ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2024 року

м. Київ

справа № 204/7957/21

провадження № 51-4787км23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Дніпровського апеляційного суду від 15 червня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000398, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Сонцеве Петропавлівського району Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз - 07 березня 2018 року вироком Кіровського районного суду

м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць; звільнений з місць позбавлення волі 09 вересня 2020 року по відбуттю строку покарання,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Історія справи та встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від

01 серпня 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 118 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Цим же вироком ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з часу затримання - 20 липня 2021 року.

Також запобіжний захід відносно ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 20 липня

2021 року приблизно о 15:00, перебував за місцем свого проживання у приміщенні будинку на території домоволодіння АДРЕСА_1 , де у останнього на побутовому ґрунті виник конфлікт з раніше йому знайомим ОСОБА_8 . В ході конфлікту ОСОБА_8 кинувся на засудженого, наніс кулаком удар в тулуб, схопив його рукою за шию та почав її стискати, в подальшому почав виштовхувати з кімнати до коридору, після чого повалив на металеву стійку з полицями у куті приміщення, засуджений перебував практично у горизонтальному положенні, а ОСОБА_8 - поверх нього, однією рукою утримував його за шию, іншою - за обличчя, за сукупністю зазначених дій ОСОБА_8 , спричинив ОСОБА_6 тілесні ушкодження у вигляді: трьох саден - на кінчику носу ліворуч та в передвушній області праворуч; синця - по зовнішній поверхні правого кульшового суглобу, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки; після чого засуджений ОСОБА_6 правою рукою намацав ніж, та, захищаючись від протиправних дій ОСОБА_8 , наніс йому ножем не менше одного удару в область лівої частини грудної клітини, не менше одного удару в область зовнішньої поверхні лівого передпліччя у середній третині та не менше одного удару в область задньої поверхні лівого стегна, чим спричинив останньому тілесні ушкодження, зокрема проникаюче колото-різане поранення грудної клітини з наскрізним ушкодженням лівої легені (колото-різана рана на передній поверхні грудної клітини ліворуч з крововиливами в підлеглі м`які тканини та м`язи, ушкодження пристінкової плеври, наскрізне ушкодження лівої легені), вищевказані ушкодження у своїй сукупності відносяться до тяжких за ознакою небезпеки для життя та знаходяться у прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого.

Вироком Дніпровського апеляційного суду від 15 червня 2023 року рішення районного суду щодо ОСОБА_6 скасовано.

Постановлено свій вирок, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців.

Також ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з

20 липня 2021 року.

Відповідно до цього вироку ОСОБА_6 вчинив умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, за таких обставин.

Так, 20 липня 2021 року приблизно о 15.00, ОСОБА_6 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, перебував за місцем свого мешкання у приміщенні будинку на території домоволодіння АДРЕСА_1 , де у останнього на побутовому ґрунті виник конфлікт з раніше йому знайомим потерпілим ОСОБА_8 . В ході вказаного конфлікту, у ОСОБА_6 раптово виник злочинний умисел на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_8 .

Надалі, в ході бійки, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на вчинення вбивства, наніс розкладним ножем не менше одного удару в область лівої частини грудної клітини, не менше одного удару в область зовнішньої поверхні лівого передпліччя у середній третині та не менше одного удару в область задньої поверхні лівого стегна потерпілого, після чого останній, отримавши вищевказані тілесні ушкодження, вибіг з приміщення будинку на вулицю, де настала смерть потерпілого.

Діями ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_8 спричинено тілесні ушкодження, зокрема проникаюче колото-різане поранення грудної клітини з наскрізним ушкодженням лівої легені (колото-різана рана на передній поверхні грудної клітини ліворуч з крововиливами в підлеглі м`які тканини та м`язи, ушкодження пристінкової плеври, наскрізне ушкодження лівої легені), вищевказані ушкодження у своїй сукупності відносяться до тяжких за ознакою небезпеки для життя та знаходяться у прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого.

Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції, засуджений та його захисник подали касаційні скарги, в яких посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять змінити вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та перекваліфікувати дії останнього з

ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на доводи щодо наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставної перекваліфікації апеляційним судом дій засудженого зі ст. 118 КК України на ч. 1 ст. 115 КК України у цьому кримінальному провадженні.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи особи, яка їх подала

У поданих касаційних скаргах, які є аналогічними за своїм змістом, засуджений та його захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставної кваліфікації дій засудженого за ч. 1 ст. 115 КК України, просять змінити вирок суду апеляційної інстанції та перекваліфікувати дії засудженого з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України.

