Пр. № 1-кп/521/349/24
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2024 року м. Одеса

Малиновський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

за участю:

секретарів судових засідань ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

прокурорів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

у присутності обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, кримінальне провадження, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000964 від 01.10.2020 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Роздільна, Одеської області, громадянина України, з вищою юридичною освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2022 року народження, працюючого у слідчому відділенні відділу поліції № 4 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області на посаді старшого слідчого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 382, ч. 1 ст. 396 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

І. ФОРМУЛЮВАННЯ ОБВИНУВАЧЕННЯ, ЯКЕ ПРЕД`ЯВЛЕНО ОСОБІ ТА ЯКЕ ВИЗНАНЕ СУДОМ НЕ ДОВЕДЕНИМ.

Згідно наказу начальника ГУ НП в Одеській області за № 1279 о/с від 11.11.2016 року старшого лейтенанта поліції ОСОБА_8 було призначено на посаду слідчого СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУ Національної поліції в Одеській області.

У своїй службовій діяльності старший лейтенант Поліції ОСОБА_8 керується Конституцією України, Законами України «Про Національну поліцію», «Про запобігання корупції», Європейською Конвенцією «Про захист прав людини і основні свободи», міжнародними договорами України, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, КПК України, іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, зокрема спільним наказом № 51/401/649/471/23/125 від 27.08.2010 року Генеральної прокуратури України, МВС України, ДПА України, СБУ, Верховного Суду України, Державної судової адміністрації України «Про затвердження та введення в дію Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду».

20 серпня 2018 року, більш точний час встановити не надалось можливим, фізична особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження № 0002076, отримав від невстановленої слідством особи інформацію про зберігання великої кількості товару (світильники кухонні, світильники для стелі, світильники вітринні, блокноти, ножі кухонні, зубні щітки тощо) в складських приміщеннях № 17 та АДРЕСА_2 , після чого у нього виник злочинний умисел на таємне викрадення вказаного майна.

Реалізуючи свій злочинний намір та діючи з корисливих мотивів і з метою незаконного особистого збагачення фізична особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження № 0002076, разом з іншими невстановленими досудовим розслідуванням особами, в період з 22.08.2018 по 25.08.2018, прибув до складських приміщень, що розташовані за адресою: АДРЕСА_3 , де шляхом пошкодження стіни складського приміщення проникли до нього та скоїли крадіжку належного приватним підприємцям ОСОБА_12 та ОСОБА_13 майна, а саме: світильників кухонних, світильників для стелі, світильників вітринних, блокнотів, ножів кухонних, зубних щіток та інших товарів народного вжитку. Після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд.

Своїми умисними злочинними діями фізична особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження № 0002076, завдала потерпілим особам - ОСОБА_12 та ОСОБА_13 матеріальну шкоду у розмірі 1 408 172 (один мільйон чотириста вісім тисяч сто сімдесят дві) гривень.

Сума нанесених матеріальних збитків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 складає 1 408 172 (один мільйон чотириста вісім тисяч сто сімдесят дві) гривень, що відповідно до примітки до ст. 185 КК України, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та є особливо великим розміром.

За фактом скоєння вказаного злочину 26.08.2018 року слідчим СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУ Національної поліції в Одеській області ОСОБА_8 внесено до ЄРДР відомості за №0002983, за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України та розпочато досудове розслідування.

В ході проведення досудового розслідування слідчий ОСОБА_8 надав доручення в порядку ст. 40 КПК України щодо встановлення місцезнаходження викраденого майна.

На виконання вказаного доручення отримано інформацію про те що викрадені речі можуть зберігатися у складських приміщеннях розташованих за адресою: АДРЕСА_4 , які орендує фізична особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження № 0002076.

21 вересня 2018 року в період з 10.00 до 14.37 години слідчий ОСОБА_8 на підставі ухвали слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_14 , разом з працівниками Малиновського ВП в присутності фізичної особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження № 0002076, та адвоката ОСОБА_15 , провів обшук у складських приміщеннях, розташованих за адресою: АДРЕСА_4 , з метою виявлення та вилучення майна, викраденого у ОСОБА_16 та ОСОБА_13 .

Так, в ході проведення обшуку останнім було виявлено раніше викрадені речі, а саме: світильники кухонні, світильники для стелі, світильники вітринні, блокноти, ножі кухонні, зубні щітки та інші товари народного вжитку.

Під час обшуку у слідчого ОСОБА_8 раптово виник умисел на заздалегідь не обіцяне приховування тяжкого злочину, який був вчинений фізичною особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження № 0002076, та уникнення останнім кримінальної відповідальності слідчий ОСОБА_8 діючи умисно, склав протокол обшуку, згідно якого ним було вилучено у складських приміщеннях, які орендувала фізична особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження № 0002076, наступне майно: «ботинок жіночий 1 штука Vashion, капок жіночий 1 штука SANLIN, туфля жіноча 1 штука Tongnin, сумка жіноча 1 штука Gemas, кросовок жіночий 1 штука Lion, тапок жіночий 1 штука Lion, кросовок жіночий 1 штука Lion, кросовок жіночий 1 штука Nike, кросовок жіночий 1 штука Lion, джинсовий жіночий комбінізон 1 штука Агох, ботинок жіночий 1 штука Lion, ласини жіночі 1 штука OSM», які не були зазначені в ухвалі слідчого судді та не мали відношення до кримінального провадження в якому він проводив досудове розслідування.

Разом з тим, слідчий ОСОБА_8 діючи умисно та з метою укриття тяжкого злочину не вніс в протокол обшуку виявлені предмети та товари, які були викрадені у потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_16 .

Крім того, з метою приховування своїх злочинних дій та приховування тяжкого злочину вчиненого фізичною особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження № 0002076, грубо порушуючи вимоги п.10 ст.236 КПК України, відповідно до якого обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису, слідчий ОСОБА_8 умисно таке фіксування не проводив.

Проте, 06.06.2019 слідчими прокуратури Одеської області в ході проведення санкціонованого обшуку в рамках кримінального провадження № 0000164 у складському приміщенні № 15 яке розташовано за адресою: АДРЕСА_4 , та раніше вже обшукувалось слідчим ОСОБА_8 , що відповідно до договору оренди перебуває в користуванні фізичної особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження № 0002076, частково відшукано та вилучено викрадене майно - світильники кухонні, світильники для стелі, світильники вітринні, блокноти, ножі кухонні, зубні щітки та інші товари народного вжитку, які належали ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , про які слідчому ОСОБА_8 достовірно було відомо ще 21.09.2018.

Далі, 27.09.2018 слідчим суддею Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_14 , на підставі клопотання слідчого ОСОБА_8 погодженого із процесуальним керівником ОСОБА_17 , ухвалено рішення про накладення арешту на вказане майно та речі (справа №521/16105/18, провадження: 1-кс/521/6064/18), які були вилучені при обшуку від 21.09.2018 із забороною користуватися та розпоряджатися ними. Виконання вказаної ухвали покладено на слідчого та прокурора.

