ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/5380/20 Номер провадження 11-кп/814/150/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участі прокурора - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000270 за апеляційною скаргою захисника - адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 23 березня 2022 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, громадянина України, з загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

засуджено за:

- ч.1 ст.307 КК України на 5 років позбавлення волі;

- ч.2 ст.307 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що є приватною власністю засудженого.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на 7 років, з конфіскацією усього майна, що є приватною власністю засудженого.

Вирішено питання щодо запобіжного заходу, процесуальних витрат та речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

ОСОБА_9 у невстановленому місці та у невстановлений час незаконно придбав наркотичний засіб «Метадон - ЗН» з метою подальшого збуту та надалі, на час підшукування покупців та досягнення домовленості щодо ціни та інших умов продажу цього наркотичного засобу, незаконно зберігав його при собі для збуту.

19 березня 2020 року приблизно о 13 год 40 хв ОСОБА_9 , перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_2 , умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув залегендованій особі шляхом продажу за 400 грн дві частини розрізаного блістера, в якому містилися чотири пігулки медичного препарату «Метадон - ЗН», які містили наркотичний засіб - метадон, обіг якого заборонено, загальною масою 0,0913 г.

19 квітня 2020 року ОСОБА_9 , перебуваючи на лікуванні в КП «Полтавський обласний наркологічний диспансер ПОР» з діагнозом: «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, утримання в умовах замісної терапії», на законних підставах отримав препарат «Метадон - ЗН», 25 мг у кількості 40 пігулок, згідно листка призначень № 22165/612 для самостійного прийому в домашніх умовах.

22 квітня 2020 року приблизно о 12 год 33 хв ОСОБА_9 , перебуваючи на вул. Дмитра Коряка м. Полтава, умисно, повторно, з корисливих мотивів, незаконно збув залегендованій особі шляхом продажу за 500 грн блістер з чотирма пігулками медичного препарату «Метадон - ЗН», які містили наркотичний засіб - метадон, обіг якого заборонено, загальною масою 0,0969 г.

На вирок суду захисник подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Свою апеляційну скаргу мотивував тим, що ухвалюючи вирок суд не надав належну оцінку покаранням обвинуваченого, який заперечив факт збуту наркотичного засобу 19.03.2020, а 22.04.2020 збув наркотичний засіб своєму знайомому, який його спровокував, вів себе нав`язливо, скаржився на самопочуття, що вважає провокацією до вчинення кримінального правопорушення.

Вважає, що суд безпідставно послався на доручення слідчого та рішення суду і прокурора, протоколи огляду грошових коштів, добровільної видачі наркотичних засобів та висновок судово-хімічної експертизи, так як ці документи не підтверджують факт вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, а є процесуальними документами організаційного характеру.

Суд дійшов неправильного висновку, що на відеозаписі проведення негласної слідчої дії від 19.03.2020 зображено саме ОСОБА_9 виходячи з його зовнішніх ознак, при цьому ОСОБА_9 заперечив, що особа на відеозаписі це він, у той час як експертиза відеозапису з метою ідентифікації особи не проводилася. Тому вважає, що по першому інкримінованому ОСОБА_9 епізоду відсутні докази вини обвинуваченого.

Щодо другого епізоду зазначив, що особа, яка б могла спростувати показання ОСОБА_9 про вчинення щодо нього провокації на вчинення кримінального правопорушення є залегендована особа, проте вказаний свідок судом не допитаний через систематичну неявку в судове засідання.

Також зазначає, що про наявність провокації свідчать дії слідчого, який надав доручення оперативним працівникам УПН ГУНП в Полтавській області про проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 , затримання та освідування 17.04.2020, у той час як наркотичні засоби ОСОБА_9 отримав у медичному закладі лише 19.04.2020, а слідчі дії проведені 22.04.2020.

Тобто вважає, що оскільки відсутні дані, які б вказували, що ОСОБА_9 займався збутом наркотичних засобів іншим особам, а також не надано переконливих доказів відсутності провокації з боку працівників правоохоронних органів, тому прокурор в судовому засіданні не довів винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення 22.04.2020.

