ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 650/1026/21 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/273/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000363 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 13 грудня 2021 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новоолександрівка, Нововоронцовського р-ну Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 13.12.2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді чотирьох місяців арешту.

До набрання вироком чинності залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Строк покарання обчислено з моменту затримання.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 07 липня 2021 року о 17:00 годині, знаходячись на території дійного гурту відділку АДРЕСА_2 , де працює на посаді робітника з догляду за тваринами, переслідуючи раптово виниклий прямий злочинний умисел, направлений на порушення права приватної власності, умисно з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав три мішки комбікорму (склад: пшениця - 60%, макуха - 20%, ячмінь - 10%, овес - 10%), виготовленого з врожаю 2020 року загальною вагою 108 кг, ринкова вартість одного кілограму вказаного комбікорму згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № СЕ-19/122-21/4708-ТВ від 16.07.2021 року складає 6 грн. 55 коп. на загальну суму 707 , 40 грн., чим спричинив СВК «Борозенське» матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати та призначити йому покарання у виді 1 року обмеження волі, звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік. Вказує, що судом не було враховано матеріальний стан обвинуваченого ( офіційна зарплата становить 5000 грн.) , не враховано той факт, що у обвинуваченого на утриманні знаходяться 2 неповнолітніх дітей. Суд навмисно проігнорував пом`якшуючі обставини та призначив покарання у виді арешту.

Обставинами , які пом`якшують покарання є визнання вини та щире каяття, яке виразилося у тому , що він повністю визнав свою вину, дав суду визнавальні покази, повідомив у відповідній послідовності обставини вчинених ним дій, усвідомив протиправність поведінки, вибачився в судовому засіданні перед потерпілою стороною.

З посиланням на положення ст. 50, 65 КК України зазначає, що враховуючи матеріальний стан обвинуваченого та наявність у нього двох неповнолітніх дітей на утриманні, вважає, що покарання має бути призначене без ізоляції від суспільства.

В апеляційній скарзі заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок щодо ОСОБА_7 змінити у частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі положень ч.4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Великоолександрівського районного суду від 10.08.2021 року більш суворим за цим вироком остаточно призначити покарання у виді арешту стром на 4 місяці.

На підставі ст. 72 КК України у строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів зарахувати покарання, відбуте повністю за попереднім вироком Великоолександрівського районного суду від 10.08.2021 року за правилами, передбаченими п.«г» п.1ч.1 ст. 72 КК України. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вказує, що у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 суд першої інстанції не дотримався правової позиції Верховного суду, яку викладено у постанові від 10.06.2021 року у справі № 346/117/20.

Відповідно до висновків об`єднаної палати ККС , які викладені у постановах від 15.02.2021 року у справі № 760/26543/17 та від 01.06.2020 року у справі № 766/39/17 для призначення остаточного покарання має значення саме призначені попередніми вироками засудженого покарання , а не їх відбуття.

Вироком, що оскаржується ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК , який він скоїв 07.07.2021 року , тобто до постановлення попереднього вироку суду від 10.08.2021 року. Суд першої інстанції, встановивши , що злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 вчинив до постановлення вироку від 10.08.2021 року зобов`язаний був призначити йому остаточне покарання за сукупністю злочинів за правилами , встановленими ч.4 ст. 70 КК.

Проте цих вимог закону суд не дотримався, що є підставою для зміни вироку відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду

Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора та заперечив проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченого.

Обвинувачений та його захисник підтримали апеляційні вимоги сторони захисту.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Прокурор та обвинувачений в апеляційних скаргах не оспорюють висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 за встановлених судом та викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 185 КК, тому відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК вирок суду в цій частині в апеляційному порядку не перевіряється.

Вирок переглядається в межах доводів та вимог апеляційних скарг в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як слідує із вироку, суд при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Врахувавши ці обставини , суд призначив покарання за ч. 2 ст. 185 КК у виді 4 місяців арешту.

Таке покарання за ч.2 ст. 185 КК є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок суворості , як на те вказує обвинувачений в апеляційній скарзі.

Натомість обвинувачений в апеляційній скарзі просить призначити йому покарання у виді обмеження волі, яке є більш суворим ніж покарання у виді арешту , яке призначене судом першої інстанції, що суперечить положенням ст. 421 КПК.

Посилання обвинуваченого на те, що його виправлення можливе без реального відбування покарання позбавлене належного обґрунтування.

