ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/96/23 Справа № 321/1009/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Михайлівського районного суду Запорізької області від 13 лютого 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Високе, Михайлівського району Запорізької області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше в силу ст. 89 КК України не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, у кримінальному провадженні № 0000005,

Встановила:

Вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 13 лютого 2018 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_7 у вигляді застави скасовано.

Ухвалено повернути ОСОБА_7 суму 82680 грн. 00 коп., яка була перерахована на розрахунковий рахунок ТУ ДСА України в Запорізькій області в якості застави.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно обвинувального акта, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він, при невстановлених досудовим слідством обставинах ОСОБА_7 придбав психотропну речовину - метамфетамін, яку зберігав за місцем свого проживання з метою її подальшого незаконного збуту.

26 січня 2016 року, приблизно о 09 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 перебуваючи на трасі Харків-Сімферополь, біля в`їзду до с. Високе Михайлівського району Запорізької області, діючи умисно з корисливих мотивів, достовірно знаючи про психотропні властивості метамфетаміна та про заборону його обігу, незаконно передав ОСОБА_10 , реальні анкетні дані якого змінені, полімерний пакет, в якому знаходилась психотропна речовина - метамфетамін. Відповідно до висновку експерта №70/10-196 від 03 лютого 2016 видана ОСОБА_10 речовина є психотропною речовиною метамфетаміном, масою 2,2149 грами, яка відповідно до таблиці №2, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 року визнається великим розміром.

Вказані дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як збут психотропної речовини у великому розмірі.

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_7 17 лютого 2016 року, приблизно о 09 годині 20 хвилин, перебуваючи на трасі Харків-Сімферополь біля в`їзду до с. Високе Михайлівського району Запорізької області, діючи умисно з корисливих мотивів, достовірно знаючи про психотропні властивості метамфетаміну та про заборону його обігу, діючи повторно, незаконно передав ОСОБА_10 , реальні анкетні дані якого змінені, полімерний пакет, в якому знаходилась психотропна речовина - метамфетамін. Відповідно до висновку експерта №1/8.6/380 від 18 березня 2016 видана ОСОБА_10 речовина є психотропною речовиною - метамфетаміном, масою 3,1126 грами, яка відповідно до таблиці №2, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01 серпня 2000 року визнається великим розміром.

Вказані дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як збут психотропної речовини у великому розмірі, вчинений повторно.

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_7 01 червня 2016 приблизно о 09 годині 45 хвилин, перебуваючи на трасі Харків-Сімферополь біля в`їзду до с. Високе Михайлівського району Запорізької області, діючи умисно з корисливих мотивів, достовірно знаючи про психотропні властивості метамфетаміну та про заборону його обігу, діючи повторно, незаконно передав ОСОБА_10 , реальні анкетні дані якого змінені, полімерний пакет, в якому знаходилась психотропна речовина - метамфетамін. Відповідно до висновку експерта №680 від 02 червня 2016 видана ОСОБА_10 речовина є психотропною речовиною - метамфетаміном, масою 5,203 грами, яка відповідно до таблиці №2, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01 серпня 2000 року визнається великим розміром.

Вказані дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як збут психотропної речовини у великому розмірі, вчинений повторно.

Отже, дії ОСОБА_7 органами досудового слідства були кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, а саме: збут психотропної речовини у великому розмірі, вчинений повторно.

Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції зазначив, що всупереч вимогам ст. 92 КК України, прокурором не доведено, що останній збував повторно психотропні речовини у великому розмірі, при цьому під час судового розгляду цього кримінального провадження суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, проте, стороною обвинувачення не надано суду доказів на спростування доводів обвинуваченого і доказів на підтвердження його винуватості.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

Судові витрати у кримінальному провадженні покласти на обвинуваченого.

Речові докази, а саме 3 пакети з психотропною речовиною, відповідно до постанови слідчого про визнання речовими доказами та передачу на зберігання від 19.06.2016 року знищити.

Змінити обвинуваченому запобіжний захід з застави на тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про недоведеність вчинення ОСОБА_7 злочинів, зазначив про недопустимість всіх доказів, наданих стороною обвинувачення у зв`язку з:

- проведенням розслідування злочинів (епізодів 17.02.2016, 01.06.2016) без внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань;

- наявності провокації під час проведення негласних слідчих дій;

- не здійснення прокурором відкриття певних матеріалів провадження.

