Справа №127/2956/22
Провадження №1-кп/127/67/22
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2023 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі колегії суддів:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.11.2021 за № 0000526, за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

13.10.2009 Ленінським районним судом м. Вінниці за частиною першою статті 187 КК до покарання у виді 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування призначеного покарання 22.06.2012 у зв`язку з відбуттям призначеного покарання;

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною другою статті 187 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 спільно з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, у невстановлені дату та час усно домовились між собою про спільне вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вступивши таким чином у попередню змову.

ОСОБА_5 спільно з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, заздалегідь домовились із ОСОБА_6 про зустріч 09.09.2021 приблизно о 23.00 год. неподалік будинку № 59 по вул. Келецькій у м. Вінниці. Де і зустрілись у визначеному місці та визначений час.

У подальшому під час спілкування особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, із ОСОБА_6 між ними виник словесний конфлікт через спільного знайомого. В цей момент ОСОБА_5 наніс ОСОБА_7 один удар ззаду в голову предметом, виготовленим промисловим способом по типу «кистеня», внаслідок чого ОСОБА_6 впав на землю. Після цього ОСОБА_5 наніс ОСОБА_6 біля 8 ударів по тулубу та руках зазначеним вище предметом, а особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, в цей час наніс біля 6 ударів ногою в голову.

Внаслідок таких умисних дій у ОСОБА_6 виникли тілесні ушкодження у вигляді забою м`яких тканин голови забійна рана надбрівної дуги, відкритого перелому середньої фаланги 2 пальця лівої кисті без зміщення, які належать до легких тілесних ушкоджень та тілесних ушкоджень середньої тяжкості відповідно.

В подальшому, реалізовуючи спільний злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_5 , маючи на меті незаконне збагачення, з корисливим мотивом, відкрито та умисно, на очах у ОСОБА_6 користуючись несподіваними для останнього діями, вирвав з плеча ОСОБА_6 його сумку торгової марки Jeep Buluo вартістю 335,44 грн. У зазначеній сумці знаходився мобільний телефон марки Samsung вартістю 2593 грн, грошові кошти в сумі 930 грн, свідоцтво про народження на ім`я ОСОБА_6 . Також особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, зняв з лівої руки ОСОБА_6 наручний годинник марки Ailamg Classic вартістю 2841,02 грн.

Після цього ОСОБА_5 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з місця вчинення злочину зникни, викраденим розпорядились на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_6 матеріальної шкоди на загальну суму 6699,46 грн.

Обвинувачений ОСОБА_5 у судовому засіданні винуватість у вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та суду пояснив, що він жодних протиправних дій не вчиняв.

ОСОБА_8 його знайомий. Його затримали 10 числа, а потім відпустили, точну дату він не пам`ятає. Під час затримання у нього нічого не вилучали. По дорозі у райвідділ працівники поліції поклали йому в кишеню якусь металеву річ.

Він із ОСОБА_9 не зустрічався і не може пояснити, чому той вказує на нього, як на особу, яка вчинила злочин. Тиску на потерпілого він також нічого не чинив. Вважає, що ОСОБА_8 його оговорює внаслідок вживання наркотиків.

З ОСОБА_10 він знайомий з 2012 року, однак про наявність конфлікту між ОСОБА_10 та ОСОБА_9 йому нічого не відомо.

Речі, належні ОСОБА_11 , у нього були відсутні. При ньому були лише його речі. Перехресні допити чи очні ставки між ним та ОСОБА_9 проведені не були.

Потерпілий ОСОБА_6 в судовому засіданні повідомив, що дату він не пам`ятає, його побили по просп. Космонавтів в м. Вінниці, після чого привезли у лікарню. У поліцію він з цього приводу не звертався. Він осіб, які його побили, не знав, бачив лише візуально. Ці особи напали на нього, побили і забрали його речі. Він точно не пам`ятає, як саме його били, але били кулаками, ногами та із застосуванням якихось сторонніх предметів.

У нього забрали телефон, сумку, грошові на суму біля 900 грн. та наручний годинник.

Він не пам`ятає, чи був з ним проведений слідчий експеримент. Також не пам`ятає, чи були пред`явлені йому нападники для впізнання. Нападників він описати не може, оскільки з моменту нападу пройшло багато часу, крім того, внаслідок нападу він отримав травму голови.

Він не може точно сказати, чи приймав ОСОБА_5 участь у його побиті, оскільки він знайомий з ОСОБА_5 , жодний тілесних ушкоджень ОСОБА_5 йому не наносив і речі в нього не забирав. Вважає, що його побили незнайомі йому особи. Претензій до обвинуваченого він не має.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснив, що він був свідком зустрічі ОСОБА_13 з двома його знайомими. Під час цієї зустрічі був присутній обвинувачений та особа на прізвисько « ОСОБА_14 ». Зазначена зустріч відбулась по просп. Космонавтів в м. Вінниці біля 23-ї год.