Завірений належним чином примірник зазначеної ухвали суду у той же день, тобто 27.09.2018 отримав особисто ОСОБА_8 для подальшого виконання.

Відповідно до положення п. 13 «Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду», а саме: вилучені речі повинні зберігатися при справі, тобто при кримінальному провадженні.

Згідно п.п. 7, 8, 21 Порядку, вилучені (отримані) стороною обвинувачення речові докази зберігаються разом з матеріалами кримінального провадження в індивідуальному сейфі (металевій шафі) слідчого, який здійснює таке провадження. Відповідальним за зберігання речових доказів, що зберігаються разом з матеріалами кримінального провадження, є слідчий, який здійснює таке провадження.

Відповідно до статті 169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено:

1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним;

2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна;

3) у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною у. шостою статті 173 цього Кодексу;

4) у разі скасування арешту.

Статтею 175 КПК України, передбачено, що ухвала про арешт майна виконується негайно слідчим, прокурором.

Відповідно до ст. 369 КПК України, ухвала суду є видом судових рішень.

Статтею 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» визначено, що судові рішення, які набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Невиконання судових рішень має наслідком юридичну відповідальність, установлену законом.

В порушення зазначених норм та правил слідчий СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУ Національної поліції в Одеській області ОСОБА_8 вчинив наступний злочин.

Так, 04.10.2018, приблизно о 11.10 годині слідчий ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні службового кабінету № 206 Малиновського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області, розташованому в м. Одесі по вул. Академіка Філатова, 23-«В», діючи умисно, з метою невиконання ухвали Малиновського районного суду м. Одеси (справа №521/16105/18, провадження: 1-кс/521/6064/18), що набрала законної сили, незаконно повернув фізичній особі, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження № 0002076, раніше вилучені речі: «ботинок жіночий 1 штука Vashion, капок жіночий 1 штука SANLIN, туфля жіноча 1 штука Tongnin, сумка жіноча 1 штука Gernas, кросовок жіночий 1 штука Lion, тапок жіночий 1 штука Lion, кросовок жіночий 1 штука Lion, кросовок жіночий 1 штука Nike, кросовок жіночий 1 штука Lion, джинсовий жіночий комбінізон 1 штука Агох, ботинок жіночий 1 штука Lion, ласини жіночі 1 штука OSM» про що склав зберігальну розписку від 04.10.2018, чим фактично дозволив вказаній фізичній особі користуватися та розпоряджатися вказаним майном на свій розсуд.

Вказані дії ОСОБА_8 , органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 382 КК України за кваліфікуючими ознаками - умисне невиконанні ухвали суду, що набрала законної сили службовою особою, яка займає відповідальне становище та ч. 1 ст. 396 КК України як заздалегідь не обіцяне приховування тяжкого злочину.

II. Докази сторони обвинувачення на підтвердження викладених в обвинувальному акті обставин.

Відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України, суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

В силу ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно з положеннями ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

На підтвердження обставин, викладених в обвинувальному акті, стороною обвинувачення було надано суду та в судовому засіданні досліджено наступні письмові докази:

-витяг з єдиного реєстру досудових розслідувань по кримінальному провадженню № 00000075 від 24.01.2020;

-витяг з єдиного реєстру досудових розслідувань по кримінальному провадженню № 00000164 від 22.01.2020;

-повідомлення першому заступнику прокуратури Одеської області ОСОБА_18 , про початок досудового розслідування від 27.02.2020 слідчого другого СВ СУ ТУ ДБР у м. Миколаєві ОСОБА_19 ;

-витяг з єдиного реєстру досудових розслідувань но кримінальному провадженню № 00000075 від 24.01.2020;

-постанова про зміну групи прокурорів від 06.09.2018;

-постанова по кримінальному провадженню № 00000164 про внесення змін до складу трупи прокурорів від 02.01.2020 за підписом першого заступника прокуратури Одеської області ОСОБА_18 ;

-постанова про призначення групи прокурорів від 28.01.2020 по кримінальному провадженню № 00000075.

-постанова про доручення проведення досудового розслідування від 30.01.2020;

-рапорт прокурора третього відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_20 до першого- заступника прокуратури Одеської області ОСОБА_18 ;

-роздруківка про рух кримінального провадження № 0002983;

-запит до начальника кадрового управління ГУНП в Одеській області від 26.03.2020 стосовно направлення копії особової справи ОСОБА_8 ;

-супровідний лист від 06.04.2020 начальника кадрового управління ГУНП в Одеській області з додатком копій документів з особової справи ОСОБА_8 (послужний список, атестаційний лист, автобіографія, копія паспорта, картка платника податків);

-рапорт прокурора відділу ОСОБА_21 від 30.04:2020;

-постанова прокурора відділу ОСОБА_21 , про об`єднання матеріалів досудового розслідування від 30.04.2020. 0000469 з 0000075);

-постанова прокурора відділу ОСОБА_21 , про об`єднання матеріалів досудового розслідування від 30.04.2020 року 0000469 з 0000470);

-витяг з ЄРДР по кримінальному провадженню № 0000075 від 24.01.2020;

-постанова прокурора відділу ОСОБА_21 , про об`єднання матеріалів досудового розслідування від 30.04.2020 року 0002076 з 0000075)

-протокол огляду від 04.02.2020;

-витяг з ЄРДР по кримінальному провадженню № 0002076 від 11.12.2016;

-лист № 6425-20 від 07.05.2020 з додатком (службова характеристика на ОСОБА_8 );

-постанова про внесення змін до групи прокурорів від 07.05.2020 (к/п № 0002076);

-постанова про залучення до кримінального провадження № 0002076 речових доказів (ухвали Малиновського р/с, протоколу обшуку від 21.09.2018, зберігальна розписка ОСОБА_22 , протокол виконання ухвали суду від 04.10.2018, клопотання слідчого у к/п № 0002983);

-ухвала Заводського районного суду м. Миколаєва від 20.06.2020 (тримання під вартою ОСОБА_22 у кримінальному провадженні № 0002076);

-ухвала Миколаївського апеляційного суду від 18.06.2020 (щодо відмови у відкритті провадження за оскарженням відмови у обранні міри запобіжного заходу ОСОБА_8 );

-постанова про виділення матеріалів досудового розслідування від 01.10.2020 з додатком (виділення з к/п № 0002076 матеріалів відносно ОСОБА_8 у к/п № 0000964);

-постанова про призначення групи прокурорів від 02.10.2020 (к/п № 0000964);

-копія протоколу обшуку від 06.06.2019 на складі по АДРЕСА_5 у ОСОБА_22 , з додатками, та 2 дисками, (у к/п № 00164 від 22.01.2019);

-копія протоколу обушку від 08-09.052019 на складі по АДРЕСА_5 (у к/п № 00164 від 22.01.2019);

