КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/2482/2024 Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 лютого 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали у кримінальному провадженні № 0001255, внесеному до ЄРДР 23 листопада 2023 року, щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 1 грудня 2023 року,яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , раніше судимого:

- 31 січня 2012 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 21 вересня 2012 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- 19 листопада 2012 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі;

- 13 липня 2017 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 14 вересня 2018 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений 24 лютого 2023 року по відбуттю строку покарання;

визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що у невстановлені дату, час та місці, знайшов фрагмент блістера з 2 (двома) пігулками білого кольору, які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), загальною масою 0,044 г., тим самим незаконно придбав наркотичний засіб, який в подальшому заховав у праву кишеню куртки, в яку був одягнений, тим самим почав незаконно зберігати вказаний наркотичний засіб без мети збуту.

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_6 , незаконно зберігаючи наркотичний засіб при собі, 23 листопада 2023 року приблизно о 16.40 год., перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Милославська, 25, був зупинений працівниками поліції.

У подальшому ОСОБА_6 з правої кишені куртки, в яку був одягнений, добровільно видав працівникам поліції фрагмент блістера з 2 (двома) пігулками білого кольору, які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), загальною масою 0,044 г., який останній незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту.

Цим же вироком вирішено питання процесуальних витрат та доля речового доказу.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок в частині визначення обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; постановити ухвалу, якою виключити з мотивувальної частини оскаржуваного вироку вказівку на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , - рецидив злочину. У решті вирок залишити без змін.

Прокурор зазначає, що в оскаржуваному вироку, при призначенні ОСОБА_6 покарання, суд визнав обставиною, що обтяжує його покарання, - рецидив злочинів. Однак, на думку апелянта, така позиція суду є необґрунтованою, та такою, що не відповідає точному змісту закону України про кримінальну відповідальність. Дана обставина не може обтяжувати покарання ОСОБА_6 , оскільки інкриміноване йому правопорушення є кримінальним проступком, а не злочином, відповідно до положень ст. 12 КК України.

За таких обставин, прокурор вважає, що вказівка на рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, підлягає виключенню з вироку.

Обвинувачений, повідомлений про день, час, місце апеляційного розгляду у встановленому законом порядку, до суду апеляційної інстанції не з`явивсь, будь-яких заяв та клопотань не подавав.

Враховуючи позицію прокурора та захисника про можливість проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого, зважаючи, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора та захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу, без мети збуту, тобто, скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам, встановленим органом досудового розслідування.

Порушень кримінального процесуального закону при розгляді обвинувального акта про вчинення ОСОБА_6 кримінального проступку у спрощеному порядку, передбаченому ст.ст. 381, 382 КПК України, колегія суддів не вбачає, а тому встановлені органом досудового розслідування обставини, як і правова кваліфікація дій обвинуваченого, відповідно до вимог ч. 1 ст. 394 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги.

Висновки суду в частині доведення винуватості, кваліфікації дій обвинуваченого, виду та розміру призначеного покарання, прокурором, як і будь-ким з учасників кримінального провадження, не оскаржуються.

У той же час колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, які прокурор пов`язує саме з врахуванням судом першої інстанції при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання обставини, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Так відповідно ст. 65 КК України суд призначаючи покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, посередньо характеризується за місцем проживання, офіційно не працевлаштований, а також наявність пом`якшуючої покарання обставини - щирого каяття та обставини, що обтяжує покарання, рецидив злочинів, та дійшов висновку, що виправлення і перевиховання обвинуваченого неможливі без ізоляції від суспільства, а тому обрав йому покарання у виді арешту, вважаючи, що призначення обвинуваченому саме даного виду покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів частково погоджується з таким висновком суду.

Так, статтею 34 КК України передбачено, що рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 12 КК України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, відтак, поняття кримінального правопорушення є ширшим, ніж злочин, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 67 КК України передбачено, що при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

При цьому, згідно з вимогами ч. 3 ст. 67 КК України при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Таким чином, суд першої інстанції, визнаючи обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив злочинів, не дотримався вимог кримінального закону та визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, обставину, яка не передбачена ч. 1 ст. 67 КК України.

За наведених обставин, з урахуванням того, що ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальному проступку, а не злочину, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції при вирішення питання призначення обвинуваченому виду та розміру покарання неправильно застосований закон про кримінальну відповідальність, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі, а тому вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність обставини, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Зміна вироку у цій частині не погіршує становища обвинуваченого та не впливає на вид та розмір призначеного обвинуваченому покарання.

З урахуванням встановлених під час апеляційного розгляду обставин колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає до задоволення, а вирок суду підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 1 грудня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України - змінити, виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 - рецидив злочину.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

______________________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4