Справа № 354/185/17
Провадження № 11-кп/4808/374/23
Категорія ч.3 ст.365-2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

виправданого ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000007 за апеляційними скаргами начальника Яремчанського відділу Надвірянської окружної прокуратури ОСОБА_10 та представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 на вирок Яремчанського міського суду Івано-Франківської області від 05 травня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 365-2 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_8 28 листопада 2001 року Міністерством юстиції України за № 4132 видано свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю та призначено приватним нотаріусом Яремчанського міського нотаріального округу.

Згідно Закону України «Про нотаріат» правовою основою діяльності нотаріату є Конституція України, Закон України «Про нотаріат», інші законодавчі акти. При здійсненні нотаріальних дій приватний нотаріус наділений повноваженнями видавати і засвідчувати документи, які надають права і покладають обов`язки, в тому числі і по розпорядженню та управлінню майном, виконуючи таким чином адміністративно-господарські функції.

Відповідно до статті 42 Закону України «Про нотаріат» в редакції від 15.03.2006 (далі - Закон) та пункту 12 Наказу № 20/5 від 03.03.2004 «Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» в редакції від 28.12.2006 (далі - Інструкція) вчинення нотаріальної дії може бути відкладено в разі необхідності витребування додаткових відомостей або документів від посадових осіб підприємств, установ і організацій або направлення документів на експертизу, а також якщо відповідно до закону нотаріус повинен впевнитись у відсутності у заінтересованих осіб заперечень проти вчинення цієї дії.

Відповідно до статті 42 Закону та пункту 13 Інструкції не допускається вчинення нотаріальної дії у разі відсутності осіб її учасників або їх уповноважених представників. При вчиненні нотаріальних дій нотаріуси встановлюють особу учасників цивільних відносин, які особисто звернулися за вчиненням нотаріальних дій. Установлення особи здійснюється за паспортом громадянина України або за іншими документами, які унеможливлюють будь-які сумніви щодо особи громадянина, який звернувся за вчиненням нотаріальної дії (паспорт громадянина України, паспорт громадянина України для виїзду за кордон, дипломатичний чи службовий паспорт, посвідчення особи моряка, посвідчення члена екіпажу, посвідка на проживання особи, яка мешкає в Україні, національний паспорт іноземця або документ, що його замінює, посвідчення інваліда чи учасника Великої Вітчизняної війни, посвідчення, видане за місцем роботи фізичної особи). Посвідчення водія, особи моряка, інваліда чи учасника Великої Вітчизняної війни, посвідчення, видане за місцем роботи фізичної особи, не можуть бути використані громадянином України для встановлення його особи під час укладення правочинів.

Відповідно до статті 44 Закону та пункту 14 Інструкції у разі наявності у нотаріуса сумнівів щодо поданих документів він може витребувати від цієї юридичної особи, державного реєстратора, органів доходів і зборів, інших органів, установ та фізичних осіб додаткові відомості або документи. Нотаріус при посвідченні правочинів, вчиненні інших нотаріальних дій за участю уповноваженого представника встановлює його особу відповідно до вимог статті 43 Закону, а також перевіряє обсяг його повноважень.

Згідно зі статтею 49 Закону та пункту 31 Інструкції нотаріус відмовляє у вчиненні нотаріальної дії, якщо не подано відомості (інформацію) та документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії; з проханням про вчинення нотаріальної дії звернулась особа, яка в установленому порядку визнана недієздатною, або уповноважений представник не має необхідних повноважень.

Відповідно до пункту 36 Інструкції нотаріус зобов`язаний встановити дійсні наміри кожної із сторін до вчинення правочину, який він посвідчує, а також відсутність у сторін заперечень щодо кожної з умов правочину. Встановлення дійсних намірів кожного з учасників правочину здійснюється шляхом встановлення нотаріусом однакового розуміння сторонами значення, умов правочину та його правових наслідків для кожної із сторін.

Згідно з пунктом 42 Інструкції нотаріусу подається довіреність або інший документ, що надає повноваження представникові. Дійсність довіреності перевіряється нотаріусом за допомогою Єдиного реєстру довіреностей, за винятком довіреностей, які складено за кордоном з участю іноземних властей або які від них виходять, за умови їх легалізації уповноваженими органами. Без легалізації такі довіреності приймаються нотаріусами у тих випадках, коли це передбачено законодавством України, міжнародними договорами, в яких бере участь Україна. За результатами перевірки дійсності довіреності (її дубліката) виготовляється витяг з Єдиного реєстру довіреностей, який додається до примірника правочину, що залишається у справах нотаріуса.

