттєвих обставин, не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим умисного кримінального правопорушення та не можуть слугувати безумовними підставами для пом`якшення обвинуваченому покарання, враховуючи, що призначене покарання не є максимальним, що передбачене санкцією інкримінованої обвинуваченому статті.

Усі інші доводи апеляційної скарги не можуть бути прийняті до уваги, оскільки як свідчить оскаржуваний вирок, зазначені обставини були враховані судом першої інстанції, на підставі чого зроблено обґрунтований висновок про те, що саме такий вид покарання, як позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці, у даному випадку буде дієвим для досягнення такої мети як виправлення обвинуваченого.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним. Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку і призначення обвинуваченому більш м`якого покарання з наведених апелянтом мотивів, колегія суддів не вбачає.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 09 02 2024 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст. 309 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4