В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«24» жовтня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень за № №0002188 №0000641, №0000163

за апеляційною скаргою прокурора Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Центрального районного суду м.Миколаєва від 27 червня 2023 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Ленінського районного суду м.Миколаєва від 02.06.2014 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України з урахуванням ухвали Апеляційного суду Миколаївської області від 28.08.2014, до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 2 місяці;

- вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 09.10.2014 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;

- вироком Заводського районного суду м.Миколаєва від 03.03.2015 за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 9 місяців, 14.03.2017 звільнений умовно-достроково строком на 1 рік 29 днів;

- вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 26.04.2021 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

- вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 12.09.2022 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць;

- вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 03.11.2022 за ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці,

-обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 27 червня 2023 року ОСОБА_6 засуджений:

- за ч. 2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- за ч. 3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 03.11.2022, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувались.

Ухвалено початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати у відповідності до вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 03.11.2022 з 21 липня 2021 року.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави витрати на провадження експертиз в сумі 14677 грн коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;

- за ч. З ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 03.11.2022 остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, зарахувавши покарання, частково відбуте ОСОБА_6 за попереднім вироком.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор, не оспорюючи висновків суду стосовно встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок в частині призначення покарання підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання як за вчинені кримінальні правопорушення, так і за сукупністю злочинів, ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.

Зазначив, що судом першої інстанції не надано належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_6 неодноразово судимий (починаючи з 2002 року - 10 разів) за вчинення корисливих злочинів, вчинив 9 крадіжок, ніде не працював, суспільно-корисною діяльністю не займався, натомість шляхом вчинення корисливих злочинів задовольняв свої матеріальні потреби, що також свідчить про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого і небажання ставати на шлях виправлення.

На думку апелянта, матеріали кримінального провадження доводять стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого, адже попри суттєві заходи впливу, які раніше вже застосовувалися до нього з боку держави з метою не лише покарання, а й виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, ОСОБА_6 , маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість та за окремими епізодами фактично у період іспитового терміну, знову вчинив злочини проти власності.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

За обставин, детально викладених у вироку суду, 22.06.2020 близько 04:00 ОСОБА_6 проник у подвір`я будинку АДРЕСА_2 , звідки повторно таємно викрав велосипед марки «FELT AERO» вартістю 8100 грн, що належить ОСОБА_8

28.06.2020 в нічний час, більш точного часу у ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, ОСОБА_6 зайшов до під`їзду №2 будинку АДРЕСА_3 , звідки повторно таємно викрав велосипеди марки «One Phantom Disc Silver» вартістю 2450 грн, марки «Bulls Tokee» вартістю 5992,50 грн, чим спричинив ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 8442,50 грн.

03.07.2020 близько 03:30 ОСОБА_6 через незачинені ворота проник на територію домоволодіння АДРЕСА_4 , де шляхом зривання навісного замку, відкрив двері сараю, проник до нього, звідки повторно таємно викрав велосипед марки «Ardis Cleo» вартістю 4936,50 грн, що належить ОСОБА_10

04.07.2020 близько 04:45 ОСОБА_6 шляхом подолання забору проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , звідки повторно таємно викрав велосипед марки «Formula Spider 26» вартістю 650 грн, що належить ОСОБА_11

13.07.2020 близько 01:00 ОСОБА_6 зайшов до будинку АДРЕСА_4 , звідки повторно шляхом вільного доступу таємно викрав велосипед марки «Mustang safire» вартістю 1900 грн, що належить ОСОБА_12

13.07.2020 близько 03:00 ОСОБА_6 поблизу будинку № 20 по вул. Пушкінській в м. Миколаєва проник у салон автомобіля ГАЗ 3302, державний номер НОМЕР_1 та відкрив капот, звідки викрав акумуляторну батарею вартістю 940,80 грн, що належить ОСОБА_13 .

У період часу з 23:00 год 22.07.2020 по 07:00 год 23.07.2020 ОСОБА_6 проник до під`їзду багатоквартирного будинку АДРЕСА_5 , де поруч з перилами сходів побачив два велосипеди: велосипед марки «Cube LTD 26» вартістю 13000 грн та марки «Spelli SX 3200» вартістю 3966,67 грн, які були прикуті за допомогою тросу до перил даних сходів.

ОСОБА_6 , умисно, повторно, з корисливих мотивів, за допомогою заздалегідь заготовленого предмету - плоскогубців, перекусив трос та таємно заволодів велосипедами, чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 16966,67 грн.