Не дотримуючись вищезазначених вимог Закону та Інструкції, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді приватного нотаріуса Яремчанського нотаріального округу, маючи повноваження приймати рішення обов`язкові до виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості, будучи достовірно обізнаним у здійсненні процедури укладання та посвідчення договорів купівлі-продажу земельних ділянок, встановлених Законом та Інструкцією, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, зловживаючи своїми повноваженнями з метою отримання неправомірної вигоди для себе та ОСОБА_13 , прийняв рішення та здійснив із порушенням вищевказаних норм закону укладання та посвідчення договорів купівлі-продажу частини земельної ділянки при наступних обставинах.

02 червня 2007 між ОСОБА_13 та ОСОБА_11 укладено попередній договір, згідно якого ОСОБА_11 та ОСОБА_13 взяли на себе зобов`язання підписати договір купівлі-продажу 0,4 га земельної ділянки площею 0,5 га з кадастровим номером 220020357, що розташована в с. Поляниця, урочище "Росіш", Яремчанської міської ради не пізніше 08 червня 2007 року, але при цьому договір купівлі-продажу 0,40 га земельної ділянки повинен містити наступні обов`язкові умови: сума грошових коштів, за яку продається земельна ділянка 280 000 доларів США, що у гривневому еквіваленті по курсу НБУ на час укладення договору, момент виникнення права власності після повного розрахунку із ОСОБА_11 . В попередньому договорі також вказано, що для своєчасного підписання Основного договору, ОСОБА_11 надає на ім`я ОСОБА_14 нотаріально посвідчену довіреність з повноваженнями, необхідними для укладення договору купівлі-продажу.

До 08 червня 2007 договір купівлі-продажу земельної ділянки не був укладений. Проте ОСОБА_13 разом з ОСОБА_14 11 червня 2007, без згоди ОСОБА_11 та, порушуючи умови попереднього договору і наданої потерпілим довіреності на ОСОБА_14 , звернулися до приватного нотаріуса Яремчанського нотаріального округу ОСОБА_8 для укладення договорів купівлі-продажу частини земельної ділянки потерпілого ОСОБА_11 .

Приватний нотаріус ОСОБА_8 , зловживаючи своїми повноваженнями, діючи умисно з метою отримання неправомірної вигоди для себе та ОСОБА_13 , 11 червня 2007 року всупереч волі потерпілого ОСОБА_11 та змісту довіреності на ОСОБА_14 , якого потерпілий уповноважив в чітко визначених межах представляти його інтереси, без дотримання умов попереднього договору, склав та засвідчив чотири договори купівлі-продажу частини земельної ділянки по 0,1 га між ОСОБА_14 та ОСОБА_13 за ціною по 80 416,60 грн. за кожну частину земельної ділянки (на загальну суму 321 666, 40 грн.), які зареєстрував у реєстрі нотаріальних дій за №1346-Д, №1350-Д, №1354-Д та №1358-Д., та отримав від ОСОБА_13 загалом 3840,00 грн (по 960,00 грн за кожен із чотирьох договорів). В подальшому ОСОБА_13 , одержавши можливість розпоряджатись вказаними земельними ділянками, відчужив їх.

Постановами Яремчанського міського суду від 27.06.2013 та 25.03.2015 відповідно ОСОБА_14 та ОСОБА_13 звільнено від кримінальної відповідальності за ст. 356 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Внаслідок зловживання повноваженнями приватного нотаріуса ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_11 спричинено матеріальну шкоду в розмірі 1 358 560,00 грн, що є тяжкими наслідками.

Дії ОСОБА_8 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 365-2 КК України в редакції від 15.11.2011.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 365-2 КК України та виправдано його.

Арешт, накладений на майно ОСОБА_8 ухвалою слідчого судді Надвірнянського районного суду від 27 березня 2017 року скасовано.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 залишено без розгляду.

Виправдовуючи ОСОБА_8 в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 3 ст. 365-2 КК України, суд у вироку зазначив, що інкриміновані ОСОБА_8 дії мали місце 11.06.2007, а стаття 365-2 КК України, за якою стороною обвинувачення кваліфіковані його дії - прийнята лише у 2011 році, то суд не надає оцінку доказам, оскільки у цій справі стороною обвинувачення доводиться винність особи у діяннях, які на час їх вчинення не були криміналізовані.

