ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 639/413/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1530/24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 408 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 24 04 2024 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком вказаного суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, раніше не судимого, неодруженого, військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації військової частини НОМЕР_1 , що має військове звання «солдат», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 408 КК України з призначенням покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбування покаранняОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30 листопада 2022 року по 07 грудня 2022 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі

Ухвалено після набрання вироком законної сили затримати ОСОБА_7 та через ДУ «Харківський слідчий ізолятор» направити для відбування покарання, а заставу, визначену ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова від 02 12 2022 року повернути заставодавцю ОСОБА_10 , відповідно до ст. 182 КПК України.

Вказаним вироком встановлено, що відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 7 від 15 03 2022 військовослужбовця військової за призовом під час мобілізації солдата ОСОБА_7 призначено на посаду стрільця другого стрілецького відділення першого стрілецького взводу четвертої стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 . З 15 03 2022 ОСОБА_7 зараховано до списків особового складу військової частини та поставлено на всі види забезпечення.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 110 від 20 06 2022 солдата ОСОБА_7 призначено на посаду номера обслуги першого протитанкового відділення протитанкового взводу роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_1 .

Вимоги ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», зобов`язують солдата ОСОБА_7 захищати Вітчизну, суверенітет і територіальну цілісність України.

У відповідності до вимог ст.ст. 9, 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV (зі змінами), ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV, солдат ОСОБА_7 під час проходження військової служби повинен свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; беззастережно виконувати накази командирів; знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою; бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків та виконувати завдання, пов`язані із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України.

Відповідно до п.п. 1, 3 ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять), чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).

Згідно вимог ст.ст. 12, 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків він зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові. Із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.

Статтями 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, визначено необхідність забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, проведення занять з бойової підготовки, підтримання внутрішнього порядку, військової дисципліни та виконання службових обов`язків, зобов`язують військовослужбовців у службовий час постійно знаходитись в розташуванні військової частини або місці служби і не залишати їх без дозволу командира (начальника).

Указом Президента України № 64/2022 від 24 02 2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджено Верховною Радою України, у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан з 05-30 годину 24 02 2022 строком на 30 діб.

Указом Президента України №757/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05-30 години 21 11 2022 строком на 90 діб.

Однак, ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації військової частини НОМЕР_1 , достовірно знав та усвідомлював, що повинен неухильно дотримуватись вимог ст. ст. 65, 68 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст.ст. 1, 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV, які зобов`язують його: свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів, захищати суверенітет і територіальну цілісність України, забезпечувати її економічну та інформаційну безпеку, віддано служити українському народу, сумлінно, чесно та зразково виконувати військовий обов`язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, не допускати негідних вчинків.

Однак, солдат ОСОБА_7 під час проходження військової служби за мобілізацією, в порушення вищезазначених нормативно-правових актів, 30 08 2022 вирішив стати на злочинний шлях та діючи умисно, в умовах воєнного стану, вчинив дезертирство, тобто самовільне залишення військової частини з метою ухилитися від військової служби.

Так, солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, перебуваючи на посаді номера обслуги першого протитанкового відділення протитанкового взводу роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_1 , реалізуючи свій злочинний умисел, з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби та з метою незаконно ухилитися від неї, маючи об`єктивні можливості проходити військову службу, в умовах воєнного стану, у порушення вимог ст. ст. 65, 68 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст.ст. 1, 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 30.08.2022 вчинив дезертирство, тобто самовільне залишення військової частини з метою ухилитися від військової служби, а саме ППД, розташований за адресою: АДРЕСА_3 .

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.4 ст. 408 КК України, як дезертирство, тобто самовільне залишення військової частини з метою ухилитися від військової служби, вчинене в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок змінити, призначивши йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України та ст.75 КК України.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог апелянт вказує, що при прийнятті судом першої інстанції рішення про розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, йому не було роз`яснено належним чином у чому полягає сутність та правові наслідки такого розгляду. Вказує, що через юридичну необізнаність та стресову ситуацію він не міг об`єктивно розуміти наслідки надання такої згоди.

Апелянт зазначив, що він думав, що мова йде про укладення угоди про визнання винуватості, можливість укладення якої та її умови обговорювались як під час досудового розслідування між сторонами захисту і обвинувачення так і під час декількох судових засідань.

Вказує, що йому обіцяли, що буде укладена угода про визнання винуватості. І сторона обвинувачення і сторона захисту погодилися на це, визначивши справедливим покарання у виді 2 років у дисциплінарному батальйоні.

Тобто, вважаючи, що буде затверджена угода про визнання винуватості обвинувачений і погодився на розгляд справи в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

Крім того, апелянта вказує, що судом першої інстанції при призначенні йому покарання безпідставно не враховано обставини, які характеризують його особу, а саме: обвинувачений добровільно пішов воювати та захищати свою країну; його вік 25 років і той факт, що після відбуття покарання він назавжди буде позбавлений можливості отримати гідну роботу та позитивне ставлення оточуючих; стан здоров`я, а саме численні вроджені хвороби, які під час перебування у місцях позбавлення волі загостряться; характеристику, надану керівництвом військової частини, а також наявність міцних соціальних зв`язків.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений та його захисники підтримали доводи апеляційної скарги та просили про задоволення її вимог у повному обсязі.

