ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2007/23 Справа № 180/1531/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Нікопольської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21 березня 2023 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Запоріжжя Запорізької області, громадянина України, не одруженого, із середньою спеціальною освітою, не працюючого, не є особою з інвалідністю, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 28.10.2014 Ленінським районним судом м.Запоріжжя за ч.3 ст.185, ч.1 ст.15-ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 27.07.2015 Ленінським районним судом м.Запоріжжя за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання, призначене вироком Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 28.10.2014, остаточне покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі;

- 26.07.2022 Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч.4 ст.185 КК України до позбавлення волі строком 5 років, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки,

визнаного невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 4 ст. 185 КК України та виправданого, у кримінальному провадженні № 0000349,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

в режимі відеоконференції:

захисника ОСОБА_9

прокурора ОСОБА_5

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21 березня 2023 року ОСОБА_6 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 185 КК України, та виправданий у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, вчинене ОСОБА_6 .

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що 10.09.2022 близько 23 години 30 хвилин перебував на ділянці місцевості з географічними координатами 47.631055, 34.643905, а саме: у приміщенні бомбосховища, розташованого неподалік конюшні за адресою: АДРЕСА_2 , де у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення будь-якого майна, належного мешканцям міста Марганець, які в ніч з 10.09.2022 на 11.09.2022 ночували у вказаному бомбосховищі.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 11.09.2022 близько 23 години 30 хвилин, перебуваючи в одній з кімнат бомбосховища, розташованого поряд із конюшнею, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , підійшов до місця, де спала ОСОБА_10 , та побачив на матраці мобільний телефон марки «Prestigio», моделі PSP3533DUO, який вирішив викрасти. Далі, ОСОБА_6 , впевнившись, що ОСОБА_10 спить, та ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає за ним, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, що регламентовано Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, який продовжено на підставі Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 15 серпня 2022 року № 2500-ІХ, забрав з матрацу належний ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Prestigio», моделі PSP3533DUO, вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 2760/22 від 07.10.2022 становить 350 грн., після чого вийшов з приміщення бомбосховища та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, а саме сховав на території вищевказаної конюшні з метою подальшого продажу, чим спичинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 350 грн.

Органом досудового розслідування та прокурором дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.4 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Суд першої інстанції мотивував виправдування ОСОБА_6 тим, що досудовим слідством не встановлено та не здобуто, а обвинуваченням не представлено в ході судового слідства доказів в підтвердження обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України. Дане обвинувачення побудоване лише на припущеннях, а тому ОСОБА_6 слід виправдати через не доведеність вчинення ним кримінального правопорушення відносно ОСОБА_10 .

В апеляції:

- прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону; неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 26.07.2022 року, та остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на те, що оскаржений вирок є незаконним.

Вказує, що суд першої інстанції надав оцінку показам ОСОБА_11 , розглядаючи її окремо, а не з точки зору взаємозв`язку з іншими доказами, які у своїй сукупності «поза розумним сумнівом» вказують на винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого йому пред`явлено обвинувачення.

Вважає, що показання потерпілої та свідків сторони обвинувачення ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 які попереджалися про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, є допустимими та об`єктивними, не містять суперечностей по основним моментам розвитку подій, та є такими, які підтверджують вину обвинуваченого в інкримінованому злочині.

Крім того вважає, що його вина підтверджується письмовими доказами, що містяться в матеріалах провадження, про дослідження яких він клопоче.

Зазначає, що суд першої інстанції зробив помилковий висновок, що телефон був вилучений працівниками поліції без дотримання правової процедури, однобічно оцінив докази, надані стороною обвинувачення.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурори, підтримали апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції і з підстав, викладених в скарзі, просили її задовольнити, вирок суду скасувати та ухвалити новий, обвинувальний вирок.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважали вирок суду законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим просили апеляційний суд залишити його без змін.

Потерпіла в судовому засіданні апеляційного суду 03.10.2023 не підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила вирок суду залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенції)).

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Також згідно з положеннями ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а також перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд визнав недопустимими та оцінку сукупності інших доказів кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_6 суд першої інстанції виходив з того, що стороною обвинувачення не надано достатніх доказів, які б у своїй сукупності підтверджують, що злочин, інкримінований ОСОБА_6 вчинений останнім.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд, з огляду на наступне.

В апеляційній скарзі прокурор стверджує, що суд першої інстанції надав неправильну оцінку показам свідка ОСОБА_11 , оцінивши її окремо, а не з точки зору взаємозв`язку з іншими доказами та показанням інших свідків сторони обвинувачення ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , письмовим доказам, що містяться в матеріалах провадження, які у своїй сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчиненому злочині поза розумним сумнівом.

