КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/1453/2024 Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Вирок

Іменем України

26 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0001149 за апеляційною скаргою зі змінами прокурора Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 20 серпня 2021 року у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, освіта середня, не одруженого, працюючого неофіційно, мешкає: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1.17.09.2009р. Подільським районним судом м. Києва за ст.186 ч.2 КК України до 4-х років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, (строк погашення судимості переривався 26.12.2013р., 25.05.2016р. та обчислювався заново після фактичного відбуття покарання за останнє кримінальне правопорушення 25.05.2016р.),

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 20 серпня 2021 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у у пред`явленому обвинуваченні за ст.185 ч.2 КК України та призначено йому покарання у виді 1-го (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, визначивши іспитовий строк один рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно вироку суду, 26.04.2021р. приблизно в 12.12 годин ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні торгового залу магазину «АТБ» по вул.С.Лифаря, 3 в м.Києві, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до полиць з товаром, з яких повторно таємно викрав чуже майно, яке належить ТОВ «АТБ-Маркет», а саме: дві банки ікри лососевої зернистої «Рибкоппродукт» з/б вагою по 120г вартістю 189,04грн. кожна, а всього майно загальною вартістю 378,08грн., які сховав до внутрішньої кишені своєї куртки, пройшов через касову зону магазину без сплати за товар його вартості, після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, а також посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, прокурор просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 20.08.2021 року - скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у вигляді 1 року 3 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, незаконно звільнивши останнього від призначеного покарання з випробовуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки у вироку не надано належної і достатньої правової оцінки конкретним обставинам справи та даним про особу обвинуваченого, який вчинив нетяжкий, корисливий злочин проти власності, не має стійких соціальних зв`язків, не одружений, офіційно не працевлаштований, за місцем реєстрації та проживання характеризується посередньо, неоднарозово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих кримінальних правопорушень та навіть після реального відбування покарання в місцях позбавлення волі за вказані злочини, повторно вчинив новий злочин з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, що підвищує суспільну небезпеку скоєного злочину.

Апелянт зазначає, що вищевикладене також вказує на бажання обвинуваченого легкимспособом збагатитися за рахунок чужого майна та повне ігнорування загальноприйнятих норм суспільства.

Крім того, апелянт вказує, що ухвалюючи вирок, суд належним чином не оцінив підвищений рівень суспільної небезпеки особи обвинуваченого, стійку схильність ОСОБА_7 до ведення злочинного способу життя, явну зухвалість, невиправність, підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого, наполегливе бажання вести саме злочинний спосіб життя, а також те, що раніше застосовані до обвинуваченого заходи кримінальної репресії не були достатньо суворими і не змогли сприяти перевихованню обвинуваченого. Адже, ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став. Апелянт вважає, що судом не надано належної правової оцінки схильності ОСОБА_7 до вчинення корисливих злочинів проти власності, що охороняється Конституцією та законами України, а також його свідомогобажання незаконно загатитися за рахунок чужого майна.

Також апелянт зазначає, що щире каяття та добровільне усунення завданих збитків не можуть бути у даному випадку достатніми підставами для висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування реального покарання. А також апелянт вказує, що усі наведені судом першої інстанції дані про особу обвинуваченого та обставини, які, на думку суду, пом`якшують покарання, що були враховані судом при призначенні покарання, у даному конкретному випадку не є такими, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства в умовах здійснення контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.

Апелянт зазначає, що призначене судом покарання із застосуванням статті 75 КК України не відповідає ні ступеню тяжкості вчиненого злочину, ні особі обвинуваченого, ні обставинам вчинення злочину, ні меті покарання і в даному випадку необхідне та достатнє, зважаючи на характеристику особи та обставини вчиненого кримінального правопорушення, призначити обвинуваченому реальне покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, що відповідатиме вимогам ст. 65 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, думки захисника та обвинуваченого, які заперечували проти поданої апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши за клопотанням прокурора дані, які характеризують особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, відповідно до ст. 349 КПК України, за погодженням з учасниками судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, а тому колегія суддів не проводить їх аналіз та перевіряє вирок відповідно до ст. 404 КПК України лише в межах апеляційної скарги.

