Справа №591/4547/20 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/122/24 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА

Іменем України

15 січня 2024 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 591/4547/20 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_8 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 19.08.2021, за яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше не судимий

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України та виправданий у зв`язку із недоведеністю, що кримінальне правопорушення ним вчинене,

учасників судового провадження:

прокурора - ОСОБА_10 ,

обвинуваченого - ОСОБА_11 ,

захисника - адвоката ОСОБА_12 ,

установила:

У поданих апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_13 просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання, звільнивши від його відбування з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК, оскільки свою вину у нанесенні ударів потерпілому ОСОБА_14 та заволодінні його майном визнав повністю, заперечував свою причетність до нанесення удару потерпілому по голові ззаду і не причетний до цього, добровільно видав майно потерпілих і відшкодував заподіяну шкоду, вибачився перед ними та вони просили суд не призначати покарання, пов`язане з позбавлення волі, є особою молодого віку, має офіційно роботу, раніше не судимий;

- потерпілий ОСОБА_15 просить змінити вирок суду відносно ОСОБА_11 та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі, оскільки обвинувачений є молодою особою, раніше не судимий, відшкодував шкоду, відносно нього протиправних дій не вчиняв, в судовому засідання потерпілі просили не призначати ОСОБА_11 покарання, пов`язане з позбавленням волі;

- захисник ОСОБА_16 просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання, звільнивши обвинуваченого від його відбування з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК, оскільки його підзахисний свою вину за ч. 2 ст. 186 КК визнав, не виключав, що наніс більше двох ударів потерпілому, оскільки після цих подій пройшов значний час, добровільно видав викрадене майно за кілька днів до оголошення підозри, активно сприяв розкриттю злочину, повідомив працівника поліції всі відомі дані щодо інших порушників, притягнення яких до кримінальної відповідальності працівниками поліції не було реалізовано. Протиправних дій відносно ОСОБА_17 його підзахисний не вчиняв, що не було враховано судом при призначенні покарання, як і позитивні характеристики обвинуваченого, відсутність судимостей, наявність родини, думку потерпілих щодо призначення йому покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.

Вироком Зарічного районного суду м. Суми від 19.08.2021 ОСОБА_11 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, і йому призначене покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. Стягнуто на користь держави процесуальні витрати в сумі 980,70 грн. Цим же вироком ОСОБА_11 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК, та виправданий у зв`язку із недоведеністю того, що ним було вчинене дане кримінальне правопорушення.

Згідно вироку, 02.05.2020 близько 03:00 ОСОБА_11 , знаходячись біля буд. 17 вул. Івана Сірка в м. Суми, за попередньою змовою групою осіб із невстановленими особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілих, шляхом нанесення ударів кулаками та ногами по різним частинам тіла ОСОБА_14 та ОСОБА_17 , чим заподіяли ОСОБА_14 тілесні ушкодження, а ОСОБА_17 завдали фізичного болю, а також відкрито викрали у потерпілого ОСОБА_14 майно на загальну суму 7685 грн та у потерпілого ОСОБА_17 майно на загальну суму 1689 грн.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_11 обвинувачувався у тому, що 02.05.2020 близько 03:00 поруч з буд. АДРЕСА_2 , маючи прямий умисел на застосування до ОСОБА_14 насильства, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та не передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння, хоча і повинен був їх передбачити, тобто необережно, внаслідок злочинної недбалості, наніс один удар кулаком ОСОБА_14 в область голови ззаду, від якого потерпілий впав на асфальтове покриття, чим необережно спричинив потерпілому ОСОБА_14 середньої тяжкості тілесні ушкодження, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 128 КК.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_12 , які підтримали апеляційні скарги, доводи прокурора ОСОБА_10 , яка підтримала апеляційні скарги в частині застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вказані вище апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають задоволенню, а апеляційна скарга потерпілого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду в частині визнання невинуватим ОСОБА_11 у пред`явленому обвинуваченні за ст. 128 КК і його виправданні, не оскаржується.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, при обставинах, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені, розглянутими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами: показаннями самого обвинуваченого, потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_14 , даними протоколу про прийняття заяви про кримінальне правопорушення (а. к. п. 70, т. 1), протоколу огляду місця події (а. к. п. 73-77), заявою ОСОБА_11 про видачу двох телефонів та даними протоколу огляду зазначених телефонів (а. к. п. 78-81), висновком лікарні щодо стану здоров`я ОСОБА_14 (а. к. п. 111), висновками товарознавчих експертиз щодо вартості викраденого у потерпілих майна (а. к. п. 85-95), матеріалами тимчасового доступу до амбулаторної картки хворого ОСОБА_14 , висновком судово-медичної експертизи (а. к. п. 96-100), протоколу проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_14 (а. к. п. 101-104), протоколу пред`явлення особи для впізнання (а. к. п. 106-108), протоколу слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_17 (а. к. п. 114-117).

