Справа № 127/5016/24
Провадження №11-кп/801/656/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5 розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25.03.2024 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань №0000505 від 16.11.2023 по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Липовець, Вінницька область, громадянки України, з вищою освітою, заміжньої, яка має на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:

- 28.08.2023 Липовецьким районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 309 КК Українидо покарання у виді штрафу,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_9

обвинуваченої: ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, у невстановлену дату та час, діючи умисно, протягом року після засудження за ст. 309 КК України, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбала особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, яку в подальшому незаконно зберігала при собі без мети збуту.

В подальшому, ОСОБА_7 незаконно зберігаючи вищевказану психотропну речовину, при собі, 15.11.2023 близько 14 год. 20 хв., перебуваючи на території обслуговуючого кооперативу товариства власників гаражів АДРЕСА_3 , була зупинена працівниками кримінальної поліції Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області, на запитання яких про наявність у неї заборонених речовин повідомила, що у неї при собі наявна психотропна речовина.

В ході проведення огляду місця події, 15.11.2023 ОСОБА_7 в присутності понятих добровільно видала з правої кишені куртки один згорток з полімерного матеріалу, обмотаний клейкою стрічкою, в якому містився прозорий полімерний пакет з пазовим замком із кристалічною речовиною білого кольору.

Згідно висновку експерта від 21.11.2023 надана на експертизу кристалічна речовина, містить психотропну речовину PVP, яка відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено. В кристалічній речовині, масою 0,4633 г, маса PVP становить 0,3750 г.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 25.03.2024 року

ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ст. 79 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку до досягнення її сином ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 семирічного віку.

У відповідності до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднано повністю невідбуте покарання у виді штрафу за вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 28.08.2023.

Вирок Липовецького районного суду Вінницької області від 28.08.2023, відповідно до положень ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 08.02.2024 по 25.03.2024

Початок відбування іспитового строку ОСОБА_7 рахувати з дати ухвалення вироку, тобто з 25.03.2024.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави Україна процесуальні витрати в загальній сумі 1912 грн. у відшкодування вартості проведення судових експертиз в кримінальному провадженні.

Арешт, накладений на майно ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 21.11.2023 №127/35657/23, після набрання вироком законної сили скасовано.

Вирішено долю речових доказів.

Прокурор Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25.03.2024 щодо ОСОБА_7 ч. 2 ст. 309 КК України скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

Ухвалити новий вирок, визнати ОСОБА_7 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді штрафу у розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Липовецького районного суду Вінницької області та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді штрафу у розмірі двох тисяч п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що з матеріалів кримінального провадження та судового рішення вбачається, що ОСОБА_7 вчинила інкриміноване їй кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України в період незанятої та непогашеної судимості за вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 28.08.2023, невідбута частина покарання за вказаним вироком штраф у розмірі одна тисяча п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Вінницький міський суд, ухвалюючи вирок від 25.03.2024 щодо ОСОБА_7 , неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст. ст. 71, 72, 79 КК України), що відповідно до ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Поряд з цим, санкцією ч. 2 ст. 309 КК України передбачено покарання у виді штрафу від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 має на утриманні 2 неповнолітніх дітей, заміжня, позитивно характеризується за місцем проживання, має джерело доходу, в ході судового розгляду запевняла суд у фінансовій можливості сплатити штраф, у випадку його призначення, а тому у даному випадку достатнім, доцільним і правильним, з передбачених санкцією ч. 2 ст. 309 КК України покарань, є покарання у виді штрафу.

Враховуючи вищенаведене, Вінницький міський суд Вінницької області, ухвалюючи вирок від 25.03.2024 щодо ОСОБА_7 допустив невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, що також є підставою для скасування вироку суду першої інстанції відповідно до ст. 414 КПК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який просив задоволити апеляційну скаргу прокурора, захисника ОСОБА_9 , який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, обвинувачену ОСОБА_7 яка підтримала думку свого захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини, кваліфікацію дій ОСОБА_7 обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення за ч.2 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України та роз`яснень, що містяться в п. п. 25, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо обвинувачений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 79 КК України суд може звільнити від покарання жінок, які мають дітей віком до семи років, водночас це право суду обмежене можливістю звільнення не від будь-якого покарання, а від покарань у виді обмеження або позбавлення волі.

При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. У разі засудження особи за злочин, вчинений у період невідбутого покарання, яке згідно ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд визначає остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім

вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Крім цього, відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 309 КК України в період незнятої та непогашеної судимості за вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 28.08.2023, невідбута частина покарання за вказаним вироком станом на ухвалення оскаржуваного вироку штраф у розмірі одна тисяча п`ятсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що при ухваленні вироку Вінницький міський суд дійшов до правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченій остаточного покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України.

Однак, безпідставно визначив остаточне покарання у спосіб приєднання повністю невідбутого покарання у виді штрафу за вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 28.08.2023 до призначеного покарання за оскаржуваним вироком у виді 2 років позбавлення волі, до якого застосував звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 79 КК України.

За таких обставин, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, обравши спосіб повного приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, мав застосувати положення ст. 72 КК України та остаточно визначити покарання обвинуваченій у виді штрафу з окремим виконанням покарання у виді позбавлення волі, без звільнення від відбування на підставі ст. 79 КК України.

Таким чином, Вінницький міський суд, ухвалюючи вирок від 25.03.2024 щодо ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність ст. 79 КК України, що відповідно до ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Під час апеляційного розгляду встановлено згідно повідомлення Вінницького районного сектору № 3 відділу ДУ "Центр пробації" філія ДУ Центр пробації" у Вінницькій області від 06.06.2024 року № 42/10/568-24, що станом на 06.06.2024 року ОСОБА_7 засуджена 28.08.2023 року Липовецьким районним судом Вінницької області за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних доходів громадян, що становить 25 500 грн., знята з обліку Вінницького районного сектору № 3 від 20.05.2024 року зі сплатою штрафу.

На момент вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, за яке її засуджено оскаржуваним вироком в цьому кримінальному провадженні остання покарання у виді штрафу не відбула.

Враховуючи приписи ст. 71 КК України та усталену судову практику застосування положень вказаної норми, факт відбуття ОСОБА_7 призначеного їй за попереднім вироком покарання на момент апеляційного розгляду не дає суду апеляційної інстанції підстав для зміни визначеного кримінальним законом порядку призначення їй покарання за сукупністю вироків, оскільки таке відбуття покарання не перекреслило факту вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення на момент наявності у неї невідбутого покарання за попереднім вироком.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначення ОСОБА_7 покарання у виді штрафу є обгрунтованими.

Санкцією ч. 2 ст. 309 КК України передбачено покарання у виді штрафу від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.

Згідно ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень. Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

За змістом ст. 50 КК України покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

При призначенні покарання суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує тяжкість кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином, особу обвинуваченої, яка раніше судима, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні двох неповнолітніх дітей ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , обставину, яка відповідно ст.66 КК України пом`якшує покарання щире каяття, відсутність обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання, та вважає, що відносно ОСОБА_7 слід визначити покарання у виді штрафу в межах санкції ч.2 ст. 309 КК України, що буде відповідати меті покарання та принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Відповідно до вимог ч. 15 ст. 615 КПК України в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку суд має право обмежитись проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Керуючись ст. ст. , 405, 407, 409,414,420, 615 КПК України, суд апеляційної інстанції ,

У х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25.03.2024 щодо ОСОБА_7 ч. 2 ст. 309 КК України скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

Ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді штрафу у розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Липовецького районного суду Вінницької області та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді штрафу у розмірі двох тисяч п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3