За встановлених судом фактичних обставин, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, є правильною.

При цьому, колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

Що стосується призначеного судом ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, то колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з положеннями статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Статтею 75 КК України (в редакції Закону № 2617-VІІ від 22.11.2018) визначено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді, зокрема обмеження волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому положення ст. 75 КК України вимагають обов`язково враховувати дані, які характеризують особу винного, вирішуючи питання, чи є можливим виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, й ухвалюючи рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суду необхідно навести переконливі аргументи, що ґрунтуються на конкретних обставинах справи.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до нетяжких злочинів, особу винного, який раніше судимий, працює неофіційно, позитивно характеризується по місцю проживання, його вік, обставини вчиненого кримінального правопорушення, наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих покарання обставин та відсутність претензій з боку потерпілого. Окрім того, суд врахував ставлення обвинуваченого до вчиненого та тривалий час, що пройшов після відбування ним покарання за попереднім вироком суду.

Разом з тим, на думку колегії суддів, при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, суд першої інстанції повною мірою не врахував даних про особу обвинуваченого, зокрема, те, що він неодноразово (на час постановлення вироку 3 рази) притягувався до кримінальної відповідальності, у томі числі за вчинення корисливих злочинів.

При цьому, маючи не зняту та непогашену судимість за вироком Подільського районного суду м. Києва від 17.09.2009 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням насильства, звільнявся вказаним вироком від відбування покарання з іспитовим строком, однак, на шлях виправлення не став і протягом іспитового строку вчинив новий корисливий злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України та ч. 2 ст. 309 КК України, за якими покарання було призначено у виді позбавлення волі, з врахуванням вимог ст.ст. 70, 71 КК України на строк 4 роки 6 місяців.

Вказане покарання ОСОБА_7 відбував реально з 06.05.2011 року, в подальшому ухвалою Полтавського районного суду Полтавської області від 18.12.2013 року був умовно - достроково звільнений від подальшого відбування покарання з невідбутою частиною покарання 1 рік 6 місяців 29 днів.

Проте, вже 21 травня 2015 року, тобто протягом часу умовно - дострокового звільнення, ОСОБА_7 вкотре вчинив злочин, за який був засуджений Ірпінським районним судом Київської області з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі з реальним його відбуттям.

Звільнений ОСОБА_7 25.05.2016 року по ухвалі Березанського міського суду Київської області на підставі ст. 6 Закону України Про амністію у 2014 році».

Відтак, наведені обставини свідчать про те, що суд першої інстанції не врахував особу ОСОБА_7 як у загально-соціальному аспекті, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення умисних злочинів проти власності, по яким відбував покарання у виді позбавлення волі, скоював кожне наступне кримінальне правопорушення, маючи не зняті та непогашені судимості, не працював, що характеризує його з негативного боку, вказує на схильність до неправомірної асоціальної поведінки, вчинення кримінальних правопорушень та небажання стати на шлях виправлення.

При цьому, слід зазначити, що раніше до обвинуваченого вже застосовувались акти гуманізму у виді звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, умовно - дострокового звільнення та застосування акта амністії, однак, вони не призвели до позитивних змін у його особистості.

Більш того, слід звернути увагу й на поведінку обвинуваченого під час розгляду справи судом апеляційної інстанції, який тривалий час до суду не з`являвся та судом апеляційної інстанції в 2023 році оголошувався в розшук, після чого був розшуканий та працівникам поліції написав зобов`язання за першим викликом з`являтися до Київського апеляційного суду, чого не робив та в черговий раз ухвалою Київського апеляційного суду від 25 січня 2024 року був оголошений в розшук.

Окрім того, при намаганні апеляційного суду встановити місцезнаходження ОСОБА_7 , до Деснянського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській області було надано запит, у відповідь на який Начальник вказаної установи повідомив, що засуджений ОСОБА_7 перебуває на обліку в Деснянському районному відділі філії Державної установи « Центр пробації» в м. Києві та Київській області з 11.07.2023 року, відповідно до вироку Деснянського районного суду м. Києва від 10.05.2022 та вироку Київського апеляційного суду від 31.05.2023, однак, станом на 18.01.2024 ОСОБА_7 не ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у виді обмеження волі. При цьому, при здійсненні виходу за адресою проживання ОСОБА_7 інспектора відділу пробації, ОСОБА_7 відмовився з`являтись до відділу пробації для отримання направлення до місця відбування покарання.

Згідно даних ЄДРСР вбачається, що відносно ОСОБА_7 до Деснянського районного суду м. Києва направлено обвинувальний акт у кримінальному провадженні за ч. 4 ст. 185 КК України, судовий розгляд по якому на даний час зупинено у зв`язку з оголошенням розшуку ОСОБА_7 та наданням дозволу на затримання.

Наведені дані про особу обвинуваченого вказують про його стійку антисоціальну поведінку та небажання стати на шлях виправлення і вести правильний спосіб життя, а також свідоме порушення закону, незважаючи на невідворотність покарання, що в свою чергу ставить під обґрунтований сумнів готовність останнього належно виконувати покладені на нього процесуальні обов`язки й досягти мети заходу примусу в умовах лише певного контролю за його поведінкою.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що застосування судом першої інстанції щодо обвинуваченого положень ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки таке звільнення не сприятиме меті покарання - виправленню засудженого і попередженню вчинення нових злочинів.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що згідно з вимогами ст.ст. 413, 420 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції в цій частині.

Виходячи з вимог ст. ст. 50, 65 КК України, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів враховує, що обвинуваченим вчинено нетяжке кримінальне правопорушення, враховує сукупність усіх даних про особу винного, які проаналізовані вище, відношення обвинуваченого до вчиненого, який в суді висловив осуд своєї поведінки, щире каяття як обставину, яка пом`якшує покарання та яка була встановлена ще органом досудового розслідування, про що вказано в обвинувальному акті, конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, вид та вартість викраденого майна, факт відшкодування шкоди та відсутність до обвинуваченого претензій з боку потерпілого, та за сукупності наведених обставин, колегія суддів доходить до висновку про те, що обвинувачений повинен відбувати за даним вироком суду реальне покарання, проте, в більш м`якому виді, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, ніж просить прокурор в апеляційній скарзі, а саме у виді обмеження волі в мінімальному розмірі, визначеному Законом.

Окрім того, станом на час апеляційного розгляду, встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 злочин за даним вироком вчинив до постановлення вироку Деснянського районного суду м. Києва від 10.05.2022, яким він був засуджений за ч. 2 ст. 125 КК України до 1 року обмеження волі, та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 20.08.2021 та за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 12.04.2022 Дарницького районного суду м. Києва від 12.04.2022 до остаточного покарання у виді 2 років позбавлення волі та звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В свою чергу, вироком Київського апеляційного суду м. Києва від 31 травня 2023 року був скасований вирок Деснянського районного суду м. Києва від 10.05.2022 в частині призначеного покарання та постановлено новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 125 КК України призначено покарання у виді обмеження волі на 1 рік. При цьому, вирок Деснянського районного суду м. Києва від 20.08.2021 (тобто вирок суду у даному провадженні) та вирок Дарницького районного суду м. Києва від 12.04.2022 щодо ОСОБА_7 ухвалено виконувати окремо.

А відтак, остаточне покарання ОСОБА_7 слід призначити з урахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Київського апеляційного суду від 31 травня 2023 року.

На переконання колегії суддів, таке рішення колегії суддів не погіршуватиме становище обвинуваченого та відповідатиме вимогам закону.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 20.08.2021 у кримінальному провадженні №0001149щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України- скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Київського апеляційного суду від 31 травня 2023 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 3 місяці.

Строк відбування покарання обчислювати з часу приведення даного вироку до виконання.

В іншій частині вирок Деснянського районного суду м. Києва від 20 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 12.04.2022 виконувати самостійно.

Вирок може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4