Він був зі ОСОБА_15 ( ОСОБА_10 ) та обвинуваченим, які мали зустрітись з потерпілим. Під час зустрічі він відійшов в сторону, тому не бачив, що саме там відбувалось, однак почув, що потерпілий кидався сумкою і кричав, що вони за все відповідатимуть. Він зрозумів, що між ними ( ОСОБА_16 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ) виник конфлікт. Нанесення ударів він не чув і не бачив, оскільки був у стороні приблизно за 20 м від місця події, за рогом будинку, крім того, було темно. Через деякий час ОСОБА_17 та ОСОБА_18 підійшли до нього, сказали, що ОСОБА_8 кинув сумку і втік. У ОСОБА_19 був портфель, а у ОСОБА_20 сумочка. Вони розійшлись, а що було з потерпілим йому не відомо.

Моменту нанесення тілесних ушкоджень потерпілому він не бачив, але знає, що вони були нанесені. Він про це зрозумів, бо потерпілий сильно кричав, тримався за палець і у нього було щось з головою. Потерпілий, тікаючи, кинув речі. ОСОБА_18 та ОСОБА_17 крикнули ОСОБА_11 , щоб той забрав речі, але потерпілий не відреагував. Він сказав хлопцям ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , щоб вони пішли, і вони пішли. Він з потерпілим не знайомий.

Суд відповідно до частини третьої статті 26 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) за клопотанням сторін кримінального провадження дослідив і такі докази, зібрані у кримінальному провадженні, а саме:

-копію виписки з карти амбулаторного (стаціонарного) хворого № 19637 від 10.09.2021, відповідно до якої 10.09.2022 о 02.05 год. ОСОБА_6 був госпіталізований амбулаторно з діагнозом: забій м`яких тканин голови, забійна рана надбрівної дуги;

-копію виписки з карти амбулаторного (стаціонарного) хворого № 19637 від 10.09.2021, згідно з якою 10.09.2022 о 02.05 год. ОСОБА_6 був госпіталізований амбулаторно з діагнозом: забій м`яких тканин голови, перелом ІІ пальця лівої руки;

-копію протоколу огляду місця події від 10.09.2021, відповідно до якого проведений огляд території неподалік будинку № 59 по вул. Келецькій в м. Вінниці, зафіксовано обстановку, місце виявлення монет та речовини бурого кольору, яка була вилучена шляхом проведення її змиву;

-копію протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.09.2021, згідно з яким ОСОБА_6 впізнав особу, зображену на фото № 3, яка 09.09.2021 біля 23.35 год. неподалік будинку № 59 по вул. Келецькій в м. Вінниці нанесла йому тілесні ушкодження та відкрито заволоділа його речами, зі змісту довідки до протоколу випливає, що на фото № 3 зображений ОСОБА_23 ;

-копію протоколу пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 10.09.2021, відповідно до якого ОСОБА_6 впізнав сумку, зображену на фото № 1, якою 09.09.2021 біля 23.35 год. в нього заволоділи невідомі особи неподалік будинку АДРЕСА_2 ;

-копію протоколу затримання від 10.09.2021, згідно з яким 10.09.2021 о 08.46 год. був затриманий ОСОБА_23 , в якого були вилучені сумка марки Jeep Buluo, мобільний телефон марки Samsung з пошкодженим екраном;

-копію протоколу огляду предмету від 10.09.2021, відповідно до якого були оглянуті та описані сумка марки Jeep Buluo, мобільний телефон марки Samsung;

-протокол затримання від 10.09.2021, згідно з яким 10.09.2021 о 21.00 год. був затриманий ОСОБА_5 , в якого був вилучений предмет, ззовні схожий на металеву телескопічну палку;

-копію протоколу огляду предмету від 10.09.2021, відповідно до якого була оглянута та описана металева телескопічна палка;

-копію протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.09.2021, згідно з яким ОСОБА_6 впізнав особу на фото № 4, яка 09.09.2021 біля 23.35 год. неподалік будинку № 59 по вул. Келецькій в м. Вінниці нанесла йому тілесні ушкодження та відкрито заволоділа його речами, зі змісту довідки до протоколу випливає, що на фото № 4 зображений ОСОБА_5 ;

-копію висновку експерта № СЕ-19/102-21/15120-ХЗ від 23.10.2021, відповідно до якого предмет, вилучений під час затримання 10.09.2021, холодною зброєю не являється, виготовлений промисловим способом по типу «кистеня»;

-копію протоколу проведення слідчого експерименту від 27.10.2021, згідно з яким ОСОБА_6 розповів і показав на місцевості, місце, де йому були нанесені тілесні ушкодження, показав, де саме він впав після нанесення йому тілесних ушкоджень і розповів про спосіб заволодіння його речами;

