КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/2816/2024
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 травня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5

учасників судового провадження:

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002419, по обвинуваченню:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

та

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_3 , тимчасово проживала за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 21 грудня 2023 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 21 грудня 2023 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено кожному покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ухвалено рахувати з 08.06.2023 року.

По справі вирішено питання про арешт, процесуальні витрати та речові докази.

За вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими у тому, що вони в невстановленому місці та час отримали від невстановленої досудовим розслідуванням особи (досудове розслідування стосовно якої здійснюється в іншому кримінальному провадженні) особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 1,39 г., порошкоподібну речовину, що містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якої обмежено - метадон (фенадон), загальною масою 0,065 г., порошкоподібну речовину, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 9,766 г., що є великим розміром, тим самим незаконно придбали наркотичні засоби та психотропну речовину з метою збуту, які в подальшому перенесли за місцем свого спільного фактичного проживання: АДРЕСА_2 , розфасували у 34 (тридцять чотири) поліетиленові зіп-пакети, та почали незаконно зберігати з метою збуту.

В подальшому, 08.06.2023 під час проведення обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_2 , де проживали ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , працівниками поліції виявлено та вилучено 34 (тридцять чотири) зіп-пакети, в яких містились: особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 1,39 г., порошкоподібна речовина, що містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якої обмежено - метадон (фенадон), загальною масою 0,065 г., порошкоподібна речовина, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 9,766 г., що є великим розміром, які ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за попередньою змовою незаконно придбали та зберігали з метою збуту.

В поданій апеляційній скарзі з уточненнями захисник ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 просить вирок суду змінити через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Вважає, що встановлені судом обставини не підтверджуються наявними в матеріалах справи та дослідженими судом доказами та ґрунтуються на припущеннях.

При цьому, за доводами захисника, судом першої інстанції не взято до уваги та не спростовано показання обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що виявлені у нього та ОСОБА_9 наркотичні засоби придбані ними для власного вживання. Намір збувати дані наркотичні засоби та психотропні речовини у них не був відсутній.

Сам факт виявлення розфасованих наркотичних засобів не свідчить про те, що ОСОБА_8 мав на меті здійснювати збут наркотичних речовин. При цьому, загальна маса вилученої у останнього психотропної речовини, об`єктивно не перевищує можливі потреби особи у власному вживанні.

Крім цього зазначає, що наявними в матеріалах кримінального провадження доказами не доводиться те, що у ОСОБА_8 була попередня домовленість з ОСОБА_9 на вчинення протиправних дій у сфері збуту психотропних речовин.

За результатами розгляду апеляційної скарги просить вирок суду, ухвалений щодо ОСОБА_8 , змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України, за якою призначити ОСОБА_8 покарання в межах санкції даної статті.

В поданій апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями обвинувачена ОСОБА_9 просить вирок суду змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачена зазначає, що судом першої інстанції не враховано надані нею показання щодо непричетності до вчинення інкримінованого їй злочину. При цьому, суд у своєму вироку необґрунтовано послався на показання ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , оскільки дані особи не були безпосередніми свідками обставин кримінального провадження, а тому їх свідчення є недопустимими доказами.

За доводами обвинуваченої, недопустимим доказом є також протокол обшуку від 09.06.2023 року з додатками до нього у виді диску з відеозаписом, оскільки відеоматеріали, які є невід`ємною частиною протоколу обшуку, є копіями, що суперечать вимогам статті 99 КПК України.

Також звертає увагу суду, що висновок експерта від 09.06.2023 року, на який послався суд у вироку, отриманий в рамках іншого кримінального провадження.

В суді апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_9 уточнила свої апеляційні вимоги та за наслідками апеляційного розгляду просить оскаржуваний вирок суду змінити, перекваліфікувати її дії з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України, та призначити їй покарання в межах санкції даної статті.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого ОСОБА_8 на підтримку поданої апеляційної скарги з уточненнями, обвинуваченої ОСОБА_9 , яка підтримала подану нею апеляційну скаргу та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора, яка заперечувала проти задоволення поданих апеляційних вимог та вважала рішення суду законним, обґрунтованим і вмотивованим, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинувачених, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Згідно статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції обґрунтував свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, наведеними у вироку доказами, а саме:

- показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_14 про те, що 08.06.2023 вони були залучені в якості понятих під час обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_2 . За вказаною адресою при проведені обшуку було знайдено пакетики з порошкоподібною білою речовиною, пусті пакетики, один пакет з зеленою речовиною, ваги;

- показаннями свідка ОСОБА_13 про те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 проживали в нього приблизно півроку, до 08.06.2023. В цей день прийшли працівники поліції та почали проводити обшук, в ході якого у ОСОБА_9 в кімнаті знайшли пакети з забороненою речовиною, пусті пакети, ваги;

