Номер провадження: 11-кп/813/1681/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 09 травня 2023 року в рамках кримінального провадження № 0000111, внесеного до ЄРДР 15 березня 2023 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Київського районного суду м. Одеси від 25.05.2022 за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном на 1 рік,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання, у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково у виді 4 (роки) роки 7 (сім) місяців позбавлення волі, приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за попереднім вироком, а саме вироком Київського районного суду м. Одеси від 25.05.2022 (справа №947/8693/22).

З урахуванням того, що згідно пп. б п.1 ч. 1 ст. 72 КК України одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, остаточно до відбуття ОСОБА_8 , призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Строк відбування остаточно призначеного покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з моменту приведення даного вироку до виконання.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів, а також процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Відповідно до оскаржуваного вироку 14 березня 2023 року, приблизно о 15 год. 00 хв., більш точного часу встановити не вдалося, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за умисні злочини, маючи не зняту та не погашену судимість, замовив у особи під ім`ям « ОСОБА_9 » через месенджер «Telegram» за грошові кошти наркотичний засіб, а саме «метадон». В подальшому, пересуваючись по вул. Радісній в м. Одесі, більш точної адреси встановити не вдалося, діючи з прямим умислом, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, попередньо отримавши від особи під ім`ям « ОСОБА_9 » в месенджері «Telegram» інформацію про місцезнаходження наркотичного засобу, підняв з землі, згорток, змотаний клейкою стрічкою синього кольору, в якому знаходилась кристалічна речовина білого кольору масою 0,384 г, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, кількісний вміст якого в кристалічній речовині склав 0,191 г, тим самим ОСОБА_8 незаконно придбав наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту.

У подальшому, продовжуючи свій кримінально-протиправний умисел, направлений на незаконне зберігання наркотичного засобу, ОСОБА_8 помістив зазначений вище згорток, із речовиною, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон , із кількісним вмістом 0,191 г, до своєї передньої лівої кишені куртки, одягненої на ньому, тим самим став незаконно зберігати наркотичний засіб при собі без мети збуту до моменту вилучення 14.03.2023 о 18 годині 14 хвилині працівниками відділу поліції №1 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області під час проведення огляду місця події за адресою: м. Одеса, вул. Радісна біля будинку № 62.

Вимоги апеляційної скарги.

Не оспорюючи вирок районного суду в частині доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, захисник подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що районний суд, ухвалюючи вирок, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через суворість, та приводить відповідні доводи, а саме:

- у вказаному кримінальному провадженні суд не врахував обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення;

- ОСОБА_10 з 06.02.2018 року перебуває на обліку у лікаря нарколога, з приводу вживання наркотичних речовин, що свідчить про його хворобливий стан;

- в період дії правового режиму воєнного стану призначення покарання у виді штрафу було б більш доцільним, аніж покарання з утримання особи в кримінально-виконавчій установі.

Враховуючи наведене, захисник просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_8 покарання у виді штрафу у розмірі двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, і виконується самостійно.

Позиції учасників судового розгляду.

Захисник підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Як вбачається з мотивувальної частини, вироку суду першої інстанції ухвалений у спрощеному порядку.

Відповідно до ч. 1 ст. 394 КПК України вирок суду першої інстанції, ухвалений за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому статтями 381 та 382 цього Кодексу, не може бути оскаржений в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини.

Що стосується доводів апеляційної скарги сторони захисту стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченому, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

За вимогами статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

У статті 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст. 75 КК рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини і захистом інтересів держави й суспільства.

Питання щодо призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (постанова Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к та 07 квітня 2021 року).

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Санкція кримінального правопорушення ч. 1 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років

При призначенні ОСОБА_10 покарання суд першої інстанції, правильно врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відноситься до кримінальних проступків; дані про його особу, який має місце реєстрації та проживання, офіційно не працевлаштований, раніше судимий, з 06.02.2018 року перебуває на обліку КНП «ООМЦПЗ» ООР з приводу ППР внаслідок вживання декількох наркотичних речовин, синдром залежності; а також конкретні обставини справи, зокрема: щире каяття, повне визнання та рецидив кримінальних правопорушень.

Посилаючись у вироку на зазначені вище обставини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що мета покарання, передбачена ч. 2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України, у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік. На думку апеляційного суду, даний вид та розмір покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого, які творять у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки.

Водночас слід зауважити, що ОСОБА_10 раніше притягувався до кримінальної відповідальності та був засуджений вирком Київським районним судом м. Одеси від 25.05.202 року за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, та на підставі ст. 75 КК України був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, тобто інкримінований злочин вчинив у період іспитового строку, така форма посткримінальної поведінки обвинуваченого свідчить про те, що в особі обвинуваченого не відбуваються суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь його соціальної небезпечності.

Надаючи оцінку твердженням сторони захисту щодо необхідності врахування таких пом`якшуючих обставин, як щире каяття, апеляційний суд зазначає, що з оскаржуваного рішення убачається, що зазначена обставини вже було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання.

Щодо необхідності врахування обставини, що пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю злочину, апеляційний суд зазначає, що визнання обвинуваченим своєї вини та надання правдивих показань ще не підтверджує наявності такої обставини, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю злочину.

Також, суд апеляційної інстанції звертає увагу на суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, оскільки поширення наркоманії і зростання злочинності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів набувають усе більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей. Тому, забезпечення кримінально-правового захисту здоров`я людей здійснюється в межах, передбачених у ст.ст. 305-327 розділу XIII «Злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення», Особливої частини КК України, у тому числі шляхом застосування справедливого покарання за такі злочини.

Крім того, стороною захисту під час апеляційного розгляду не надано належних доказів, які б вказували на наявність у обвинуваченого джерела доходу або власних коштів. Натомість, судом першої інстанції було встановлено що обвинувачений офіційного джерела прибутку немає.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 колегія суддів приходить до висновку, що призначене покарання судом першої інстанції обвинуваченому в повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційна скарга сторони захисту не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 09 травня 2023 року в рамках кримінального провадження № 0000111, внесеного до ЄРДР 15 березня 2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4