-копію висновку експерта № 7517-7519/21-12 від 03.11.2021, відповідно до якого ринкова вартість наданої на дослідження чоловічої сумки крос-боді ТМ Jeep Buluo станом на момент вчинення злочину 09.09.2021 складала 335,44 грн при умові цілісного стану; ринкова вартість досліджуваного мобільного телефону марки Samsung станом на момент вчинення злочину 09.09.2021 складала 2593 грн при умові робочого стану та виконання всіх функцій, що відповідні цій моделі; ринкова вартість досліджуваного наручного годинника марки Ailamg Classic станом на момент вчинення злочину 09.09.2021 складала 2841,02 грн при умові робочого стану та виконання всіх функцій, що відповідні цій моделі;

-копію листа за підписом медичного директора Комунального некомерційного підприємства «Вінницька міська клінічні лікарня швидкої медичної допомоги» ОСОБА_24 на ім`я слідчого ОСОБА_25 , згідно з яким ОСОБА_6 був доставлений швидкою медичною допомогою 10.09.2021 о 02.05 год, був оглянутий травматологом, нейрохірургом, встановлений діагноз: відкритий перелом середньої фаланги 2 пальця лівої кисті без зміщення, забій м`яких тканин голови;

-копію висновку експерта № 1095/1101 від 16.11.2021, відповідно до якого згідно з наданими медичними документами при оглядах лікарями 10.09.2021 МКЛ ШМД м. Вінниці у ОСОБА_6 було виявлено ушкодження: забій м`яких тканин голови забійна рана надбрівної дуги, відкритий перелом середньої фаланги 2 пальця лівої кисті без зміщення; вказані тілесні ушкодження у ОСОБА_6 не являлись небезпечними для життя в момент заподіяння, виникли від травматичної дії (удару) тупого твердого предмету (предметів), по давності утворення відповідають терміну 09.09.2021, за ступенем тяжкості належать: забій м`яких тканин голови забійна рана надбрівної дуги до легких тілесних ушкоджень, відкритий перелом середньої фаланги 2 пальця лівої кисті без зміщення до тілесних ушкоджень середньої тяжкості; характер і локалізація виявлених тілесних ушкоджень у ОСОБА_6 свідчить про травматичну дію тупого твердого предмету за механізмом ударів в ділянки голови та лівої кисті;

-висновок експерта № 196/17к від 24.05.2023, згідно з яким у ОСОБА_6 мали місце тілесні ушкодження забій м`яких тканин голови забійна рана надбрівної дуги, відкритий перелом середньої фаланги 2-го пальця лівої кисті без зміщення; характер і локалізація виявлених тілесних ушкоджень у ОСОБА_6 свідчать про травматичну дію тупого твердого предмету (предметів) за механізмом ударів в ділянки голови та лівої кисті, на що посилається ОСОБА_6 в слідчому експерименті від 27.10.2021, тобто могли виникнути як від ударів ногами, так і від ударів металевої палиці.

Аналізуючи показання обвинуваченого, потерпілого, свідка та інші докази, які були досліджені судом за клопотанням сторін кримінального провадження, суд дійшов до такого висновку.

Згідно з пред`явленим ОСОБА_5 обвинуваченням останній спільно з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, 09.09.2021 приблизно о 23.00 год. неподалік будинку № 59 по вул. Келецькій у м. Вінниці, вчинив розбійний напад на ОСОБА_6 , внаслідок якого заволоділи майном потерпілого. Обвинувачений свою причетність до вчинення інкримінованого йому діяння заперечував і суду повідомив, що з потерпілим він не зустрічався і не може повідомити, чому потерпілий стверджував протилежне.

Суд враховує, що потерпілий ОСОБА_6 в судовому засіданні повідомив, що обвинувачений ОСОБА_5 участь у його побитті не приймав, зауважив, що він знайомий з обвинуваченим ОСОБА_5 і обвинувачений жодних тілесних ушкоджень йому не наносив і речі не забирав. Разом з тим, суд вважає за доцільне зауважити, що в судовому засіданні 08.09.2022, яке було проведене в режимі відеоконференції з установою відбування покарань, де перебували обвинувачений та потерпілий, прокурор клопотав про відкладення проведення цього засідання у зв`язку з наявністю обставин, які свідчать про чинення тиску на потерпілого. У подальшому з метою попередження чинення обвинуваченим тиску на потерпілого судові засідання були проведені в режимі відеоконференції з установою відбування покарань, однак з поміщенням потерпілого та обвинуваченого до різних кімнат. Під час здійсненого судового допиту 17.11.2022 потерпілий повідомив суду, що на нього тиск ніхто не чинив, однак не зміг пояснити, чому він повідомляв про чинення на нього тиску в судовому засіданні, яке відбулось 08.09.2022. Окрім цього, потерпілий в судовому засіданні посилався на те, що не пам`ятає, чи проводили з ним під час досудового розслідування слідчий експеримент і чи пред`являли йому відповідних осіб для впізнання. Разом з тим, з наданих стороною обвинувачення матеріалів випливає, що під час досудового розслідування з потерпілим був проведений і слідчий експеримент, і двічі йому були пред`явлені особи для впізнання за фотознімками. З наданих прокурором матеріалів випливає, що за результатами проведення зазначених слідчих дій з потерпілим останній зауваження не висловлював. Також суд в судовому засіданні оглянув диск із записом проведення слідчого експерименту. Саме тому твердження потерпілого про непричетність обвинуваченого до вчинення злочину суд вважає за доцільне оцінити крізь призму наданих суду доказів у їх сукупності.

