ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 642/6646/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/1179/24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.336 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 29 02 2024 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, працевлаштованого на посаді помічник друкаря ПП «Юнісофт», неодруженого, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання після звернення вироку до виконання.

Вказаним вироком встановлено, що на виконання вимог Конституції України, Указів Президента України № 69/2022 від 24 02 2022 «Про загальну мобілізацію», № 64/2022 від 24 02 2022 «Про введення воєнного стану в Україні», № 341/2022 від 17 05 2022, № 573/2022 від 12 08 2022, № 757/2022 від 07 11 2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», Законів України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», «Про військовий обов`язок та військову службу» та інших Законів України, а також виданих відповідно до них нормативно-правових актів, проводиться загальна мобілізація, на особливий період.

08 08 2023 року військовозобов`язаний ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , за викликом.

З метою визначення наявних людських мобілізаційних ресурсів та їх накопичення для забезпечення повного та якісного укомплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до Законів України військових формувань та правоохоронних органів спеціального призначення особовим складом під час воєнного стану в Україні на підставі Указу Президента України № 58/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» ОСОБА_7 , було видане направлення № 2917 від 08 08 2023 року, на медичний огляд військово - лікарською комісією з метою визначення ступеню придатності до військової служби. Про отримання направлення на ВЛК та ознайомлення з адміністративною та кримінальною відповідальністю за ухилення від проходження призову на військову службу за мобілізацією шляхом ухилення від медичного огляду та симуляції хвороби свідчать особисті підписи військовозобов`язаного ОСОБА_7 , в журналі реєстрації направлень на військово-лікарську комісію, виданих військовозобов`язаному для проходження медичного огляду ІНФОРМАЦІЯ_3 .

У цей же день, військовозобов`язаний ОСОБА_7 , пройшов медичний огляд районної медичної комісії у ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , та за результатами медичного огляду, проведеного військово - лікарською комісією у відповідності до вимог «Про затвердження Положення про військово-лікарську експертизу та медичний огляд у Збройних Силах України», затвердженого Наказом Міністра Оборони України від 14 08 2008 № 402, згідно довідки № 2460 від 08 08 2023 останнього визнано придатним до військової служби.

Після проходження медичної комісії 08 08 2023 об 11-37 годині ОСОБА_7 було вручено повістку на відправку до команди № НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 на 08-00 годину 11 08 2023 року, про що був належним чином повідомлений співробітниками ІНФОРМАЦІЯ_2 , та від особистого підпису та отримання повістки на відправку до команди № НОМЕР_1 ОСОБА_7 відмовився, про що складено акт від 08 08 2023 року.

Крім того, ОСОБА_7 під особистий підпис було повідомлено про відповідальність за ст. 336 КК України у випадку неявки на відправку до команди.

У відповідності до ч. 2 ст. 68 Конституції України незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.

Тому, будучи придатним за станом здоров`я до військової служби та не маючи права на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, передбаченого ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 10 1993, військовозобов`язаний ОСОБА_7 , усупереч вказаним вимогам законодавства, діючи з умислом, усвідомлюючи наслідки своїх дій, з метою ухилення від призову за мобілізацією до пункту збору, розташованого на ділянці ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_2 на 08-00 годину 11 08 2023 року не прибув, тим самим ухилився від військової служби.

Такі дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ст. 336 КК України, тобто ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, просить про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності з передачею на поруки трудовому колективу, скасувавши вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 29 02 2024 року та закривши кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ст. 336 КК України або ж про зміну оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, звільнивши останнього від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначив, що судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано обставин, які пом`якшують покарання, а саме визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненому, щире каяття та активне сприяння слідству у розкритті кримінального правопорушення.

Крім того, вказує, що при призначенні обвинуваченому покарання, необхідно врахувати дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він жодного разу не притягався до кримінальної відповідальності, на обліку у нарколога не перебуває, має постійне місце проживання, сталі соціальні зв`язки, позитивно характеризується за місцем мешкання, роботи, має на утриманні матір з інвалідністю, систематично здійснює матеріальну допомогу Збройним силам України.

Наголошує також на наявності в матеріалах кримінального провадження звернення керівника ТОВ «ХКФ ЮНІСОФТ», від імені трудового колективу щодо звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 47 КК України у зв`язку з передачею на поруки трудовому колективу.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги та просили про її задоволення.