-копія протоколу огляду від 14.05.2019 вилучених речей при обшуку (у к/п № 00164 ;

-ухвала слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва ОСОБА_23 про відмову у відстороненні від посади підозрюваного ОСОБА_8 від 22.01.2019);

-копії матеріалів кримінального провадження № 0002983 за ознаками ч. 3 ст. 185 КК України на 179 арк.;

Показання свідків допитаних в ході судового розгляду, заявлених стороною обвинувачення:

Допитаний судом 08.06.2023 року свідок ОСОБА_24 , який будучи працівником оперативного підрозділу приймав участь у обшуку 21.09.2018 року, показав суду, що всі обставини, зазначені у протоколі обшуку відповідають дійсності. Він цей протокол підписував. Під час проведення обшуку предметів, які підлягали відшуканню згідно ухвали суду та заборонених предметів, вони не знайшли. Обшук проводило 5 осіб та поняті. Був присутній власник і адвокат. Обшук був ретельний. ОСОБА_8 ніколи не звертався до нього з проханням щодо необхідності приховання будь-якого майна.

Допитаний судом 05.09.2023 року свідок ОСОБА_25 , який будучи працівником оперативного підрозділу та приймав участь у обшуку 21.09.2018 на підставі доручення, показав, що в проведені обшуку у складському приміщені він приймав участь з самого початку. Слідчим був ОСОБА_26 . Участь приймали і інші працівники поліції, у присутності понятих, власника ОСОБА_27 та його адвоката. Приміщення було велике, речей було небагато. Всі речі переглянули, упаковки відкривали, там були жіночі речі, взуття. Речі, які були вказані в ухвалі слідчого судді, такі як світильники, блокноти, ножі кухонні, та які вони шукали у приміщені не були знайдені, їх у приміщені не було. Він не був свідком того, щоб ОСОБА_26 вчиняв дій спрямованих на те, щоб сховати відшукані речі чи приховати їх знайдення та не внесення таких речей до протоколу. Очевидцем того, що ОСОБА_28 спонукав будь-кого до проведення неякісного обшуку він не був. До нього з таким зверненням ОСОБА_26 не звертався. Обшук відбувався реально. ОСОБА_29 , імітації чи спотворення обшуку з боку ОСОБА_26 та інших осіб не було. Свідком зазначених в обвинувальному акті обставин, щодо нібито виявлення ОСОБА_26 при цьому обшуку світильників, блокнотів, ножів кухонних, та які вони шукали, він не був.

За результатами складався протокол. Він його підписав. Відомості в протоколі відповідають дійсності.

Допитаний судом 05.09.2023 року свідок ОСОБА_30 , показав, що будучи працівником оперативного підрозділу приймав участь у обшуку 21.09.2018 року у складських приміщеннях. Обшук проводив слідчий ОСОБА_26 . Предметом відшукання були світильники. Приміщення було велике. Заповнене не повно. В складі були товари - предмети одягу. Речі та коробки були переглянуті. Серед речей, які були в складі, речей та предметів, які вони шукали, не було. Поняті були присутні. Участь у обшуку приймав з початку та до кінця. Те, що шукали, було зазначено в ухвалі слідчого судді. Особисто він, та інші учасники у цьому приміщені не виявили речей та предметів, які вони шукали. Очевидцем зазначених в обвинувальному акті обставин щодо нібито виявлення ОСОБА_26 при цьому обшуку світильників, блокнотів, ножів кухонних, та які вони шукали, він не був.

Допитаний судом 05.07.2023 року свідок ОСОБА_22 повідомив, що він є приватним підприємцем. На момент подій він орендував складські приміщення, розташовані на «6 км» в Одеській області. Він познайомився з ОСОБА_26 , коли той прийшов для проведення обшуку складських приміщень. Раніше, до проведення обшуку, з ОСОБА_26 він не був знайомий. Склад для обшуку він відкрив сам. За результатами був складений протокол, і так як в ньому було записані дійсні обставини, то він його підписав. Слідчий та працівники поліції шукали світильники, зубні щітки та інші товари, але їх не знайшли. До нього з проханням щось приховати будь-хто не звертався.

Допитаний судом 05.09.2023 свідок ОСОБА_31 повідомив, що він в якості адвоката ОСОБА_22 був присутнім при проведені 21.09.2018 обшуку орендованих його клієнтом складських приміщень слідчим ОСОБА_26 та оперативними працівниками, на підставі ухвали слідчого суді. Обшук проводився активно та ретельно, приміщення обшукувалось, речі переглядались. Речей зазначених в тексті ухвали слідчого судді у приміщені вони не відшукали. Мета обшуку досягнена не була. Будь-яких дій на укриття наявних у приміщені речей ОСОБА_26 не вчиняв. Речі переглядались та оглядались відкрито.

Наскільки йому відомо, відеозапис під час проведення обшуку не здійснювався з причин технічного характеру несправності службової відеокамери, яку йому назвав слідчий чи оперативні працівники. Вони не могли зарядити батарею відеокамери, намагались її неодноразово включити, але вона не включалась. За результатами був складений протокол, у якому він зробив письмове зауваження щодо не проведення відео фіксації. Обшук проводився за часом не одну годину, ретельно, за характером звичайний. Перешкоджання проведенню обшуку не здійснювалось.

Допитаний судом 19.09.2023 свідок ОСОБА_32 , показав, що будучи працівником оперативного підрозділу приймав безпосередньо участь у обшуку 21.09.2018 року у складських приміщеннях в районі «6 км». На обшуку був з самого його початку. Був слідчий ОСОБА_26 , інші оперативні працівники яких він пам`ятає ОСОБА_33 та ОСОБА_34 , поняті, адвокат та особа яка володіла приміщенням. Обшук був звичайним. Наскільки він пам`ятає, у приміщені був одяг. Незвичайних обставин не було. Результатів обшуку він не пам`ятає. Обшук був не швидким, приміщення оглядалось усе. ОСОБА_26 чи інші особи до нього з проханням проводити обшук пасивно та не виявляти певні предмети чи речі до нього не звертались. Свідком зазначених в обвинувальному акті обставин щодо нібито виявлення ОСОБА_26 при цьому обшуку світильників, блокнотів, ножів кухонних, та які вони шукали, які були укриті та не внесені в протокол, він не був. Будь-які обставини приховування ОСОБА_26 злочину, йому не відомі. Фізичної протидії у проведені обшуку не було.

Інших доказів стороною обвинувачення представлено суду не було.

Розділ ІІI. Позиція сторони обвинувачення.

Прокурор в судовому засіданні повністю підтримала обвинувачення проти ОСОБА_8 та вказала на те, що вина обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 382, ч. 1 ст. 396 КК України повністю доказана поза розумним сумнівом сукупністю досліджених судом доказів.

З урахуванням викладеного прокурор просив визнати ОСОБА_8 винним в пред`явленому йому обвинуваченні та призначити покарання за ч. 3 ст. 382 КК України у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки.