Як суд зазначив вище, представник сторони обвинувачення надав суду з-поміж інших доказів протокол проведення слідчого експерименту з потерпілим. Із зазначеного протоколу випливає, що підтверджене і оглянутим в судовому засіданні записом, потерпілий надавав слідчому пояснення щодо обставин вчинення відносно нього злочину, однак у подальшому із залученням статистів показав на місцевості, де відбулась сварка, яким чином йому були нанесені тілесні ушкодження, показав, на місце, де він впав від нанесених йому ударів, розповів про спосіб подальшого нанесення ударів та про спосіб заволодіння його сумкою. Відомості, які зафіксовані у протоколі проведення слідчого експерименту та додатку до нього відеозаписі, узгоджуються з відомостями, які зафіксовані у протоколі огляду місця події. При цьому, як суд зазначив вище, ні протокол проведення слідчого експерименту, ні відеозапис до нього не свідчать про те, що потерпілий висловлював будь-які зауваження щодо перебігу проведення цієї слідчої дії або не погоджувався з її результатами. Натомість надані суду матеріали свідчать, що потерпілий сам розповідав та показував на місцевості спосіб вчинення відносно нього злочину. Саме тому суд вважає, що правові підстави для неврахування судом протоколу проведення слідчого експерименту з потерпілим відсутні.

Прокурор в якості підтвердження безпідставності зміни потерпілим своїх показань в частині причетності обвинуваченого до вчинення інкримінованого йому діяння надав суду витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, зі змісту якого випливає, що у зв`язку з наведеним фактом було зареєстроване відповідне кримінальне провадження. Крім того, вище суд зазначав, що під час здійснення первинного допиту потерпілого в режимі відеоконференції в присутності обвинуваченого такий допит судом за клопотанням сторін кримінального провадження був відкладений у зв`язку з наявністю відомостей про чинення на потерпілого тиску обвинуваченим. Окрім цього, суд вважає за доцільне зауважити таке.

Вище суд зазначив, що обвинувачений ОСОБА_5 заперечив свою причетність до вчинення інкримінованого йому діяння. Також обвинувачений ОСОБА_5 заперечив свою присутність 09.09.2021 приблизно о 23.00 год. неподалік будинку № 59 по вул. Келецькій у м. Вінниці, а також заперечив факт наявності зустрічі між ним та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з однієї сторони та потерпілим з іншої сторони. Однак свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні такі показання обвинуваченого спростував. Зокрема, свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні підтвердив факт зустрічі обвинуваченого ОСОБА_5 і особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з потерпілим ОСОБА_6 . Більше того, свідок ОСОБА_12 повідомив суду, що він під час цієї зустрічі відійшов в сторону і не бачив, що відбувається, однак почув крики потерпілого, що вони за все відповідатимуть. Також свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні повідомив, що через декілька хвилин після цього ОСОБА_5 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, підійшли до нього, сказали, що ОСОБА_6 кинув у них сумку і втік.

Крім того, суд враховує, що з протоколу затримання особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, випливає, що у нього були вилучені речі потерпілого, а саме сумка марки Jeep Buluo та мобільний телефон марки Samsung. З протоколу затримання ОСОБА_5 випливає, що у нього була вилучена телескопічна металева палиця. Про факт заподіяння тілесних ушкоджень як шляхом нанесення ударів ногами, так і нанесення ударів металевою палицею потерпілий ОСОБА_6 повідомляв під час проведення з ним слідчого експерименту. За результатами проведення судово-медичної експертизи (висновок № 196/17к від 24.05.2023) судові експерти однозначної відповіді щодо можливості утворення у потерпілого виявлених тілесних ушкоджень не надали, однак зауважили, що виявлені у потерпілого тілесні ушкодження могли виникнути як внаслідок ударів ногами, так і внаслідок ударів металевою палицею, тобто за механізмом, про який потерпілий повідомляв у слідчому експерименті.

Верховний Суд (далі ВС) у постанові від 12.06.2018 (справа № 712/13361/15) зазначив, що обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, як зауважив ВС, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

При цьому ВС у постанові від 04.07.2018 (справа № 688/788/15-к) зазначив, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом, як зазначив ВС, має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

У своїй прецедентній практиці Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) зазначав, що наявність сумнівів не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18.01.1978 у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Irelandv. the United Kingdom), п. 161, Series А заява № 25), який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть «випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту».