Рішення про звільнення особи від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням суд може прийняти лише за умови, що таким чином буде досягнута мета покарання, встановлена у ч. 2 ст. 50 КК України, а саме виправлення обвинуваченого без застосування реального покарання та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим так і іншими особами.

Законодавець надав дискреційні повноваження судам у призначенні покарання, а також при визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням.

Суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, як видно, фактично прийняв до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності .

Визнання вини, щире каяття та дані про особу обвинуваченого, на що посилається апелянт були враховані судом при визначення виду та міри покарання обвинуваченому, і фактично стали підставою для призначення йому покарання у виді арешту , тобто не найсуворішого виду покарання , передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.

Наявність у обвинуваченого двох дітей також не можна визнати обґрунтованою підставою для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без застосування реального покарання.

Отже апеляційні вимоги обвинуваченого слід визнати необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів визнає їх слушними.

У правовій позиції, викладеній у постанові від 10.06.2021 року у справі № 346/117/20, Верховний Суд зазначив, що ст. 70 КК України визначено підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів.

Положеннями ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Суд визнав помилковою позицію судів першої та апеляційної інстанції, які вказали на відсутність підстав для призначення обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з посиланням на те, що судимість за попередніми вироками в силу ст. 89 КК України була погашена.

Верховний Суд вказав, що така позиція апеляційного суду не ґрунтується на вимогах закону про кримінальну відповідальність, зокрема засадах, визначеними статтями 11, 50 КК України, механізми реалізації яких закладені в нормах, передбачених статтями 65-87 КК України.

Верховний Суд зазначив, що призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України має ряд особливостей, з урахуванням яких загальний алгоритм призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України передбачає такі елементи: 1) одержання точних даних про покарання, призначене особі попереднім вироком/попередніми вироками та у разі відбуття призначеного покарання, точного визначення його відбутої частини; 2) призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку, а якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то призначення покарання за кожен злочин окремо; 3) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів; 4) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених попереднім та новим вироками; 5) зарахування в строк остаточного покарання, призначеного за сукупністю вчинених злочинів, покарання, відбутого за попереднім вироком/попередніми вироками, якщо таке зарахування можливе.

Посилання апеляційного суду на те, що є підстави для визнання обвинуваченого в силу ст. 89 КК України не судимим, а тому відсутні підстави для призначення покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, Верховний Суд визнав такими, що не відповідають положенням закону про кримінальну відповідальність та суперечать правовому висновку щодо застосування норми права, викладеному в постанові Суду.

Відповідно до висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеному у постанові від 15 лютого 2021 року у справі № 760/26543/17 для призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів мають значення саме призначені попередніми вироками засудженому покарання, а не їх відбуття, натомість відбуття покарання є визначальним при застосуванні судом положень ст. 71 КК України та призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків.

Верховний Суд у цій справі № 346/117/20 дійшов висновку про те, що суд повинен був призначити обвинуваченому покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Із матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 10.08.2021 року за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 100 годин, яке відбув повністю .

За новим вироком , що оскаржується, ОСОБА_7 був визнаний винуватим у вчинені кримінального правопорушення 07.04.2021 року, тобто до ухвалення попереднього вироку, а отже суд при призначенні покарання ОСОБА_7 мав застосувати приписи ч.4 ст. 70 КК України та зарахувати у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень , відбуте повністю покарання за попереднім вироком від 10.08.2021 року за правилами передбаченими ст. 72 КК України.

Проте вказаних вимог закону суд не дотримався , на чому слушно наголошує

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до положень п. 4 ч.1 ст. 409 , ст. 413 КПК є підставою для змінити вироку в частині призначеного покарання, оскільки не тягне за собою погіршення становища обвинуваченого в розумінні п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК , ч. 2 ст.404 і ч. 1 ст. 421 КПК України.

Враховуючи викладене , апеляційні вимоги заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 підлягають задоволенню.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 13 грудня 2021 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 місяців арешту.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 10.08.2021 року більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у вигляді 4 місяців арешту.

Відповідно до приписів ч.4 ст.70 КК України у строк остаточно призначеного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень зарахувати повністю відбуте покарання у виді 100 годин громадських робіт за попереднім вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 10.08.2021 року за правилами передбаченими п.п. «г» п.1 ч.1 ст. 72 КК України.

В іншій частині вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4