- даними протоколу обшуку від 08.06.2023 з відеозаписом, згідно якого за адресою: АДРЕСА_2 , за місцем проживання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , було виявлено та вилучено: 21 зіп-пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, 1 зіп-пакет з кристалічною речовиною білого кольору, 1 зіп-пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору, 11 зіп-пакетів з порошкоподібною речовиною рожевого кольору, предмет зовні схожий на пістолет та 8 набоїв до нього, електроні ваги, блокнот із записами (т.1 а.с.110-115);

- даними висновку експерта №СЕ-19/111-23/29577-НЗПРАП від 09.06.2023, згідно якого надані на дослідження порошкоподібні речовини світло-рожевого та рожевого кольорів, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну в речовинах, становить 2,921 г (т.1, а.с. 130-134);

- даними висновку експерта №СЕ-19/111-23/31347-НЗПРАП від 26.06.2023, згідно якого в наданих на дослідження порошкоподібних речовинах білого, блідо-рожевого та в нашаруваннях на внутрішній поверхні пошкодженого пакета з прозорого безбарвного полімерного матеріалу, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну, становить 0,027 г, 0,053 г, 1,273 г, 5,218 г, 0,274 г. Маса амфетаміну в нашаруваннях, становить 0,001 г. В наданій на дослідження порошкоподібній речовині білого кольору, виявлено сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол). Маса дифенгідраміну (димедролу) в речовині, становить 0,097 г. В наданій на дослідження порошкоподібній речовині білого кольору, виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон та сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол). Маса метадону (фенадону) в речовині, становить 0,011 г, маса дифенгідраміну (димедролу) в речовині, становить 0,033 г. В наданих на дослідження порошкоподібних речовинах білого кольору, виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Загальна маса метадону (фенадону) в речовинах, становить 0,065 г. Надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину), становить 1,39 г (т.1, а.с. 146-156);

- даними протоколу огляду речей від 21.07.2023, згідно якого слідчим оглянуто блокнот бордового кольору, в якому знаходяться записи про те, скільки, кому та за яку грошову винагороду було продано психотропні речовини (т.1, а.с. 159-160).