Доведення «поза розумним сумнівом» відображає максимальний стандарт, що має відношення до питань, що вирішуються, при визначенні кримінальної відповідальності. Ніхто не повинен позбавлятися волі або піддаватися іншому покаранню за рішенням суду, якщо вина такої особи не доведена «поза розумним сумнівом (Sevtap Veznedaroрlu v. Turkey (Севтап Везнедароглу проти Туреччини). Критерій доведеності «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), від 18.01.1978 р., п. 161, Series A No 25) полягає в тому, що така доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою чи подібних до них неспростованих презумпцій (рішення у справі «Салман проти Туреччини» (Salman v. Turkey), заява No 21986/93, п. 100, ECHR 2000- VII; рішення у справі «Єрохіна проти України» (Yerokhina v. Ukraine), заява No 12167/04, від 15.11.2012 р., п. 52). Більше того, ЄСПЛ у своїй прецедентній практиці зауважує, що під час провадження на підставі Конвенції не у всіх справах неухильно застосовується принцип affirmanti incumbit probatio /той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження/ (рішення у справі «Ушаков та Ушакова проти України», (Ushakov and Ushakova v. Ukraine), заява № 10705/12, ECHR 2015).

Також при розкритті поняття стандарту доведення поза розумним сумнівом суд вважає за доцільне звернути увагу, що ВС у постанові від 21.01.2020 (справа № 754/17019/17) зауважив, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

У постанові від 04.07.2018 (справа № 688/788/15-к) ВС зазначив, що законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Отже, відомості, які зафіксовані у протоколі проведення слідчого експерименту з потерпілим, протоколах пред`явлення потерпілому осіб для впізнання за фотознімками узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_12 і спростовують твердження потерпілого та обвинуваченого щодо відсутності обвинуваченого на момент спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, а також заволодіння майном потерпілого.

Вирішуючи питання щодо правової кваліфікації діяння обвинуваченого, суд вважає за доцільне зауважити таке.

У абзаці першому пункту 6 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» (далі Постанова № 10) ВСУ звернув увагу на те, що розбій як злочин проти власності (стаття 187 КК) це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

В абзаці другому пункту 6 Постанови № 10 ВСУ зауважив, що під нападом за статтею 187 КК слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.

У абзаці третьому пункту 6 Постанови № 10 ВСУ роз`яснив, що розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

Суд вважає за доцільне зауважити, що згідно з роз`ясненнями, які надані у пункті 9 Постанови № 10, небезпечне для життя чи здоров`я насильство (стаття 187, частина третя статті 189 КК) це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Також ВСУ в постанові 14.11.2013 (справа № 5-35кс13) зауважив, що розбій є окремим спеціальним різновидом суспільно небезпечного діяння проти власності, яке складається з двох нерозривних, взаємозалежних дій: нападу і насильства.

Напад складається (може складатися), згідно з твердженням ВСУ, з одномоментного акту або системи поведінкових актів, за допомогою яких відбувається заволодіння чужим майном. Властивістю нападу є включення, «вплетення» в нього насильства - дії, що робить заволодіння майном нападом. Власне акт чи акти заволодіння майном через обов`язкове поєднання з насильством чи погрозою його застосування (фізичне або психічне насильство) наповнюються якісно іншим змістом - набувають ознак розбійного нападу.

У розбої напад, як зазначив ВСУ, завжди пов`язаний із насильством або погрозою його застосування. Зусилля нападника спрямовані насамперед проти особи (потерпілого, власника майна); застосовуються проти її волі та/або поза її волею (у разі застосування сильнодіючих, отруйних речовин чи газів тощо). Метою такого насильства є намір відразу подавити опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Нападник покладається й обирає форми (способи) насильства, які самі по собі становлять реальну небезпеку для життя і здоров`я потерпілого у разі їх негайного застосування чи впродовж тривання нападу. В уяві нападника таке насильство забезпечує безперешкодний перехід чужого майна на його користь або уможливити його утримання, якщо воно вже у нього перебувало.

У більшості випадків під час розбою особа діє раптово і несподівано. Насильство, як правило є інтенсивним. Особа, яка його застосовує або погрожує ним, перебуває в агресивно-насильницькому стані, тобто у стані готовності застосувати насильство, небезпечне для життя та здоров`я особи, на будь-якому етапі злочинної поведінки. Такий стан і характер дій нападника по суті є тими ознаками, які, навіть за відсутності реального застосування насильства, свідчать про розбій.

Зовнішні прояви нападу і насильства (погрози його застосування) можуть бути й іншими. У часі вони можуть збігатися або між ними є часовий розрив, особливо тоді, коли насильство застосовується для утримання майна, яким особа володіла на момент його застосування. Має значення місце, пора доби, обстановка, обставини, форма та порядок перебігу нападу і застосування насильства.

ВС у постанові від 31.07.2018 (справа № 405/3734/16-к) зазначив, що при розмежуванні грабежу та розбою визначальним є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілого, але й сам спосіб дії винних осіб. Зокрема, при грабежі, поєднаному із застосуванням насильства до потерпілого, основним об`єктом посягання виступає власність, і незважаючи на те, що у момент вчинення грабежу відбувається вплив на потерпілого, однак він є незначним, тому й не може бути мови про існування ще одного об`єкту - життя і здоров`я особи.

