ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 673/653/23

Провадження № 11-кп/4820/209/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000115 від 05.04.2023 за апеляційними скаргами заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Деражнянського районного суду Хмельницької області від 04 грудня 2023 року,-

в с т а н о в и л а :

Вироком Деражнянського районного суду Хмельницької області від 04 грудня 2023 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеця с. Коржівці Деражнянського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, раніше судимого:

-28.09.2004 Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185, 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

-30.12.2004 Хмельницьким міськрайонним судом судом за ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 15, п.6, 13, ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст.187, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла;

-17.02.2017 Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців волі;

-13.07.2017 Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. В силу ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років 5 місяців позбавлення волі;

-06.09.2018 Деражнянським районним судом за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. В силу ч. 4 ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі.

-01.05.2023 року Ярмолинецьким районним судом Хмельницької області за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавленя волі,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, частково приєднано до даного вироку невідбуту частину покарання за попереднім вироком, призначеним Ярмолинецьким районним судом Хмельницької області від 01.05.2023 за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років та призначено остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту набрання вироком законної сили.

Речові докази по справі згідно постанови слідчого СВ ВП № 3 ХРУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_9 від 05.04.2023 року залишено ОСОБА_10 , як власнику.

Стягнуто із ОСОБА_7 в дохід держави судові витрати в справі за застосування спеціальних знань експертів при виконанні товарознавчої експертизи ліхтаря марки «Brevia» моделі «11310» синьо-чорного кольору, ліхтаря марки «КС» моделі «9970Т» чорного кольору, ліхтаря без маркувань, (висновок експерта №СЕ19/123-23/3660-ТВ від 11.04.2023) 1510 грн 24 коп.; та при виконанні судової трасологічної експертизи сліду взуття (висновок експерта №СЕ19/123-23/5786-ТР, від 07.06.2023) 1673 грн 00 коп.

Скасовано ухвали слідчого судді Летичівського районного суду Хмельницької області від 05.04.2023 та 06.04.2023 року про арешт майна.

За вироком суду, ОСОБА_7 , обвинувачується в тому, що будучи раніше неодноразово судимий за вчинення майнових злочинів, маючи не зняту та не погашену судимість, на шлях виправлення не став та повторно вчинив новий злочин.

Так, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про те, що в Україні введено та діє правовий режим воєнного стану, у зв`язку із воєнною агресією військ російської федерації на території України, введеного Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022, продовженого Указами Президента України №133/2022 від 14.03.2022, №259/2022 від 18.04.2022, №341/2022 від 17.05.2022, №573/2022 від 12.08.2022, №757/2022 від 07.11.2022 та №58/2023 від 06.02.2023, вирішив вчинити таємне викрадення чужого майна.

З цією метою, ОСОБА_7 , 03 квітня 2023 року, близько 00 години 30 хвилин, прийшов до господарства, яке знаходиться по АДРЕСА_2 та належить на праві приватної власності ОСОБА_10 , після чого пройшов на його територію.

Тоді ж, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , підійшов до приміщення житлового будинку та упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, руками зняв віконну раму розташовану зліва від вхідних дверей будинку та проник в його приміщення, де виявив належні ОСОБА_11 чотири мішки із чищеними плодами грецького (волоського) горіха загальною вагою 60 кг. вартістю 80 грн. за 1 кг, на загальну суму 4800 грн., господарську сумку вартістю 100 грн., ліхтарик марки «Brevia» моделі «11310» вартістю 537,26 грн., ліхтарик марки «КС» моделі «9970Т» вартістю 113,33 грн. та ліхтарик білого кольору вартістю 76,67 грн., всього на загальну суму 5627,26 грн., після чого виніс вказане майно із будинку і пішов з місця події, і таким чином таємно його викрав, чим спричинив потерпілій майнової шкоди на вказану суму.

В апеляційній скарзі заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_12 просить вирок Деражнянського районного суду від 04.12.2023 щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 01.05.2023, остаточно визначити покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 72 КК України, зарахувати частково відбуте покарання за вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 01.05.2023 з 01.08.2023 по день ухвалення рішення апеляційним судом.

