21 березня 2024 року
справа № 517/638/17
провадження № 51-4576км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки с. Оленівка Балтського району Одеської області, зареєстрованої в АДРЕСА_1 , жительки цього населеного пункту ( АДРЕСА_2 , такої, що не має судимості,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1. Фрунзівський районний суд Одеської області своїм вироком від 08 вересня 2021 року визнав ОСОБА_8 невинуватою і виправдав за ч. 3 ст. 368 КК за недоведеністю в її діянні складу кримінального правопорушення.
2. Орган досудового слідства обвинувачував ОСОБА_8 в тому, що вона, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержала неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища.
3. Так, згідно з обвинувальним актом, голова Захарівської селищної ради Одеської області ОСОБА_8 з метою власного збагачення 11 липня та 10 серпня 2017 року, перебуваючи у власному помешканні, що на АДРЕСА_3 , від ОСОБА_9 , представника фізичної особи підприємця
ОСОБА_10 за погодження питання стосовно виділення в оренду земельної ділянки площею 0,50 га, розташованої на АДРЕСА_4 , для будівництва магазину, складів для зберігання продовольчих і непродовольчих товарів та будівель для виробництва харчових напівфабрикатів отримала 45 000 грн неправомірної вигоди частинами, відповідно: 15 000 грн за прийняття й підписання рішень Захарівської селищної ради про надання дозволу на розроблення детального плану території смт Захарівка та про розроблення вказаного плану і 30 000 грн за затвердження завдання на розробку детального плану території для будівництва.
4. Суд першої інстанції дійшов висновку, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом належними і допустимими доказами вину обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй злочину, і на підставі, передбаченій п. 3 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), виправдав ОСОБА_8 у зв`язку з недоведеністю в її діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
5. Як зазначив суд у вироку,
- негласні слідчі (розшукові) дії (далі - НСРД) було проведено, а процесуальні документи: два протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 02 жовтня 2017 року, протоколи вилучення грошових коштів від 09 липня 2017 року, огляду грошових коштів від 09 липня 2017 року, вручення грошових коштів від 09 липня 2017 року, вилучення грошових коштів від 09 серпня 2017 року, огляду та помітки грошових коштів від 09 серпня 2017 року, вручення грошових коштів від 09 серпня 2017 року, складено з порушеннями кримінального процесуального закону, а саме - неуповноваженою особою, без належного письмового доручення слідчого або прокурора відповідному оперативному підрозділу або особі, без належного процесуального залучення до НСРД ОСОБА_9 , який на час проведення НСРД мав статус свідка і не підлягав залученню до проведення НСРД;
- сторона обвинувачення не відкрила в порядку ст. 290 КПК і суд безпосередньо не дослідив доручення прокуратури Одеської області від 10 лютого 2017 року № 15-707т, постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 10 лютого 2017 року № 15-705т, постанову про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 10 лютого 2017 року № 15-706т, доручення прокуратури Одеської області від 09 серпня 2017 року № 17/1/1- 2276-17 та № 15/1/1-3930т, постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 09 серпня 2017 року № 3928т, постанову про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 09 серпня 2017 року № 3929т, на які є посилання в протоколах про результати контролю за вчиненням злочину від 02 жовтня 2017 року, а також постанову прокурора ОСОБА_11 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, постанову прокурора ОСОБА_11 про проведення контролю за вчиненням злочину від 09 серпня 2017 року№ 15/3930т, на які є посилання у протоколах вилучення, вручення, огляду та помітки грошових купюр від 09 липня та 09 серпня 2017 року;
-сторона обвинувачення не долучила до матеріалів кримінального провадження і не відкрила стороні захисту ані під час виконання вимог ст. 290 КПК, ані під час судового розгляду ухвал слідчого судді, які стали процесуальною підставою проведення НСРД. Матеріали кримінальної справи стосовно ОСОБА_8 не містять даних про те, що сторона обвинувачення вживала будь-яких заходів для своєчасного розсекречення ухвал слідчого судді апеляційного суду з метою надання їх стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК, і про те, що вони не були розсекречені до моменту передачі справи до суду з поважних причин, які не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора;
- сторона обвинувачення не долучила до матеріалів справи, не відкрила стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, не надала в судовому засіданні та, відповідно, суд не дослідив постанови керівника органу прокуратури щодо визначення прокурора (групи прокурорів), які здійснювали відповідні повноваження у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 ,
що зумовлює визнання всіх зібраних на досудовому слідстві доказів недопустимими.