Однією з характеризуючих ознак розбою є саме насильство, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Агресивність й спрямованість таких дій на подолання опору по відношенню до особи, яка зазнала нападу, є відмінною ознакою від грабежу.

Згідно з наданими суду матеріалами кримінального провадження внаслідок вчинення протиправних дій потерпілому ОСОБА_6 були заподіяні легкі тілесні ушкодження та тілесні ушкодження середньої тяжкості. Внаслідок вчинення протиправних дій відносно потерпілого було здійснене заволодіння його майном. При цьому суд враховує, що свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні повідомляв, що чув, що потерпілий кидав у обвинуваченого та особу, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, сумку. Разом з тим, суд враховує, що свідок ОСОБА_12 повідомляв, що на час цієї події він був за рогом будинку і не бачив, що саме відбулося. Оцінюючи ці показання свідка ОСОБА_12 , суд враховує, що у протоколі прийняття заяви про вчинення злочину, протоколах пред`явлення особи для впізнання та протоколі слідчого експерименту потерпілий ОСОБА_6 вказував саме на відкрите заволодіння його майном, поєднане із заподіянням йому тілесних ушкоджень. Наведені обставини, на переконання суду, свідчать про те, що тілесні ушкодження потерпілому були спричинені саме з метою заволодіння його майном. Тому суд вважає, що на ОСОБА_6 був вчинений саме напад з метою заволодіння його майном.

У пункті 24 постанови № 10 ВСУ роз`яснив, що злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Суд також вважає за доцільне зауважити, що у постанові від 14.05.2020 (справа 405/2648/18) ВС роз`яснив, що для висновку про наявність попередньої змови групи осіб на вчинення злочину досить встановлення узгодженості їхніх дій. Зокрема, як зазначив ВС у згаданій постанові, про наявність попередньої змови групи осіб на вчинення злочину вказує узгодження співучасниками предмета злочину, місця, часу, способу вчинення та змісту функцій, які будуть здійснювати співучасники. Попередня змова може мати місце не лише в усній або письмовій формах, а й за допомогою конклюдентних дій, зокрема, безпосередньо через поведінку співучасників, яка свідчить про їх намір вчинити злочин.

У постанові від 10.12.2020 (справа 464/710/18) ВС зауважив, що домовленість на спільне вчинення кримінального правопорушення не обов`язково має відбуватися в усній чи письмовій формі, а визначається і за допомогою конклюдентних дій поведінки, що свідчить про намір діяти для досягнення спільної злочинної мети.

За результатами судового розгляду суд встановив, що дії обвинуваченого ОСОБА_5 та особи, матеріали відносно якої були виділені в окреме провадження, були узгодженими. Саме тому суд вважає, що в судовому засіданні був доведений факт вчинення ОСОБА_5 інкримінованого йому діяння за попередньою змовою групою осіб.

З огляду на викладене суд вважає, що діяння ОСОБА_5 охоплюється складом кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною другою статті 187 КК, за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), кваліфікуючою ознакою якого є вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

У ході судового розгляду кримінального провадження суд встановив, що ОСОБА_5 вчинив тяжкий насильницький злочин проти власності, винуватість у вчиненні якого не визнав. Об`єктивні ознаки, які б свідчили про наявність у діянні обвинуваченого ознак щирого каяття чи висловлення жалю щодо вчиненого, судом встановлені не були. Крім того, під час допиту потерпілого в режимі відеоконференції з установи відбування покарань, де потерпілий утримувався спільно з обвинуваченим, такий допит був перерваний у зв`язку з надходженням відомостей про чинення обвинуваченим тиску на потерпілого з метою подальшої зміни потерпілим показань у кримінальному провадженні.

Також суд враховує, що згідно з наданими суду матеріалами ОСОБА_5 був засуджений 13.10.2009 Ленінським районним судом м. Вінниці за частиною першою статті 187 КК до покарання у виді 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування призначеного покарання 22.06.2012 у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.

Згідно з приписами частини першої статті 187, частини п`ятої статті 12 КК злочин, за вчинення якого був засуджений ОСОБА_5 , є тяжким злочином. Тому відповідно до пункту 8 частини першої статті 89 КК строк погашення судимості за цей злочин становить шість років з дня відбуття покарання (основного та додаткового).

Як суд зазначив вище, ОСОБА_5 був звільнений від відбування призначеного йому покарання 22.06.2012, тому строк погашення судимості слід обраховувати з 23.06.2018. Згідно з пред`явленим ОСОБА_5 обвинуваченням, яке доведене за результатами судового розгляду кримінального провадження, інкримінований йому злочин останнім був вчинений 09.09.2021. Отже, правові підстави стверджувати, що ОСОБА_5 вчинив інкримінований йому злочин в період не знятої чи не погашеної судимості відсутні.

В ході судового розгляду справи потерпілий повідомив суду про відсутність будь-яких претензій до обвинуваченого. Вище суд зазначав, що в ході судового розгляду справи були встановлені відомості, які давали підстави вважати, що на потерпілого був вчинений тиск з метою зміни ним своїх показань. Разом з тим, відомості, які б свідчили про чинення тиску на потерпілого з метою відмови від будь-яких претензій до обвинуваченого, судом встановлені не були.