Вказує про неправильне застосування судом ч.4 ст. 70 КК України.

Не враховано, що для призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень мають значення саме призначені попередніми вироками засудженому покарання, а не їх відбуття.

Призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, суд першої інстанції не визначив остаточне покарання за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, натомість частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 01.05.2023.

Після призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд мав зарахувати у строк покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком від 01.05.2023, а саме період з 01.08.2023 (початок строку) по 03.12.2023 (до дня ухвалення вироку), тобто у виді 4 місяців 3 днів позбавлення волі.

Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не дотримався вимог ст.65 КК України, а саме не в повній мірі врахував те, що ОСОБА_7 раніше 6 разів судимий, у тому числі за вчинення умисних корисливих злочинів, за які відбував лише реальні міри покарання, вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, злочин вчинено одразу після направлення до суду обвинувального акту за аналогічне кримінальне правопорушення за яке він засуджений ОСОБА_13 судом 01.05.2023, що свідчить про виключно негативну характеристику обвинуваченого і небажання вести законослухняний спосіб життя.

Злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинено щодо особи похилого віку, що відповідно до ст. 67 КК України є обставиною, яка обтяжує покарання. Проте, не дивлячись на те, що вказана обставина зазначена в обвинувальному акті, судом безпідставно не враховано її як обтяжуючу та в кінцевому рахунку вона не вплинула на остаточне покарання.

У вироку зазначено, але в достатній мірі не враховано негативну характеристику обвинуваченого за місцем проживання, відсутність у нього роботи, а отже і засобів до існування, а тому призначений розмір покарання у виді позбавлення волі, жодним чином не буде сприяти його подальшому виправленню.

Обвинувачений ОСОБА_7 , у поданій ним апеляційній скарзі. як видно з її змісту, просить змінити вирок Деражнянського районного суду від 04 грудня 2023 року щодо нього в частині призначення покарання, застосувати при призначенні покарання положення ст.69 КК України та призначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі, зарахувати у строк відбуття покарання частково відбуте покарання за вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 01.05.2023 з 01.08.2023 (день затримання).

Зазаначає про наявність підстав для застосування положень ст.69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання, оскільки ОСОБА_7 сприяв розкриттю злочину, давав усі свідчення щодо вчинення кримінального правопорушення, щиро розкаявся, частково відшкодував шкоду, потерпіла претензій не має, обвинувачений одружений, має на утриманні малолітню дитину.

Крім того, суд першої інстанції не правильно вказав, що строк відбування покарання слід обчислювати з моменту набрання вироком законної сили, оскільки обвинувачений був затриманий 01 серпня 2023 року.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора адвокат ОСОБА_6 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення та відмовити в клопотанні про повторне дослідження документів кримінального провадження, які містять відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 .

Потерпіла ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомлена про час та місце розгляду апеляційних скарг, у судове засідання апеляційного суду не з`явилася. Подала суду клопотання про розгляд кримінального провадження без її участі. Вказала, що раніше надані нею покази підтримує, претензій до обвинуваченого не має.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_6 на підтримку доводів поданої обвинуваченим апеляційної скарги, та які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який просив задовольнити подану ним апеляційну скаргу, а в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого відмовити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Вирок суду першої інстанції прокурором та обвинуваченим оскаржується лише в частині призначення обвинуваченому покарання, а тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом переглядається в межах апеляційних скарг.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні при викладених у вироку обставинах доведена в порядку ч.3 ст.349 КПК України і не оскаржується будь-ким з учасників судового процесу, в тому числі і самим обвинуваченим.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло, вчиненому в умовах воєнного стану, є вірною.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з вироком суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень (ч.2 ст.65 КК України)

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував тяжкість та характер вчиненого кримінального правопорушення, який згідно ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання.

Також суд взяв до уваги, що згідно судово-психіатричної експертизи № 221 від 18.04.2023 року має психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності, не є інвалідом, по місцю фактичного проживання характеризується негативно, стан його фізичного здоров`я в цілому нормальний, не є депутатом місцевих рад, не має на утриманні неповнолітніх дітей, раніше неодноразово судимий.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого суд визнав: повне визнання ним вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд першої інстанції не встановив.