Також, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність залишення без розгляду цивільного позову. При цьому, звернув увагу на те, що зі змісту цивільного позову (т.1, а.с. 8-10) та зі скарги ОСОБА_11 від 20.05.2010 (т.1, а.с. 73-77) вбачається, що потерпілий ОСОБА_11 вже звертався до суду про визнання недійсними договорів купівлі-продажу земельних ділянок, укладених від його імені ОСОБА_14 із ОСОБА_13 27.08.2010 року Яремчанський міський суд постановив рішення № 2-101/2010 про визнання недійсними договорів купівлі-продажу земельних ділянок, посвідчених приватним нотаріусом ОСОБА_8 за реєстраційними номерами № 1346-Д, 1350-Д, 1354-Д, 1358-Д та поновив його право власності на одну із земельних ділянок, а відносно трьох інших відмовив, оскільки визнав їх власниками добросовісних набувачів. Крім того, зі скарги ОСОБА_11 вбачається, що на чотири земельні ділянки, які були відчужені згідного згаданих вище договорів купівлі-продажу, саме ОСОБА_13 оформив Державні акти на право приватної власності на них та продав їх третім особам. Відтак, суд вважав, що потерпілому ОСОБА_11 доцільно визначити належного відповідача та обрати ефективний спосіб захисту своїх порушених прав.

Не погоджуючись з вироком суду, начальник Яремчанського відділу Надвірянської окружної прокуратури ОСОБА_10 та представник потерпілого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_12 подали апеляційні скарги.

Начальник Яремчанського відділу Надвірянської окружної прокуратури ОСОБА_10 просить вирок Яремчанського міського суду Івано-Франківської області від 05 травня 2023 року скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог КПК України та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим за ч. 3 ст. 365-2 КК України (в редакції Закону від 15.11.2011) та призначити покарання штраф в розмірі 15000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (255 000 гривень) з позбавленням права займатися нотаріальною діяльністю на 3 роки та з конфіскацією майна. На підставі ст.ст. 49, 74 КК України звільнити від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Прокурор вважає, що аналіз сукупності доказів, зібраних в матеріалах справи та досліджених в судовому засіданні дозволяє зробити висновок про те, що рішення про виправдання обвинуваченого не відповідає вимогам ст. 370 КПК України та є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим.

На думку прокурора, помилковими є твердження суду першої інстанції про те, що приватний нотаріус не може вважатися службовою особою. Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній в ухвалі від 18.07.2006 (справа №5-4048км06), згідно Закону України «Про нотаріат», приватні нотаріуси, вчиняючи нотаріальні дії, у всіх випадках є службовими особами. В ухвалі ВСУ від 01.11.2022 (справа №5-1301км11) підтверджено правильність кваліфікації дій засудженого за ст.ст. 364, ч. 2, 366 ч. 2 КК України, який використовуючи службове становище при виконанні своїх обов`язків приватного нотаріуса, склав і видав завідомо неправдивий офіційний документ заповіт, що заподіяло істотну шкоду інтересам окремих громадян. Крім того, законодавством віднесено нотаріусів до службових осіб, оскільки саме розділ 17 «Злочини у сфері службової діяльності» КК України доповнено статтею про зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги (у тому числі нотаріуси).

Крім того вказує, що правильність кваліфікації дій засудженого ОСОБА_8 за ч.3 ст. 365-2 КК України узгоджується з позицією ВСУ, викладеною у постанові від 03.10.2013 (справа №5-33кс13), відповідно до якої, у разі наявності загальної (ст. 364 КК України) та спеціальної норми (ст. 364-1 КК України), яка встановлює кримінальну відповідальність службової особи та при цьому поліпшує становище засудженої особи, навіть якщо ця спеціальна норма введена у Кримінальний кодекс після вчинення злочину службовою особою, застосуванню підлягає саме спеціальна норма. В даному провадженні спеціальною є ст. 365-2 КК України.

При цьому зазначає, що у редакції Закону від 15.11.2011 санкція ст. 365-2 ч. 3 КК України передбачала єдине основне покарання у виді штрафу у розмірі від 10 до 20 тис. неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у зв`язку з цим є м`якшою і поліпшує становище особи у порівнянні зі ст. 364 ч. 2 КК України, яка у всіх редакціях передбачала покарання у виді позбавлення волі.