Апелянт вважає, що визнання основних доказів сторони обвинувачення недопустимим призвело до помилкового висновку щодо недоведеності вини обвинуваченого.

Щодо визнання судом доказів недопустимими через нібито наявність провокації під час проведення негласних слідчих дій, прокурор зазначає наступне:

Суд першої інстанції зазначаючи у тексті вироку, що докази сторони обвинувачення отримані в ході проведення НСРД, були здобуті шляхом провокації, не зазначив на підставі яких досліджених доказів було зроблено такий висновок. Так, обвинувачений ОСОБА_7 спочатку, визнаючи свою вину, надав суду визнавальні показання щодо обставин придбання та збуту психотропних речовин, у подальшому відмовився надавати будь-які показання. Таким чином, обвинувачений не надав жодних свідчень чи здійснювалося відносно нього будь-які провокаційні дії, хто їх робив, при яких обставин. Більш того, судом допитано особу ( ОСОБА_10 ), яка здійснювала закупівлю та яка пояснила, що ,,..він познайомився із ОСОБА_7 у 2013 році в барі. ОСОБА_7 запропонував йому придбати психотропні речовини. Він відразу звернувся до правоохоронних органів.,, Допитаний свідок ОСОБА_11 - співробітник СБУ показав, що ОСОБА_10 звернувся до УСБУ з інформацією про те, що ОСОБА_7 займається збутом психотропної речовини. Отже, допитані свідки не надали суду показань щодо факту провокації ОСОБА_7 , а навпаки дали свідчення, що спростовують висновки суду щодо факту провокації. Інших доказів, які б свідчили про факт провокації, суд у вироку не навів. Таким чином, взагалі не зрозуміло з яких джерел суду стало відомо про провокативні дії, та як наслідок суд не зазначив та і не зміг би зазначити які саме провокативні дії були вчинені, хто саме їх вчинив, де, коли та при яких обставинах вони вчинені. А отже, на думку прокурора, твердження суду про те, що докази обвинувачення здобуті внаслідок провокації є помилковими через необґрунтованість та неумотивованість;

На думку прокурора наявність провокації в діях як свідка ОСОБА_10 , так і в діях працівників правоохоронних органів спростовується ухвалами слідчих суддів апеляційного суду Запорізької області, якими надано право на проведення негласних слідчих дій відносно ОСОБА_7 . При цьому, слідчий суддя тричі надавав відповідні дозволи на проведення негласних слідчих дій відносно ОСОБА_7 , що безумовно свідчить про належний судовий контроль за здійсненням слідчих дій під час проведення кримінального переслідування.

Про відсутність фактів протиправного провокування ОСОБА_7 , на думку прокурора, свідчать наступні обставини: ОСОБА_7 неодноразово збував психотропну речовину (метамфетамін) ОСОБА_10 ; ОСОБА_7 жодного разу не звернувся до правоохоронних органів щодо нібито незаконних дій ОСОБА_10 щодо підбурювання його до злочину; ОСОБА_7 був зацікавлений в збуті психотропної речовини ОСОБА_10 оскільки отримував за це кошти; ОСОБА_7 раніше все засуджувався за вчинення злочинів, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних речовин, а тому достеменно розумів протиправний характер своїх дій; оперативні закупки здійснювалася на підставі відповідних постанов прокурора, як це передбачено КПК України.

Вказані обставини у своїй сукупності дають змогу зробити висновок, що втручання правоохоронних органів не стало єдиною чи головною причиною незаконних та злочинних дій ОСОБА_7 , а останній сам, добровільно, з власних корисливих міркувань продовжив свою злочинну діяльність попри те, що раніше вже засуджувався за вчинення аналогічних злочинів. А діяльність правоохоронних органів з викриття злочинних дій ОСОБА_7 відповідає вимогам закону та меті кримінального процесу, встановленим ст. 2 КПК України.