З наданих суду матеріалів також випливає, що ОСОБА_5 на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно.

Отже, обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлені.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, обставин, які пом`якшують та обтяжують його покарання, суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо тривалості застосованого кримінального покарання (його міри), суд враховує таке.

Санкція частини другої статті 187 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років із конфіскацією майна.

В ході судового розгляду кримінального провадження не доведено, що призначення обвинуваченому менш суворого покарання ніж позбавлення волі на максимально дозволений санкцією кримінального закону строк не здатне забезпечити досягнення мети кримінального покарання. При цьому за результатами судового розгляду не було доведено про доцільність призначення обвинуваченому мінімально допустимого санкцією кримінального закону строку покарання.

Суд також враховує роз`яснення, надані в абзаці першому пункту 19 Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі Постанова № 7), згідно з якими вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини. Відповідно до вимог статті 59 КК у разі конфіскації не всього майна, а лише його частини суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.

В абзаці третьому пункту 19 Постанови № 7 ВСУ також звернув увагу на те, що у разі якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня. При прийнятті такого рішення у вироку мають бути наведені відповідні мотиви; посилатися на статтю 69 КК непотрібно.

Санкцією кримінального закону (частиною другою статті 187 КК) безальтернативно передбачене додаткове покарання у виді конфіскації майна. Правові підстави для призначення обвинуваченим покарання із застосуванням приписів статті 69 КК за результатами судового розгляду встановлені не були. Саме тому суд вважає, що обвинуваченому ОСОБА_5 має бути призначене додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень частини першої статті 75 КК, тобто для його звільнення від відбування кримінального покарання з випробуванням, суд приймає до уваги, висновки, викладені ВС в постанові від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к), а саме відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Приписи кримінального закону та наведені вище висновки, сформульовані ВС, уповноважують суд звільнити засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням лише у разі призначення кримінального покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років. Санкція кримінального закону за інкриміноване ОСОБА_5 діяння у виді позбавлення волі перевищує п`ять років. Правові підстави для призначення обвинуваченому кримінального покарання відповідно до приписів частини першої статті 69 КК, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, судом не встановлені. Тому суд вважає, що правові підстави для звільнення обвинуваченого від відбування кримінального покарання відповідно до приписів частини першої статті 75 КК, тобто з випробуванням, відсутні.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання.

З наданих суду матеріалів випливає, що ОСОБА_5 був затриманий 17.01.2022 і у подальшому до нього був застосований запобіжний захід у вигляді утримання під вартою. Тому суд вважає, що строк відбування призначеного обвинуваченому покарання слід рахувати з дня набрання вироком законної сили. Разом з тим, відповідно до частини п`ятої статті 72 КК строк перебування обвинуваченого ОСОБА_5 під вартою з 17.01.2022 по день набрання вироком законної сили слід зарахувати до строку призначеного йому покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Крім того, відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються також рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.

Згідно з пунктом 9 частини другої статті 131 КПК заходами забезпечення кримінального провадження є, зокрема, запобіжні заходи.

Зі змісту частини четвертої статті 196 КПК випливає, що слідчий суддя, суд зобов`язаний визначити в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або домашнього арешту дату закінчення її дії у межах строку, передбаченого цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою статті 197 цього Кодексу.

При цьому частиною першою статті 197 КПК регламентовано, що строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів. Слід також зауважити, що статтею 199 КПК регламентований порядок продовження строку тримання під вартою. Зокрема, частиною першою статті 199 КПК визначено, що клопотання про продовження строку тримання під вартою має право подати прокурор, слідчий за погодженням з прокурором не пізніше ніж за п`ять днів до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою. А зі змісту частини другої статті 199 КПК виливає, що клопотання про продовження строку тримання під вартою подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, а в кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - до Вищого антикорупційного суду.

До ОСОБА_5 під час досудового розслідування був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який був продовжений в судовому порядку відповідно до наведених вище приписів кримінально-процесуального закону.

Вирішуючи питання щодо застосованого до ОСОБА_5 запобіжного заходу до набрання вироком законної сили, суд вважає за доцільне також зауважити таке.

У пункті 5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (далі КС) від 23.11.2017 (справа № 1-28/2017) КС зауважив, що продовження судом під час підготовчого судового засідання застосування заходів забезпечення кримінального провадження щодо запобіжних заходів у виді домашнього арешту та тримання під вартою за відсутності клопотань прокурора порушує принцип рівності усіх учасників судового процесу, а також принцип незалежності та безсторонності суду, оскільки суд стає на сторону обвинувачення у визначенні наявності ризиків за статтею 177 КПК, які впливають на необхідність продовження домашнього арешту або тримання під вартою на стадії судового провадження у суді першої інстанції. Коли суддя за відсутності клопотань сторін (прокурора), як зауважив КС, ініціює питання продовження тримання обвинуваченого під вартою або домашнім арештом, він виходить за межі судової функції і фактично стає на сторону обвинувачення, що є порушенням принципів незалежності і безсторонності судової влади.