За клопотанням прокурора, суд апеляційної інстанції повторно, безпосередньої дослідив докази кримінального провадження, допитав потерпілу та свідків на підставі яких встановлено наступне.

Допитана в апеляційному суді потерпіла ОСОБА_10 надала показання, зміст яких полягає у тому, що на початку вересня 2022 року вона з чоловіком прийшла до бомбосховища і приблизно в 21:00 годині лягла відпочивати, телефон поклала біля себе і заснула. Приблизно о 01:00 годині прокинулась від звернення до неї сусідки ОСОБА_11 і виявила, що у неї пропав телефон. Зі слів свідка ОСОБА_11 їй відомо, що якийсь чоловік зайшов у кімнату, коли вони спали, і нахилявся над потерпілою і її чоловіком. Наступного ранку свідок ОСОБА_14 , який доглядає за місцем, де знаходиться бомбосховище, подзвонив, та повідомив, що знайшов біля конюшні знайшли телефон і запросив її та її чоловіка приїхати. Вони приїхали, і на ящику з піском чи глиною побачила свій телефон. Сім-картки в ньому не було. Претензій до обвинуваченого не має, просить його вибачити.

При цьому, потерпіла в апеляційному суді плуталась в хронології подій, зокрема в частині хто приїхав перший до бомбосховища поліції чи свідок ОСОБА_13 . Надала протилежні за змістом показання, оскільки спочатку пояснювала, що до неї приїхав свідок ОСОБА_13 до неї додому та пояснив, що знайшли телефон і потім приїхала поліція, а в подальшому під час надання відповідей на питання прокурора змінила свої показання та пояснила, що приблизно через час подзвонив свідок ОСОБА_13 . Після декілька днів знову приїжджала поліції та оглядала її телефон.

Під час перехресного допиту на запитання захисника, потерпіла пояснила, що в той час в бомбосховищі було багато людей, які ховались від обстрілів. Також, пояснила, що після того, як сусідка (свідок ОСОБА_11 ) сказала перевірити наявність речей, вони обшукали ОСОБА_6 і при ньому нічого не було, в тому числі її телефону.

З вказаних показань, слідує, що вони підтверджують факт пропажі телефону, обставини його виявлення та оформлення документів працівниками поліції, а також є показаннями зі слів свідка ОСОБА_11 в частині перебування у кімнаті бомбосховища чоловіка з конюшні.

Свідок ОСОБА_12 - чоловік потерпілої, в суді апеляційної інстанції підтвердив показання потерпілої. З його показань також слідує, що він не був очевидцем вчинення крадіжки телефону у його дружини, а підтвердив, що коли лягали спати телефон у дружини був потім, зник і повідомив про обставини, як телефон знайшли.

Основним, т.зв. вирішальним доказом у цьому кримінальному провадженні є показання свідка ОСОБА_11 , яка дала непрямі викривальні показання проти обвинуваченого ОСОБА_6 . Цей свідок також був повторно, безпосередньо допитаний в суді апеляційної інстанції в судовому засіданні 03.10.2023.

В суді апеляційної інстанції, свідок ОСОБА_11 пояснила про обставини перебування в бомбосховищі на початку вересня 2022 року у вечірній час де ховалися від обстрілів. Пояснила, що вони там грали в карти, а обвинувачений зі своїм товаришем прийшли з алкогольними напоями (пляшкою горілки). Потім, свідок та інші особи повідомили, що вони будуть лягати спати і обвинувачений з товаришем пішли. Через деякий час, приблизно о 23:30-00:00, обвинувачений зайшов до кімнати, де вони спали, нахилився до потерпілої і взяв предмет схожий на телефон. Свідок уточнила, що вона не бачила точно, що це був телефон і не може точно про це вказати. Приблизно через годину, обвинувачений знову прийшов до бомбосховища і почав заглядати до валіз інших людей, які були у сховищі. На запитання свідка, обвинувачений пояснив, що шукає свого товариша. Після цього, вона розбудила потерпілу та запитала у неї чи нічого не пропало, а остання повідомила, що зник телефон.

На уточнююче запитання головуючого, чому свідок одразу після побаченого не зупинила обвинуваченого, ОСОБА_11 повідомила, що вона не зрозуміла, що обвинувачений вкрав телефон.