Оцінивши ці докази на предмет їх належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд визнав ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд не дотримався вимог кримінального процесуального закону та ухвалив судове рішення, висновки якого не відповідають фактичним обставинам справи.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винуватими у незаконному придбанні, зберіганні наркотичного засобу, особливо небезпечного наркотичного засобу та психотропної речовини у великих розмірах, з метою збуту, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Відповідно до вимог ст.91 КПК України обставинами, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, наряду з іншими, є подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. За приписами ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Згідно роз`яснень, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», злочини, передбачені статтями 307, 309 або 311 КК України, визнаються закінченими з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиціях цих статей альтернативних дій. За висновками колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладених у постанові від 07.04.2021 року у справі №203/337/19, мета вчинення кримінального правопорушення згідно зі ст.91 КПК України є однією з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні шляхом збирання, перевірки та оцінки доказів. Так, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо. При цьому, якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі, чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи, та її розфасування. За вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у невстановленому місці та час отримали від невстановленої досудовим розслідуванням особи особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 1,39 г., порошкоподібну речовину, що містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якої обмежено - метадон (фенадон), загальною масою 0,065 г., порошкоподібну речовину, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 9,766 г., що є великим розміром, а тим саме незаконно придбали наркотичні засоби та психотропну речовину з метою збуту, які в подальшому перенесли за місцем свого спільного фактичного проживання: АДРЕСА_2 , де почали незаконно зберігати вказані наркотичні засоби та психотропну речовину з метою збуту, які за невстановлених обставин разом розфасували у 34 (тридцять чотири) поліетиленові зіп-пакети. Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.307 КК України, характеризується прямим умислом і метою збуту, зокрема, при виготовленні, придбанні та зберіганні особою наркотичних засобів або психотропних речовин. Разом з цим, стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами наявність в діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 умислу на придбання наркотичних засобів та психотропних речовин з метою збуту, а їх кількість, спосіб упакування та факт того, що обвинувачені не перебувають на обліку в лікаря-нарколога, у даному конкретному випадку, за відсутності інших доказів, не можуть поза розумним сумнівом свідчити про наявність у діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 умислу на збут наркотичних засобів. Без належної оцінки залишилось пояснення обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про те, що вони є наркозалежними особами та постійно вживають наркотичні засоби, проте не займаються їх збутом. У квартирі, де проводився обшук, проживало близько десяти осіб. Під час проведення обшуку вони добровільно видали працівникам поліції наркотики, які були в них для власного вживання. Інші наркотичні засоби та психотропні речовини, які знайшли під час обшуку, а також блокнот і зброя, їм не належали та їх походження їм не відоме. Із показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які безпосередньо допитувались судом, також не підтверджується наявність в обвинувачених умислу на збут наркотичних засобів. Інші досліджені судом докази, зокрема протокол обшуку від 08.06.2023, висновки експертів №СЕ-19/111-23/29577-НЗПРАП від 09.06.2023 та №СЕ-19/111-23/31347-НЗПРАП від 26.06.2023, данні протоколу огляду речей від 21.07.2023, підтверджують виявлення за місцем проживання обвинувачених наркотичних засобів та психотропних речовин, проте не підтверджують наявність у обвинувачених умислу на збут наркотичних засобів та психотропних речовин, що були вилучені під час обшуку від 08.06.2023 року. Не є належним та достатнім доказом і виявлений у кімнаті, де проживали обвинувачені, блокнот, в якому знаходяться записи про те, скільки, кому та за яку грошову винагороду було продано психотропні речовини (т.1, а.с. 159-160), оскільки обвинувачені приналежність їм даного блокноту заперечують. Доказів на підтвердження протилежного, в тому числі даних про те, що записи у ньому здійснені обвинуваченими, матеріали кримінального провадженні не містять. Обґрунтованими є також твердження сторони захисту про те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки тому факту, що в кімнаті, яку обвинувачені винаймали у ОСОБА_15 , та зберігали свої речі, проживали також інші особи, яким могли належати вилучена зброя та блокнот. В своїх рішеннях «Ірландія проти Сполучного Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011, Європейський суд з прав людини зазначає, що при оцінці доказів, суд, як правило, застосовує критерій доведення вини «поза розумним сумнівом». Така доведеність може випливати із співвідношення достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків. Таким чином колегія суддів вважає, що за встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, суд неправильно кваліфікував дії обвинувачених по ч.2 ст.307 КК України, оскільки наявними в матеріалах справи доказами не доводиться винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 незаконному придбанні, зберіганні наркотичного засобу, особливо небезпечного наркотичного засобу та психотропної речовини у великих розмірах, з метою збуту, вчиненого за попередньою змовою групою осіб. Колегія суддів вважає, що наявними в матеріалах провадження доказами доводиться те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в невстановленому місці та час отримали від невстановленої досудовим розслідуванням особи (досудове розслідування стосовно якої здійснюється в іншому кримінальному провадженні) особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 1,39 г., порошкоподібну речовину, що містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якої обмежено - метадон (фенадон), загальною масою 0,065 г., порошкоподібну речовину, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 9,766 г., що є великим розміром, тим самим незаконно придбали наркотичні засоби та психотропну речовину. В подальшому вказані наркотичні засоби та психотропні речовини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 перенесли за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , де стали незаконно зберігати без мети збуту. 08.06.2023 під час проведення обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_2 , де проживали ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , працівниками поліції виявлено та вилучено 34 (тридцять чотири) зіп-пакети, в яких містились: особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 1,39 г., порошкоподібна речовина, що містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якої обмежено - метадон (фенадон), загальною масою 0,065 г., порошкоподібна речовина, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 9,766 г., що є великим розміром, які ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за попередньою змовою незаконно придбали та зберігали без мети збуту. Вказані діяння обвинувачених слід кваліфікувати за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу, особливо небезпечного наркотичного засобу та психотропної речовини у великих розмірах, без мети збуту, вчинене за попередньою змовою групою осіб. Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.309 КК України, суд апеляційної інстанції, діючи у відповідності до положень ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії нетяжких, дані про особу винного, який в силу ст.89 КК України раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставин, що обтяжують або пом`якшують покарання ОСОБА_8 , судом не встановлено. З урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину та даних про особу обвинуваченого колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 необхідно призначити за ч.2 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі в межах санкції даної норми, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.309 КК України, суд апеляційної інстанції, діючи у відповідності до положень ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, який відноситься до категорії нетяжких, дані про особу винну, яка раніше не судима, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставин, що обтяжують або пом`якшують покарання ОСОБА_9 , судом не встановлено. З урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину та даних про особу обвинувачену колегія суддів вважає, що ОСОБА_9 необхідно призначити за ч.2 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі в межах санкції даної норми, яке буде необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів. Оскільки суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про необхідність зміни правової кваліфікації злочинних дій обвинувачених, яке не погіршує їх становище, вирок суду в цій частині підлягає зміні у відповідності до вимог пунктів 2, 3 частини 1 статті 408 КПК України. З цих підстав апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 21 грудня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , змінити.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 перекваліфікувати з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України, по якій призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки і 6 місяців.

Дії обвинуваченої ОСОБА_9 перекваліфікувати з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України, по якій призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді:

__________________ _________________ ________________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4