Прокурор не вбачав підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вважаючи оскаржуване рішення законним і обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисників, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Частиною 1 статті 404 КПК України регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Відповідно до приписів статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Згідно з ч.3 ст.349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин.

Якщо принаймні одна з наведених обставин заперечується будь-ким із учасників судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч.3 ст.349 КПК України, застосована бути не може.

Так, Європейський суд з прав людини в своєму рішенні від 15 07 2010 року у справі « ОСОБА_11 проти України» констатував, що органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатись на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або для обґрунтування своїх рішень.

Однак, суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 вищевказаних вимог не дотримався.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження, колегією суддів було встановлено, що обвинуваченому ОСОБА_7 наслідки здійснення розгляду провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України судом першої інстанції роз`яснювались не повністю та поверхово, однак, як зазначив обвинувачений, через свою юридичну необізнаність та стан стресу, він був позбавлений можливості однозначно розуміти зміст положень ч.3 ст.349 КПК України.

Так, в своїх апеляційних доводах ОСОБА_7 зазначив, що на момент розгляду справи, він був переконаний, що між ним та стороною обвинувачення мова йде про укладення угоди про визнання винуватості, можливість укладання якої та її умови обговорювались як під час досудового розслідування так і під час декількох судових засідань.

ОСОБА_7 вказує, що серед учасників судового засідання обговорювалася можливість укладення угоди про визнання винуватості, і сторони, як він зрозумів, начебто погодилися з цим, визначивши за справедливе покарання 2 роки в дисциплінарному батальйоні.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 06 листопада 2023 року під час судового засідання захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_12 висловив свою готовність до укладення угоди про визнання винуватості, в той же час, прокурор у кримінальному провадженні підтримав укладення вказаної угоди.

У зв`язку з викладеним суд першої інстанції прийняв рішення про відкладення судового засідання на іншу дату з наланням сторонам часу для підготовки вказаної угоди (а.с. 84).

Колегія суддів констатує, що під час вказаного судового засідання обвинувачений ОСОБА_7 , який був присутній у залі, будь-яких заперечень з приводу укладення угоди про визнання винуватості не заявляв, що імовірно свідчить про його згоду на укладення вказаної угоди.

Крім того, в судовому засіданні апеляційного суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 висловив припущення, що сторона захисту в суді першої інстанції, не достатньо дохідливо роз`яснили та не донесли до свого підзахисного той факт, що укладення угоди про визнання винуватості не відбулося.

Натомість справа в подальшому розглядалася в порядку ч.3 ст.349 КПК України. Результатом чого стало те, що обвинувачений був переконаний, що у вказаному кримінальному провадженні мала місце угода про визнання винуватості.

До того ж матеріали кримінального провадження не містять будь-яких розписок обвинуваченого про роз`яснення йому суті ч.3 ст.349 КПК України і її наслідків.

З огляду на викладене, констатації підлягає факт того, що суд першої інстанції не достатньо переконався, що учасники кримінального провадження, а саме обвинувачений, правильно та точно розуміють зміст вказаної норми, її суть сприйнята правильно, а позиції учасників є добровільними.

З урахуванням викладеного, твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про відсутність його згоди на розгляд кримінального провадження у спрощеному порядку, а саме на підставі ч.3 ст. 349 КПК України та розуміння наслідків такого розгляду не позбавлені правих підставі.

На переконання колегії суддів, за наявності вказаних обставин та відсутності однозначного висновку щодо розуміння обвинуваченим наслідків розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України, суд першої інстанції поспішно розглянув справу у вказаному порядку.

При викладених вище обставинах, колегія суддів вважає, що допущене судом першої інстанції недотримання встановленої законом процедури судового розгляду щодо обов`язку з`ясувати чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, є істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому ухвалений вирок з викладених вище підстав підлягає безумовному скасуванню.

Відповідно до ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що недотримання судом першої інстанції вимог ч.3 ст.349 КПК України в даному конкретному випадку є відповідно до ст.412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому враховуючи, що розгляд провадження судом першої інстанції відбувався за скороченою процедурою, без дослідження доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути допущені судом першої інстанції порушення, у зв`язку з чим вказані обставини згідно із п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.4 ст.408 КК України, судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення відповідно до ст.415 КПК України нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно з чітким дотриманням вимог кримінального процесуального закону дослідити всі обставини кримінального провадження, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити судове рішення, яке б відповідало вимогам ст.370 КПК України.

Оскільки підставами для скасування вироку суду є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, тому колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо призначеного покарання. Такі доводи підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.6 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 24 04 2024 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.4 ст. 408 КК України, скасувати.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - задовольнити частково.

Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого залишити попередній у виді застави.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали в касаційному порядку не передбачено.

Судді

___________ _____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4