На питання прокурора, свідок відповів, чоловіка, який заходив до кімнати і нахилявся над сплячими, вона добре роздивилась, оскільки світло падало з іншої кімнати і це був ОСОБА_6 . Після того, як обвинувачений прийшов другий раз до сховища, його обшукували, проте телефону у нього не було.

Під час перехресного допиту на запитання захисника, чому свідок одразу не зупинила обвинуваченого, коли він начебто щось вкрав, свідок не змогла відповісти на це питання.

Свідок ОСОБА_13 в суді апеляційної інстанції фактично надав аналогічні показання, як і в суді першої інстанції та пояснив, що на території конюшні обладнано бомбосховище, куди приходять мешканці, що живуть поблизу, ночувати. Військкомат відрядив до нього хлопців, в тому числі і ОСОБА_15 . Вони йому допомагали. Десь о 23:30 йому зателефонували, і розповіли про те, що сталося. Вранці, коли він приїхав на конюшню, почав розбиратись, вирішували з хлопцями, як шукати телефон. Наступного ранку хлопці підвели його до телефону. Телефон був в робочому стані, але сім-картки не було. То він з потерпілою поїхав до магазину і придбав їй сім-картку.

На запитання прокурора, коли свідок звернувся до ОСОБА_6 та його товариша ОСОБА_16 з приводу крадіжки телефону, свідок відповів, що вони заперечували свою причетність до пропажі телефону та сказали, що вони його не брали, сказали, що знайшли його на території конюшні. Хлопці ОСОБА_17 і ОСОБА_16 вдвох підвели свідка ОСОБА_13 до телефону та показали де він лежить. Пояснив, що під час перебування людей в бомбосховищі було багато людей.

За змістом показань даного свідка, він повідомив, що ОСОБА_6 і його товариш заперечували свою причетність до злочину.

Під час перехресного допиту свідка прокурором, надаючи відповідь на запитання чому свідок почав розбиратися з приводу телефону саме з ОСОБА_6 та його товаришем ОСОБА_16 , свідок ОСОБА_13 повідомив, що він до них звернувся, оскільки тільки вони зранку були на конюшні. Також свідок додав, що вони не могли вкрасти телефон потерпілої, бо у них були свої телефони.

Вищезазначені показання свідка підтвердив обвинувачений, додавши, що телефон знайшов ОСОБА_16 і показав обвинуваченому. Пояснив, що за словами ОСОБА_16 , він ніс сіно коням і в цей час побачив телефон потерпілої.

Під час апеляційного провадження, судом дослідженні письмові докази кримінального провадження - документи, які прокурор, надав суду першої інстанції в підтвердження винуватості ОСОБА_6 , а саме: протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 11.09.2022, згідно якого 11.09.2022 близько 01:00 години невстановлена особа в приміщенні бомбосховища по АДРЕСА_2 таємно викрала телефон, який належить ОСОБА_10 (а.с. 57); протокол огляду місця події від 11.09.2022, за яким оглянуто бомбосховище неподалік домоволодіння по АДРЕСА_2 , розташування кімнат та місця у кімнаті, де, за твердженням потерпілої, було викрадено телефон (а.с. 58-60); заява ОСОБА_10 від 21.09.2022, що вона надає слідчому для огляду належний їй телефон, який в неї було викрадено 10.09.2022 (а.с.61); протокол огляду речей від 21.09.2022 року про огляд мобільного телефону «Prestigio», моделі PSP3533DUO, який належить ОСОБА_10 (а.с. 62-65); постанова про визнання речей речовими доказами та долучення їх до кримінального провадження від 21.09.2022, якою визнано в якості речового доказу по кримінальному провадженню мобільний телефон «Prestigio», моделі PSP3533DUO (а.с. 66); розписка ОСОБА_10 про отримання нею від працівників поліції мобільного телефону «Prestigio», золотистого кольору (а.с. 67).

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07.10.2022 за участю потерпілої ОСОБА_10 , яка впізнала на фотознімку ОСОБА_6 , як особу, яка була в приміщенні бомбосховища (а.с. 68-72).

Згідно з протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.10.2022 за участю свідка ОСОБА_11 , яка впізнала на фотознімку ОСОБА_6 , як малознайомого чоловіка, який зображений на фото № 4 (а.с.73-77).

З протоколу проведення слідчого експерименту від 22.11.2022 та його відеозапису, проведеного за участю свідка ОСОБА_11 , яка показала на місці та розповіла про обставини викрадення у потерпілої ОСОБА_10 мобільного телефону на території бомбосховища біля конюшні по АДРЕСА_2 в період часу з 10.09.2022 по 11.09.2022. Обставини, викладені в протоколі слідчого експерименту, фактично збігаються з показаннями, наданими свідком ОСОБА_11 під час її допиту в ході судового слідства (а.с.78-80).