Прокурор вказує, що у випадку з обвинуваченням ОСОБА_7 орган розслідування до початку проведення слідчих дій був обізнаний про незаконні дії ОСОБА_7 , оскільки такі показання надав свідок ОСОБА_10 ; був обізнаний про те, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних та психотропних речовин; орган розслідування здійснював слідство після відповідної реєстрації заяви, в межах досудового розслідування, а також проводив слідство за належного судового та прокурорського нагляду, що виражалося в отриманні попередніх відповідних дозволів на здійснення слідчих дій. Крім того, ОСОБА_7 не надав жодних заяв чи показань щодо провокації чи підбурювання його до вчинення злочинів. Крім того, суд не зазначив, які саме активні дії, яких саме осіб стали надмірною провокацією та надмірним втручанням у злочин. Отже, критерії правомірності дій правоохоронних органів під час проведення досудового розслідування відносно ОСОБА_7 , на які посилається ЄСПЛ, були дотримані органом розслідування, а порушення вимог Конвенції з боку сторони обвинувачення відсутні.

Оскільки діяльність, пов`язана із обігом наркотичних засобів, є злочинно караною незалежно від того збуває особа наркотики, купує їх, зберігає для себе або просто вживає, особи, пов`язані с такими діями будуть їх (дії) приховувати, здійснювати такі дії за відсутності випадкових свідків та не надавати свідчення, боячись відповідальності. Всі особи зацікавлені в укритті таких дій. Вказані причини унеможливлюють отримання інформації про такі злочини зі звичних джерел (свідків злочинних дій, інформації з відкритих джерел тощо). Отже, факт звернення особи ( ОСОБА_10 ) про злочинні дії ОСОБА_7 є достатніми для початку провадження, шанс виявлення таких фактів з інших джерел фактично зведений до нуля. Ті ж саме проблеми існують і під час збирання доказів у кримінальному провадженні. Таким чином, єдиним способом отримання достовірної та об`єктивної інформації є проведення негласних слідчих дій і за негласною участю особи яка заявила про злочинний намір ОСОБА_7 (цей єдиний спосіб проведення розслідування обґрунтовує дії закупного та виключає провокацію).

Таким чином, апелянт вважає, що у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 провокація з боку правоохоронних органів здійснена не була, дії працівників служби безпеки України були правомірними, а отже порушення вимог ст. 6 Конвенції відсутні.

Щодо визнання доказів недопустимим через не відкриття стороні захисту певних матеріалів, прокурор вказує таке.

На думку прокурора, суд плутає поняття доказу із порядком отримання доказів. Згідно із ст. 84 КПК України, докази це фактичні дані, які встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, джерелами яких є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Висновок суду, що „прокурором не було здійснено відкриття доказів стороні захисту, на підставі яких проводилися негласні слідчі дії, є необґрунтованим. Відповідно до положень Глави 21 КПК України, підставами для проведення негласних слідчих дій є не докази, як це зазначає суд у своєму висновку, а відповідні ухвали слідчого судді чи постанови прокурора, які за своєю суттю не є доказами в розумінні ст. 84 КПК України. Вказані ухвали слідчого судді були отримані стороною обвинувачення до початку проведення негласних слідчих дій.

Згідно положень закону, недопустимість доказів настає лише у тому випадку, коли отримання такого доказу відбулося внаслідок та після того, як було вчинено порушення прав і свобод. Не відкриття доказів стороні захисту, на підставі яких проводилися негласні слідчі дії відбулося після та значно пізніше, аніж такі докази було отримано. У зв`язку із чим, таке порушення, якщо воно навіть має місце, не може бути причиною визнання доказів, які вже були добуті раніше, недопустимими.

Також прокурор вважає, що висновок суду протирічить об`єктивним обставинам справи у зв`язку із наступним. Суд зазначає, що „після закінчення досудового розслідування прокурором не було здійснено відкриття доказів стороні захисту,,, однак це твердження не відповідає дійсності. Статтею 290 КПК України визначено диспозитивний обов`язок сторони обвинувачення після завершення досудового розслідування (частина перша статті) надати доступ до матеріалів досудового розслідування (частина друга статті). Закон також передбачає право стороні обвинувачення звернутися до слідчого судді з метою встановлення строку ознайомлення з матеріалами у разі зволікання стороною захисту (частина десята статті), а також обов`язок сторін здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до і під час судового розгляду.