Згідно довідки по особовій справі на засудженого ОСОБА_7 та доданої до апеляційної скарги обвинуваченого копії свідоцтва про шлюб ОСОБА_7 є одруженим.

Враховуючи характер правопорушення, ступінь вини ОСОБА_7 , позитивну поведінку обвинуваченого під час досліджуваних судом обставин, співпрацю з судовими та правоохоронними органами, враховуючи помірковану правову позицію потерпілої щодо покарання обвинуваченого, неподання нею цивільного позову про відшкодування шкоди, а також інші фактичні обставини справи, які в цілому свідчать про можливість обвинуваченого стати на шлях виправлення після відбуття ним достатнього покарання, яке не перевищуватиме розумні строки та не буде занадто несправедливим в силу його надмірної суворості, суд першої інстанції прийшов до висновку про призначення обвинуваченому реального покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч.4 ст.185 КК України на строк 5 років, як необхідного та достатнього для його виправлення та попередження нових злочинів,

На підставі ч.4 ст.70 КК України, суд першої інстанції частково приєднав до даного вироку невідбуту частину покарання за попереднім вироком, призначеним Ярмолинецьким районним судом Хмельницької області від 01.05.2023 за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років та призначив остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

Проте, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, суд першої інстанції не визначив остаточне покарання за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, натомість частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Ярмолинецьким районним судом Хмельницької області від 01.05.2023.

Відповідно до приписів ч. 4 ст. 70 КК якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Тобто, для призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень мають значення саме призначені попередніми вироками засудженому покарання, а не їх відбуття, натомість відбуття покарання є визначальним при застосуванні судом положень ст. 71 КК та призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків.

Таким чином, судом першої інстанції не правильного застосовані положення ч.4 ст.70 КК України.

Колегія суддів вважає, що покарання у виді позбавлення волі за ч.4 ст.185 КК України на строк 5 років, та остаточне покарання призначене обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 01.05.2023 у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі, відповідатиме вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання, є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушщень, відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.

А тому, колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді 6 років позбавлення волі, та остаточного на підставі ч.4 ст.70 КК України у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, про що в апеляційній скарзі просить прокурор.

Крім того, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку від 04.12.2023 року вказаши, що початок строку відбування покарання обвинуваченому слід обчислювати з моменту набрання вироком законної сили, не зарахував у строк покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком Ярмолинецького районного суду від 01.05.2023.

Відповідно до ч. 5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

З матеріалів кримінального провадження, а саме протоколу затримання особи, підозрюваною у вчиненні злочину від 01 серпня 2023 року видно що 01.08.2023 о 14 годині ст. ДОП СП ВнП №1 Хмельницького РУП в Хмельницькій області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_14 був затриманий ОСОБА_7 у зв`язку з виконанням вироку Ярмолинецького районного суду від 01 травня 2023 року.

А отже, у строк покарання обвинуваченому слід зарахувати частково відбуте покарання за попереднім вироком Ярмолинецького районного суду від 01.05.2023, а саме період з 01 серпня 2023 (день затримання) по 19 березня 2024 року включно (набрання вироком Деражнянського районного суду від 04.12.2023 законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Не підлягають задоволеню вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування положень ст.69 КК України при призначенні йому покарання.

Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, з урахуванням особи винного, який неодноразово судимий, на думку колегії суддів не є такими. що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а тому колегія суддів не знаходить підстав для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.69 КК України.

Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що він є одруженим та має на утриманні малолітню дитину, не можуть бути підставою для застосування положення ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Підставою для зміни вироку суду в оскаржуваній частині є, згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Деражнянського районного суду Хмельницької області від 04 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.

ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 01 травня 2023 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 частково відбуте покарання за вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 01.05.2023 з 01 серпня 2023 (день затримання) по 19 березня 2024 року включно (набрання вироком суду законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який перебуває під вартою в цей же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: