ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 585/3296/15 Номер провадження 11-кп/814/38/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарями

судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

з участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеокноференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0005296, за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_12 - захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 25 жовтня 2017 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, раніше не судимого (звільнений від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку), визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 03.08.2015 у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі і остаточно визначено покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_9 визнаний винуватим в тому, що він 19.09.2015 року, за попередньо досягнутою домовленістю через мережу Інтернет з ОСОБА_13 здійснив пересилання останньому наркотичного засобу в посилці № 49 з відділення №2 ТОВ «Нова пошта» в м. Ромни по вул. Щучки, 4ж. Пересилання ОСОБА_13 наркотичного засобу канабісу, ОСОБА_9 здійснив за передоплату в сумі 805 грн., грошовим переказом на рахунок банківської картки ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 видану на ім`я ОСОБА_14 , котрий є дідом ОСОБА_9

22 вересня 2015 року до чергової частини Сумського МВ УМВС України в Сумській області надійшло повідомлення від начальника СБНОН Роменського МВ УМВС України в Сумській області ОСОБА_15 , про те, що до відділення № 8 ТОВ «Нова пошта», яка розташована в м.Суми, надійшла посилка № 49, в якій можуть знаходитись наркотичні засоби, та яка згідно поштової накладної була відправлена з відділення № 2 ТОВ «Нова пошта», в м. Ромни ОСОБА_9 .

Цього ж дня в ході проведення огляду місця події у відділенні № 8 ТОВ «Нова пошта», яка розташована в м.Суми, проспект П. Лушпи,13, отримувач посилки гр. ОСОБА_13 , в присутності понятих, добровільно видав вищевказану посилку. Під час огляду посилки № 9 було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, яка за своїми зовнішніми ознаками нагадує наркотичний засіб - марихуану (канабіс).

Відповідно до висновку експерта № 1233 від 23.09.2015 року надана на дослідження вказана речовина рослинного походження видана ОСОБА_13 , котру останній отримав від ОСОБА_16 через ТОВ «Нова пошта» посилкою № 9 є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 29,28 г.

Згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 року № 188 у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29.07.2010 № 634, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16 серпня 2000 р. за № 512/4733 відповідно до Таблиці № 1 де визначено невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться в незаконному обігу, виявлений та вилучений в ОСОБА_13 наркотичний засіб канабіс відноситься до невеликих розмірів.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

Адвокат ОСОБА_12 - захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і вичерпаними можливостями їх отримання.

В обґрунтування таких вимог захисник ОСОБА_12 вказує, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 не відповідає фактичним обставинам та не підтверджується належними та допустимими доказами. Посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення кримінального процесуального закону.

Наголошує, що у матеріалах вказаного провадження також немає доказів про законність походження грошей, які були використані для проведення оперативної закупки (квитанції про їх отримання). Зазначає, що за змістом показів начальника СБНОН Роменського МВ УМВС України в Сумській області ОСОБА_15 , ще 15.09.2015 була отримана достатня інформація, що, за версією сторони обвинувачення, ОСОБА_9 вчиняє особливо тяжкий злочин, проте всупереч вимогам кримінального процесуального закону, відомості про це не були невідкладно направлені до органу досудового розслідування для початку та здійснення досудового розслідування, натомість заступником начальника - начальником кримінальної міліції Роменського МВ УМВС України в Сумській області 19.09.2015 була винесена незаконна постанова, погоджена з Роменським міжрайонним прокурором, про проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_9 в межах оперативно-розшукової справи № 321 категорії «Захист», а тому досліджені в судовому засіданні докази, отримані в ході проведення оперативної закупки, не можуть бути визнані допустимими доказами і на них не повинен посилатися суд першої інстанції при ухвалені вироку.

Крім того, на переконання сторони захисту, незаконними є дії заступника начальника - начальника кримінальної міліції Роменського МВ УМВС України в Сумської від 15.09.2015 з приводу звернення з клопотанням до слідчого судді Апеляційного суду Сумської області про дозвіл на проведення оперативно-розшукових заходів, що тимчасово обмежують права людини у вказаному провадженні.

Вважає, що висновки експерта №1233 від 23.09.2015, №15 від 10.06.2016 та висновок судової криміналістичної експертизи відео, звукозапису №3952 від 31.08.2016 є похідними від доказів, отриманих з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому є недопустими доказами.

Також вказує на те, що стороні захисту в порядку ст.290 КПК України не відкривалися клопотання про дозвіл на проведення оперативно-розшукових заходів, що тимчасово обмежують права людини, від 15.09.2015, ухвала Апеляційного суду Сумської області про надання дозволу на проведення оперативно-розшукового заходу від 17.09.2015, протокол про візуальне спостереження за особою від 30.03.2016, що є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими доказами, проте суд першої інстанції, прийнявши до уваги відомості, що містяться в них, при ухвалені вироку порушив тим самим право на захист ОСОБА_9 .

Зазначає, що не можуть бути визнані як належні докази винуватості ОСОБА_9 два оптичні диски з результатами проведення негласних розшукових заходів, оскільки на першому диску неможливо встановити особу, яка перераховує гроші на банківську картку № НОМЕР_1 , обличчя цієї особи не видно, а, з огляду на покази закупного ОСОБА_13 , надані в судовому засіданні, виникає сумнів, що саме він, а не інша особа, перераховував гроші.

Разом з тим наголошує, що на іншому диску маються копії цифрових фото, а оригінали в матеріалах кримінального провадження відсутні, в той час як відповідно до ч.3 ст.105 КПК України в матеріалах кримінального провадження повинні зберігатися оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, а тому наведене викликає сумнів щодо автентичності зазначених фото і відсутність монтажу. Стверджує, що в порушення ч.4 ст.333 КПК України, суд першої інстанції безпідставно задовольнив клопотання прокурора та призначив почеркознавчу експертизу, а також надав дозвіл на тимчасовий доступ до інформації про рух коштів по картковому рахунку ОСОБА_14 у Роменському відділенні ПАТ КБ «ПриватБанк», строк дії якої складав 1 місяць і закінчувався 15.02.2016, проте протокол про проведення вказаних слідчих дій був складений прокурором ОСОБА_17 тільки 19.05.2016 р., тобто поза межами строку дії ухвали суду і в іншому населеному пункті, до того ж додатком до зазначеного протоколу є витяг про рух коштів по карткову рахунку № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_18 , який не завірений посадовими особами банківської установи та без дати його складання, а тому висновок експерта № 15 від 10.06.2016 та протокол тимчасового доступу до речей і документів з додатком є неналежними доказами.

Сторона захисту також зауважує на тому, що у вироку в обґрунтування вини ОСОБА_9 суд посилається на протокол обшуку від 30.09.2015 в квартирі АДРЕСА_2 , під час якого вилучена речовина рослинного походження, проте не надано доказів того, що вона є наркотичною речовиною, зокрема у матеріалах кримінального провадження відсутній висновок експертизи, та сторона обвинувачення це не спростувала. Також зазначає, що суд посилається у вироку на протокол обшуку від 30.09.2015 у квартирі АДРЕСА_2 і зазначає, що була вилучена речовина рослинного походження, в той час така речовина не вилучалась і відомості про її вилучення в протоколі відсутні. Разом з тим посилається на суперечливість показів свідка ОСОБА_13 , викладених у вироку, наданим безпосередньо ним під час судового розгляду в частині того, що переписку через інтернет-мережу з ОСОБА_9 з приводу придбання наркотичного засобу вів не він, а його товариш ОСОБА_19 , при цьому стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження існування ОСОБА_19 і його особа не була встановлена, а тому є всі підстави стверджувати, що проведена оперативна закупка була провокацією з боку працівників міліції і саме вони проводили оперативну закупку.

Стверджує, що суд безпідставно не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_20 , яка є матір`ю обвинуваченого, та вважає, що висновки суду з приводу заінтересованості вказаного свідка, є непереконливими.

Окрім того зазначає, що у вироку суд не навів доказів того, що посилку з наркотичною речовиною відправив саме ОСОБА_9 , а видана закупним ОСОБА_13 експрес-накладна не посвідчує факту її відправлення саме обвинуваченим, оскільки на ній відсутні будь-які дані, що могли б ідентифікувати відправника, зокрема це стосується підпису відправника, що відсутній у відповідному розділі експрес-накладної.

Вказує, що під час досудового розслідування сторона обвинувачення з метою встановлення особи, яка відправила посилку, не зверталася до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до оригіналу експрес-накладної, яка зберігається у ТОВ «Нова пошта», і на якій є підпис відправника. Посилається на те, що в експрес-накладній зазначений номер мобільного телефону відправника НОМЕР_2 , який, на думку сторони обвинувачення, належить обвинуваченому ОСОБА_9 , проте на підтвердження цього висновку не надано жодного доказу, при цьому номер сім-картки, вилученого під час обшуку у обвинуваченого ОСОБА_9 , відрізняється від номера телефону мобільного оператора, вказаного в експрес-накладній та в ухвалі слідчого судді, а тому, на думку сторони захисту, вказана сім-картка як речовий доказ, не може підтвердити жодну з обставин даного провадження.

До того ж, судом не з`ясовано, чи працював вилучений у ОСОБА_9 смартфон «APPLE» з номером телефону мобільного оператора «Київстар», який вказаний в експрес-накладній.

Зазначає, що судом також не спростовані покази ОСОБА_9 та його матері ОСОБА_20 про те, що смартфон, що був вилучений під час обшуку за місцем мешкання обвинуваченого та за допомогою якого, на думку сторони обвинувачення, ОСОБА_9 через інтернет спілкувався з ОСОБА_13 про збут наркотичної речовини, з`явився у нього тільки 19.09.2015, при цьому через адміністратора сайту, з якого на думку сторони обвинувачення, ОСОБА_9 домовлявся з ОСОБА_13 про збут наркотичної речовини, не встановлено, чи за допомогою цього телефону здійснювався вихід у інтернет-мережу.

Вказує, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу, який би беззаперечно доводив те, що ОСОБА_9 та «Чертежник», як було зазначено свідком ОСОБА_13 , що саме під таким ніком здійснювалась переписка між ним та особою з приводу придбання канабісу, є одна і та ж сама особа, в тому числі судом не наведено доказів на підтвердження того, що взагалі існувала електронна переписка користувачів інтернету «Урка» та «Чертежник».

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції захисники та обвинувачений підтримали апеляційну скаргу, подану в інтересах останнього та просили її задовольнити з підстав у ній наведених. Прокурори заперечили проти доводів скарги, просили вирок суду залишити без змін.

Апеляційний розгляд завершено без участі обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки останній, будучи обізнаним та повідомленим про судовий розгляд, тривалий час не з`являвся у судові засідання без поважних причин.

Як вбачається із матеріалів справи (т. 3 арк. 135, 138, 149, 150а, 158, 220, т. 4 арк. 4, 25, 42, 52, 63, 69), обвинувачений ОСОБА_9 отримував повідомлення поштою про судові засідання за адресою: АДРЕСА_1 , та в подальшому перестав їх отримувати. Повідомлявся також шляхом направлення SMS повісток на відомий апеляційному суду номер мобільного телефону. Тобто судом вживалися усі заходи для належного повідмолення обвинуваченого про здійснення апеляційного розгляду.

17.12.2020 ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився, від захисника - адвоката ОСОБА_10 надійшла заява, в якій останній просив відкласти розгляд через хворобу ОСОБА_9 . Доказів на підтвердження вказаної обставини надано не було.

28.01.2021 ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився, від захисника - адвоката ОСОБА_10 надійшла заява, в якій останній просив відкласти розгляд через те, що ОСОБА_9 повістку не отримував та в цей час перебуває на роботі в місті Києві. Доказів на підтвердження вказаної обставини надано не було.

08.02.2022 ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився, від захисника - адвоката ОСОБА_10 надійшла заява, в якій останній просив відкласти розгляд через хворобу ОСОБА_9 . Доказів на підтвердження вказаної обставини надано не було.

06.03.2023 ухвалою апеляційного суду надано доручення органу досудового розслідування на встановлення місцезнаходження обвинуваченого ОСОБА_9 та вручення йому судової повістки про виклик до суду на 24.05.2023. Віповідно до рапорта о/у СКП Роменського РВП ГУНП в Сумський області, було здійснено виїзд за адресою АДРЕСА_1 , де двері за вказаною адресою відкрив ОСОБА_9 , проте категорично відмовився отримувати повістку про виклик до суду та закрив двері квартири перед працівником поліції. Було опитано сусідів які повідомили про те, що ОСОБА_9 тривалий час проживає за вказаною адресою.

Ухвалою апеляційного суду від 04.10.2023 застосовано привід до ОСОБА_9 в судове засідання на 20.12.2023, який виконаний не був, оскільки останній за місцем проживання відсутній та його місце перебування не відоме.

Про зміну місця проживання ОСОБА_9 апеляційний суд не повідомив.

Прокурором було повідомлено, що ОСОБА_9 був викликаний на підставі повістки на 20.12.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_2 .

18.01.2024 ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився, від захисника - адвоката ОСОБА_10 надійшла заява, в якій останній повідомив, що ОСОБА_9 у цей день проходить військово-лікарську комісію для подальшої мобілізації до лав ЗСУ.

22.03.2024 ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився, від захисника - адвоката ОСОБА_10 надійшла заява, в якій останній повідомив, що ОСОБА_9 пройшов військово-лікарську комісію, отримав повістку від ІНФОРМАЦІЯ_3 прибути 22.03.2024 для вручення мобілізаційного розпорядження для подальшого проходження військової служби.

27.03.2024 учасників провадження завчасно повідомлено про дати апеляційного розгляду 19.04.2024, 26.04.2024, 03.05.2024, 10.05.2024, 17.05.2024, 24.05.2024, 31.05.2024, 07.06.2024, 14.06.2024, в які ОСОБА_9 жодного разу не з`явився.

19.04.2024 ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився, від захисника - адвоката ОСОБА_10 надійшла заява, в якій останній просив долучити довідку ВЧ НОМЕР_3 від 18.04.2024, з якої слідує, що командуванням вказаної військової частини позитивно розглянуто кандидатуру ОСОБА_9 , а також повідомив, що ОСОБА_9 був мобілізований до лав ЗСУ і надав повістку про відправку.

У судовому засіданні прокурора зобов`язано перевірити вказану інформацію.

Як слідує з відповіді начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_21 від 01.05.2024 №8/3558, на запит прокурора ОСОБА_7 від 19.04.2024 стосовно призову гр. ОСОБА_9 , з ВЧ НОМЕР_3 та з будь-якої іншої військової частини не надходила інформація та витяг з наказу про зарахування ОСОБА_9 до спісків особового складу військової частини та присвоєння військового звання. Від ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_9 не призивався.

10.05.2024 ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився, надіслав заяву в якій просив справу без нього не розглядати, зазначив, що він перебуває в ІНФОРМАЦІЯ_4 обл. ТРО для вирішення питання щодо направлення у військову частину.

17.05.2024 ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився, від захисника - адвоката ОСОБА_11 надійшла заява, в якій останній повідомив, що ОСОБА_9 знаходиться на стаціонарному лікуванні у КНП "Роменська центральна районна лікарня" Роменської міської ради, та надав копію медичної карти стаціонарного хворого № 4386, з якої вбачається, що ОСОБА_9 був госпіталізований 13.05.2024.

Враховуючи наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку про наявність фактів, які переконливо вказують на небажання ОСОБА_9 з`являтися до суду під різними приводами з метою затягування судового розгляду, який триває більше 4-х років, а оскільки явка ОСОБА_9 не є обов`язковою, колегія суддів дійшла висновку про можливість подальшого здійснення апеляційного розгляду без участі обвинуваченого ОСОБА_9 , за участю його захисника ОСОБА_11 , що не порушить прав обвинуваченого та забезпечить здійснення судового розгляду в розумні строки.

Мотиви суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 в цілому дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме: незаконне пересилання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу - є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні і перевірених у суді належних і допустимих доказах та детально наведених у вироку, як того вимагає ст. 374 КПК України.

Апеляційні вимоги захисника ОСОБА_12 про необхідність скасування вироку суду щодо ОСОБА_9 та закриття кримінального провадження у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення і вичерпані можливості їх отримання - є безпідставними та задоволенню не підлягають на підставі наступного.

Вина обвинуваченого ОСОБА_9 доведена такими належними і допустимими доказами, на які суд послався у вироку та які були перевірені в суді апеляційної інстанції, зокрема показання свідка ОСОБА_13 , відповідно до яких він пояснив, що йому товариш сказав про можливість придбати через Інтернет наркотичний засіб. Свідок із товаришем зайшов в Інтернет кафе, зареєструвався та створив сторінку, і почав переписуватися з особою стосовно придбання маріхуани. ОСОБА_13 не вміє користуватися Інтернетом, тому зареєструватися і вести переписку йому допомагав хлопець на імя ОСОБА_19 . Він не знає де на даний час знаходиться ОСОБА_19 та точної його адреси проживання, він з ним спілкувався лише декілька разів. У нього був нік « ОСОБА_22 ». В Інтернеті він побачив оголошення про продаж наркотичних засобів та почав переписку з особою, зареєстрованої під ніком « ОСОБА_23 ». З даною особою він домовився про придбання одного стакану маріхуани . Про дану переписку він повідомив працівників поліції та працівника міліції ОСОБА_25 , оскільки він бореться з розповсюджувачами наркотичних засобів, це його життєва позиція і він спеціально їх підловлює, а далі вже поліція почала цим займатися. Ним в присутності працівників поліції були відправлені грошові кошти на вказаний в переписці рахунок. Номер даного рахунку йому повідомив ОСОБА_19 . Грошові кошти, які він відправляв, йому давали працівники поліції. Гроші відправляв з терміналу самообслуговування, який знаходиться в м.Суми, біля «Укрпошти». Кошти були помічені. Процес відправлення ним грошових коштів фіксувався працівниками поліції, знімалося відео. В кого саме він придбав наркотичний засіб він не знає. Посилку він отримав на своє імя у відділенні Нова Пошта. Дана посилка була запакована і в присутності працівників поліції та понятих вона була розпечатана. В посилці була пачка з-під чаю в якій був наркотичний засіб. Посилку вилучили працівники поліції.

Окрім показань вказаного свідка суд врахував письмові докази, а саме:

- витяг з ЄРДР № 0005296 від 22.09.2015 року, згідно якого 22.09.2015 року до чергової частини Сумського МВ УМВС України в Сумській області від начальника СБНОН Роменського МВ УМВС України в Сумській області ОСОБА_15 , надійшло повідомлення про те, що 22.09.2015 року до відділення № 8 ТОВ «Нова пошта» прт. М. Лушпи, 13 м. Суми, надійшла посилка № з подрібненою сухою речовиною рослинного походження, зеленого кольору, з відділення № 2 ТОВ «Нова пошта» м. Ромни Сумської області, яка згідно накладної направлена ОСОБА_26 (т.1, а.с. 52);

- рапорт начальника СБНОН Роменського МВ УМВС України в Сумській області від 22.09.2015 року на ім`я начальника Сумського МВ УМВС України в Сумській області, згідно якого в ході проведення оперативно-розшукових заходів о/с СБНОН Роменського МВ УМВС України в Сумській області 22.09.2015 року близько 12 год. 30 хв., під час огляду посилки в відділенні № 8 ТОВ «Нова пошта», яка надійшла на анкетні дані і яку добровільно видав ОСОБА_27 , та яка згідно даних поштової накладної була відправлена з відділення № 2 м. Ромни ОСОБА_26 , виявлено речовину рослинного походження, суху, подрібнену, темно-зеленого кольору, яка за своїм зовнішніми ознаками нагадує наркотичний засіб-маріхуана (канабіс), вагою 50 грамів (т.1, а.с.53);

- рапорт оперативного чергового Сумського МВ УМВС України в Сумській області від 22.09.2015 року, згідно якого 22.09.2015 року о 12 год. до ч/ч Сумського МВ УМВС України в Сумській області по лінії 102 від ОСОБА_15 надійшло повідомлення про те, що в м. Суми у відділення «Нової пошти» № 8 прийшла посилка із наркотичним засобом (т.1, а.с.54);

- протокол огляду місця події від 22.09.2015 року та фототаблицею до нього, згідно якого в приміщенні відділення № 8 ТОВ «Нова пошта» за адресою м.Суми, пр-т М. Лушпи, 13 у ОСОБА_27 було оглянуто посилку № , яка надійшла на його ім`я із накладною № 7097 від ОСОБА_16 При відкритті даної посилки було виявлено та вилучено речовину зеленого кольору, рослинного походження, у сухому подрібненому стані обємом 0,25 л., яка знаходилася в упаковці з під лікарської трави «Хвоща польовий». В посилці також виявлено та вилучено шматок паперу в клітинку із написами « АДРЕСА_3 2 тел. (т.1, а.с.55-60);

- експрес-накладна № 7097 «Нової пошти», згідно якої ОСОБА_28 НОМЕР_4 направив посилку на адресу ОСОБА_29 (т.1, а.с.61);

- висновок експерта № 1233 від 23.09.2015 року, згідно якого надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 29,28 г (т.1, а.с.66-68);

- висновок експерта № 15 від 10.06.2016 року та фототаблицею до нього, згідно якого досліджуваний рукописний напис: «Г СУМЫ отд 8 ОСОБА_33 НОМЕР_7 , МРЗ + 2 тел» на аркуші паперу, що наданий на дослідження, виконаний ОСОБА_9 , згідно зразків наданих на дослідження ( т.1, а.с.211-222).

І хоча захисник і вказує у своїй апеляційній скарзі на недопустимість як доказів висновків експертів №1233 від 23.09.2015 та №15 від 10.06.2016, проте зазначає про їхню недопустимість лише в контексті доктрини «плодів отруйного дерева», помилково вважаючи їх похідними від доказів, отриманих в результаті проведення НСРД.

З таким твердженням колегія судді не погоджується, адже експертами досліджені речові докази наркотичний засіб та записка із рукописним текстом, які були вилучені під час огляду місця події. При цьому сам огляд проведений уповноваженою на те особою з дотриманням вимог КПК України за участі двох свідків та ОСОБА_27 - особи, яка видала отриману посилку. Під час огляду відповідно до протоколу від 22.09.2015 та фото таблиці до нього була вилучена посилка, яка складалася із упаковки з-під чаю « Хвощ польовий » із пояснювальною запискою до неї з рукописним написом. Всередині вказаної упаковки була вилучена подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору. Вказана посилка, а також експрес-накладна №7097 та упаковка від пакету «Нова пошта» № НОМЕР_5 , були опечатані, вилучені та запаковані у спеціалізований пакет Експертної служби №2168592.

Одразу після огляду 22.09.2015 відомості про вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України за № 0005296 внесені в ЄРДР.

Відповідно до постанови про визнання і приєднання до справи речових доказів від 30.09.2015 речовина рослинного походження утворена особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, загальною вагою 29,28 г, спец пакет №3082864 до висновку експертизи №1233 із залишками оболонки посилки визнано речовими доказами та передано до камери збереження речових доказів.

На вилученій експрес накладній №7097 вказано відправник ОСОБА_30 , адреса звідки забирається відправлення АДРЕСА_4 текст на записці «Г СУМЫ отд 8 ОСОБА_33 НОМЕР_7 МР + 2 тел», що була разом із посилкою, отриманою ОСОБА_13 , згідно висновку експертизи №15 від 10.06.2016 виконаний ОСОБА_9 .

Сторона захисту у своїй апеляційній скарзі не заперечує вказаного висновку експерта в тій частині, що рукописний текст виконаний обвинуваченим ОСОБА_9 . Сам висновок експерта є належним та допустимим доказом, оскільки експертиза призначена судом у провадженні якої перебувало кримінальне провадження, експертиза проведена експертами Сумського НДЕКЦ МВС України, які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених обов`язків за ст.384, 385 КК України. Експертам за їхнім клопотанням були надані вільні, умовно-вільні та експериментальні зразки почерку ОСОБА_9 . Всі ці обставини сторона захисту у доводах апеляційної скарги та у суді апеляційної інстанції не заперечує.

Відповідно до висновку експерта №1233 від 23.09.2015 надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину становить 29,28 г. Вказана експертиза проведена на підставі постанови слідчого, який входив у групу слідчих та є уповноваженою особою на призначення даної експертизи. Експертиза проведена експертом НДЕКЦ при УМВС України в Сумській області, експерт був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених обов`язків згідно ст.ст. 384, 385 КК України. Речовина рослинного походження була надана на експертизу запакованою у спеціалізований пакет Експертної служби №2168592. Сторона захисту у своїй апеляційній скарзі не заперечує вказаного висновку експерта в тій частині, що вилучена 22.09.2015 під час огляду посилки № в приміщенні відділення № 8 ТОВ «Нова пошта» за адресою м. Суми, пр-т М. Лушпи, 13 речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. З огляду на викладене, у колегії суддів не виникає сумнівів у достовірності результатів вказаної експертизи, а висновок експерта №1233 від 23.09.2015 є належним та допустимим доказом.

Твердження сторони захисту про наявність у діях працівників правоохоронних органів провокації кримінального правопорушення через не встановлення свідка на ім`я ОСОБА_19 , який фактично допомагав ОСОБА_13 здійснити придбання наркотичних засобів через мережу Інтернет, колегія суддів вважає неспроможними на підставі наступного.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04.11.2010, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02.10.2010 ЄСПЛ надав визначення поняттю провокації злочину та встановив наступні критерії, а саме: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах із особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову, наполегливі нагадування; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів.

Зокрема, ЄСПЛ зазначив, що коли сторона захисту висуває версію провокації, необхідно встановити, чи був би злочин вчинений без втручання органів влади. Підбурювання стається, коли відповідні агенти - співробітники сил правопорядку або особи, що діють за їхніми інструкціями, - не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності у переважно пасивній манер, а справляють такий вплив на особу, що спонукає її до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений, з метою уможливити викриття злочину, отримання доказів і пред`явлення обвинувачення.

Із показань обвинуваченого ОСОБА_9 вбачається, що останній взагалі заперечує будь-які контакти, в тому числі і через мережу «Інтернет» із свідком ОСОБА_13 чи особою під ніком « ОСОБА_22 ». ОСОБА_9 не повідомляє про неодноразові пропозиції продати наркотичний засіб, які надійшли йому від ОСОБА_13 чи особи під ніком « ОСОБА_22 », не вказує про свою відмову чи про підвищення покупцем ціни на наркотик. Не наводить таких фактів і у своїх показаннях свідок ОСОБА_13 , а навпаки, зазначає, що звернувся до співробітників поліції вже після того, як домовився про придбання наркотику. У матеріалах кримінального провадженні відсутня будь-яка інформація про активність правоохоронних органів щодо спонукання обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення, а тому не встановлення свідка кримінального правопорушення на ім`я ОСОБА_19 , не свідчить про імовірну провокацію з боку працівників поліції.

Твердження захисника про недопустимість доказів, отриманих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні також є безпідставними.

Частиною другою статті 1 КПК встановлено, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа № 1?31/2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно ? розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135?XII від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі ? Закон № 2135?XII), особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

У вказаному рішенні Конституційного Суду України, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально? процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Оперативно-розшукова діяльність в Україні регулюється, зокрема, Законом № 2135?XII, який є складовою кримінального процесуального законодавства.

Відповідно до положень частини третьої статті 9 КПК, закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Статтею 8 Закону № 2135?XII встановлено права підрозділів, які крім іншого, здійснюють оперативно-розшукову діяльність. Такі підрозділи мають право проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 КПК у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.

Відповідно до ч.3 ст. 8 цього Закону негласне обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи, аудіо-, відеоконтроль особи, аудіо-, відеоконтроль місця, спостереження за особою, зняття інформації з електронних комунікаційних мереж, електронних інформаційних мереж, накладення арешту на кореспонденцію, здійснення її огляду та виїмки, установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу проводяться на підставі ухвали слідчого судді, постановленої за клопотанням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника, погодженого з прокурором. Ці заходи застосовуються виключно з метою запобігання вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину, запобігання і припинення терористичних актів та інших посягань спеціальних служб іноземних держав та організацій, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо.

На виконання зазначених вимог законодавства МВС України, СБУ та Міністерством Фінансів України видано спільний наказ від 20.02.2017 N144/ДСК/108/ДСК/6/ДСК, який зареєстровано у Міністерстві юстиції України N356/30224 від 15.03.2017, яким затверджено порядок проведення контрольованої поставки та контрольованої або оперативної закупки товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності.

Зважаючи на викладені вище положення чинного законодавства вказаний Порядок є єдиним нормативним актом, який регулює тактику та методику проведення оперативної закупки, у тому числі під час оперативно- розшукової діяльності (з урахуванням особливостей, встановлених Законом «Про оперативно-розшукову діяльність», щодо мети проведення оперативно-розшукових заходів, суб`єкта ініціювання (оскільки прокурор не є суб`єктом здійснення оперативно-розшукової діяльності відповідно до статті 5 Закону, а тому не може самостійно виносити постанови про проведення будь-яких оперативно-розшукових заходів) та проведення цих заходів.

Зважаючи на викладене в Порядку чітко зазначено, як приймає рішення прокурор у кримінальному провадженні та у межах оперативно-розшукової справи, що повністю відповідає вимогам Глави 21 КПК України

А саме п.1 розділу II викладено у наступній редакції «Рішення про проведення контрольованої поставки, контрольованої або оперативної закупки приймається шляхом винесення постанови: 1) у межах кримінального провадження прокурором та 2) в межах оперативно- розшукової справи - керівником (заступником) уповноваженого підрозділу, яка погоджується з прокурором.

В п.2 розділу II зазначено, що постанова про проведення оперативної закупки товару виноситься згідно зі статтями 110, 251 та 271 КПК України, що і було дотримано ( знову ж таки з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом, щодо мети проведення оперативно- розшукових заходів, суб`єкта ініціювання та проведення цих заходів, обґрунтування клопотання про їх проведення та підстав для його задоволення слідчим суддею, використання результатів оперативно-розшукових заходів та інших питань, обумовлених специфікою мети їх проведення).

Основною особливістю, встановлених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» є відсутність кримінального провадження на момент проведення оперативно-розшукових заходів, а отже і неможливість зазначення його у постанові про проведення оперативної закупи та відповідно і не можливість долучення витягу з ЄРДР.

Зокрема, п.4 ст, 9-1 Закону зазначено, що заходи проводяться щодо осіб, стосовно яких є дані про участь у підготовці до вчинення злочину, - до встановлення та фіксації фактичних даних про протиправні діяння, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, тобто до внесення в ЄРДР і після цього заходи проводитися не можуть.

Тому, статтею 10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачено, що матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються як приводи та підстави для початку досудового розслідування та для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні;

Вказані положення повністю перенесені до ч.2 п.2 статті 99 КПК України згідно з якими матеріали, в яких зафіксовані фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібраними оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно- розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.

Відповідно до постанови про проведення оперативної закупки наркотичних засобів від 15 вересня 2015 року, винесеної заступником начальника начальника кримінальної міліції Роменського МВ УМВС України в Сумській області, погодженої з прокурором Роменської міжрайонної прокуратури 16.09.2015 року, з відміткою «Розсекречено», згідно якої було постановлено провести оперативну закупку особливо небезпечного наркотичного засобу марихуана (канабіс) на території м.Ромни, або на території Сумської області у ОСОБА_9 протягом 30 діб з дня погодження постанови з Роменським міжрайонним прокурором. Проведення оперативної закупки доручено ОСОБА_13 мешканцю АДРЕСА_5 . Оперативну закупку наркотичних засобів провести на суму до 1500 грн. (а.м.п. 89-90 т.2).

Тому, зважаючи на викладене постанова керівника оперативного підрозділу в оперативно-розшуковій справі про проведення оперативної закупки, яка погоджена з прокурором, без зазначення в ній відомостей про кримінальне провадження, повністю відповідає вимогам ст. 271 КПК України та іншого законодавства, що регламентує проведення цього заходу .

Саме за цих підстав і не можуть бути зазначені відомості про ЄРДР у рішеннях про проведення будь-яких оперативно-розшукових заходів, у тому числі ухвалах судів, про надання дозволу на їх проведення.

Зазначені вище положення викладені і в Постанові Верховного суду України № 671/463/15-к від 16.03.2017.

Зокрема, в п. 7 Постанови вказано, що «оперативно-розшукова діяльність в Україні регулюється, зокрема, Законом № 2135-ХІІ, який є складовою кримінального процесуального законодавства.

У пункті 8 Постанови зазначено, що згідно з частиною першою статті 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (частина перша статті 84 КПК).

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (частина друга статті 84 КПК).

Відповідно до вимог частини другої статті 99 КПК матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону № 2135-ХІІ. за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. Ці вимоги належать і до фактичних даних, отриманих у ході проведення контрольованої та оперативної закупки, проведеної в межах оперативно-розшукової справи до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР.