Просить під час апеляційного розгляду дослідити усі надані суду першої інстанції докази сторони обвинувачення, у тому числі: допитати потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , дослідити письмові докази довіреність від 02.06.2007, попередній договір від 02.06.2007, чотири договори купівлі-продажу частини земельної ділянки від 11.06.2007, висновок судової оціночно-земельної експертизи від 13.10.2014, витяги з реєстру нотаріальних дій приватного нотаріуса ОСОБА_8 за 11.06.2007, роздруківку про телефонні з`єднання за 11.06.2007, заяву потерпілого про злочин від 27.07.2015, довідки про курс валют за 2006 рік, постанови Яремчанського міського суду від 27.06.2013 та від 25.03.2015 щодо ОСОБА_21 та ОСОБА_14 .

Представник потерпілого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_12 просить вирок Яремчанського міського суду Івано-Франківської області від 05 травня 2023 року скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог КПК України та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим за ч. 3 ст. 365-2 КК України (в редакції Закону від 15.11.2011) та призначити покарання в межах санкції ч. 3 ст. 365-2 КК України. Доводи апеляційної скарги представника потерпілого є аналогічними з доводами прокурора.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, не заперечив проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілого;

- виправданий ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та представника потерпілого, просили вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Однак судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону не були дотримані.

Так, суд першої інстанції вказав, що враховуючи, що інкриміновані ОСОБА_8 дії мали місце 11.06.2007, а стаття 365-2 КК України, за якою стороною обвинувачення кваліфіковані дії обвинуваченого прийнята лише у 2011 році, то « суд не надає оцінку доказам, оскільки у цій справі стороною обвинувачення доводиться винність особи у діяннях, які на час їх вчинення не були криміналізовані.»

Разом з тим, відмова суду надати оцінку доказам, які були досліджені судом першої інстанції під час тривалого судового розгляду суперечить вимогам кримінального процесуального закону та свідчить про певну упередженість суду під час розгляду провадження.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Таким чином, кримінальний процесуальний закон зобов`язує суд дослідити та проаналізувати докази, які були надані сторонами під час судового розгляду, вказати які саме фактичні дані вони підтверджують та які обставини події дозволяють встановити.

За змістом ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення та інші питання.

Суд зобов`язаний саме після всебічного, повного і об`єктивного розгляду, дати оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для ухвалення обвинувального вироку.

Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст.368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Відсутність належної мотивації висновків суду призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вироку суду, а суд вищої інстанції переглянути його.

Разом з тим, суд першої інстанції фактично прийшов до висновку, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення є неспроможним, оскільки останній звинувачується у вчиненні дій, які не були визнані правопорушенням на момент їх вчинення, що взагалі ставить під сумнів необхідність проведення судового розгляду.

Разом з тим, зі змісту матеріалів кримінального провадження вбачається, що дане кримінальне провадження надійшло на розгляд суду з обвинувальним актом про вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України (в редакції від 15.04.2008). 28 листопада 2017 року пред`явлене обвинувачення змінено на ч. 2 ст. 367 КК України (в редакції від 05.04.2001). 30 липня 2018 року прокурор знову змінив ОСОБА_8 обвинувачення, перекваліфікувавши його дії на ч.3 ст. 365-2 КК України (в редакції від 15.11.2011).

Вироком Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 26.09.2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України (в редакції від 15.11.2011року) та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі п`ятнадцяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 255000,00 гривень, з позбавленням права займатися нотаріальною діяльністю на строк 3 роки з конфіскацією майна. На підставі ст.ст. 49, 74 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного йому покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.

Проте, ухвалою Львівського апеляційного суду від 14.06.2019 року вирок скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку із істотним порушенням норм кримінально-процесуального закону, а саме, суд першої інстанції не обґрунтував та не вмотивував кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст. 365-2 КК України, яка була введена лише у 2011 році, в той час як інкриміноване ОСОБА_8 діяння мало місце у 2007 році, не забезпечив прав потерпілого, провів підготовче судове засідання у відсутності потерпілого та його представника, а у матеріалах справи відсутні будь-які відомості про їх виклик.

Таким чином, зі змісту матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування було встановлено, що ОСОБА_8 було вчинено правопорушення, передбачене ч.2 ст. 364 КК України (в редакції від 15.04.2008). Однак, в подальшому з метою покращення правового становища обвинуваченого, його дії були перекваліфіковані на ч.3 ст. 365-2 КК України (в редакції від 15.11.2011), яка передбачала більш м`яке покарання.

За таких обставин, суду першої інстанції було необхідно встановити, чи дійсно в діях обвинуваченого ОСОБА_8 міститься склад правопорушення передбаченого ч.2 ст.364 КК України, якою було передбачено кримінальну відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, та спричинило тяжкі наслідки.

Колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції намагався перевірити наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України (в редакції від 15.04.2008).

Зокрема, суд першої інстанції зазначив, що обвинувачений ОСОБА_8 нотаріально посвідчуючи зазначені вище договори, виконував свої професійні обов`язки як нотаріус, що не відноситься до організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, характерних для службової особи, яка є суб`єктом злочину за ст. 364 КК України.

З огляду на це, суд першої інстанції прийшов до висновку, що обвинувачений ОСОБА_8 не був на час посвідчення вказаних договорів купівлі-продажу суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого статтею 364 КК України.

Відповідно до примітки до ст. 364 КК України (в редакції від 15.04.2008) службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконують такі обов`язки за спеціальним повноваженням.

Згідно з ч. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 р. «Про судову практику у справах про хабарництво» організаційно-розпорядчі обов`язки - це обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).

Адміністративно-господарські обов`язки - це обов`язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо.

Особа є службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов`язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов`язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою.

Таким чином, суд першої інстанції фактично прийшов до висновку, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 відсутній склад правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України (в редакції від 15.04.2008), оскільки останній не може бути визнаний суб`єктом вказаного правопорушення у зв`язку з тим, що вчиняючи нотаріальні дії не діяв як посадова особа, яка пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків.

Разом з тим, такий висновок суд першої інстанції зробив без надання оцінки сукупності досліджених доказів та встановлення фактичних обставин, які дозволяли проаналізувати дії обвинуваченого ОСОБА_8 та надати їм відповідну правову оцінку

Так, питання щодо визнання обвинуваченого посадовою особою, яка пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, вирішується в залежності від того, які саме дії були вчинені обвинуваченим в конкретних обставинах з врахуванням характеру таких дій та способу використання наданих посадовій особі владних повноважень для вчинення правопорушення.

Таким чином, у мотивувальній частині вироку суду першої інстанції не наведено належних і достатніх мотивів ухвалення процесуального рішення, оскільки суд не надав належну оцінку сукупності доказів, які були досліджені ним протягом тривалого судового розгляду, не встановив фактичні обставини події та не зазначив, які саме дії були вчинені обвинуваченим.

Відсутність таких даних не дозволяє проаналізувати правильність висновків суду про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення.

Колегія суддів неодноразово зазначала, що у разі ухвалення виправдувального вироку, яким встановлено відсутність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, суд зобов`язаний встановити фактичні обставини події, вказати які саме дії були вчинені обвинуваченим, та належним чином обґрунтувати свої висновки про відсутність у вказаних діях певної ознаки, яка дозволяє кваліфікувати їх як конкретне кримінальне правопорушення.

Відсутність в мотивувальній частині судового рішення належної мотивації висновків про необхідність закриття кримінального провадження суду призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вказаної постанови до суду, а суд перевірити належним чином правильність таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушення вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що наведені вище порушення КПК України судом першої інстанції є істотними, такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що тягне за собою безумовне скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що вищевказане кримінальне провадження перебувало на розгляді у суді першої інстанції, що свідчить про явне порушення судом розумних строків розгляду кримінального провадження.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до вимог Конвенції з прав людини розгляд кримінального провадження повинен відбутися у розумні строки, які визначаються складністю справи, поведінкою учасників судового засідання, значущістю питання та іншими обставинами, які об`єктивно можуть впливати на тривалість розгляду кримінального провадження.

Так, недотримання строків розгляду кримінальних справ порушує конституційне право на судовий захист, гарантований статтею 55 Конституції України, і негативно впливає на ефективність правосуддя та на авторитет судової влади.

Колегія суддів звертає увагу на те, що розумним, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

Критеріями для визначення розумності строків під час кримінального провадження є складність кримінального провадження; поведінка учасників кримінального провадження; спосіб здійснення слідчим, прокурором і судом своїх повноважень.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повинен, діючи з більшою відповідальністю, зосередити свої зусилля на дотриманні вимог щодо розумного строку розгляду кримінального провадження та прийняти ефективні заходи щодо розгляду кримінального провадження по суті та постановити обґрунтоване, законне та справедливе судове рішення.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги начальника Яремчанського відділу Надвірянської окружної прокуратури ОСОБА_10 та представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Яремчанського міського суду Івано-Франківської області від 05 травня 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5