За ч. 1 ст. 396 КК України прокурор просив звільнити ОСОБА_8 від покарання на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку з закінченням строків давності по даному епізоду обвинувачення.

Долю речових доказів просила вирішити на підставі статті 100 КПК України, витрати на залучення експерта та проведення судових експертиз, покласти на обвинуваченого.

Розділ IV. Позиція сторони захисту.

Обвинувачений ОСОБА_8 , вину у вчинені вказаних злочинів не визнав у повному обсязі, та пояснив суду, що висунуте йому обвинувачення є необґрунтованим, та таким, що не підтверджується жодним допустимим доказом. При цьому обвинувачений пояснив, що вилучені при обшуку 21.09.2018 речі не були тими речами, які являлись предметами злочину та відшукувались у вказаному проваджені, тобто вони не мали ознак речових доказів у цьому кримінальному проваджені. Ці обставини унеможливлювали обґрунтоване та законне їх поміщення для зберігання у камері речових доказів згідно до «Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду».

В той же час, відповідно до ухвали суду, він не був зобов`язаний вчинити дій передбачених цією «Інструкцією» тобто, виключно передати речі на зберігання до камери речових доказів, а також в ухвалі не визначена заборона передати ці речі на відповідальне зберігання власнику чи іншим особам.

У зв`язку з чим, відповідно до наявних у нього повноважень, саме виконуючи ухвалу суду, 04.10.2018 він довів до відома власника майна ОСОБА_27 у присутності його адвоката ОСОБА_35 судове рішення про заборону розпорядження та користування майном та попередив власника майна ОСОБА_27 про кримінальну відповідальність за ст. 382 та ст. 388 КК України, у разі невиконання вказаного судового рішення.

Про наведені дії ним був складений протокол про вчинення процесуальної дії, з яким вказані особи були ознайомлені під розпис.

Після зазначеного, діючи законно та в межах повноважень, він передав ОСОБА_27 вилучені у цієї особи під час обшуку речі (одяг, взуття), отримавши від нього письмове зобов`язання зберігати їх в цілісності та за першою вимогою надати слідчому, прокурору чи суду.

Таким чином він виконав вимоги ухвали слідчого судді, а пред`явлене йому обвинувачення, не відповідає фактичним обставинам та є надуманим.

З урахуванням зазначеного, просив постановити у відношенні нього виправдовувальний вирок.

Захисник обвинуваченого також просив виправдати його підзахисного вказуючи на те, що сторона обвинувачення не надала та судом не було досліджено жодного належного та допустимого доказу, який підтверджував винуватість ОСОБА_8 та наявність в його діях складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Викладені в обвинувальному акті обставини, на думку захисника, не гуртуються на допустимих доказах та є виключно припущеннями сторони обвинувачення, оскільки жоден з допитаних в ході судового засідання свідків обвинувачення не підтвердив обставин, викладених прокурором в формулюванні обвинувачення, а навпаки, спростував їх. Також захисником докладно було проаналізовано обставини справи та наданий ґрунтовний аналіз щодо відсутності в діях ОСОБА_8 характерних ознак суб`єктивної та об`єктивної сторони інкримінованих йому злочинів.

Крім цього захисником було відзначено, що при аналізі процесуальних рішень та дій у даному кримінальному проваджені на стадії досудового розслідування, вбачається, що усі слідчі дії спрямовані на збирання доказів винуватості ОСОБА_8 провів виключно особисто прокурор ОСОБА_20 , який особисто, без участі та визначення правової позиції слідчого, надав їм оцінку, прийняв відповідні процесуальні рішення, у тому числі, склав та повідомив про підозру ОСОБА_8 , а надалі, склав та підписав особисто обвинувальний акт та направив його на розгляд до суду.

У матеріалах досудового розслідування, які були досліджено судом, не міститься жодного письмового підтвердження (складених протоколів, винесених постанов, підписаних клопотань та запитів) щодо участі у проведені досудового розслідування будь-якого слідчого, виконання ним на реалізацію визначених ст. 2, 40, 93 КПК України обов`язків та повноважень шляхом проведення слідчих дій та прийняття процесуальних рішень.

Тобто, прокурор ОСОБА_20 , не будучи слідчим органу досудового розслідування, в порушення вимог ст. 38 КПК України, особисто здійснив досудове слідство у даному кримінальному проваджені, а незначна кількість слідчих дій у проваджені та прийнятих процесуальних рішень (згідно реєстру загалом 19 дій та 18 рішень), з урахуванням строку досудового розслідування майже 6 місяців, а також наявності повноважень на проведення досудового розслідування у 10 слідчих органу ДБР (про що зазначено в обвинувальному акті, аркуші 1-2), вказують на відсутність обставин та підстав необхідності у їх проведенні і прийнятті лише прокурором, в порядку ч. 4 ст. 36 КПК України.

Таким чином, сторона захисту вважає, що за наведених обставин фактичного не прийняття слідчими процесуальної участі у досудовому розслідуванні кримінальних правопорушень, у вчинені яких обвинувачується ОСОБА_8 , порушений порядок кримінального провадження, визначений ст. ст. 1, 9, 38, 40, 216, 218 КПК України, що є істотним порушенням вимог КПК.

Аналізуючи інші письмові докази надані стороною обвинувачення, захисник відзначив, що на його думку прокурор перелічивши лише їх назви та атрибути, не обґрунтував жодним чином визначення які саме обставини, викладені у формулюванні обвинувачення, надані ним докази підтверджують та яке доказове значення вони мають у кримінальному провадженні, а також не довів їх належність та допустимість.

Дослідженням цих доказів встановлено, що вони носять загальний інформаційний характер та не містять будь-яких відомостей які підтверджують обставини викладені в обвинувальному акті щодо злочинних дій чи рішень ОСОБА_8 , наявність у нього умислу на їх вчинення.

Одночасно з цим, сторона захисту вважала, що всі надані прокурором та дослідженні судом письмові докази без виключення, отримані стороною обвинувачення з істотними порушеннями прав людини в наслідок чого є недопустимими, про що стороною захисту неодноразово усно та письмово заявлялось під час судового розгляду, з наданням відповідного обґрунтування.

Розділ IV. Мотиви суду, аналіз доказів та положення закону, якими керувався суд.

Допитавши обвинуваченого, свідків, здійснивши повне та всебічне дослідження обставин кримінального провадження й оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору достатності та їх взаємозв`язку, виходячи із загальних засад кримінального провадження, зокрема, верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, суд прийшов до наступного.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 встановлено, що кожен має право на справедливий та публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до положень статей 3, 8 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь та гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави. В Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Статтею 2 КПК України визначено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно із статтею 8 КІІК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права за свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Верховенство права це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Статтею 9 КПК України на слідчого, прокурора покладений обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК України. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (ч.ч. 2, 6 ст. 22 КПК України).

