ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3592/23 Справа № 210/5775/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2023 року Дніпровський апеляційний суд в складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 серпня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000365 від 21.07.2021 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Радіонівка Криворізького району Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, маючого малолітню доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не зареєстрованого, проживаючого без реєстрації за адресою АДРЕСА_1 , раніше засудженого:

1) 18.04.2006 року Апеляційним судом Дніпропетровської області за п. 2 ч. 2 ст. 115, п. 9 ч. 2 ст. 115, п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 170, ч. 4 ст. 70 КК України до 12 років позбавлення волі. Переглянуто вирок 24.02.2016 року Полтавським районним судом Полтавської області, ухвалено зарахувати строк попереднього ув`язнення з 04.05.2005 року по 19.05.2006 із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дня позбавлення волі. Звільнився 19.04.2016 року по відбиттю строку покарання.

2) 29.06.2005 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 с. 185, ст. 69, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців. Звільнився 19.04.2016 по відбиттю строку покарання.

3) 02.06.2021 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено з іспитовим строком на два роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Обставини, встановлені судом 1-ї інстанції :

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 серпня 2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання

-за ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого та встановлено його у розмірі 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 3 ст. 78 КК України та ст. 71 КК України визначено остаточне покарання за вчинення нових злочинів під час відбування покарання з випробуванням шляхом часткового складання вищевказаного покарання з покаранням за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.06.2021року та встановлено його у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту затримання ОСОБА_8 у даному провадженні з 04.10.2021 року.

Вирішено питання щодо запобіжного заходу та речових доказів.

Судом 1-ї інстанції встановлено, що 28.06.2021 року приблизно о 23:00 годині, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зайшов до багатоповерхового будинку АДРЕСА_2 , де підійшов до квартири АДРЕСА_3 та потрапив до середини вказаної квартири, через двері, які були відчинені, де побачив на ліжку мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 9A», серійний номер НОМЕР_1 , 2 GB RAM, 32 GB ROM, ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , темно-сірого кольору.

Після чого, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, знаходячись у вказаній квартирі, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи повторно реалізуючи свій злочинний намір скерований на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, викрав мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 9A», серійний номер НОМЕР_1 , 2 GB RAM, 32 GB ROM, ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , темно-сірого кольору, вартість якого відповідно до судово-товарознавчої експертизи № 2865 від 23.07.2021 року, складає 2944 гривень, та з місця події зник.

Надалі, ОСОБА_8 , бажаючи довести свій корисний злочин до кінця, отримав можливість розпоряджатися чужим майном як своїм власним та розпорядився майном на власний розсуд.

Таким чином своїми діями, ОСОБА_8 , завдав потерпілій ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , майнової шкоди на загальну суму 2944 гривень.

Крім того, 27.06.2021 року у денний час доби (точного часу слідством не встановлено), ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зайшов до багатоповерхового будинку АДРЕСА_2 , де підійшов до квартири АДРЕСА_4 та за допомогою раніше викраденого ключа, потрапив до середини вказаної квартири, де побачив велосипед марки «TILLY» Cute 16, фіолетового з рожевим та вставками блакитного кольору.

Після чого, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, знаходячись у вказаній квартирі, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи повторно реалізуючи свій злочинний намір скерований на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, викрав велосипед марки «TILLY» Cute 16?, фіолетового з рожевим та вставками блакитного кольору, вартість якого відповідно до судово-товарознавчої експертизи № 3486 від 06.09.2021 року, складає 1746 гривень, та з місця події зник.

Надалі, ОСОБА_8 , бажаючи довести свій корисний злочин до кінця, отримав можливість розпоряджатися чужим майном як своїм власним та розпорядився майном на власний розсуд.

Таким чином своїми діями, ОСОБА_8 , завдав потерпілій ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , майнової шкоди на загальну суму 1746 гривень.

Доводи апеляційної скарги:

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи кваліфікацію дій та обгрунтованість засудження ОСОБА_8 , просить вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.08.2023 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.06.2021 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначив, що суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 71 КК України, при сукупності вироків, застосував принцип часткового складання призначених покарань з покаранням за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.06.2021 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 70 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Позиції сторін в суді :

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу та просила її задовольнити в повному обсязі з підстав, наведених в ній.

Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 , кожен окремо, просили вирок суду 1-ї інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Висновки суду:

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновки суду про фактичні обставини, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 та кваліфікацію його дій ніким не оскаржуються, тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України встановлено, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України встановлено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Вказані норми закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконання.

Колегія суддів враховано висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.12.2021 року (справа № 243/7758/20), згідно з яким для застосування закріплених у ст. 71 КК України правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначив і відповідні спеціальні умови, що мають бути встановлені судом в їх нерозривній єдності:

- перша з яких стосується моменту вчинення кримінального правопорушення засудженим «після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання» за попереднім вироком;

- друга наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент, визначений у ч. 1 ст. 71 КК, момент призначення судом покарання за новим вироком (з огляду на те, що правило про приєднання невідбутої частини покарання адресоване саме суду, який постановлятиме новий вирок).

Відсутність хоча б однієї з указаних умов виключає можливість застосування положень ч. 1 ст. 71 КК під час вирішення питання про призначення покарання за новим вироком.

При цьому на необхідність точного визначення виду та розміру невідбутої частини основного та/або додаткового покарання за попереднім вироком при призначенні засудженому покарання за правилами ст. 71 КК указують і вимоги частини 4 цієї статті, згідно з якою остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

З матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений 02.06.2021 року вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

На час розгляду даного кримінального провадження покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кивого Рогу Дніпропетровської області від 02.06.2021 року ОСОБА_8 не відбув.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 в даному кримінальному провадженні вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, 27 та 28 червня 2021 року, тобто після ухвалення попереднього вироку та до повного відбуття покарання за попереднім вироком.

Отже, суд 1-ї інстанції правильно застосував положення ч. 1 ст. 70 КК України при визначені остаточного покарання за вчинення декількох злочинів, проте, помилково застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 70 КК України, при визначенні остаточного покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 71 КК України при сукупності вироків, що у розумінні ст. 413 КПК України належить вважати неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, оскільки допущено неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Таким чином, до покарання обраного оскарженим вироком за сукупністю злочинів відповідно до ч.1ст.71 КК України підлягає частковому приєднанню не відбута частина покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 червня 2021 року.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора, а вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 серпня 2023 року змінити в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404-419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 червня 2021 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4