За таких обставин, винесена 19.09.2015 року постанова начальника кримінальної міліції Роменського МВ УМВС України в Сумській області про проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_9 в межах оперативно розшукової справи №321 категорії «Захист» також є такою, що винесена з дотриманням вимог Закону. У зв`язку з цим вчинені на підставі вказаних постанов оперативно-розшукові заходи про проведення оперативної закупки, що відображені у протоколі огляду майна, цінностей, грошових коштів від 19.09.2015, відповідно до якого були оглянуті грошові кошти в сумі 805 грн., протоколі огляду покупця та вручення грошових коштів від 19.09.2015, відповідно до якого ОСОБА_13 вручені грошові кошти в сумі 805 грн., протоколі про результати аудіо-, відео контролю місця (особи) від 14.10.2015, відповідно до якого переглянуто відеозапис із зображенням моменту внесення грошових коштів до терміналу в сумі 805 грн. та перерахунку їх на ім`я « ОСОБА_31 », протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 19.09.2015, розсекречена інформація збережена на цифрових носіях оптичний диск DVD-R інв. 157т, карта пам`яті інв. 156т, оптичний диск DVD-R інв.155, а також висновок експерта №3952 від 31.08.2016 є належними та допустимими доказами, оскільки є похідними від первинної постанови про контроль за вчинення злочину, а тому суд першої інстанції правильно послався на вказані докази як такі, що доводять вину обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Також суд правильно послався як на докази вини обвинуваченого на ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 17.09.2015 про надання дозволу на проведення оперативно-розшукового заходу візуального спостереження за ОСОБА_9 з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження та встановлення його зв`язків та клопотанням заступника начальника начальника кримінальної міліції Роменського МВ УМВС України в Сумській області, погодженого з прокурором Роменської міжрайонної прокуратури 16.09.2015 року, про дозвіл на проведення оперативно-розшукових заходів, що тимчасово обмежують права людини від 15 вересня 2015 року, а саме, про надання дозволу на проведення візуального спостереження з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження за ОСОБА_9 , уродженцем та мешканцем АДРЕСА_1 , терміном на 60 діб, починаючи з 16.09.2015 року, оскільки винесена слідчим суддею відповідно до вимог ч.3 ст.8 Закону «Про оперативно-розшукову діяльність».

Відповідно до п.12 ст. 290 КПК України якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Згідно висновку про застосування норми права, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 вказано: якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення та якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

Із реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що клопотання заступника начальника начальника кримінальної міліції Роменського МВ УМВС України в Сумській області, погодженого з прокурором Роменської міжрайонної прокуратури 16.09.2015 року, про дозвіл на проведення оперативно-розшукових заходів та відповідно постановлена в результаті розгляду даного клопотання ухвала слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 17.09.2015 про дозвіл на проведення таких заходів щодо ОСОБА_9 станом на день направлення обвинувального акту до суду 30.11.2015 стороні захисту не відкривалися. Як слідує із відміток на вказаних документах про зняття грифу «секретно» дані клопотання та ухвала були розсекречені 29.12.2016, тобто на час звернення до суду з обвинувальним актом вказані документи не перебували в розпорядженні органу досудового розслідування.

Одразу після їх розсекречення, сторона обвинувачення на виконання вимог ст. 290 КПК повідомила сторону захисту про відкриття додаткових матеріалів сторони обвинувачення, отриманих під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 , про що свідчить відповідний протокол від 24.04.2017 року.

За наведених обставин, отримані в результаті оперативно-розшукових заходів докази на підставі ухвали слідчого суддів Апеляційного суду Сумської області від 17.09.2015 є допустимими, оскільки здобуті з дотриманням прав людини і основоположних свобод, а саме здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу з дотриманням його суттєвих умов.

Посилання захисника на те, що кошти, які використовувалися як засіб здійснення оперативної закупки наркотичних засобів, не були залучені в установленому порядку, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки наявність постанови заступника начальника кримінальної міліції Роменського МВ УМВС України в Сумській області, погодженого з прокурором Роменської міжрайонної прокуратури про проведення оперативної закупки наркотичних засобів від 15 вересня 2015 року, у якій він доручає оперативним співробітникам отримати кошти для проведення оперативної закупки в сумі 1500 грн., протоколу огляду грошових коштів, у результаті якого вони були ідентифіковані (т.1 а.с. 82-85), виключає обґрунтовані сумніви у законності походження коштів для використання під час оперативної закупки.

Наведене узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеній у постанові від 23.09.2022 в справі №552/3066/17.

Відповідно до ст.22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права та обов`язки на збирання та подання до суду речей, документів, і інших доказів, а також на реалізацію інших процесуальних прав , передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків

Відповідно до ст. 332 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених ст. 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.

Норми КПК не містять заборони стороні обвинувачення звертатися до суду з клопотанням про призначення експертизи у кримінальному провадженні в разі не проведення експертизи під час досудового розслідування

Таким чином, твердження захисника про безпідставне задоволення судом клопотання прокурора про призначення почеркознавчої експертизи через відсутність обставин, що перешкодили провести таку експертизу під час досудового слідства, не ґрунтується на вимогах закону, а висновок експерта №15 від 10.06.2016 року з фото таблицею до нього є належним та допустимим доказом.

Захисник стверджує про безпідставне посилання суду на протоколи обшуків від 30.09.2015 в кв. АДРЕСА_6 та від 20.09.2015 року в кв. АДРЕСА_2 через відсутність у кримінальному провадженні висновків експертиз по речовині рослинного походження, що була вилучена під час цих обшуків.

Дійсно, під час досудового розслідування вилучена під час обшуків речовина рослинного походження не була досліджена експертом та у кримінальному провадженні відсутні відповідні висновки експертів. Проте слід зазначити, що вказані факти не ставилися у провину обвинуваченому ОСОБА_9 , що підтверджено змістом обвинувального акту.

Натомість, під час вказаних обшуків була вилучена не лише речовина рослинного походження, а й два мобільних телефони та банківська карта на АТ «ПриватБанку» № НОМЕР_6 , які в подальшому були визнані речовими доказами.

Отже твердження захисника про недопустимість як доказів протоколів обшуків від 20.09.2015 та 30.09.2015 є безпідставними.

Не заслуговують на увагу доводи захисника про неналежність доказу оптичного диску на якому особа, обличчя якої не видно, перераховує грошові кошти на карту № НОМЕР_6 , через сумнівність показань свідка ОСОБА_13 .

Так, в судах першої і апеляційної інстанції свідок ОСОБА_13 підтвердив, що саме він здійснював перерахування коштів в сумі 800 грн. та 5 грн. комісії банку на карту ОСОБА_14 .

Його показання повністю узгоджується із відеозаписом, здійсненим під час проведення НСРД, законність яких перевірена судами першої та апеляційної інстанцій.

Щодо твердження захисника про недопустимість іншого оптичного диску, що містить цифрові фото через не долучення до матеріалів кримінального провадження оригіналу цифрового носія, яким були зроблені ці фотографії, то таке твердження також не заслуговує на увагу та не спростовують висновків суду про допустимість цих доказів.

У частині 3 ст. 99 КПК законодавець визначив, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа ще і його відображення, якому надається таке ж значення як документу. При цьому відповідно до ч. 1 ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.

Ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.

Для виконання завдань кримінального провадження, з огляду на положення Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму (ч. 2 ст. 8). Відповідно до ст. 7 цього Закону у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом і датою створення. Питання ідентифікації електронного документа як оригіналу можуть бути вирішені уповноваженою особою, яка його створила (за допомогою спеціальних програм порахувати контрольну суму файлу або каталогу з файлами CRC-сума, hash-сума), або за наявності відповідних підстав шляхом проведення спеціальних досліджень.

У цьому провадженні як додаток до протоколів НСДР долучено два комп`ютерні диски з аудіо-відеозаписами результатів проведення негласних слідчих розшукових дій, інформацію на яких, з огляду на наведене, слід вважати оригіналом.

Той факт, що посилка була відправлена саме ОСОБА_9 також підтверджується результатами проведення НСРД.

Судом правильне не взято до уваги показання свідка ОСОБА_20 , яка є матір`ю обвинуваченого, оскільки вони повністю спростовані іншими належними та допустимими доказами по кримінальному провадженню.

Під час досудового розслідування дійсно не було встановлено електронний носій з якого ОСОБА_9 під ніком «Чертежник» здійснював вихід в інтернет-мережу та вів переписку з ОСОБА_13 , проте така неповнота не впливає на правильність висновків суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Разом з цим, доводи захисника про недопустимість як доказу протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 19.05.2016, а саме доступу до інформації про рух коштів по картковому рахунку № НОМЕР_1 відкритому у ПАТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_14 та сама інформація по казаному картковому рахунку - є слушними з огляду на таке.

Ухвалою Роменського міськрайонного суду Сумської області від 15.02.2016 надано прокурор Роменської місцевої прокуратури ОСОБА_17 тимчасовий доступ до речей і документів, які знходяться у володінні ПАТ КБ «ПриватБанк», відділення м. Ромни (42000 м. Ромни, вл. Шевченка,7), а саме: тимчасовий доступ до інформації про рух коштів по картковому рахунку № НОМЕР_1 , відкритому у відділенні ПАТ КБ «Приват Банк», м. Ромни на ім`я ОСОБА_14 , з можливістю ознайомитися та отримати довідку про рух коштів по зазначеному рахунку станом на 19.09.2015 року. Ухвала діє протягом одного місяця з дня її постановлення.

У вказаному судовому засіданні був присутній прокурор ОСОБА_17 та зміст ухвали був доведений до його відома.

Проте у вказаний термін ухвала не була виконана, а отримання прокурором інформації, що становить банківську таємницю поза межами дії ухвали, тобто без відповідних процесуальних повноважень, порушує законні права особи, якої стосується ця таємниця. Отже вказаний протокол про тимчасовий доступ та інформація про рух коштів по картковому рахунку є недопустимими доказами через порушення порядку їх отримання. Зважаючи на викладене, підлягає виключенню із вироку суду посилання на вказані докази. Виключення вказаних доказів із вироку не впливають на висновки суду.

Таким чином, апеляційний суд вважає доведеною вину обвинуваченого на підставі вищенаведених належних та допустимих доказах, які у своїй сукупності викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Відповідно до ухвали Роменського міськрайонного суду Сумської області від 17.01.2019 ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 був звільнений від відбування покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, призначеного за вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 03.08.2015, у зв`язку із закінченням іспитового строку. Вказана ухвала не була оскаржена учасниками судового провадження та набрала законної сили.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 було призначено остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України з урахуванням невідбутого покарання за вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 03.08.2015.

Оскільки обвинувачений звільнений від відбування покарання за попереднім вироком, на даний час призначення йому покарання за сукупністю вироків є неможливим, а тому із вироку підлягає виключенню посилання на застосування до ОСОБА_9 положень ст. 71 КК України.

Зважаючи на те, що обвинувачений наразі є особою раніше не судимою в силу ст. 89 КК України, відповідно не може бути врахована як обставина, що обтяжує покарання рецидив злочинів. Через це підлягає виключенню із мотивувальної частини вироку посилання на неї.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким кримінальним правопорушенням, особу обвинуваченого, який характеризується посередньо. Відсутність обставин, що пом`якшують покарання.

Колегія суддів додатково враховує, що обвинувачений вину не визнав, не розкаявся, не одружений та не працевлаштований, утриманців не має.

Відповідно до наданої довідки від 13.05.2024 ОСОБА_32 лікується від наркоманії.

Враховуючи все вище наведене, призначене судом покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна є правильним та не є надмірним, оскільки основне покарання наближене до мінімального.

Зважаючи на відсутність щирого каяття, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 69, 75 КК України.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення, а вирок суду слід змінити.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_12 - захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 25 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Визнати недопустимими доказами протокол тимчасового доступу до речей і документів від 19.05.2016, а також інформацію про рух коштів по картковому рахунку № НОМЕР_1 , відкритому у ПАТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_14 та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вказані докази.

Виключити із резолютивної частини вироку вказівку суду про застосування до ОСОБА_9 положень ст. 71 КК України.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду на врахування обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Вважати ОСОБА_9 таким, що засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Зарахувати ОСОБА_9 у строк відбуття покарання час утримання його під вартою з 25.10.2017 по 06.09.2018 з розрахунку, що одному дню тримання під вартою відповідають 2 дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4