Причетність ОСОБА_11 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, і нанесення останнім потерпілому ОСОБА_14 ударів, внаслідок чого потерпілий отримав тілесні ушкодження, зазначені в обвинувальному акті, в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника не заперечуються.

Доводи захисника про те, що суд врахував лише частину тілесних ушкоджень, виявлених у потерпілого ОСОБА_14 , які експертом при оцінці ступеню тяжкості тілесних ушкоджень не враховувалися, а тому такі тілесні ушкодження не повинні були враховуватися судом при ухваленні вироку, на увагу не заслуговують.

Так, відповідно ч. 1 ст. 337 КПК, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення.

З метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення; дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор з дотриманням вимог ст. 341 КПК складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення (ч. 1, 2 ст. 338 КПК).

Як убачається зі змісту зміненого обвинувального акту, складеного прокурором Окружної прокуратури міста Суми та затвердженого заступником керівника Окружної прокуратури міста Суми ОСОБА_18 , ОСОБА_11 , серед іншого, ставилося в провину те, що він, за попередньою змовою з невстановленими особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілих, а саме шляхом нанесення ударів кулаками та ногами по різним частинам тіла потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_17 , зокрема коли потерпілі лежали на землі ОСОБА_11 та невстановлені особи нанесли їм удари ногами в область грудної клітини та тулубу, відкрито заволоділи майном потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_17 . Внаслідок протиправних дій потерпілому ОСОБА_14 було заподіяну тілесні ушкодження у виді ЗЧМТ, струсу головного мозку, а ОСОБА_17 завдано фізичного болю.

Тілесні ушкодження у виді ЗЧМТ та струсу головного мозку, виявлені у потерпілого ОСОБА_14 підтверджуються висновком судово-медичної експертизи № 557 від 09.07.2020, а тому враховуючи положення ч. 1 ст. 337 КПК версія сторони обвинувачення про заподіяння ОСОБА_14 саме таких тілесних ушкоджень знайшла своє повне підтвердження в ході судового розгляду.

Окрім того, необхідно зазначити, що ч. 2 ст. 186 КК передбачає відповідальність за грабіж, серед іншого, поєднаний із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Відповідно п. 5 постанови Пленуму ВСУ від 06.11.2009 № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», під насильництвом, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечним для життя чи здоров`я в момент заподіяння. Такі насильницькі дії, вчинені під час грабежу, повністю охоплюються ч. 2 ст. 186 КК і додаткової кваліфікації за іншими статтями не потребують.

Враховуючи наведене, відсутність в матеріалах провадження медичного висновку про ступінь тяжкості заподіяних ОСОБА_14 тілесних ушкоджень ніяк не впливає на кваліфікацію дій ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 186 КК, оскільки суд першої інстанції цілком обгрунтовано визнав доведеним, що обвинувачений та невстановлені особи нанесли удари кулаками та ногами по різним частинам тіла потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_17 , а тому доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 в цій частині задоволенню не підлягають.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_12 про необхідність застосування ст. 75 КК, а потерпілого ОСОБА_17 про призначення обвинуваченому покарання не пов`язаного з позбавленням волі, то вони є слушними.

Зокрема, положеннями ст. 50 і 65 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

З огляду на ці положення закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права; це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Таким чином, загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою, як зазначалось вище, є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, згідно якої якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Системне тлумачення цієї правової норми дозволяє дійти висновку, що питання призначення покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети кримінального покарання як такої, що включає не тільки кару, а й виправлення обвинувачених, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченими, так і іншими особами.

Законодавець з огляду на положення ст. 75 КК підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення обвинуваченого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення такої особи без реального відбування покарання, хоча при цьому має врахувати не тільки тяжкість кримінального правопорушення, особу винного, але й інші обставини провадження.

Враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, наявність інших обставин кримінального провадження згідно вимог КК, колегія суддів приходить до переконання про доцільність звільнення обвинуваченого від реального відбування призначеного судом першої інстанції покарання з випробуванням, як про це поставлене питання у апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника, оскільки ОСОБА_11 хоча і вчинив тяжкий злочин, але раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, є особою молодого віку, за місцем проживання роботи характеризується позитивно, працевлаштований, відшкодував заподіяні злочином збитки.

Крім того, колегія суддів враховує, що з моменту вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення пройшов тривалий проміжок часу, при цьому ОСОБА_11 нових правопорушень не вчиняв, що свідчить про невелику соціальну небезпеку обвинуваченого, доводи потерпілого ОСОБА_17 про відсутність претензій з його боку та призначення обвинуваченому покарання не пов`язаного з позбавленням волі.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду, застосувати до ОСОБА_11 положення ст. 75 КК та звільнити від відбування призначеного судом першої інстанції основного покарання у виді позбавлення волі, встановивши іспитовий строк два роки та поклавши на нього передбачені ст. 76 КК обов`язки, задовольнивши таким чином повністю апеляційні скарги обвинуваченого і захисника, та частково апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_17 .

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задовольнити, а апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 19.08.2021 відносно ОСОБА_19 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

ОСОБА_19 вважати засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк два роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4