27.04.2021 о 07:15 ОСОБА_6 , дочекавшись поки хтось з місцевих мешканців буде виходити з будинку, проник у під`їзд будинку АДРЕСА_6 , звідки зі сходинкового майданчика сьомого поверху за допомогою заздалегідь заготовленого предмету перекусив трос з кодовим замком, яким до перил був прикутий велосипед, та повторно таємно викрав велосипед марки «Kinnetic STORM 29» вартістю 6000 грн, що належить ОСОБА_15

22.05.2021 о 02:15 ОСОБА_6 проник на територію домоволодіння АДРЕСА_7 , де біля одного з входів в квартиру, побачив велосипед марки «AZIMUT» вартістю 1693,33 грн, який був прикутий за допомогою тросу з кодовим замком до металевої стійки. ОСОБА_6 за допомогою заздалегідь заготовленого предмету перекусив трос, яким був прикутий до перил даний велосипед, та таємно заволодів ним, чим спричинив потерпілому ОСОБА_16 майнову шкоду на суму 1693,33 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним:

- за епізодами від 22.06.2020 року, 28.06.2020 року, 13.07.2020 року близько 01:00 години, у період часу з 23:00 години 22.07.2020 року по 07:00 годину 23.07.2020 року, 27.04.2021 року, 22.05.2021 року - за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно;

- за епізодами від 03.07.2020 року, 04.07.2020 року, 13.07.2020 року близько 03:00 години - за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, вчинене повторно.

Позиції учасників судового розгляду.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_6 заперечував проти апеляційної скарги.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд дійшов до таких висновків.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчинені інкримінованого йому злочину за обставин, встановлених судом, є правильними. Дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України. В цій частині вирок апелянтом не оскаржується.

Є частково слушними доводи апелянта про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість призначеного покарання.

Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Зазначені вимоги закону не достатньо дотримані при призначенні покарання.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинувачуваного, а саме, що він раніше судимий за вчинення корисливих кримінальних правопорушень.

Обставиною, що пом`якшує покарання, визнано щире каяття та повне визнання вини, обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Оцінюючи наведені обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість обрати ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, що передбачено санкціями ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України.

Але, за ч.2 ст. 185 КК України визначено покарання за розміром, наближеним до мінімального, а за ст. 185 КК України у мінімальному розмірі.

Окрім того, покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено із застосуванням найбільш сприятливого принципу - шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, але за своїм розміром є занадто м`яким.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_6 неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, у період з 22.06.2020 до 22.05.2021 вчинив 9 крадіжок, ніде не працював, що свідчить про небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення.

Суд не погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 його щире каяття у вчиненому. Щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Той факт, що засуджений визнав свою вину, не може безумовно свідчити про щире каяття з приводу вчиненого. Адже щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення кримінальних протиправних діянь, ще й щирий жаль з цього приводу та осуд своєї поведінки.

З матеріалів кримінального провадження не вбачається наявності у ОСОБА_6 належної критичної оцінки своєї протиправної поведінки, її осуду, бажання виправити ситуацію, яка склалась.

Натомість, матеріали справи доводять стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого, адже попри суттєві заходи впливу, які раніше вже застосовувалися до нього з боку держави з метою не лише покарання, а й виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, ОСОБА_6 , маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, знову вчинив злочини проти власності.

Це доводить, що вчинення злочинів є наслідком свідомо обраного ОСОБА_6 способу життя, який він змінювати не бажає, реального негативного ставлення до вчиненого не виявляє та в дійсності свою злочинну поведінку не засуджує. Наведене виключає можливість встановлення в його діях такої ознаки як щире каяття у вчиненому.

Тому, суд першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_6 не вмотивував у вироку, яким чином пом`якшуючі обставини та дані про особу обвинуваченого знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та дають підстави суду для призначення йому мінімального покарання за розміром, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, та наближеного до мінімального - у виді позбавлення волі за санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, та для застосування найбільш сприятливого принципу призначення покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Призначаючи покарання за сукупністю злочинів за цим вироком на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, а також на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 03.11.2022 судом не враховано кількість епізодів злочинної діяльності обвинуваченого (вчинено 9 крадіжок), що увійшли до сукупності. За наведеного, застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за цим вироком, та часткового складання покарань за оскаржуваним вироком з покаранням за попереднім вироком від 03.11.2022, є явно несправедливим через м`якість.

Відтак, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та за сукупністю злочинів, є таким, що хоча і не виходить за межі вказаної норми закону України про кримінальну відповідальність, проте за своїм розміром з огляду на особу обвинуваченого, форму вини й мотиви вчинення кримінального правопорушення, є явно несправедливим через м`якість. Остаточне покарання підлягає визначенню згідно ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання за цим вироком та попереднім вироком від 03.11.2022, але колегія суддів дійшла висновку, що остаточне покарання слід визначити у розмірі меншому, ніж просить прокурор, а тому подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції у відношенні ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання, з ухваленням нового вироку відповідно до ст. 420 КПК України.

Оскільки у даному кримінальному провадженні запобіжний захід не обирався, строк відбування покарання слід рахувати з моменту набрання вироком законної сили, тобто з 24.10.2023. Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України слід зарахувати відбуте частково покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 03.11.2022, а саме з моменту затримання, тобто з 21.07.2021 до 23.10.2023 включно.

Керуючись ст. 404, 407, 409,413, 420, 424, 425, 532, 615 КПК України, суд -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 27 червня 2023 року у відношенні ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, - скасувати.

ОСОБА_6 призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 03.11.2022 визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Строк відбування покарання рахувати з моменту набрання вироком законної сили, тобто з 24 жовтня 2023 року, та зарахувати покарання відбуте частково за попереднім вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 03.11.2022, з 21 липня 2021 року по 23 жовтня 2023 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, з дня отримання копії вироку.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3