Відповідно до ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

За змістом ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Склад злочину це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно небезпечне діяння як конкретний злочин. Обов`язковими елементами складу злочину є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона.

ОСОБА_8 інкриміновано вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 382 КК України умисне невиконання ухвали суду, що набрала законної сили службовою особою, яка займає відповідальне становище та ч. 1 ст. 396 КК України заздалегідь необіцяне приховування тяжкого злочину.

Даючи оцінку зазначеним вище доказам, які надані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_8 , суд приходить до наступного.

По епізоду обвинувачення за ч. 1 ст. 396 КК України.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 396 КК, полягає лише в активній поведінці - діях, спрямованих на приховування злочину.

Форми такого приховування наведені у ч. 6 ст. 27 КК і виявляються в переховуванні: а) злочинця (наприклад, шляхом надання йому житла, транспортних засобів, документів); б) знарядь та засобів вчинення злочину (наприклад, зброї, підроблених документів); в) слідів злочину (наприклад, знищення предметів, на яких були відбитки пальців злочинця); г) предметів, здобутих злочинним шляхом (наприклад, грошей, коштовностей, іншого майна)

Згідно до ч. 1 ст. 396 КК встановлено відповідальність за злочин із формальним складом, який з моменту вчинення будь-якої із зазначених у ч. 6 ст. 27 КК дій визнається закінченим і набуває триваючого характеру.

Стаття 27 КК поділяє приховування злочину на заздалегідь обіцяне (ч. 5) і заздалегідь не обіцяне (ч. 6).

З аналізу вказаної норми вбачається, що у першому випадку має місце співучасть у злочині у виді пособництва, бо приховування злочину було обіцяне до початку вчинення того злочину, який приховується, або хоча і під час його вчинення, але до моменту його закінчення. У другому випадку - приховування злочину не обіцяється заздалегідь, а здійснюється вже після закінчення того злочину, який приховується. Тому таке приховування визнається лише причетною до злочину діяльністю (ч. 6 ст. 27 КК) і кваліфікується за ч. 1 ст. 396 КК України.

Згідно до ч. 1 ст. 396 КК відповідальність настає за приховування злочину лише певного ступеня тяжкості - тяжкого (ч. 4 ст. 12 КК) чи особливо тяжкого (ч. 5 ст. 12 КК). Таким чином, приховування злочину невеликої (ч. 2 ст. 12 КК) чи середньої (ч. 3 ст. 12 КК) тяжкості не є кримінально караним.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується лише прямим умислом, бо винний усвідомлює, що приховує саме злочин.

Тобто, для доведеності як факту існування подій такого злочину, так і винуватості ОСОБА_8 у його вчинені, сторона обвинувачення виходячи із обставин викладених у висунутому ОСОБА_8 обвинувачені, повинна була надати для дослідження в судовому засіданні належні та допустимі докази, які поза розумнім сумнівом вказували би на настання самої події - приховування предметів, здобутих злочинним шляхом, а також на і на вчинення ОСОБА_8 конкретних умисних дії, спрямованих на їх приховування.

Надані прокурором та досліджені судом докази, жодним чином не свідчать про наявність в діях ОСОБА_8 будь якого прямого умислу, а отже суб`єктивної сторони інкримінуємого йому злочину.

Зазначений висновок суду також ґрунтується на аналізу наступних отриманих в ході судового розгляду доказів.

Досліджений судом письмовий доказ - «Протокол обшуку від 21.09.2018» не містить відомостей (записів) про відшукання як самим ОСОБА_8 та/чи чотирма працівниками оперативного підрозділу, у присутності двох понятих, користувача приміщення та його адвоката, речей та предметів які перелічені в обвинувальному акті, та які, за версією прокурора у висунутому обвинувачені, раніше були викрадені та у той час знаходились у місці проведення обшуку.

Допитані у судовому засіданні свідки ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_30 , ОСОБА_22 , ОСОБА_31 та ОСОБА_32 , - учасники та присутні під час обшуку особи, які у разі наявності таких обставин викладених в обвинувальному акті, мали бути очевидцями події злочину та/чи злочинних дій ОСОБА_8 , якщо вони фактично відбулась, кожен окремо не підтвердили відшукання та перебування у приміщені де проводився обшук жодних речей та предметів, які вказані в обвальному акті: світильників кухонних, світильників для стелі, світильників вітринних, блокноти, ножі кухонні, зубні щітки та інші товари народного вжитку» (обвинувальний акт, сторінка 10, абзац 6), які, відповідно до висунутого обвинувачення, нібито відшукав та приховав ОСОБА_8 ..

У самому обвинуваченні при цьому не вказано у якому місці, за яких обставин, коли він їх відшукав, де, та за яких обставин приховав.

За версією сторони обвинувачення, «Протокол обшуку від 21.09.2018» повинен містити, але не містить відомості про відшукання під час обшуку певних речей, тобто за формулюванням обвинувачення, він складений ОСОБА_8 , а також іншими учасниками слідчої дії та присутніми які його підписали, недостовірним, тобто цей документ підроблений. Але прокурор, обвинувачуючи ОСОБА_8 у таких діях, не надає кримінально правової оцінки вказаним обставинам та діям щодо складання вказаного документу, і не обвинувачує ОСОБА_8 (та/чи інших осіб) у службовому підроблені протоколу обшуку, тобто, погоджується з тим, що обставини викладені в ньому, відповідають фактичним, що і підтвердили допитані в суді свідки у вище наведених показах наданих суду.

Таким чином, суд вважає, «Протокол обшуку від 21.09.2018», не містить в собі даних, які б підтверджували вину ОСОБА_8 , а стороною обвинувачення під час судового розгляду не надано для дослідження інших письмових доказів для доведеності обставин вчинення злочину, викладеному в обвинувальному акті за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 396 КК України.

Аналізуючи інші письмові докази надані стороною обвинувачення, судом встановлено, що прокурором формально були перелічені долучені ним докази, без жодного обґрунтування їх доказового значення для кримінального провадження, та не надано жодних довів про їх належність і допустимість.

Дослідженням цих доказів також встановлено, що вони носять загальний інформаційний характер та не містять будь-яких відомостей які підтверджують обставини викладені в обвинувальному акті щодо злочинних дій чи рішень ОСОБА_8 , та наявність у нього умислу на їх вчинення.

Щодо обвинувачення ОСОБА_8 у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 382 КК України.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 382 КК України полягає у невиконанні (ухиленні від виконання) ухвали суду.

Використання законодавцем у диспозиції ч. 1 ст. 382 КК України словосполучень «невиконання вироку, рішення, ухвали, постанови суду» та «перешкоджання їх виконанню» вказує на необхідність у кожному конкретному випадку звертатися як до тексту самого судового рішення, так і до норм законодавства, які визначають порядок виконання вироків, рішень, ухвал та постанов суду.