6. Крім того, місцевий суд констатував, що з боку свідка ОСОБА_9 була здійснена провокація (підбурювання) на вчинення ОСОБА_8 злочину щодо отримання нею неправомірної вигоди на загальну суму 45 000 грн, адже «самі докази під час їх дослідження об`єктивно та неупереджено доводили факт створення правопорушення у відношенні обвинуваченого штучним шляхом». Так, ОСОБА_9 , за версією слідства, представляв інтереси ФОП ОСОБА_12 в органах влади та місцевого самоврядування з питань, пов`язаних з отриманням в оренду земельної ділянки для розміщення об`єктів виробничого призначення. Однак сторона обвинувачення не надала відповідної довіреності. Аналіз указаних обставин у їх сукупності дає підстави вважати, що дії свідка ОСОБА_9 були спрямовані на документування в ході досудового розслідування надання ним ОСОБА_8 грошових коштів як неправомірної вигоди, а не на виконання власних повноважень, пов`язаних із комерційною діяльністю підприємства. Також за клопотанням сторони захисту до матеріалів кримінального провадження долучено ряд вироків судів першої інстанції, де ОСОБА_9 фігурує як свідок-заявник або потерпілий, який неодноразово провокував службових осіб на скоєння посадових злочинів, у ході яких від нього службові особи нібито вимагали неправомірну вигоду. Таким чином, вироками місцевих судів підтверджується неодноразовий та систематичний досвід участі ОСОБА_9 у таємних операціях, що безумовно свідчить про неодмінну провокативність його дій щодо ОСОБА_8 . За вказаних підстав дві письмові заяви ОСОБА_9 та протокол прийняття від нього заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03 лютого 2017 року є недопустимими доказами. Крім того, ОСОБА_9 на неодноразові виклики в судові засідання не з`являвся без поважних причин, складання та підписання зазначених документів не підтвердив. Сторона обвинувачення також не забезпечила явки ОСОБА_9 та ОСОБА_13 в судові засідання.
7. Одеський апеляційний суд ухвалою від 31 травня 2023 року залишив виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
8. Прокурор ОСОБА_7 , яка брала участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, у касаційній скарзі, посилаючись на істотне порушення місцевим та апеляційним судами вимог кримінального процесуального закону й неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирокФрунзівського районного суду Одеської області від 08 вересня 2021 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 31 травня 2023 року і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що висновки суду про недоведеність у діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, не відповідають фактичним обставинам справи. На думку прокурора, вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй правопорушення доведена сукупністю наданих стороною обвинувачення та досліджених судом під час судового розгляду доказів. Прокурор зазначає, що суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги докази сторони захисту і відхилив докази сторони обвинувачення, які могли б істотно вплинути на його висновки щодо винуватості обвинуваченої, не дослідив усіх доказів у провадженні в їх сукупності, не дав їм повної, всебічної та об`єктивної оцінки, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що перешкодило ухваленню законного та обґрунтованого рішення. Зокрема, прокурор указує на те, що суд першої інстанції всупереч приписам закону визнав ряд доказів недопустимими у зв`язку з тим, що вони отримані в результаті провокації до вчинення злочину та без додержання норм кримінального процесуального закону. Наголошує, що в матеріалах провадження немає відомостей про те, що дії правоохоронних органів в особі їхнього агента були активними і що з їх боку мало місце спонукання особи до вчинення злочину. Звертає увагу на те, що суд усупереч вимогам ст. 134 КПК не викликав і не допитав у судовому засіданні свідка ОСОБА_9 , дії якого визнав провокативними щодо ОСОБА_8 .
9. Прокурор зауважує, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про визнання недопустимими доказами відомостей, які містяться в ухвалах слідчих суддів апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД, з мотивів їх розсекречення більш ніж через два роки після направлення обвинувального акта до суду і надання на дослідження суду без відкриття стороні захисту та без повідомлення про поважність причин їхнього невідкриття в порядку ст. 290 КПК. Акцентує на тому, що зазначене рішення суду не узгоджується з правовою позицією, викладеною в постановах Верховного Суду від 24 листопада 2021 року у справі № 464/5215/17 та від 23 травня 2023 року у справі № 758/5719/16, і не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки вказані ухвали слідчих суддів було розсекречено в період 19-27 лютого 2020 року і за клопотанням прокурора та згодою сторони захисту долучено до матеріалів кримінального провадження під час судового засідання 25 листопада 2020 року, що свідчить про відкриття цих доказів учасникам судового розгляду в судовому засіданні і не суперечить вимогам кримінального процесуального закону.
10. Крім того, на думку прокурора, суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про визнання недопустимими доказами протоколів НСРД, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні і не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК доручення слідчого або прокурора оперативному підрозділу на проведення НСРД і складення відповідних протоколів. Зауважує, що сторона захисту, ознайомившись із відкритими їй матеріалами досудового розслідування, у тому числі з протоколом про результати НСРД, та виявивши відсутність процесуальних документів, які стали підставою для проведення цих дій, не заявляла клопотання про відкриття зазначених документів і долучення їх до матеріалів провадження, у зв`язку з чим протоколи НСРД слід вважати допустимими доказами.
12. Також прокурор указує, що визнання судом недопустимим доказом протоколу огляду місця події, оскільки його отримано з використанням інших джерел, які є недопустимими, а саме протоколів огляду, помітки та вручення грошових коштів, які було використано для проведення контролю за вчиненням злочину, а також вказівка суду на порушення прав і свобод обвинуваченої через відсутність у матеріалах справи постанови про призначення прокурорів, які здійснювали керівництво досудовим розслідуванням, відсутність відомостей про технічні характеристики обладнання, яке застосовувалося в ході процесуальних дій, не узгоджується зі сталою судовою практикою. Зауважує, що з огляду на позицію Верховного Суду про необхідність визнання доказів недопустимими в розумінні ст. 87 КПК лише тоді, коли вони: прямо та істотно порушують права і свободи людини; та/або надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не видалося за можливе усунути в ході судового розгляду, відсутність у матеріалах кримінального провадження постанови про призначення прокурорів, які здійснювали керівництво досудовим розслідуванням, не призвело до порушення прав і свобод обвинуваченої та не вплинуло на справедливість досудового розслідування в цілому.
13. Крім того, прокурор звертає увагу на те, що суд проголосив вирок, який у мотивувальній та резолютивній частинах суттєво відрізняється від вироку, що міститься в матеріалах кримінального провадження. Зокрема, у тексті наявного у справі вироку зазначено відомості, надані стороною обвинувачення як докази вини ОСОБА_8 , які не було оголошено судом після виходу з нарадчої кімнати. Отже, прокурор вважає, що місцевий суд проголосив інший вирок, ніж той, який підписав головуючий, що ставить під сумнів законність та обґрунтованість ухваленого рішення. Також наголошує, що висновки суду, викладені в судовому рішенні, містять істотні суперечності. Зокрема, суд першої інстанції зазначив дві взаємовиключні підстави для ухвалення виправдувального вироку, що не відповідає вимогам ст. 373 КПК і має різні юридичні наслідки.
14. Прокурор стверджує, що ухвала апеляційного суду суперечить приписам статей 370, 404 і 419 КПК, оскільки апеляційний суд не перевірив належним чином доводів апеляційної скарги прокурора щодо істотного порушення судом першої інстанції вимог КПК і невідповідності його висновків про виправдання ОСОБА_8 фактичним обставинам справи, не дав на них вичерпних і переконливих відповідей, не зазначив підстав, на яких визнав апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою.
15. Захисник виправданої ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_6 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора.
Позиції учасників судового провадження
16. Прокурор ОСОБА_5 просила задовольнити касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , яка брала участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, скасувавши вирок місцевого та ухвалу апеляційного судів щодо ОСОБА_8 і призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.
17. У судовому засіданні захисник виправданої - адвокат ОСОБА_6 просив вирок та ухвалу залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
18. Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися.
Мотиви Суду
19. Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
20. За приписами ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
21. Відповідно до ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено з порушеннями, зазначеними в ч. 2 вказаної статті.
22. Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
23. Статтею 23 КПК передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне й об`єктивне уявлення щодо обставин конкретного кримінального провадження та постановити відповідне процесуальне рішення.
24. За правилами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених в апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При скасуванні чи зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено і в чому саме полягають ці порушення. У разі залишення апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
25. Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
26. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК під час перегляду оспорюваного вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було в передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 цього Кодексу і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Тобто в цьому рішенні слід проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь.
27. Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у своїх рішеннях зазначав, що мета викладення мотивів рішення полягає в тому, щоб показати сторонам, що їх почули. Водночас це зобов`язує суддю обґрунтовувати свої міркування об`єктивними аргументами і дотримуватися прав сторони захисту (справа «Руїз Торія проти Іспанії» («Ruiz Torija v. Spain»). Хоча суд не мусить надавати відповідь на кожне порушене питання (справа «Ван де Гурк проти Нідерландів» («Van de Hurk v. the Netherlands»), проте з рішення має бути зрозуміло, що головні проблеми, порушені у справі, було вивчено (справа «Болдеа проти Румунії» («Boldea v. Romania»).
28. Апеляційний суд під час розгляду справи щодо ОСОБА_8 в апеляційній інстанції зазначених вимог закону не дотримався.
29. Як убачається з матеріалів справи, прокурор в апеляційній скарзі з унесеними до неї змінами вказував на те, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Стверджував, що рішення суду першої інстанції усупереч вимогам
ст. 370 КПК є незаконним, необґрунтованим і невмотивованим з огляду на те, що суд обмежився перерахуванням у вироку наданих прокурором доказів і процесуальних документів, однак не зазначив, які обставини вони підтверджують або спростовують.
30. Як стверджував прокурор, суд першої інстанції дійшов хибного висновку про те, що всі докази у справі отримано в результаті провокації до вчинення злочину та обвинувачена вчинила цей злочин унаслідок незаконного підбурювання з боку агента ОСОБА_9 , котрий за підтримки правоохоронних органів впливав на неї. Звертав увагу прокурор на те, що місцевий суд зробив такий висновок без урахування практики ЄСПЛ та правової позиції Верховного Суду, викладеної в постановах від 04 лютого 2020 року у справі № 311/1110/18, від 15 вересня 2021 року у справі № 728/1357/17, яка зводиться до того, що для визначення наявності провокації злочину необхідно встановити такі критерії: 1) чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад прояв ініціативи в контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; 2) чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; 3) чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою (вагомість причин проведення оперативної закупівлі). Зауважував прокурор, що суд першої інстанції не взяв до уваги жоден із наведених критеріїв, проігнорував і не відобразив у вироку такі обставини: перша вимога заявнику від фігуранта надійшла до початку досудового розслідування; органи досудового розслідування з метою недопущення провокації злочину проводили НСРД не тільки щодо фігуранта, але й стосовно заявника; аналіз протоколів НСРД свідчить про пасивність правоохоронних органів і, навпаки, про активність фігуранта, яка, розповідаючи про заходи, вжиті для виділення земельної ділянки, скаржилася на особисті життєві труднощі, обумовлені дефіцитом доходів родини. Зазначене свідчить про неповноту та однобічність оцінки судом доказів.
31. Прокурор покликався на безпідставне визнання місцевим судом усіх зібраних у справі доказів недопустимими через те, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали слідчих суддів апеляційного суду, доручення прокурора) не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК. Звертав увагу на те, що зазначене рішення суду не узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19), згідно з якою, якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог ст. 290 КПК з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД у комплексі з розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими. Зауважував, що прокурор ініціював питання про розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, ще в лютому 2018 року, проте з підстав, які не залежали від його волі, відкрив стороні захисту розсекречені ухвали слідчих суддів лише в судовому засіданні, що відбулося 25 листопада 2020 року, зачитавши зміст останніх, і за згодою сторони захисту надав їх суду. А отже, стороні захисту у змагальному процесі належним чином було відкрито вказані процесуальні документи і надано достатньо часу для реалізації права на захист. Щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження постанови керівника відповідного органу прокуратури про призначення прокурора (групи прокурорів), який здійснював повноваження прокурора у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 , прокурор зазначав, що з огляду на правовий висновок об`єднаної палати Верховного Суду про обов`язковість прийняття рішення щодо призначення групи прокурорів у формі постанови, яка має міститися в матеріалах досудового розслідування, сформульований у рішенні від 22 лютого 2021 року у справі № 754/7061/15 (провадження № 51-4584кмо18), та беручи до уваги, що обвинувальний акт було направлено до суду 13 грудня 2017 року, відсутність у матеріалах кримінального провадження такого процесуального документа, оформленого в письмовій формі, не є істотним порушенням КПК і не зумовлює визнання всіх зібраних у ході досудового розслідування доказів недопустимими.