Суть доводів скарг касаторів зводиться до того, що розгляд кримінального провадження щодо засудженого в суді апеляційної інстанції відбувся з обвинувальним ухилом, що призвело до безпідставної кваліфікації його дій за

ч. 1 ст. 115 КК України, оскільки засуджений вчинив вбивство потерпілого при перевищенні меж необхідної оборони, а тому його дії слід кваліфікувати за

ст. 118 КК України.

При цьому, касатори, не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення зазначають, що апеляційний суд залишив поза увагою той факт, що між потерпілим та засудженим виник конфлікт у результаті якого потерпілий напав на засудженого, намагався його задушити, що створило реальну загрозу заподіяння засудженому шкоди, а тому останній захищався від нападу потерпілого, унаслідок чого схопив ніж та наніс йому відповідні тілесні ушкодження, що підтверджується наявними доказами у цьому кримінальному провадженні.

Також, на переконання засудженого та його захисника, суд апеляційної інстанції неповно дослідив обставини кримінального провадження та докази у справі, зокрема не врахував показання свідка ОСОБА_9 , яка була очевидцем події, експерта, яка була допитана апеляційним судом, а також відповідні письмові докази, які підтверджують наявність протиправних дій з боку потерпілого і як наслідок доводять винуватість засудженого саме у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 118 КК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечення на подані касаційні скарги

не подавались.

У судовому засіданні засуджений та його захисник підтримали подані касаційні скарги, а прокурор заперечував проти їх задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку засудженого, його захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарги засудженого та його захисника підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Мотиви, з яких виходив Верховний Суду, та застосовані норми права

Відповідно до статті 433 КПК України суд не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржених судових рішеннях, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Проте касаційний суд зобов`язаний перевірити в межах доводів, висловлених у касаційних скаргах, чи було додержано судами першої й апеляційної інстанцій процесуальні норми, що регулюють розгляд судами пред`явленого обвинувачення, у тому числі положення, що стосуються оцінки доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів - їх достатності для висновків суду.

При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення, визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК України, що передбачають:

«Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом».

«Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи».

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.

Відповідно до ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;

3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Щодо наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до перекваліфікації апеляційним судом дій засудженого зі ст. 118 КК України на ч. 1 ст. 115 КК України у цьому кримінальному провадженні.

Відповідно до положень статей 370, 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства та з урахуванням особливостей, передбачених статтями 404, 405 КПК України.

Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України.

Повертаючись до матеріалів цього кримінального провадження, то колегією суддів встановлено, що не погодившись із вироком районного суду, прокурор подав апеляційну скаргу в якій не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження стверджував про те, що суд першої інстанції дав неправильну правову оцінку діям засудженого та безпідставно кваліфікував їх за ст. 118 КК України, оскільки необґрунтовано визнав, що останній перебував у стані необхідної оборони від суспільно небезпечного посягання з боку потерпілого, при цьому перевищив її межі, та як наслідок ножем заподіяв потерпілому ряд тілесних ушкоджень у результаті чого той помер.

У свою чергу, суд за результатами апеляційної процедури не погодився з вказаними вище висновками суду першої інстанції та дійшов переконання, що за обставин цього кримінального провадження належними та допустимими доказами доведено провину засудженого у вчиненні ним саме умисного вбивства потерпілого та визнав його винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Однак, за результатами касаційного перегляду матеріалів цього кримінального провадження, колегія суддів зауважує про передчасність таких висновків суду апеляційної інстанції.

Так, під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судами нижчих інстанцій, оскільки виступає судом права, а не факту.

При цьому за правилами ч. 2 ст. 433 КПК України, зокрема суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Що стосується доводів касаційних скарг засудженого та його захисника, які зводяться до того, що суд апеляційної інстанції дав неправильну правову оцінку діям засудженого, що призвело до помилкової їх кваліфікації за ч. 1 ст. 115 КК України, оскільки засуджений лише оборонявся від нападу потерпілого, а тому він діяв у стані необхідної оборони, але перевищив її межі, відтак, на думку касаторів, їх слід кваліфікувати за ст. 118 КК України, то колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до положень ст. 118 КК України кримінальна відповідальність передбачена, зокрема за умисне вбивство при перевищені меж необхідної оборони.

Згідно з нормами ч. 1 та ч. 3 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК України.

При цьому, до критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.

Таким чином, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного із перебуванням особи в стані необхідної оборони, суд повинен врахувати конкретні обставини справи, здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

Отже, у разі умисного позбавленням життя особи для правильного визначення, чи діяла особа в стані оборони та чи залишалися її дії в межах необхідності для оборони або перевищили ці межі, суд має оцінити наявність чи відсутність суспільно небезпечного посягання і, в разі його наявності, - якщо характер посягання не підпадає під ознаки, зазначені у частині 5 статті 36 КК України, - оцінити відповідність захисту небезпечності посягання.