Прокурором 26.10.2017 було здійснено відкриття відповідних ухвал слідчих суддів апеляційного суду Запорізької області. Вказане відкриття було здійснено після завершення досудового розслідування, згідно ст. 290 КПК України, із складанням відповідного протоколу, який надано суду, а отже суд першої інстанції дійшов хибного висновку про те, що певні матеріали не були належним чином відкриті стороні захисту. Крім того, відкриття вказаних матеріалів було здійснено 26.10.2017, а самі матеріали надані на дослідження суду 16.11.2017 року. Таким чином, стороні захисту було надано необхідний та достатній час для ознайомлення з відкритими матеріалами.

Про законність та правомірність такого відкриття матеріалів, на думку прокурора, свідчить те, що самим судом першої інстанції було розглянуто та задоволено клопотання прокурора про необхідність відкладення судового засідання та виконання прокурором вимог ст. 290 КПК України щодо відкриття іншій стороні матеріалів під час судового розгляду. При цьому, таке клопотання обґрунтовувалося об`єктивними причинами неможливості ознайомлення сторони захисту з такими матеріалами одразу після завершення розслідування, оскільки такі матеріали на той момент містили гриф секретності, а орган, який надавав такий гриф секретності (апеляційний суд Запорізької області) на той час не здійснював зняття грифу секретності.

Крім того, суд, зазначаючи про порушення прокурором права обвинуваченого на захист, не вказав в чому саме та яке саме право на захист, передбачене ч.1 ст. 20 КПК України, було порушено прокурором.

Суд, обґрунтовуючи своє рішення про недопустимість доказів, посилається на те, що органом досудового розслідування не ознайомлено захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, що призвело до недоліків судового розгляду. Натомість, питання про вжиття заходів безпеки свідка Михайлівським районним судом було вирішено відповідно до вимог законодавства, а сторона захисту з цього питання клопотань не заявляла. Вважає, що стороною обвинувачення належним чином виконані вимоги ст. 290 КПК України щодо розкриття стороні захисту доказів у кримінальному провадження, а рішення суду щодо недопустимості ряду доказів помилковим та таким, що не ґрунтується на вимогах закону.

Щодо визнання доказів недопустимим через нібито проведення розслідування злочинів (епізодів 17.02.2016, 01.06.2016) без внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, апелянт зазначає, що відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесені 05.01.2016 року. В рамках кримінального провадження прокурор має право доручити здійснення контролю за вчиненням злочину, який, звичайно ж, має, може вчинитися після прийняття прокурором такого рішення, а отже і після внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Докази вчинення особою злочину (у вигляді матеріалів негласних слідчих дій) отримуються безпосередньо під час вчинення такого злочину, на підставі раніше отриманих від прокурора чи слідчого судді дозволів. Метою проведення декількох оперативних закупок є встановлення джерела отримання ОСОБА_7 заборонених речовин, осіб, які причетні до цього. З цією метою, проводиться комплекс негласних слідчих дій (дозволи на які тричі давалися слідчим суддею в рамках одного ж кримінального провадження за № 0000005), оперативні закупки, експертизи.

Внесення нових відомостей до ЄРДР мало б наслідком проведення численних процесуальних дій, у тому числі звернення до слідчого судді з метою надання можливості використання матеріалів негласних слідчих дій у кримінальному провадження (згідно із вимогами ст. 257 КПК України), що призводить до порушення розумних строків розслідування провадження та не відповідає засадам кримінального судочинства, визначеним у ст.ст. 2, 28 КПК України.

Таким чином, прокурор та слідчий суддя своїми процесуальними рішеннями надали дозволи на проведення певних негласних слідчих дій, контролю за вчиненням злочинів в рамках кримінального провадження, зареєстрованого за № 0000005, а отже докази, отримані внаслідок проведення таких слідчих дій є законними. Жодних критеріїв їх недопустимості в аспекті ст. 87 КПК України, суд не навів, а не реєстрація в ЄРДР кожного епізоду окремо жодним чином не може визнаватися істотним порушенням прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Отже, твердження суду щодо недопустимості отриманих доказів з вказаної причини є помилковими.

Щодо інших невідповідностей висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що стосується, у тому числі оцінки показань учасників процесу, прокурор вказує, що суд неправомірно відхилив матеріалів негласних слідчих дій, висновків експерта та іншим документам (протокол затримання ОСОБА_7 , протоколи видачі помітки, видачі грошових коштів, тощо), через їх недопустимість, між тим, вказані вище докази на думку прокурора, доводять вину ОСОБА_7 .