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.10.2022 року, згідно якого свідок ОСОБА_13 впізнав на фотознімку ОСОБА_6 , як хлопця, що працює у конюшні (а.с. 81-85)

Висновком експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи № 2760/22 від 07.10.2022, встановлена ринкова вартість мобільного телефону «Prestigio», моделі PSP3533DUO, золотистого кольору, бувшого у вжитку, у робочому стані, з урахуванням зносу, станом на 10.09.2022 року становила 350 грн (а.с.86-90).

Надаючи правову оцінку вищевказаним доказам, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Безпосередньо, повторно дослідивши зазначені докази в суді апеляційної інстанції, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції належним чином виконав приписи ст. 94 КПК України та п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України надав належну оцінку доказам та навів мотиви неврахування показань свідка ОСОБА_11 у їх взаємозв`язку з відомостями, отриманими під час допиту потерпілої, свідків та письмових доказів.

Так, свідок ОСОБА_11 пояснювала, що бачила, як ОСОБА_6 заходив до кімнати бомбосховища в якій спали свідок та потерпіла з чоловіком, нахилився над потерпілою та взяв якийсь предмет схожий на телефон. Проте свідок не змогла стверджувати, що обвинувачений взяв саме телефон, як і не змогла пояснити чому не розбудила потерпілу та інших осіб, які були у сховищі, якщо вона була очевидцем крадіжки. В апеляційному суді свідок пояснила, що вона спочатку не зрозуміла, що відбулося і не могла подумати, що мова йде про крадіжку. Крім того, за показаннями свідка, коли обвинувачений вдруге спустився у сховище, то він не нишпорив по сумках, як ставив питання прокурор, а заглядав до них, після чого вона почала до нього звертатись та потім його обшукали і не знайшли телефон потерпілої.

Водночас апеляційний суд зауважує, що до допиту цього свідка в судовому засіданні, цей свідок ( ОСОБА_11 ) під час пред`явлення особи для впізнання впізнав на фотознімку ОСОБА_6 , як малознайомого чоловіка. При цьому, в протоколі цієї слідчої дії відсутні відомості, що вона впізнає ОСОБА_6 , як особу, яка вчинила крадіжку телефону у потерпілої ОСОБА_10 .

Як видно з протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілої ОСОБА_10 вона впізнала на фотознімку ОСОБА_6 тільки як особу, яка була в приміщенні бомбосховища, що не заперечується і самим обвинуваченим.

При цьому обвинувачений, надаючи пояснення в суді апеляційної інстанції, категорично заперечував свою винуватість у вчиненні крадіжки телефону у потерпілої ОСОБА_10 та стверджував про свою непричетність до злочину.

До того ж за показаннями свідка ОСОБА_13 двоє хлопців показали йому де знайшли телефон ОСОБА_6 та його товариш ОСОБА_16 , який так і не був допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції і сторона обвинувачення не заявляла клопотання про його допит. Стороною обвинувачення фактично залишились не перевіреними та не спростованими пояснення обвинуваченого, що телефон був виявлений іншою особою, яка також була на той час в приміщенні бомбосховища, які викликають сумніви щодо причетності до злочину ОСОБА_6 та свідчать про можливу причетність до злочину іншої особи.

В апеляційній скарзі прокурор наводить доводи, що суд не надав належну правову оцінку доказам у їх сукупності, які на його думку доводять винуватість ОСОБА_6 поза розумним сумнівом. При цьому, прокурор не вказує, які ж докази у їх взаємозв`язку беззаперечно підтверджують винуватість ОСОБА_6 , враховуючи відсутність очевидців та інших об`єктивних даних (відбитків пальців ОСОБА_6 на предметі злочину, вилучення предмету злочину безпосередньо у обвинуваченого чи за місцем його проживання, показання осіб, яким обвинувачений намагався збути телефон, тощо).

Так, потерпіла та свідок ОСОБА_12 не були очевидцями викрадення телефону, надали пояснення, які стосувалися обставин факту зникнення телефону, його виявлення та виклику працівників поліції.

Свідок ОСОБА_13 дав показання, які суд апеляційної інстанції тлумачить на користь захисту, у зв`язку з тим, що він пояснив, що окрім ОСОБА_6 , також інша особа вказала де було знайдено телефон потерпілої.

Письмові докази є непрямими доказами і в них зафіксовані відомості про час звернення до поліції, огляд бомбосховища, відомості про телефон, який поліцейським вже видала потерпіла та його вартість.

Слідчий експеримент за участі свідка ОСОБА_11 , апеляційний суд не може визнати достатнім доказом винуватості ОСОБА_6 , з тих підстав, що його зміст фактично є показаннями на місці події, оскільки під час слідчого експерименту не проводились досліди чи випробування, а відомості, які здобуто під час цієї слідчої дії є ідентичними з її показаннями як свідка та відомостями з протоколу огляду місця події (тотожний правовий висновок, викладений в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17 (далі ККС ВС)).

Крім того, колегія суддів не може визнати достатніми доказами винуватості ОСОБА_6 показання свідка ОСОБА_11 та дані слідчого експерименту за участю цього свідка, ще й з тих підстав, що джерелом цих даних (доказів) є одна особа.

Як вже було зазначено вище, в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 не надала чітких та однозначних показань, що саме ОСОБА_6 вчинив крадіжку телефону потерпілої, що підтверджується й тим, що, за її показаннями вона не зрозуміла, що відбулося і не зверталась одразу до потерпілої та інших осіб.

Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно до пункту 1 та підпункту «d» пункту 3 статті 6 Конвенції «1. Кожен має право на справедливий … розгляд його справи … судом, …, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення...

Водночас у рішеннях Європейського суду з прав людини неодноразово наголошувалось, що визнаючи, чи було провадження у справі загалом справедливим, також має враховуватись, чи було дотримано прав на захист. Крім того, має бути врахована якість таких доказів і, зокрема, те, чи породжують обставини, за яких вони були отримані, будь-який сумнів щодо їхньої достовірності й точності (рішення у справі «Хан проти Сполученого Королівства» (Khan v. the United Kingdom) пункти 35, 37; у справі «Аллан проти Сполученого Королівства» (Allan v. the United Kingdom) п. 43) (рішення ЄСПЛ у справі «Яременко проти України» п. 76).

З огляду ж на те, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 ,. саме показання свідка ОСОБА_11 мають значення т. зв. «вирішального доказу», а всі інші докази або пов`язані з відомостями, повідомленими цим свідком, або взагалі прямо не вказують на причетність ОСОБА_6 до вчинення кримінального правопорушення, та враховуючи приписи пункту 1 статті 6 Конвенції і ст. 22 КПК, вказані показання свідка підлягали ретельній перевірці у взаємозв`язку з наданими у судовому засіданні іншими доказами та поясненнями обвинуваченого, який стверджував про непричетність до кримінального правопорушення.

Колегія суддів зважає на те, що ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення у вчиненні тяжкого злочину і прокурор ставив питання про призначення йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років і 3 місяці, тому для ухвалення такого вироку, колегія суддів має керуватись стандартом доказування поза розумним сумнівом, який так і не був доведений стороною обвинувачення під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (пункт 26 постанови ККС ВС від 04.07.2018 у справі 688/788/15-к).

Доводи прокурора про невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, як підстава для скасування вироку суду є необґрунтованими і таку невідповідність за результатами апеляційного провадження не встановлено.

При цьому, апеляційний суд зауважує, що за вимогами ч. 2 ст. 411 КПК України, підставою для скасування вироку суду є не будь-яка невідповідність у висновках суду, а лише та, яка вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виходячи з наведеного, колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції належним чином дотримався вимог статей 22, 94, 370, 374 КПК України, створив необхідні умов для реалізації процесуальних прав сторонами обвинувачення та захисту, у повній мірі проаналізував обставин кримінального провадження, надав оцінку всім доказам у їх взаємозв`язку, зокрема, враховуючи й критерій доведення винуватості «поза розумним сумнівом», та дійшов обґрунтованого висновку про не доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Отже, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи, перевірені судом апеляційної інстанції, в тому числі, шляхом повторного судового розгляду та безпосереднього дослідження доказів, і такі доводи не спростовують правильності висновків, викладених у вироку суду і не містять аргументів, які б дозволили суду апеляційної інстанції дійти переконання, що рішення було постановлено з істотними порушеннями норм права, які можуть поставити під сумнів його законність та обґрунтованість.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження не допущено таких порушень кримінального процесуального закону, які б могли бути визнані істотним в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК України або потягнути несправедливість судового розгляду в даному кримінальному провадженні, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а вирок суду має бути залишений без змін.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Нікопольської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 , залишити без задоволення.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21 березня 2023 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4