В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000206, за апеляційною скаргою начальника Южноукраїнського відділу Вознесенської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 30 жовтня 2023 року відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Костянтинівка Арбузинського району Миколаївської області, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого:

24.08.2023 р. Южноукраїнським міським судом Миколаївської області за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 357 КК України, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, до 5 років позбавлення волі.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,

обвинувачений ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 30 жовтня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 24.08.2023 р., остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня набрання цим вироком законної сили, зарахувавши у нього строк відбування покарання за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 24.08.2023 р., також зарахувавши строк перебування під вартою з 20.12.2022 р. по 17.02.2023 р.

Вирішено питання стосовно речових доказів та розподілу процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та в частині кваліфікації дій обвинуваченого з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні кримінального закону, який підлягав застосуванню.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, вчинене в умовах воєнного стану, до покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 24.08.2023 р., остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо фактичних обставин кримінального правопорушення та доведеності вини обвинуваченого, вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор звертає увагу на те, що судом першої інстанції не вірно кваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки не враховано такої кваліфікуючої ознаки таємного викрадення чужого майна (крадіжки), як «вчинення повторно», тим самим не застосовано закон, який підлягав застосуванню в даному випадку.

Суд першої інстанції, зазначаючи про вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 двох кримінальних правопорушень, вчинених 13.09.2022 р. та 16.09.2022 р., не зазначив про вчинення останнього кримінального правопорушення повторно в формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, тобто не врахував таку кваліфікуючу ознаку крадіжки як «вчинена повторно» під час кваліфікації дій обвинуваченого.

Крім того, апелянт вважає, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання за сукупністю злочинів, з тих підстав, що за оскаржуваним вироком суд призначив ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначив покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі, яке мало би бути більшим за розмір покарання, призначеного за вироком від 30.10.2023. При цьому суд вказав та застосував принцип часткового складання призначених покарань.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

13.09.2022 р. близько 09.00 год., знаходячись на 5 поверсі багатоповерхового будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , знаходячись в спеціально відведеній кімнаті для зберігання особистих речей власників квартир, що проживають на 5 поверсі, до якої також мав вільний доступ, вирішив вкрасти чуже майно. З метою реалізації свого злочинного наміру, діючи умисно, переслідуючи корисливу мету та ціль незаконного збагачення, ОСОБА_6 , розуміючи, що він діє в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу, із вказаної кімнати таємно викрав кутову шліфувальну машинку (болгарку) марки «Hitachi», модель G13SS, вартістю 903,34 грн., перфоратор марки «Dnipro M», моделі RH-100Q, вартістю 3262,74 грн., які належали ОСОБА_9 , після чого місце вчинення злочину покинув, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом.

16.09.2022 р., близько 09.00 год. ОСОБА_6 , знаходячись в кухні квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , вирішив таємно викрасти мікрохвильову піч ОСОБА_10 марки «BOSCH», моделі «FFLO20MS1». З метою реалізації свого злочинного наміру, діючи умисно та повторно, переслідуючи корисливий мотив та ціль незаконного збагачення, ОСОБА_6 , розуміючи, що він діє в умовах воєнного стану, знаходячись в кухні вказаної вище квартири, шляхом вільного доступу, таємно викрав мікрохвильову піч марки «BOSCH», моделі «FFL020MS1», вартістю 1 940 грн., яка належала ОСОБА_10 , після чого місце вчинення злочину покинув, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку, прокурором не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги про невірну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 , апеляційний суд доходить наступного.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особу винуватою зазначаються, зокрема: статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

За положеннями ч. 1 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Згідно з п. п. 7, 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому злочину, їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України. У таких випадках повторність злочинів, повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.

Зазначених вимог закону та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України судом першої інстанції не дотримано.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України 13.09.2022 р. та 16.09.2022 р. Натомість, суд першої інстанції, кваліфікуючи дії ОСОБА_6 , у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, не зазначив про вчинення другого епізоду таємного викрадення майна (крадіжки) повторно, тобто не врахував такої кваліфікуючої ознаки крадіжки як «вчинення повторно».

Отже, з огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 30 жовтня 2023 року скасуванню, в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З приводу доводів прокурора про невірне призначення обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Згідно п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо. Суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_6 , за даним вироком, вчинив кримінальні правопорушення 13.09.2022 р. та 16.09.2022 р., тобто до ухвалення відносно нього вироку Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 24.08.2023 р., яким його засуджено за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 357 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Згідно з оскаржуваним вироком суд першої інстанції призначив остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за даним вироком та вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 24.08.2023 р., на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі, зазначивши при цьому, принцип часткового складання покарань.

В апеляційній скарзі прокурор просить призначити ОСОБА_6 остаточне покарання, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань із вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 24.08.2023 р., у виді 6 років позбавлення волі.

Отже, прокурором фактично порушується питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання та пов`язані з суддівським розсудом.

Поняття суддівського розсуду, або судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативними, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції, принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема, «особа винного», «щире каяття» тощо; оцінюючі поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК України), визначення «інші обставини справи», або ж «інші обставини кримінального провадження», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

З урахуванням матеріалів кримінального провадження, даних про особу обвинуваченого, обставин вчиненого, тяжкості наслідків, апеляційний суд доходить висновку, що призначення обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання, відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України, у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, буде справедливим, відповідатиме принципам індивідуалізації та справедливості, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

При цьому, апеляційний суд враховує і те, що в апеляційній скарзі прокурором, окрім висловлення вимог про призначення остаточного покарання шляхом часткового складання покарань, у виді позбавлення волі на строк 6 років, замість визначених 5 років 3 місяців, не наведено будь-якого обґрунтування необхідності такого збільшення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :

апеляційну скаргу начальника Южноукраїнського відділу Вознесенської окружної прокуратури ОСОБА_5 , задовольнити частково.

Вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 30 жовтня 2023 року відносно ОСОБА_6 , в частині кваліфікації його дій та призначеного покарання, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, вчиненому в умовах воєнного стану, із призначенням покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 24.08.2023 р. більш суворим, за цим вироком, призначити остаточне покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3