Тому у цьому кримінальному провадженні питання полягало у тому, чи були дії засудженого зумовлені необхідністю захисту від суспільно небезпечного посягання та чи відповідали ці дії небезпечності посягання та обстановці захисту.

В ході касаційної перевірки матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що без належної перевірки та аналізу судом апеляційної інстанції залишилися версія сторони захисту про перебування засудженого під час конфлікту з потерпілим та в момент спричинення останньому ножових поранень, у тому числі й того, що стало причиною смерті, у стані необхідної оборони.

Так, під час допиту, зокрема в суді апеляційної інстанції засуджений стверджував, що він домовився поговорити з потерпілим, з яким вони разом винаймали житло, з того приводу, що останній просив власника квартири виселити його разом зі співмешканкою - ОСОБА_9 . Коли засуджений спитав в чому проблема, потерпілий вдарив його рукою в тулуб, потім однією рукою схопив за щелепу, а другою рукою почав стискати шию, став штовхати засудженого по коридору аж до моменту поки він не вперся спиною у залізну стійку. Потерпілий його звалив на ту стійку, а сам навалився зверху. Звільнитися засуджений не міг, оскільки потерпілий правою рукою його душив, а лівою тримав за обличчя. Засуджений на допомогу не кликав, захищаючись, задихаючись, намацав ніж, наніс їм удар потерпілому в область стегна, після чого потерпілий ще міцніше почав давити йому на горло. Він наніс удар в область ліктя (на нанесені удари потерпілий не відреагував) та намагався нанести ще один удар ножем в область плеча, але попав у тіло, у потерпілого бризнула кров. Надалі потерпілий відпустив його та побіг на подвір`я. Встиг добігти до сусіднього домоволодіння, після чого впав. Засуджений підбіг до нього, закрив рану, крикнув щоб викликали швидку. Швидка приїхала приблизно через 10 хвилин. Весь цей час він тримав рукою рану потерпілого, який був при тямі. Передавши потерпілого бригаді швидкої медичної допомоги, пішов у дім. Коли він знову вийшов на вулицю - потерпілий був накритий. Раптову агресію потерпілого та напад пояснив тим, що той був наркозалежним, регулярно вживав наркотики зазвичай за допомогою шприцу, у стані наркотичного сп`яніння був агресивним та неадекватним. Зазначив, що своїми діями вчинив умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони, у стані сп`яніння не перебував.

До того ж аналогічного змісту пояснення надавав засуджений під час відтворення обставин події в ході проведення за його участю слідчого експерименту.

Разом з цим, така версія розвитку подій не суперечила дослідженим судом першої інстанції письмовим доказам, яким була надана цим судом належна оцінка,

а саме:

- відповідно до висновку експерта № 1860е від 28 липня 2021 року з фототаблицею, у ОСОБА_6 , за результатами його огляду, виявлені тілесні ушкодження у вигляді: трьох саден - на кінчику носу ліворуч та в передвушній області праворуч; синця - по зовнішній поверхні правого кульшового суглобу. Виявлені тілесні ушкодження не відображають на собі характерологічні особливості травмуючого предмету, можливо лише вказати, що вони могли утворитися від дії тупого твердого предмету (предметів), частина яких можливо з обмеженою контактуючою поверхнею. Враховуючи характер, локалізацію та ступінь ознак загоєння (синець багряно-синюшного кольору в центрі, зеленого по периферії з відносно чіткими межами, садна - під темно-червоною коринкою на рівні оточуючої шкіри) виявлених у нього тілесних ушкоджень, можливо вказати, що вони могли утворитися в термін 1,5-3 доби до моменту огляду. За своїм характером виявлені тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки. Виявлені тілесні ушкодження спричиненні в короткий проміжок часу, встановити послідовність їх нанесення не представляється можливим у зв`язку з відсутністю судово-медичних даних. Враховуючи характер, локалізацію та кількість виявлених у нього тілесних ушкоджень, можливо вказати, що йому було спричинено не менш як 2-х механічних дій тупого твердого предмету (предметів), частина яких можливо з обмеженою контактуючою поверхнею. Враховуючи характер, локалізацію (тілесні ушкодження розташовані по різним анатомічним областям) та кількість виявлених у нього тілесних ушкоджень, можливо вказати, що вони є не характерними для спричинення їх при одномоментному падінні з висоти власного зросту. Виявлені тілесні ушкодження знаходяться в анатомічних ділянках, доступних для нанесення їх власною рукою. За своїм характером виявлені тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки (т. 1, а. п. 78-81);