Хоча зазначені висновки КС висловлені щодо продовження строку застосованого запобіжного заходу під час підготовчого судового засідання, суд вважає зазначені висновки прийнятними і в частині, що стосується доцільності продовження застосованого запобіжного заходу щодо засудженої особи (при постановленні вироку).

Разом з тим, суд вважає за доцільне зауважити, що ЄСПЛ у пункті 31 рішення від 04.06.2015, яке набуло статусу остаточного 04.09.2015 (справа «Руслан Яковенко проти України» /Заява № 5425/11/ (далі Рішення № 5425/11) зауважив, що починаючи з дати постановлення вироку (навіть якщо лише судом першої інстанції), підсудний перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції [про захист прав людини і основоположних свобод].

У пункті 32 Рішення № 5425/11 ЄСПЛ зауважив, що у такому випадку судовий контроль за позбавленням свободи, що вимагається згідно з пунктом 4 статті 5 Конвенції, вважається вже інкорпорованим у постановлений вирок та призначене покарання. Проте, коли виникають нові питання щодо законності такого тримання під вартою, знову застосовується пункт 4 статті 5 Конвенції (рішення у справі «Стоїчков проти Болгарії» (Stoichkov v. Bulgaria), заява № 9808/02, пп. 64 та 65, від 24.03.2005).

ЄСПЛ у пункті 46 Рішення № 5425/11 звертає увагу на те, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити. У зв`язку з цим Суд доходить висновку, що словосполучення «після засудження» не може тлумачитися як таке, що обмежується вироком, який набрав законної сили, оскільки це виключатиме випадки затримання під час судового засідання осіб, яких за результатами судового розгляду було засуджено і які на такий судовий розгляд з`явилися, ще будучи вільними, незалежно від доступних їм засобів юридичного захисту (рішення у справі «Вемгофф проти Німеччини» (Wemhoff v. Germany), від 27.06.1968, С. 23, п. 9, Series А № 7). Більше того, особа, засуджена судом першої інстанції, яка перебуває під вартою до закінчення строку оскарження вироку, не може вважатися такою, що перебуває під вартою з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення за підпунктом «c» пункту 1 статті 5 Конвенції (див., зокрема, рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), заява № 27561/02, п. 25, від 16.01.2007).

Також у пункті 47 Рішення № 5425/11 ЄСПЛ зауважив, що у своїй практиці Суд неодноразово зазначав, що він бере до уваги значні розбіжності серед держав - учасниць Конвенції стосовно питання про те, чи розпочинається відлік строку відбування покарання особою, засудженою судом першої інстанції, тоді як розгляд апеляційної скарги ще триває. Проте Суд повторно зазначає, що важливі гарантії статті 5 Конвенції не залежать від національного законодавства (рішення у справі «Б. проти Австрії» (В. v. Austria), від 28.03.1990, п. 39, Series А № 175, та вищенаведене рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), п. 26). Отже, навіть якщо національне законодавство держави-члена передбачає, що вирок набирає законної сили лише після завершення розгляду справи судами усіх інстанцій, попереднє ув`язнення у розумінні положень Конвенції закінчується зі встановленням вини та призначенням покарання судом першої інстанції (рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), п. 26).

Саме тому суд вважає, що правові підстави для зазначення у вироку суду застережень, передбачених частиною першою статті 197 КПК щодо строку дії судового рішення про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, відсутні.

Питання щодо речових доказів слід вирішити відповідно до положень статті 100 КПК. Разом з тим, з наданих суду матеріалів випливає, що на підставі ухвал слідчих суддів Вінницького міського суду Вінницької області від 15.09.2021 на речовий доказ у кримінальному провадженні був накладений арешт, який потрібно скасувати.

Згідно з частиною другою статті 124 КПК судові витрати необхідно покласти на обвинуваченого.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 187 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 8 (восьми) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.

Згідно з частиною п`ятою статті 72 Кримінального кодексу України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 з 17.01.2022 по день набрання вироком законної сили зарахувати до строку призначеного йому покарання з урахуванням один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування кримінального покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Речові докази:

- змив речовини бурого кольору, що переданий до кімнати зберігання речових доказів відділення поліції № 1 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області знищити;

- сумку торгової марки Jeep Buluo, мобільний телефон марки Samsung, що передані до кімнати зберігання речових доказів відділення поліції № 1 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області повернути ОСОБА_6 ;

- предмет, ззовні схожий на металеву телескопічну палицю, що переданий до кімнати зберігання речових доказів відділення поліції № 1 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області знищити.

Арешт, накладений на зазначені речові докази на підставі ухвал слідчих суддів Вінницького міського суду Вінницької області від 15.09.2021 скасувати.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 1716 (одну тисячу сімсот шістнадцять) гривень 14 (чотирнадцять) копійок витрат на залучення експерта.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було под ано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: