ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001788 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк, громадянина України, з середньо - спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , працюючого в/ч НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

15 липня 2022 року Новомосковським міським судом за ч. 5 ст. 407 КК України до покарання у вигляді штрафу 4118 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 70006 грн., штраф сплачено;

18 липня 2023 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.4 ст.185 КК України до п`яти років позбавлення волі. На підставі ст.75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на два роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Павлогардського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2023 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі, строком 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання до вказаного покарання частини покарання - у виді позбавлення волі строком 6 місяців, що було не відбуте ОСОБА_7 за попереднім вироком суду від 18 липня 2023 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавленні волі на строк 5 років 6 місяців.

До набрання вироком чинності запобіжний захід відносно ОСОБА_7 залишено незмінним - у виді домашнього арешту. Заборонено покидати квартиру АДРЕСА_3 , в якій ОСОБА_7 , проживає та зареєстрований - в період часу з 22:00 годин по 05:00 годин. Зобов`язано обвинуваченого прибувати за кожною вимогою до суду.

Строк відбуття покарання для ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту виконання вироку в частині призначеного покарання у вигляді позбавлення волі.

Вирішено питання щодо судових витрат.

Як встановлено судом, ОСОБА_7 , 06 вересня 2023 року в період часу з 17:21 год. по 17:33 год., перебуваючи у приміщенні магазину ТМ «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка» (код 41130363), який розташований за адресою: вул. Центральна, буд. 27-А, м. Павлоград, знаючи що за його діями ніхто не слідкує, шляхом вільного доступу, в умовах воєнного стану, повторно, вирішив викрасти зарядний пристрій "PowerBank KLGO KP-23 10000 mAh" та бездротові навушники "Wireless TWS-5".

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи в умовах воєнного стану, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав зарядний пристрій "PowerBank KLGO KP-23 10000 mAh" та бездротові навушники "Wireless TWS-5", переклавши їх з коробок до власної сумки чорного кольору та пішов з місця скоєння кримінального правопорушення до дому, не розрахувавшись за товар на касі, спричинивши магазину ТМ «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка» (код 41130363) матеріальну шкоду на суму - 748,00 грн.

З викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2023 року - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог обвинувачений посилається на істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального законодавства, які полягають у розгляді справи за відсутності представника потерпілого, а також, порушенні судом першої інстанції його права на захист, оскільки судове провадження відносно ОСОБА_7 здійснено за відсутності захисника.

В своїй скарзі обвинувачений вказує на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, зокрема, ОСОБА_7 зазначає, що крадіжки майна не було, оскільки напередодні в магазині ТМ «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка» він придбав неякісний товар, який в подальшому замінив на новий. Звертає увагу на те, що з адміністрацією магазину конфлікт вирішений, претензій до нього вони не мають, а матеріали кримінального провадження не містять жодного прямого доказу на підтвердження вчинення ОСОБА_7 крадіжки.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор проти задоволення апеляційної скарги заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Обвинувачений в судове засідання, призначене на 17 червня 2024 року не з`явився, судове засідання було розпочато о 10 годині 57 хвилин, головуючим було оголошено доповідь щодо явки учасників судового провадження та поставлено на обговорення питання щодо можливості розгляду апеляційної скарги обвинуваченого за його відсутності.

При цьому, колегією суддів було повідомлено в судовому засіданні про те, що обвинувачений з`явився в судове засідання 06 березня 2024 року, в якому просив відкласти апеляційний розгляд на іншу дату, мотивуючи такі вимоги тим, що він має захисника і бажає проводити слухання за його участі, однак, відомостей та контактних даних щодо свого захисника, з метою направлення адвокату в установленому законом порядку повідомлення про виклик в наступне судове засідання колегії суддів не надав.

З метою дотримання права на захист обвинуваченого, колегією суддів було задоволено його клопотання та відкладено апеляційний розгляд на іншу дату - 27 березня 2024 року.

Однак, 27 березня 2024 року, а також, 29 квітня 2024 року та 20 травня 2024 року ОСОБА_7 в судові засідання до суду апеляційної інстанції не з`явився, неодноразово надсилав клопотання про відкладення розгляду справи, мотивуючи їх перебуванням на лікарняному. Захисник обвинуваченого, про наявність якого вказував ОСОБА_7 , до суду апеляційної інстанції ані для ознайомлення із матеріалами справи, ані для участі у перегляді оскаржуваного вироку, також, не з`явився. У зв`язку із ненаданням ОСОБА_7 контактних даних, процесуальної можливості щодо виклику адвоката обвинуваченого колегія суддів не має. Клопотань від обвинуваченого щодо необхідності забезпечення йому в установленому законом порядку державного захисника на безоплатній основі до суду апеляційної інстанції не надходило.

Таким чином, на підставі викладеної в ході судового засідання 17 червня 2024 року доповіді щодо неявки обвинуваченого, із врахуванням думки прокурора, який не заперечував проти розгляду апеляційної скарги ОСОБА_7 за його відсутності, а також, враховуючи тривалий час перебування справи в провадженні суду апеляційної інстанції, з метою дотримання процесуальних строків розгляду справи, колегія суддів дійшла висновку про можливість перегляду вироку суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги обвинуваченого, у відповідності до ст. 404 КПК України, за відсутності ОСОБА_7 .

Заява про відкладення розгляду справи, призначеного на 17 червня 2024 року, на іншу дату, у зв`язку із хворобою, фактично надійшла від ОСОБА_7 та була передана колегії суддів до зали судового засідання о 11 годині 20 хвилин 17 червня 2024 року, тобто, вже після того як колегією суддів було здійснено апеляційний перегляд оскаржуваного вироку та розглянуто апеляційну скаргу обвинуваченого, а тому вона не приймається судом апеляційної інстанції до уваги як підстава для відкладення розгляду на іншу дату.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляційної скарги обвинуваченого, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито, крім випадків, коли провадження може бути закрито лише за згодою підозрюваного, обвинуваченого, який проти цього заперечував; судове рішення ухвалено незаконним складом суду; судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою; судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; порушено правила підсудності; не виконано вимоги про фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів фіксування кримінального провадження в суді першої або апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Вимоги вищевказаних норм кримінального процесуального закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі.

Так, розглядаючи кримінальне провадження №0001788 відносно ОСОБА_7 , за ч. 4 ст. 185 КК України, судом першої інстанції у відповідності до вимог ч. 3 ст. 349 КК України було встановлено фактичні обставини кримінального провадження, які ОСОБА_7 не заперечувались, а також, проведено безпосередньо допит обвинуваченого, який в судовому засіданні повністю визнав вину у викраденні 06 вересня 2023 року зарядного пристрою "PowerBank KLGO KP-23 10000 mAh" та бездротових навушників "Wireless TWS-5" з ТМ "Аврора" ТОВ "Вигідна покупка", тобто, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, вчиненого в умовах воєнного стану.

Водночас, в своїй апеляційній скарзі обвинувачений посилається на істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального законодавства, які полягають у розгляді справи за відсутності представника потерпілого.

Проте, колегія суддів не погоджується із такими доводами апеляційної скарги обвинуваченого і не вважає їх підставою для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду в суді, оскільки у відповідності до ст. 412 КПК України вирок суду скасовується лише у випадку, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання. Натомість, як вбачається із матеріалів судової справи, судом першої інстанції в установленому законом порядку було повідомлено про час, дату та місце судового засідання представника потерпілого - ТМ "Аврора" ТОВ "Вигідна покупка", однак, останні скориставшись своїм процесуальний правом на розгляд кримінального провадження за їх відсутності, в судове засідання до суду першої інстанції не з`явились. Жодних клопотань щодо бажання бути безпосередньо присутніми в судових засіданнях під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , за ч. 4 ст. 185 КК України від представника ТМ "Аврора" ТОВ "Вигідна покупка" до суду першої інстанції не надходило.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого про порушення його права на захист, у зв`язку із розглядом кримінального провадження за відсутності захисника, то колегія суддів оцінює критично такі доводи ОСОБА_7 та не вбачає з боку суду першої інстанції істотних порушень кримінального процесуального закону, виходячи з наступного.

Так, нормами ст. 412 КПК України передбачено, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Відповідно до ст. 52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

В інших випадках обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні: щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою; щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів виховного характеру, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою; щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад; щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, - з моменту встановлення цього факту; щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішується питання про їх застосування, - з моменту встановлення факту наявності в особи психічного захворювання або інших відомостей, які викликають сумнів щодо її осудності; щодо реабілітації померлої особи - з моменту виникнення права на реабілітацію померлої особи; щодо осіб, стосовно яких здійснюється спеціальне досудове розслідування або спеціальне судове провадження, - з моменту прийняття відповідного процесуального рішення; у разі укладення угоди між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості - з моменту ініціювання укладення такої угоди.

Як вбачається із матеріалів справи, як в ході проведення підготовчого судового засідання, так і під час здійснення судового провадження, судом першої інстанції було роз`яснено ОСОБА_7 його процесуальні права та обов`язки, в тому числі судом було роз`яснено право обвинуваченого мати захисника як платного, обраного особисто ОСОБА_7 на підставі укладання договору про правову допомогу, так і безоплатного, наданого державою на підставі ухвали суду. Окрім того, що обвинуваченому було судом першої інстанції роз`яснено весь обсяг його процесуальних прав та обов`язків, судом, також, було вручено ОСОБА_7 пам`ятку про права та обов`язки і з`ясовано чи зрозуміло обвинуваченому зміст роз`яснених прав та обов`язків, в тому числі право мати захисника. При цьому, сам обвинувачений на запитання суду відповів, що зміст роз`яснених йому прав та обов`язків зрозумілий, зазначив, що захисника не потребує. Жодних клопотань в ході судового провадження про необхідність призначення захисника, або про відкладення розгляду справи з метою надання часу на пошук адвоката від ОСОБА_7 до суду не надходило. В свою чергу, оскільки в даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, а не особливо тяжкий, то у відповідності до ст. 52 КПК України участь захисника в цьому провадженні є необов`язковою, і його залучення відбувається лише у випадку, якщо обвинувачений виявить таке бажання та подасть відповідне клопотання до суду, чого ОСОБА_7 зроблено не було, а відтак судом на підставі ухвали безоплатний захисник не залучався. Оскільки участь захисника в даному провадженні не є обов`язковою, і відбувається лише за бажанням обвинуваченого, який із клопотаннями про призначення захисника до суду не звертався, то підстав для скасування вироку суду першої інстанції у відповідності до ст. 412 КПК України, колегія суддів не вбачає.

Щодо доводів апеляційної скарги ОСОБА_7 про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, зокрема, ОСОБА_7 зазначає, що крадіжки майна не було, оскільки напередодні в магазині ТМ «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка» він придбав неякісний товар, який в подальшому замінив на новий та звертає увагу на вирішення даного конфлікту із адміністрацією магазина, а також, щодо доводів обвинуваченого про відсутність в матеріалах кримінального провадження прямих доказів на доведення його вини у вчиненні крадіжки, то колегія суддів оцінює критично такі доводи та не приймає їх до уваги, оскільки у відповідності до ч. 3 ст. 349, ч. 2 ст. 394 КПК України ОСОБА_7 позбавлений права оскаржувати встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження та з якими обвинувачений повністю погодився, не заперечував їх та визнав вину у вчиненні крадіжки.

Так, із матеріалів справи вбачається, що обвинувачений в ході судового провадження в суді першої інстанції під звукозапис судового засідання повністю визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України за обставин викладених в обвинувальному акті, у зв`язку із чим судом першої інстанції було запропоновано ОСОБА_7 провести судове провадження в спрощеному порядку, без дослідження наявних в матеріалах кримінального провадження письмових доказів, на що обвинувачений погодився, та в ході допиту судом першої інстанції показав, що дійсно викрав товар в магазині ТМ «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка» за обставин які йому інкримінуються органом досудового розслідування. При цьому, як вбачається із журналу судового засідання від 21 грудня 2023 року, судом першої інстанції в ході судового засідання було роз`яснено обвинуваченому наслідки розгляду кримінального провадження в спрощеному порядку, зокрема, роз`яснено, що ОСОБА_7 позбавлений буде процесуальної можливості оскаржити вирок з підстав доведеності вини та встановлених обставин, на що обвинувачений повідомив суд, що повністю розуміє наслідки розгляду справи в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. Те, що обвинуваченому було розяснено наслідки розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України і він розуміє такі наслідки, також, підтверджується наявною в матеріалах справи розпискою (а.с. 49, т. №1).

Таким чином, з огляду на викладене колегія суддів вважає законним, обґрунтованим та відповідним вимогам як матеріального, так і процесуального кримінального законодавства України оскаржуваний обвинуваченим вирок, а відтак не вбачає правових підстав для скасування судового рішення та призначення нового розгляду.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2023 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 4 ст. 185 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4