- з додаткового висновку експерта № 2614е від 11 жовтня 2021 року вбачається, що на основі додаткової судово-медичної експертизи

ОСОБА_6 , враховуючи відомі обставини справи та у відповідності з поставленими перед експертом питаннями, у ОСОБА_6 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: трьох саден - на кінчику носу ліворуч та в передвушній області праворуч; синця - по зовнішній поверхні правого кульшового суглобу. Локалізація та характер виявлених тілесних ушкоджень у ОСОБА_6 в області обличчя не суперечить механізму їх утворення, на який вказує останній в ході проведення слідчого експерименту за його участю (т. 1, а. п. 214-217).

Разом з цим, допитана у суді апеляційної інстанції експерт ОСОБА_10 , яка проводила вказані вище експертизи суду, крім іншого, пояснила, що у висновках описані всі тілесні ушкодження, які були виявлені у засудженого. При цьому зазначила, що залишення слідів асфіксії (удушення) на шиї людини залежить від її індивідуальних особливостей.

Натомість суд апеляційної інстанції взяв до уваги дані додаткового висновку експерта судово-медичної експертизи № 602е від 02 березня 2023 року перед яким було поставлено питання чи були виявлені у обвинуваченого ОСОБА_6 тілесні ушкодження, характерні для удушення, утворені внаслідок здавлення шиї та перекриття дихальних шляхів. За наслідками проведення дослідження, експерт встановив, що у ОСОБА_6 на підставі висновку експерта № 1860е від

28 липня 2021 року виявлені тілесні ушкодження у вигляді: трьох саден - на кінчику носу ліворуч та в передвушній області праворуч; синця - по зовнішній поверхні правого кульшового суглобу. Водночас, експерт дійшов висновку, що відсутність у ОСОБА_6 на момент огляду 22 липня 2021 року будь-яких тілесних ушкоджень або слідів їх загоєння в області шиї, а також відсутність будь-яких загальноасфіктичних ознак (ціанозу шкіри обличчя і слизових оболонок, розширення зіниць в діаметрі, субкон`юнктивальних дрібно-крапкових крововиливів у сполучну тканину обох повік чи склер обох очей, тілесних ушкоджень (крововиливів, саден) в ділянці шиї) дає можливість казати про відсутність ознак механічного впливу на ділянку шиї внаслідок її здавлювання з перекриванням дихальних шляхів (т. 2, а. п. 73-76).

Однак, на переконання колегії суддів зазначений вище додатковий висновок експерта не спростовує наявність відповідних тілесних ушкоджень у засудженого, які були встановлені за результатами проведених

судово-медичних експертиз № 1860е від 28 липня 2021 року та № 2614е від

11 жовтня 2021 року, а експертом було лише констатовано відсутність у ОСОБА_6 на момент огляду 22 липня 2021 року будь-яких тілесних ушкоджень або слідів їх загоєння в області шиї, що дає можливість казати про відсутність ознак механічного впливу на ділянку шиї внаслідок її здавлювання з перекриванням дихальних шляхів.

Інших доказів, які б спростували версію сторони захисту про те, що удари ножем були завдані потерпілому безпосередньо у зв`язку з його нападом на засудженого і для захисту він наніс перший удар в область стегна потерпілого, а раптовий напад потерпілого на засудженого в ході якого він наніс засудженому кулаком удар у тулуб та будучи поверх засудженого перекривав рукою його дихальні шляхи в області обличчя здавлюючи їх рукою, був суспільно-небезпечним посяганням такого рівня, який, відповідно до статті 36 КК України, давав засудженому право оборонятися від нього, судом апеляційної інстанції не наведено, і, таким чином, твердження засудженого не спростовані поза розумним сумнівом.

При цьому, суд апеляційної інстанції належним чином не мотивував, чому надає перевагу одним доказам перед іншими.

Крім того, апеляційний суд дійшов передчасних висновків та належним чином їх не обґрунтував про те, що показання свідка ОСОБА_9 підтверджують лише наявність конфлікту між засудженим та потерпілим з підстав того, що факт придушення потерпілим засудженого, що створювало реальну загрозу його життю, був спростований відсутністю для цього характерних ушкоджень у ОСОБА_6 , що підтверджується додатковим висновком експерта судово-медичної експертизи № 602е від 02 березня 2023 року. Оскільки свідок

ОСОБА_9 , під час її допиту у суді першої інстанції зазначила, що почула конфлікт між засудженим і потерпілим. Чула що хтось когось обізвав, чула фразу «я тебе придушу», побачила у відкриті двері, що потерпілий виштовхнув засудженого з кімнати, звалив його, при цьому, душив рукою за горло. Вона вибігла з подвір`я оскільки злякалась, кликала на допомогу. Побачила як вибіг потерпілий, він був у крові, кудись побіг. Потім побачила, що він лежить на землі, засуджений надавав йому допомогу, закривав йому рану. Вони викликала швидку. Приїхала карета швидкої медичної допомоги, вона не підходила. Зазначила, що зазвичай потерпілий вживав наркотичні засоби, після чого був агресивним, часто сварився із засудженим, звинувачував його в тому, що той не платив за житло. Також пояснила, що потерпілий був значно крупніший та сильніший за засудженого.