Згідно висновків Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, викладених у постанові від 14 травня 2019 р. у справі №319/841/16?к, невиконання судового акту це бездіяльність, що полягає в незастосуванні заходів, необхідних для його виконання, за умови, якщо суб`єкт був зобов`язаний і мав реальну можливість виконати судовий акт.

Згідно висновків Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду, викладені у постанові від 26 лютого 2019 р. у справі №554/10478/15?к, обов`язковою умовою настання відповідальності за невиконання судового рішення є наявність у цьому рішенні вимоги зобов`язального чи забороняючого характеру. Причому така вимога має стосуватися конкретного зобов`язаного суб`єкта, до відома якого своєчасно було доведено відповідний обов`язок за рішенням суду.

Залежно від характеру такої вимоги, невиконання судового рішення може проявлятися у бездіяльності зобов`язаної особи або у вчиненні дій, які прямо заборонені у самому судовому рішенні. Стосовно ж відповідного обов`язкового припису, який міститься у судовому рішенні, то він може вимагати як певної одноразової дії, так і багаторазового виконання чи тривалого утримання від вчинення певних дій. Для встановлення факту умисного невиконання судового рішення має важливе значення з`ясування питання про наявність реальної можливості його виконати.

Тобто, виконання судового рішення, передбаченого статтею 382 КК України, є злочином із преюдицією, під яким розуміють таке посягання, кримінальна відповідальність за яке настає за умови попереднього притягнення цієї ж особи до юридичної відповідальності іншого виду (наприклад, цивільно-господарської, адміністративної, дисциплінарної).

Як слідує, з формулювання обвинувачення: « ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою не виконання ухвали слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 27.09.2018, що набрала законної сили, незаконно повернув фізичній особі раніше вилучені у неї речі…, чим фактично дозволив вказаній фізичній особі користуватися вказаним майном на свій розсуд».

Тобто, для доведеності як факту існування подій такого злочину, так і винуватості ОСОБА_8 у його вчинені, сторона обвинувачення виходячи із обставин викладених у висунутому ОСОБА_8 обвинувачені, повинна була надати для дослідження в судовому засіданні належні та допустимі докази, які поза розумнім сумнівом вказують на настання самої події злочину невиконання (ухилення від виконання) ОСОБА_8 ухвали суду від 27.09.2018, яку він, зобов`язаний і мав реальну можливість виконати у визначеному судом чи законом порядку та притягнення його за вказані дії (бездіяльність) до юридичної відповідальності іншого виду (наприклад, цивільно-господарської, адміністративної, дисциплінарної).

Надані прокурором та досліджені судом докази, на думку суду, навпаки спростовують факт винуватості ОСОБА_8 у його вчинені.

Так, досліджений судом письмовий доказ ухвала слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 27.09.2018, яку згідно обвинувачення ОСОБА_8 умисно не виконав, у резолютивній частині визначає:

- накласти арешт на майно /речі/, які були вилучені при обшуку 21.09.2018, а саме: (перелік….);

- заборонити розпоряджатись та користуватись вказаним майном;

- копію ухвали надіслати прокурору, слідчому;

- виконання ухвали про арешт майна негайно доручити слідчому та прокурору.

Цим судовим рішенням від 21.09.2018, відповідно до приписів ч. 1 ст. 170, ч. 5 ст. 173 КПК України були застосуванні заходи забороняючого характеру у вигляді накладення тимчасового арешту на майно з позбавленням права розпоряджатись та користуватись цим майном стосовно конкретного зобов`язаного суб`єкта - його власника (особи у якого майно вилучено), а не слідчого ОСОБА_8 .

При досліджені судом вказаного письмового доказу встановлено, що у даній ухвалі слідчого судді не зазначений: «порядок виконання ухвали, із зазначенням способу інформування заінтересованих осіб», що згідно вимог п. 5 ч. 5 ст. 173 КПК України обов`язково повинно було визначено саме судом», а також НЕ ВИЗНАЧЕНА заборонена передачі на зберігання (володіння) арештованого майна його власнику (особі у якого майно вилучено), тобто, такі дії вчиняти слідчому ОСОБА_8 судовим рішенням не заборонено і вони не можуть вважатись незаконними, як про це стверджує сторона обвинувачення.

Досліджений судом письмовий доказ « Протокол виконання ухвали про арешт майна від 04.10.2018» спростовує обвинувачення ОСОБА_8 , так як він підтверджує виконання ОСОБА_8 судового рішення шляхом ознайомлення зобов`язаної особи - власника майна з ухвалою слідчого судді та складання протоколу про виконання судового рішення з попередженням особи про кримінальну відповідальність за її не виконання, передбачену ст. 382 та ст. 388 КК України.

Досліджений судом письмовий доказ «Зберігальна розписка від 04.10.2018» також спростовує обвинувачення, оскільки підтверджує виконання ОСОБА_8 судового рішення шляхом отримання від особи - власника майна письмового зобов`язання зберігати арештоване судом майно в цілісності та за першою вимогою надати слідству, прокуратурі та суду.

Також суд вважає важливим відмітити, що ОСОБА_8 обвинувачується у незастосуванні заходів (дій), передбачених п. 13, 7, 8, 21 «Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду» щодо речових доказів - переліченого в ухвалі слідчого судді від 21.09.2018 майна.

Зазначені вимоги регулюють порядок виконання рішень на стадії дізнання та досудового слідства саме щодо речових доказів, а п. 21 «Інструкції…» взагалі стосуються порядку передачі на зберігання вилучених наркотичних засобів. Разом з тим, в обвинувальному акті не зазначено обставин (ким, коли, яким рішенням …) це майно визнано речовим доказом, не містять такого визначення відкриті стороні захисту документи, а також ухвала слідчого судді від 21.09.2018, в якій також відсутнє зобов`язання слідчого вчинити дії передбачені цією «Інструкцією».

Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується лише прямим умислом, тобто, винна особа, вчиняючи дії або бездіяльність прямо переслідує основну мету не виконати рішення суду. При цьому, така особа повинна мати реальну можливість його виконати.

Формулювання обвинувачення ОСОБА_8 в обвинувальному акті не містить та під час судового розгляду справи стороною обвинувачення не визначено та не доведено, яку саме злочину мету переслідував ОСОБА_8 виконуючи ухвалу слідчого суді саме у спосіб, що передбачений самою ухвалою, без визначення заборони вчинення таких дій.

Таким чином, крім вищенаведеної ухвали слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 27.09.2018, яка, як наданий прокурором доказ жодним чином не підтверджує наявність у діях ОСОБА_8 вини, стороною обвинувачення під час судового розгляду не надано для дослідження інших письмових доказів для доведеності обставин вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 382 КК України.

Щодо інших наданих стороною обвинувачення доказів.

Аналізуючи результати судового розгляду, суд вважає, що надані прокурором та дослідженні судом письмові докази, отримані стороною обвинувачення з істотними порушеннями прав людини внаслідок чого є недопустимими, виходячи з наступного.

Так, стороною обвинувачення у судовому засіданні був оголошений та пред`явлений у якості доказу сторони обвинувачення «Витяг з ЄРДР номер кримінального провадження 0000075», який крім інших даних містить наступні відомості: Щодо дати реєстрації провадження: 24.01.2020; Щодо заявника: самостійне виявлення слідчим кримінального правопорушення; Щодо реєстратора: прокурор відділу ОСОБА_20 ; Дати формування документу для друку 11.03.2020.

Аналіз відомостей які містить вказаний витяг вказує на те, що формування документу для друку з датою 11.03.2020, не відповідає даті внесення відомості до ЕРДР, що свідчить про те, що зазначений витяг не є первинним та достовірним джерелом внесених відомостей до ЄРДР саме у час реєстрації провадження, у тому числі, щодо підтвердження дійсності та достовірності факту визначення слідчих та призначення прокурорів процесуальних керівників станом на 24.01.2020 та у послідуючий період до 11.03.2020, з наділенням їх процесуальних прав виконувати повноваження, передбачені КПК України.

Наданий стороною обвинувачення та досліджений судом письмовий доказ «Повідомлення про початок досудового розслідування від 27.02.2020» спрямованого слідчим ТУ ДБР ОСОБА_36 на адресу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_18 та додаток до нього витяг з ЄРДР номер кримінального провадження 0000075» містить крім інших, наступні відомості: щодо дати коли слідчим ТУ ДБР розпочато досудового розслідування у кримінальному провадженні 0000075: 24.02.2020; Щодо реєстратора у витягу з ЄРДР: слідчий ОСОБА_37 ; дати формування документу для друку 27.02.2020.

В той же час, у доданому до повідомлення «Витягу з ЄРДР номер кримінального провадження 0000075», який сформований та роздрукований слідчим станом на 27.02.2020, відсутні відомості про призначених у встановленому порядку прокурорів, які уповноважені здійснювати процесуальне керівництво у даному кримінальному проваджені.

Одночасно у ньому містяться відомості про наділення повноваженнями слідчого у даному проваджені групи з 9 слідчих.

Таким чином, наведений документ та додаток до нього, з урахуванням та у співставленні з вимогами ст. 214 КПК України містить відомості, які вказують на те, що:

-станом на 23.02.2020 у визначеному КПК України порядку до ЄРДР щодо кримінального провадження 0000075 не були внесені відомості передбачені п. 6 ч. 5 ст. 214 КПК України, а саме прізвище, ім`я, по батькові та посада слідчого, прокурора, який розпочав досудове розслідування;

-станом на 23.02.2020 у визначеному КПК України порядку досудове розслідування у відповідності до приписів ч. 1 ст. 214 КПК України не було розпочато, як і не був визначений жоден слідчий який здійснюватиме досудове розслідування та не призначений жоден прокурор процесуальний керівник, тобто жодна особа не була наділена процесуальними правами виконувати повноваження слідчого та прокурора, передбачені КПК України;

-досудове розслідування у кримінальному провадженні 0000075 розпочато уповноваженою особою слідчим лише 24.02.2020, а не у день часткового внесення відомостей до ЄРДР 24.01.2020 прокурором ОСОБА_20 ;

-з 24.02.2020 досудове розслідування у кримінальному провадженні могли здійснювати 9 слідчих.

Наведений документ з урахуванням та у співставленні з вимогами ст. 214 КПК України свідчить про недопустимість усіх доказів сторони обвинувачення отриманих у період з 24.01.2020 до 24.02.2020.

Наданий стороною обвинувачення та досліджений судом письмовий доказ «Постанова про доручення проведення досудового розслідування», містить крім інших, відомості про дату процесуального рішення - 30.01.2020.

Наведений документ з урахуванням та у співставленні з вимогами ст. 214 КПК України та з іншими дослідженими судом документами, містить відомості, які вказують на те, що :

-станом на 30.01.2020 у визначеному КПК України порядку до ЄРДР щодо кримінального провадження 0000075 не були внесені відомості передбачені п. 6 ч. 5 ст. 214 КПК України, а саме прізвище, ім`я, по батькові та посада слідчого, прокурора, який розпочав досудове розслідування;

-станом на 30.01.2020 у визначеному КПК України порядку досудове розслідування у відповідності до приписів ч. 1 ст. 214 КПК України не було розпочато, як і не був визначений жоден слідчий який здійснюватиме досудове розслідування, тобто жодна особа не була наділена процесуальними правами виконувати повноваження слідчого передбачені КПК України.

-досудове розслідування у кримінальному провадженні 0000075 розпочато уповноваженою особою не у день часткового внесення відомостей до ЄРДР 24.01.2020 прокурором ОСОБА_20 .

Наведений документ з урахуванням та у співставленні з вимогами ст. 214 КПК України свідчить про недопустимість усіх доказів сторони обвинувачення отриманих у період з 24.01.2020 до 24.02.2020 (так як, відповідно до «Повідомлення про початок досудового розслідування від 27.02.2020» спрямованого слідчим ТУ ДБР ОСОБА_36 на адресу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_18 та додатку до нього витягу з ЄРДР номер кримінального провадження 0000075» дата, коли слідчим ТУ ДБР розпочато досудового розслідування у кримінальному провадженні 0000075 визначена - 24.02.2020).

Наданий стороною обвинувачення та досліджений судом письмовий доказ «Постанова про об`єднання матеріалів досудового розслідування», містить крім інших, відомості про дату процесуального рішення об`єднання кримінального провадження № 0000075 з іншим, а саме 30.04.2020, що свідчить, що у весь період часу до вказаної дати 30.04.2020 кримінальне провадження № 0000075 було окремим.

Наданий стороною обвинувачення та досліджений судом письмовий доказ «Протокол огляду від 04.02.2020, витребуваного з СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області матеріалів кримінального провадження № 00002983 від 26.08.2018 за ч. 3 ст. 185 КК України», містить крім інших, наступні відомості: дата проведення слідчої дії 04.02.2020; процесуальна особа яка провела слідчу дію прокурор; номер кримінального провадження у якій проведена процесуальна дія 0000075: суть «прокурор провів огляд витребуваного з СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області кримінального провадження № 00002983 від 26.08.2018 за ч. 3 ст. 185 КК України, яке складається з одного тому на 179 аркушах без опису». Результат: ! «За наслідками проведення огляду до матеріалів провадження, у якому проводилась слідча дія, долучені усі документи в копіях які перебували в оглянутому кримінальному проваджені, а також вилучені з нього оригінали наступних документів:

- ухвали слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_38 від 14.09.2018;

- ухвали слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_39 від 27.09.2018 про накладення арешту на майно ОСОБА_22

- протоколу обшуку від 21.09.2018;

- пояснення ОСОБА_22

- клопотання слідчого на адресу слідчого судді про арешт майна від 21.09.2018;

- протокол виконання ухвали про арешт майна від 04.10.2018

- розписка від 04.10.2018 про прийняття на зберігання майна складена ОСОБА_22 ;

- ордер адвоката ОСОБА_15 на представництво інтересів ОСОБА_22 від 21.09.2018.

В той же час, у протоколі огляду не зазначені процесуальні підстави які надавали прокурору право доступу до оглянутих документів та їх вилучення в копіях та оригіналах.

Таким чином, наведений документ, з урахуванням та у співставленні з вимогами ст. 214 КПК України, глави 15 КПК України, та у комплексі з дослідженими судом іншими документами, які свідчать про те, що досудове розслідування у проваджені № 0000075 було розпочато лише 24.02.2020, вказує на те, що:

- слідча дія, за результатами якої складений протокол та отримані документи, проведена прокурором ОСОБА_20 за відсутності повноважень проводити слідчі дії у кримінальному проваджені, по якому досудове розслідування ще не було розпочато;

- слідча дія, за результатами якої був складений протокол та отримані документи (з іншого кримінального провадження), проведена за відсутності передбачених КПК України підстав для доступу та вилучення документів, а саме без дозволу (ухвали) суду.

При наведених обставинах, наданий прокурором в судовому засіданні та дослідженний «Протокол огляду від 04.09.2020», а також похідні від нього докази вилучені під час проведення цих дій з кримінального провадження № 00002983 від 26.08.2018 за ч. 3 ст. 185 КК України документи на 179 аркушах в копіях та оригіналах, у тому числі: ухвала слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_38 від 14.09.2018; ухвала слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_39 від 27.09.2018 про накладення арешту на майно ОСОБА_22 ; протоколу обшуку складського приміщення від 21.09.2018; клопотання слідчого на адресу слідчого судді про арешт майна від 21.09.2018 та інші) - є очевидно недопустимими доказами, та такими які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини та всупереч передбаченому КПК порядку.

Також суд вважає за необхідне надати оцінку тим обставинам, які вказують, що усі слідчі дії спрямовані на збирання доказів винуватості ОСОБА_8 провів виключно особисто прокурор ОСОБА_20 , який особисто, без участі та визначення правової позиції слідчого, надав їм оцінку, прийняв відповідні процесуальні рішення, у тому числі, склав та повідомив про підозру ОСОБА_8 , а надалі, склав та підписав особисто обвинувальний акт та направив його до суду.

У матеріалах досудового розслідування, які були досліджено судом, не міститься жодного письмового підтвердження (складених протоколів, винесених постанов, підписаних клопотань та запитів) щодо участі у проведені досудового розслідування будь-якого слідчого, виконання ним на реалізацію визначених ст. 2, 40, 93 КПК України обов`язків та повноважень шляхом проведення слідчих дій та прийняття процесуальних рішень.

Тобто, прокурор ОСОБА_20 , не будучи слідчим органу досудового розслідування, в порушення вимог ст. 38 КПК України, особисто здійснив досудове слідство у даному кримінальному проваджені, а незначна кількість слідчих дій у проваджені та прийнятих процесуальних рішень (згідно реєстру загалом 19 дій та 18 рішень), з урахуванням строку досудового розслідування - майже 6 місяців, а також наявності повноважень на проведення досудового розслідування у 10 слідчих органу ДБР (про що зазначено в обвинувальному акті, аркуші 1-2), вказують на відсутність обставин та підстав для їх проведення і прийнятті лише прокурором, в порядку передбаченому ч. 4 ст. 36 КПК України.

Наведені обставини, на думку суду, а саме фактичне не прийняття слідчими процесуальної участі у досудовому розслідуванні кримінальних правопорушень, у вчинені яких обвинувачується ОСОБА_8 , порушило порядок кримінального провадження, визначений ст. ст. 1, 9, 38, 40, 216, 218 КПК України, що є істотними порушеннями вимог КПК.

Розділ V. Висновки суду.

Стаття 62 Конституції України та ст. 17 KПК України встановлюють, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 21.04.2011 у справі "Нечипорук і Йойкало проти України" (п. 150), зазначив, що "суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особі "поза будь-яким розумним сумнівом" і така "доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою".

Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні № 1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року № 5 "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків", в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.

Відповідно до ст. ст. 370, 373 КПК України, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у "розумної (розсудливої) людини" не може лишатися "розумного сумніву", що обвинувачений винен.

Тобто, стандарт доведення "поза розумним сумнівом" означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване кримінальне правопорушення було вчинене і обвинувачений є винуватим у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний із елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону (постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 04.07.2018 у справі № 688/788/15-к). Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

За положеннями ч. 4 ст. 17 КПК України, всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь цієї особи.

Під час судового розгляду судом були створені всі необхідні умови для реалізації сторонами процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, що, зокрема, підтверджується тим, що в жодного з учасників процесу (сторони кримінального провадження) зауважень з цього приводу не виникло.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Необхідність дотримання судом вказаного стандарту також неодноразово була зафіксована в рішеннях Європейського суду з прав людини, наприклад в рішенні від 18.01.1978 у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства", в якому ЄСПЛ зазначив, що докази вини особи повинні випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

В рішенні "Севтап Везнедароглу проти Туреччини" Європейський суд з прав людини зазначив, що ніхто не повинен піддаватися покаранню за рішенням суду, якщо вина такої особи не доведена поза розумним сумнівом.

Екстраполюючи зазначені стандарти на дане кримінальне провадження, суд приходить до висновку про наявність розумного і неспростовного сумніву у вчиненні ОСОБА_8 інкримінованих йому злочинів, з огляду на вищевикладені встановлені судом обставини.

За таких обставин суд відповідно до загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі й щодо збирання, подання та оцінки доказів, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, приходить до висновків, що за результатами даного судового розгляду вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 382, ч. 1 ст. 396 КК України, не доведена.

У відповідності до положень ч.1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі якщо не доведено, що:

1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Оцінюючи в сукупності всі докази, досліджені у судовому засіданні та на переконання суду здобуті з порушенням закону, що потягло визнання їх недопустимими, враховуючи, що всі можливості збирання додаткових доказів вичерпано, а також враховуючи положення презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини за ст. 17 КПК України, суд вважає, що ОСОБА_8 необхідно виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 382, ч. 1 ст. 396 КК України.

Запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, не обирався.

З матеріалів кримінального провадження не вбачається потреби вирішення долі речових доказів у кримінальному провадженні відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Процесуальні витрати по справі відсутні.

Керуючись ст. ст. 368-371, 373-374, 376, 615 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнати невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 382, ч. 1 ст. 396 КК України, та виправдати його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

Процесуальні витрати по справі - відсутні.

Вирок може бути оскаржений до Одеського апеляційного суду через Малиновський районний суд м. Одеси протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копія вироку вручається сторонам кримінального провадження у день його проголошення, згідно з положеннями визначеними у п. 15 ст. 615 КПК.

Головуючий суддя: ОСОБА_1