Прокурор не вбачала підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, вважаючи рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних доводів щодо суворості призначеного ОСОБА_7 покарання, то відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає зі статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, особу ОСОБА_7 , який раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра, нарколога не перебуває, неодружений, має на утриманні матір з інвалідністю, працевлаштований.

В той же час судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання враховано, що останній є військовозобов`язаним, однак умисно проігнорував своїм конституційним обов`язком щодо захисту Батьківщини.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованої йому статті.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначене обвинуваченому покарання є мінімальним, що передбачене санкцією інкримінованої йому статті.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, проте колегія суддів наголошує, що додаткових та неврахованих судом першої інстанції фактів, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та які б слугували безумовними підставами для звільнення обвинуваченого від відбування покарання не встановлено.

Надаючи оцінку твердженню захисника обвинуваченого щодо необхідності врахування таких пом`якшуючих обставин, як щире каяття ОСОБА_7 та його активне сприяння розкриттю злочину, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 хоча і визнав свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні, проте ані в його словах, ані в діях не вбачається засудження своєї поведінки, враховуючи, що вчинивши, інкриміновані йому дії, обвинувачений проігнорував своїм конституційним обов`язком щодо захисту Батьківщини.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 не виразив жалю з приводу вчиненого чи засудження своєї поведінки. Не зазначив обвинувачений і про свій намір вступити до Збройних Сил України.

Вказана позиція обвинуваченого, на переконання колегії суддів не може свідчити про повне визнання ним своєї вини у вчиненому, негативній оцінці вчиненого діяння, бажання виправити ситуацію та готовність понести заслужене покарання, що є характеризуючими ознаками щирого каяття.

Крім того, як на підставу пом`якшення покарання захисник обвинуваченого посилається також на наявність у діях ОСОБА_7 активного сприяння розкриттю злочину.

Так, активне сприяння розкриттю злочину припускає надання особою органам досудового розслідування будь якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

З обвинувального акту вбачається, що орган досудового розслідування за кримінальним правопорушенням, передбаченим ст. 336 КК України, вчиненим ОСОБА_7 не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - активне сприяння розкриттю злочину, що свідчить про те, що ОСОБА_7 не надавав органам досудового розслідування будь - якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

Водночас слід зазначити, що в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого не зазначено, які саме його дії слід розцінити як активне сприяння розкриттю злочину.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що у діях ОСОБА_7 відсутні ознаки активного сприяння розкриттю злочину, передбаченого ст. 336 КК України, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо необхідності визнання такої обставини, пом`якшуючою при призначенні обвинуваченому покарання є необґрунтованими та позбавленими правових підстав.

В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого, як на підставу звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання посилається також на наявність у останнього позитивної характеристики за місцем мешкання і роботи, наявність постійного місця проживання, наявність міцних соціальних зв`язків, наявність матері з інвалідністю та систематичне здійснення допомоги ЗСУ, проте, колегія суддів наголошує, що дані факти самі по собі, за відсутності інших суттєвих обставин, не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим умисного кримінального правопорушення та не можуть слугувати безумовними підставами для звільнення обвинуваченого від відбування покарання, враховуючи, що призначене покарання є мінімальним, що передбачене санкцією інкримінованої обвинуваченому статті.

Що стосується апеляційної вимоги про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку з передачею на поруки трудовому колективу, колегія суддів констатує, що відповідно до ч. 1 ст. 47 КК України особу, яка вперше вчинила кримінальне правопорушення невеликої або середньої тяжкості та щиро покаялася, може бути звільнено від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки колективу підприємства, установи чи організації за їхнім клопотанням за умови, що вона протягом року з дня передачі її на поруки виправдає довіру колективу, не ухилятиметься від заходів виховного характеру та не порушуватиме громадського порядку.

Однак, враховуючи, що факт щирого каяття ОСОБА_7 у вчиненому ним кримінальному правопорушенні матеріалами кримінального провадження не підтвердився, колегія суддів, погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку з передачею на поруки трудовому колективу.

Усі інші доводи апеляційної скарги не можуть бути прийняті до уваги, оскільки як свідчить оскаржуваний вирок, зазначені обставини були враховані судом першої інстанції, на підставі чого зроблено обґрунтований висновок про те, що саме такий вид покарання, як позбавлення волі строком на 3 роки, у даному випадку буде дієвим для досягнення такої мети як виправлення обвинуваченого.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним. Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку і звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з наведених апелянтом мотивів, колегія суддів не вбачає.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 29 02 2024 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ст.336 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4