Звернув увагу, що прокурор отримав довідку про виділення коштів для проведення оперативної закупки поза межами строку досудового розслідування та не відкрив її в порядку ст. 290 КПК України захиснику, тому ця довідка є недопустимим доказом. При цьому, згідно з довідкою, для проведення слідчих дій було виділено 800 грн, а за сукупністю епізодів на придбання наркотичних засобів витрачено 900 грн, що свідчить про незаконність проведення оперативних закупок.

Також зазначив, що на підставі ч.6 ст. 246 КПК України негласні слідчі дії проводить слідчий, який здійснює досудове розслідування, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи, а також можуть залучатися інші особи, які повинні бути залучені на підставі рішення слідчого або прокурора. У той час в матеріалах провадження відсутні рішення про залучення до слідчої дії свідка ОСОБА_10 , тому результати проведення негласних слідчих дій отримані з порушенням норм діючого законодавства.

Також на вирок суду прокурор Полтавської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, від якої відмовився до закінчення апеляційного розгляду.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника в підтримку апеляційної скарги, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України, є правильним та ґрунтується на належних і допустимих доказах, що були безпосередньо досліджені судом першої інстанції та отримали належну оцінку.

Сам факт наявності у ОСОБА_9 наркотичних засобів обвинувачений не оспорював. Вказав, що він отримує наркотичні засоби в лікувальному закладі для власного вживання. Стверджує, що 19.03.2020 він наркотичний засіб не збував, а 22.04.2020 збув через настійливі прохання знайомого.

Такі твердження обвинуваченого спростовуються дослідженими судом першої інстанції доказами.

Відповідно до даних протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 19.03.2020, 19 березня 2020 року в присутності понятих, проведено НСРД у формі оперативної закупки наркотичного засобу (психотропної речовини) - метадону в ОСОБА_9 . Під час вказаної процесуальної дії оглянуто грошові купюри, та зняті їх ксерокопії, здійснено огляд залегендованої особи ОСОБА_10 , якому доручено проведення оперативної закупки наркотичного засобу - метадону в ОСОБА_9 . О 13.25 год ОСОБА_12 вручено грошові купюри загальною сумою 400 грн та він о 13.33 год пішов на зустріч з ОСОБА_9 . О 13.53 год ОСОБА_13 повернувся, добровільно видавши працівникам поліції два фрагменти блістера, кожен з яких містив по дві пігулки білого кольору в яких міститься наркотичний препарат «Метадон» у кількості 4 пігулок, які він придбав в ОСОБА_9 в дворі будинку АДРЕСА_2 за 400 грн.

Проведення вказаної НСРД підтверджується даними протоколу про результати аудіо, - відеоконтролю особи від 19.03.2020.

Підстави проведення НСРД, а також правильність проведення огляду грошових коштів від 19.03.2020 та огляду (добровільної видачі) від 19.03.2020 двох частин розрізаного блістера, в одному з яких наявні по дві пігулки, тобто разом чотири пігулки та відповідно висновок судової хімічної експертизи № 672 від 25.03.2020 учасниками не оспорюються. Твердження захисника, що посилання суду на протоколи вказаних слідчих дій та висновок експерта є безпідставним, так як вони не підтверджують факт вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, не відповідає дійсності, оскільки ці докази самі по собі та в сукупності з іншими доказами вказують на збут 19.03.2020 обвинуваченим наркотичного засобу.

Вказані слідчі дії були проведені за участі понятих, які підтвердили законність проведення НРСД, із використанням спеціальних засобів для аудіо- відеоконтролю, досліджених судом в судовому засіданні. При цьому суд правильно послався на відеозапис процесуальної дії, на якому зображено ОСОБА_9 , так як вказаний відеозапис узгоджується з іншими доказами, дослідженими судом першої інстанції та є беззаперечним доказом незаконної діяльності ОСОБА_9 в сфері обігу наркотичних засобів. Записи НСРД, відтворені в судовому засіданні відповідають протоколу за результатами НСРД та не викликають обґрунтованих сумнівів у їх достовірності (справжності). Ці записи є додатками до протоколу та оцінюються в сукупності. Будь-яких заперечень щодо порядку фіксації стороною захисту не вказуються.

Твердження сторони захисту, що ОСОБА_9 19.03.2020 о 13.40 год. не перебував за місцем проживання матері, жодними доказами не підтверджуються. Не зазначає обвинувачений і суду свого місця перебування 19.03.2020 о 13.40 год. У той час, місце збуту наркотичних засобів учасниками не оспорюється.

Також суд правильно звернув увагу, що відповідно до даних, отриманих в результаті проведенні НСРД, ОСОБА_9 заздалегідь обумовлював із залегендованою особою місце зустрічі, з розмов зрозуміло, що мова йде про наркотичні засоби. Під час розмов ОСОБА_9 активно обговорював наявні у нього блістери з кількістю пігулок.

Матеріали кримінального провадження не містять підстав до твердження, що ці докази отримані внаслідок порушення прав і свобод ОСОБА_9 чи істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому відсутні підстави для визнання доказів недопустимими з огляду на вимоги ст. 86, ст.87 КПК України.

Сам факт збуту наркотичного засобу 22.04.2020 не заперечує і сам обвинувачений, проте вказує, що вказаний збут був саме внаслідок провокації на його вчинення.

Доводи сторони захисту з приводу провокації злочину, є необґрунтованими, оскільки підбурювання має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

У матеріалах справи немає таких відомостей, і в апеляційній скарзі таких конкретних обставин стороною захисту не наведено. ОСОБА_13 , працівниками поліції для здійснення оперативної закупки наркотичного засобу, був добровільно залучений у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 . Між ОСОБА_9 та ОСОБА_14 були попередні домовленості про зустріч, при цьому з даних НСРД ОСОБА_13 не проявляв нав`язливого характеру, натомість ОСОБА_9 активно обговорював наркотичні засоби, які в нього є. Будь-яких дій щодо вимагання від обвинуваченого продати йому наркотичний засіб з боку закупного не було, що свідчить про відсутність провокації на вчинення злочину та добровільність дій обвинуваченого зі збуту наркотичних засобів. Даних про те, що ОСОБА_13 на час оперативної закупки перебував у будь-якій залежності від працівників поліції, судом не встановлено.

При цьому відповідно до вимог Європейського суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу.

Отже, дії правоохоронного органу, з огляду на прецедентну практику ЄСПЛ стосовно приписів п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не призвели до підбурювання.

Тобто доводи апеляційної скарги про провокацію злочину з боку правоохоронних органів не були підтверджені у ході судового провадження.

Щодо доводів захисника про відсутність даних про виділення коштів для проведення оперативної закупки необхідно зазначити таке.

Колегія суддів звертає увагу на те, що законодавство не встановлює вимог про ідентифікацію відповідним фінансовим органом чи установою грошових коштів за номіналами і номерами купюр до або під час передачі правоохоронному органу, як не встановлює вимог здійснювати такі дії в момент отримання грошей у фінансовій установі і для органу досудового розслідування.

Вказане вище виключає обґрунтовані сумніви в законності походження коштів для використання під час оперативної закупки. Той факт, що в матеріалах цієї справи відсутня довідка від відповідної фінансової установи про видачу працівникам правоохоронних органів грошових коштів як видатків спеціального призначення та авансові звіти про використання коштів, не дає переконливих підстав до сумнівів щодо походження грошових коштів, використаних під час проведення контролю за вчиненням злочину.

Вказаний висновок колегії суду узгоджується з висновками Верховного Суду.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що у матеріалах кримінального провадження має міститися інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину. Ці кошти можуть бути як отримані зі спеціальних фондів органів правопорядку, так і надані особисто заявниками. Використання особистих коштів під час проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину автоматично не обумовлює недопустимості фактичних даних щодо видачі грошових коштів чи результатів НСРД.

З метою реалізації уповноваженими особами приписів КПК України ухвалено й діють спеціальні нормативні акти, які встановлюють підстави та порядок отримання працівниками правоохоронних органів грошових коштів за рахунок видатків спеціального призначення у кримінальному провадженні.

Водночас за приписами ст. 91 КПК України джерело походження грошей, які використовуються під час оперативної закупки, не входить у предмет доказування у кримінальних правопорушеннях, передбачених ст. 307 КК України.

Приписи статей 103-105, 233, 252 КПК України стосовно фіксації ходу і результатів НСРД також не вимагають від органу досудового розслідування зазначати джерело походження грошей як платіжного засобу, який використовується під час проведення слідчих дій, спрямованих на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Не містять таких вимог і приписи статей 246, 271 КПК України.

У випадку проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину, передбаченого ст. 307 КК України, законодавець дозволяє не припиняти виявлений злочин, а спостерігати за його вчиненням до завершення і допускати вчинення нових діянь, які виступають окремими ланками кримінального ланцюга й об`єднані єдиним злочинним наміром, з тим, щоб розкрити ті, що лежать в основі вже виявлених.

Як вбачається з показання свідка ОСОБА_15 , який працював оперуповноваденим УПН ГУНП в Полтавській області, який зазначив, що він складав довідку щодо виділених коштів для проведення НСРД у даному кримінальному провадженні. При цьому у довідці вказані грошові кошти, а саме: 400 грн витрачених коштів (по першому епізоду) та 400 грн дебіторської заборгованості. Тому при оформлення довідки зазначив загальну суму 800 грн. Загалом сума на оперативну дію виділялися саме в розмірі, вказаному у постанові прокурора.

В своїх постановах про проведення контролю за вчиненням злочину прокурор вказував про вчинення оперативної закупки у ОСОБА_9 із залученням грошових коштів 500 грн (за кожною оперативною закупкою) та залученням конфіденційної особи зі зміненими анкетними відомостями щодо неї. Таким чином, з урахуванням показань свідка ОСОБА_15 , на проведення оперативних закупок у ОСОБА_9 було залучено грошові кошти на загальну суму 1000 грн.

Більше того, з матеріалів провадження вбачається, що в межах виділених грошових коштів, наданих йому працівниками поліції, такі використані закупним на придбання наркотичних засобів з дотриманням норм КПК України щодо такої процедури.

Слід зазначити, що право залучати особу до конфіденційного співробітництва має слідчий, або оперативний працівник, який виконує доручення слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину. Так відповідно до ч.1 ст. 275 КПК України, під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом.

Колегія суддів звертає увагу, що допитати залегендовану особу ОСОБА_10 під час апеляційного перегляду вироку суду не вдалося можливим. З відповіді Відділу УБН ГУНП в Полтавській області вбачається, що виклик особи взятої під захист можливий виключно через орган, який здійснює заходи безпеки щодо неї, у той час як оперативний співробітник, який залучав залегендовану особу уданому кримінальному провадження не працює у відділі, орган, який забезпечував безпеку залегендованої особи ОСОБА_10 було ліквідовано без визначення правонаступника, тому доставити залегендовану особу ОСОБА_10 не представилася можливим через відсутність реальних даних вказаної особи.

Дотримання норм КПК України під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій та добровільність участі закупного підтвердили в судовому засіданні свідки, які були понятими під час проведення вказаних дій.

Отже, судовий розгляд місцевим судом проведено повно, всебічно та об`єктивно. Судом досліджено усі докази, що були надані сторонами.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції виконав вимоги закону, передбачені ст.ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими злочинами; особу обвинуваченого, який раніше не судимий; відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Тобто, судом першої інстанції враховані всі обставини, встановлені під час судового провадження.

Таким чином, призначене ОСОБА_9 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

З огляду на викладене, вирок місцевого суду є законним та обґрунтованим і передбачені ст. 409 КПК України підстави для його зміни чи скасування відсутні.

Отже, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 23 березня 2022 року щодо ОСОБА_9 - без змін.

У зв`язку із набранням вироком законної сили ОСОБА_9 взяти під варту в залі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4