32. Наголошував прокурор на безпідставному визнанні місцевим судом недопустимими доказами протоколів НСРД через відсутність процесуального рішення про залучення заявника до НСРД і вручення йому технічних засобів для проведення цих заходів. Обґрунтовуючи свою позицію, прокурор стверджував, що відомості про факт або методи проведення НСРД становлять державну таємницю, тому не підлягають розголошенню, і чинним законодавством не передбачено уповноваження заявника на проведення НСРД, а отже, й ухвалення такого процесуального документа.
33. Указував прокурор і на те, що суд першої інстанції припустився помилкового висновку про визнання протоколу обшуку місця події недопустимим доказом, оскільки результати проведеного обшуку є похідними від доказів, отриманих із порушенням вимог КПК, а саме під час обшуку були вилучені грошові кошти, які були надані заявникові для передачі у процесі НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту. На підтвердження своїх доводів прокурор посилався на правову позицію Верховного Суду щодо критеріїв, за наявності яких виникає необхідність визнання доказів недопустимими в розумінні ст. 87 КПК.
34. Прокурор також звертав увагу апеляційного суду на допущені судом першої інстанції порушення, які відповідно до вимог ст. 412 КПК є істотними і спричиняють скасування вироку.Наголошував, що висновки суду, викладені в судовому рішенні, містять істотні суперечності, що свідчить про їх невідповідність фактичним обставинам кримінального провадження з огляду на положення п. 2 ч. 1 ст. 409, п. 4 ч. 1 ст. 411 КПК. Вказував, що суд першої інстанції зазначив дві взаємовиключні підстави для ухвалення виправдувального вироку, що суперечить вимогам ст. 373 КПК і має різні юридичні наслідки.
35. Проте суд апеляційної інстанції, детально виклавши в ухвалі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, не проаналізував їх і не надав у рішенні вичерпної та конкретної відповіді на жоден із них. Зі змісту ухвали вбачається, що апеляційний суд перерахував усі докази, на які послався суд першої інстанції у вироку, приймаючи рішення про недоведення стороною обвинувачення поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, а стосовно доводів в апеляційній скарзі обмежився однією узагальнювальною відповіддю. А саме вказав, що суд першої інстанції, оцінюючи досліджені докази в їх сукупності, дійшов обґрунтованого висновку про те, що прокурор не спростував наявності провокації злочину, у зв`язку з чим докази, отримані внаслідок залучення ОСОБА_9 , визнав недопустимими доказами.
36. Верховний Суд звертає увагу на те, що відповідно до практики ЄСПЛ захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення ним інкримінованих йому дій, але стверджує про їх скоєння внаслідок незаконного підбурювання з боку працівників міліції, отже заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги на те, що його спровокували вчинити цей злочин, вважається непослідовним і не підпадає під категорію «справ про провокацію злочину» (справа «Берлізев проти України»).
37. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що сторона захисту заперечувала факт вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення і водночас заявляла про провокацію його вчинення.
38. За таких обставин залишається незрозумілим, чи мало місце вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення внаслідок провокації, або ж не доведено вчинення нею кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
39. Зазначене свідчить про формальний підхід апеляційного суду до розгляду апеляційної скарги прокурора.
40. Верховний Суд наголошує, що апеляційне провадження стосується тих судових рішень, які не набрали законної сили, і передбачає процедуру перегляду апеляційною судовою інстанцією законності та обґрунтованості рішень місцевих судів з огляду на правильність установлення ними фактів, застосування матеріальних і процесуальних норм права. Це зобов`язувало суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 404 КПК зробити власний висновок щодо доведеності визначених ст. 91 КПК обставин: події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення та інших.
41. Тому ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_8 належить скасувати з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційну скаргу прокурора, відповідно, слід задовольнити частково.
42. Під час нового розгляду апеляційний суд повинен із дотриманням статей 404, 419 КПК перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, дати на них вичерпні відповіді та з урахуванням правових позицій Верховного Суду постановити рішення, яке відповідатиме вимогам закону.
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , яка брала участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 31 травня 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і не може бути оскарженою.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3