Таким чином, апеляційний суд передчасно відхилив версію сторони захисту про створення потерпілим загрози життю та здоров`ю засудженого, внаслідок чого він відчував удушення, був позбавлений можливості пересуватись, що і стало причиною завдання потерпілому ударів ножем.

На підставі наведеного, колегія суддів зауважує, що суд за результатами апеляційної процедури дійшов поспішного висновку про відсутність доказів протиправних посягань з боку потерпілого, а відповідно і щодо відсутності стану необхідної оборони у засудженого за фактичних обставин, що були встановлені цим судом, що призвело до перекваліфікації дій засудженого із ст. 118 КК України на ч. 1 ст. 115 КК України.

Також, на спростування наявності у засудженого стану оборони суд послався, крім іншого, на те, що засуджений не скористався реальною можливістю уникнути застосування ножа під час конфлікту з потерпілим.

Однак колегія суддів зауважує, що відповідно до частини 2 статті 36 КК України, кожен має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади для захисту від суспільно небезпечного посягання. Таким чином, на спростування доводів захисту суд послався на обставини, які законодавець забороняє враховувати при вирішенні питання про наявність чи відсутність стану оборони.

При цьому колегія суддів зазначає, що відповідно до статті 36 КК України застосування для захисту засобів, що не відповідають обстановці посягання, не спростовує перебування особи у стані оборони, але виключає звільнення її від відповідальності, оскільки дає підстави для притягнення до відповідальності за перевищення меж необхідності при обороні у випадках, передбачених частиною 3 статті 36 КК України.

Таким чином, висновки суду апеляційної інстанції про кваліфікацію дій засудженого за ч. 1 ст. 115 КК України є передчасними.

Отже, твердження засудженого та його захисника про те, що апеляційний розгляд цього кримінального провадження відбувся з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що могло призвести до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, є слушними.

У цьому кримінальному провадженні колегія суддів дійшла висновку, що ухвалене судом апеляційної інстанції рішення не ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які були б підтверджені доказами, дослідженими під час розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, крім того не є належним чином вмотивованим.

З огляду на викладене, вирок суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. ст. 370, 420 КПК України, що є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення та могло призвести до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у результаті кваліфікації дій засудженого за ч. 1

ст. 115 КК України, а тому на підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Щодо ухвалення рішення про обрання засудженому запобіжного заходу.

За положеннями п. 3 ч. 1 ст. 442 КПК України постанова суду касаційної інстанції має містити, окреме рішення про запобіжний захід.

Запобіжний захід як захід забезпечення кримінального провадження застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження (ст. 131 КПК України).

Згідно з ч. 3 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.

У цьому кримінальному провадженні вирок суду апеляційної інстанції яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців скасовано, а відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_6 засуджено за ст. 118 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, а також запобіжний захід відносно ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін та ухвалено строк відбування покарання рахувати з часу затримання - 20 липня 2021 року.

При цьому після скасування вироку апеляційного суду, продовжує існувати вирок суду першої інстанції, яким застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, однак цим вироком встановлена вина засудженого та призначено покарання, яке він відповідно до матеріалів цього кримінального провадження фактично відбув, а тому не має підстав для подальшого застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне застосувати до засудженого запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання з покладенням на засудженого таких обов`язків:

- прибувати за кожною вимогою до суду;

- не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає без дозволу суду;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи, про що повідомити засудженого розпискою.

Висновки за результатами розгляду касаційних скарг

З урахуванням наведеного, вирок апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження, апеляційному суду слід врахувати викладене, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та доводи наведені у касаційних скаргах засудженого та його захисника, і прийняти законне, обґрунтоване та мотивоване судове рішення, яке відповідатиме вимогам ст. ст. 370 КПК України.

Касаційні скарги засудженого та його захисника підлягають до часткового задоволення.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського апеляційного суду від 15 червня 2023 року щодо

ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обрати засудженому ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Звільнити ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

з-під варти в залі суду.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3