Навівши у вироку показання свідка ОСОБА_10 , покази свідка ОСОБА_11 судом не були взяті до уваги, хоча вони викривають ОСОБА_7 у вчинені злочину. Крім того, суд першої інстанції критично поставився до показань свідка ОСОБА_10 тому, що останній у кримінальному провадженні є одночасно - фактично заявником, і закупним. Однак, на думку прокурора, така обставина не викликає сумнів у правдивості показань свідка, оскільки такі показання свідка не протирічать жодному іншому доказу у справі.

Факт вчинення обвинуваченим збуту психотропної речовини підтверджуються і показаннями самого ОСОБА_7 , який надав їх суду під час допиту у судовому засіданні. Однак, суд не надав жодної оцінки цим показанням ОСОБА_7 та не зазначив у вироку, що ОСОБА_7 спочатку давав визнавальні показання, а потім відмовився їх надавати. Суд не здійснив аналізу та оцінку факту зміни підсудним своїх показань.

Щодо порушення права на захист при формулюванні обвинувачення, посилається на те, що судом безпідставно зазначено, що стороною обвинувачення не було зазначено кваліфікуючих ознак об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, чим було порушено право ОСОБА_7 на захист від конкретного обвинувачення.

Однак, в тексті обвинувального акту стосовно ОСОБА_7 зазначалося, що останній незаконно передавав психотропну речовину ОСОБА_10 . Щодо формулювання обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, то законодавець у цій частині формулюю диспозицію частини другої статті як .. ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу, або із залученням неповнолітнього, а також збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та в інших місцях масового перебування громадян, або збут чи передача цих речовин у місця позбавлення волі, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах чи особливо небезпечні наркотичні засоби або психотропні речовини ... Тобто у частині другій вказаної статті, законодавець безпосередньо не вказує на таку ознаку, як незаконність.

До того ж, під час підготовчого судового засідання судом обвинувальний акт прокурору з мотивів не формулювання обвинувачення повернуто не було.

Інші порушення вимог процесуального закону судом першої інстанції, на думку апелянта виразилися у тому, що:

- суд зазначив, що сторона обвинувачення не забезпечила допит понятих. Однак, проведення вказаного допиту мало відбутися за клопотанням сторони захисту, а не обвинувачення. Тому відповідно до принципу змагальності саме захист має забезпечити їх явку, чого він не зробив.

- сторона обвинувачення не викликала понятих для їх допиту, оскільки вказані особи не були свідками безпосередніх протиправних дій ОСОБА_7 та не могли б надати показання щодо обставин вчинення останнім злочинів;

- в порушення вимог абз. 6 п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України, суд в резолютивній частині вироку не вирішив питання щодо процесуальних витрат (розмір витрат на залучення експерта у зв`язку із проведенням судових хімічних експертиз згідно обвинувального та наданих до суду довідок складає 2457,42 грн.);

- згідно із вимогами абз. 7 п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України, суд в резолютивній частині вироку має окрім іншого зазначити порядок оскарження вироку. Судом першої інстанції вказану вимогу закону належним чином не виконано. Так, суд у резолютивній частині рішення зазначив: ..На вирок може бути подана апеляція в Апеляційний суд Запорізької області...,. В той же час, поняття «апеляція» в Кримінальному процесуальному кодексі України не міститься. Натомість згідно із приписами Глави 31 КПК України вирок суду першої інстанції може бути оскаржений шляхом подання апеляційної скарги.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав до суду апеляційної інстанції заперечення на апеляційну скаргу прокурор, в яких просить апеляційну скаргу сторони захисту залишити без задоволення, вирок суду щодо ОСОБА_7 - без змін.

Під час апеляційного розгляду справи прокурор підтримав своєї апеляційної скарги частково, просив вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати частково, ухвалити новий вирок, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України за епізодом від 26.01.2016 року визнати винним та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна, стягнути з обвинуваченого на корить держави судові витрати, речові докази знищити. В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважали вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

В судових дебатах учасники провадження підтримали свої вимоги.

Заслухавши суддю-доповідача, колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, дійшла до наступних висновків.

Судовий розгляд кримінального провадження, відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, повинен проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом повинно бути чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Так, вироком суду першої інстанції від 13.02.2018 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного злочину.

Суд першої інстанції визнав надані прокурором докази недопустимими, оскільки їх одержано з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та навів такі мотиви:

- досудове розслідування щодо кримінальних правопорушень за епізодами від 17 лютого 2016 року та 1 червня 2016 року, було проведено без внесення відповідних відомостей до ЄРДР, тому всі здобуті докази судом визнані недопустимими;

- при проведенні негласних слідчих дій мала місце провокація, оскільки достатніх даних для проведення трьох оперативних закупок у органів досудового розслідування не було, обвинувачення ґрунтується лише на показаннях залегендованого закупного, тому здобуті в ході таких слідчих дій докази судом також визнано недопустими;

- після закінчення досудового розслідування прокурором не було здійснено відкриття доказів стороні захисту, на підставі яких проводилися негласні слідчі дії, чим суттєво було порушено право на захист, тому такі докази судом були визнані недопустимими;

- прокурором не були надані суду протоколи проведення контролю за вчинення злочину у виді оперативних закупок, в яких мав би бути зафіксований механізм проведення відповідних негласних слідчих дій, а також не була забезпечена можливість допиту понятих;

- при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , стороною обвинувачення не було зазначено важливої кваліфікуючої ознаки об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 307 КК України незаконність, чим було порушено право ОСОБА_7 на захист від конретного обвинувачення.

Апеляційний суд погодитись з такими висновками суду першої інстанції погодитись не може з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися приписів Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

За правилами ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, зокрема докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (ч.ч.11, 12 ст. 290 КПК України).

При цьому відкриттю, крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

У рішенні «Якуба проти України» від 12 лютого 2019 року ЄСПЛ зазначив, що право на розкриття відповідних доказів не є абсолютним правом. У будь-якому кримінальному провадженні можуть виникати конкуруючі інтереси, наприклад, національна безпека або необхідність захисту свідків, що піддаються ризику репресій, або збереження таємних поліцейських методів розслідування злочинів, які повинні бути урівноважені з правами обвинувачених. У деяких випадках може бути необхідним отримання певних доказів від сторони захисту, щоб зберегти основні права іншої особи або захистити важливий суспільний інтерес. Проте лише такі заходи, які обмежують право на захист і є суворо необхідними, є також припустимими згідно з п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Крім того, для гарантування обвинуваченому справедливого судового розгляду, будь-які труднощі, які викликають обмеження прав захисту, повинні бути належним чином компенсовані процедурами, яких дотримуються судові органи.

Усталена практика Верховного Суду щодо застосування норм кримінального процесуального закону, яка є обов`язковою для врахування судами нижчих інстанцій, зокрема, постанова Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у (справі № 640/6847/15-к) покладає на суд обов`язок перевірити обставини, чи вжила сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і якщо такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів не відкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції визнав недопустимими докази, долучені прокурором до матеріалів провадження на стадії судового розгляду 16 листопада 2017 року: клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 12 січня 2016 року (т. 2 а.с. 12-14); ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 12 січня 2016 року (т.2 а.с. 15-17); клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 12 січня 2016 року (т. 2 а.с. 18-20); ухвала слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 12 січня 2016 року (т.2 а.с. 20-21); доручення слідчого від 12 січня 2016 року (т. 2 а.с. 22); клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 21 березня 2016 року (т. 2 а.с. 23-25); ухвала слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 5 квітня 2016 року (т.2 а.с. 26-27); доручення слідчого від 5 квітня 2016 року (т. 2 а.с. 28); клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 11 квітня 2016 року (т. 2 а.с. 29-31); ухвала слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 12 травня 2016 року (т.2 а.с. 32); доручення слідчого від 12 травня 2016 року (т. 2 а.с. 33); постанова про здійснення контролю за вчиненням злочину від 21 січня 2016 року (т. 2 а.с. 34-35); доручення прокурора від 21 січня 2016 року (т. 2 а.с. 36); постанова про здійснення контролю за вчиненням злочину від 5 лютого 2016 року (т. 2 а.с. 37-38); доручення прокурора від 5 лютого 2016 року (т. 2 а.с. 39); постанова про здійснення контролю за вчиненням злочину від 25 травня 2016 року (т. 2 а.с. 40-41); доручення прокурора від 25 травня 2016 року (т. 2 а.с. 42), оскільки ці процесуальні документи не були відкриті стороні захисту на стадії завершення досудового розслідування

Разом з цим, суд першої інстанції не вжив заходів до перевірки обставин та вжитих прокурором залежних від нього заходів для розсекречення процесуальних рішень, які стали правовою підставою проведення НСРД, не перевірив, яким чином невідкриття вказаних процесуальних документів, порушило права та інтереси обвинувачених з точки зору можливості їх захисту в судовому засіданні та, виходячи з рішення ЄСПЛ у справі «Якуба проти України» від 12 лютого 2019 року, вплинуло на дотримання балансів інтересів сторін.

Крім того, суд першої інстанції приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_7 прийшов до висновку про наявність провокації з боку правоохоронних органів щодо обвинуваченого.

Колегія суддів звертає увагу, що у рішенні Касаційного кримінального суду від 27 червня 2019 року зазначено, що для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв, такі як: змістовний критерій; процесуальний критерій.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Перевіряючи доводи касаційної скарги прокурора щодо провокації злочину, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції, а в подальшому і апеляційним судом, належним чином не перевірено наявність ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, відомостей про ймовірну провокацію.

У рішенні «Матановіч проти Хорватії» ЄСПЛ зазначив, що «підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агент перед тим, … як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував [обвинуваченого] до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим). Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента платити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого скаржник добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності "покупця" [купувати наркотики]. Звернення таємного агента в даному випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності скаржника, тобто дія, яку б в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, суди дійшли до висновку, що навіть без [агентів під прикриттям] він мав намір вчинити злочин, за який він був засуджений».

У своєму рішенні «Банніков проти Росії» на обґрунтування факту порушення вимог пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод ЄСПЛ посилається на своє рішення «Худобін проти Російської Федерації», «Тейшейро де Кастро проти Португалії», однак зміст цих рішень зводиться до вислову «не було б скоєно, як би не було спровоковано».

Отже, згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

На переконання апеляційного суду, досліджуючи питання провокації у даному кримінальному провадженні, суд першої інстанції мав проаналізувати всі обставини справи з огляду на критерії, які дозволяють відокремити правомірну діяльність з розслідування злочину від провокації.

Однак суд першої інстанції фактично обмежився лише констатацією наявності факту провокації, зазначивши, що з матеріалів провадження не вбачається чи надавав свідок ОСОБА_10 свою письмову згоду на участь в оперативній закупці, що він є одночасно - фактично заявником, і закупним; що показання свідка ОСОБА_11 не можуть бути прийняті судом судом, оскільки він займає посаду оперативного уповноваженого, приймав безпосередню участь в оперативних закупках та інших слідчих діях, а тому є заінтересованою в результатах розгляду справи особою; що надані прокурором постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 21 січня 2016 року, 5 лютого 2016 року і 25 травня 2016 року не містять обґрунтування відсутності провокації.

Крім того, колегія судів вважає, що висновок суду про те, що свідок ОСОБА_10 є заінтересованою особою у даному провадженні, що особа, яка звернулась із заявою про вчинення кримінального правопорушення до правоохоронних органів, не може бути залучена до конфіденційного співробітництва - не ґрунтується на вимогах закону.

Отже, висновки суду першої щодо наявності провокації злочину є передчасними та необґрунтованими.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції, перевіривши доводи сторони обвинувачення, дійшов висновку, що суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 , не звернув уваги на конкретні обставини справи та не надав їм належної юридичної оцінки.

Разом з цим колегія суддів зазначає, що у разі якщо особа, крім іншого, зазначає вимогу про скасування або зміну судового рішення судом апеляційної інстанції, з підстав, наведених у статтях 410, 411 КПК України, скасування вироку суду першої інстанції і постановлення апеляційним судом свого вироку це, крім іншого, потребує перевірки правильності встановлення фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Ця перевірка у певних випадках відповідно до статей 84, 91, 94 КПК України вимагає дослідження доказів для надання їм оцінки з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Тобто за наявності до того підстав апеляційний суд може дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, що здійснюється виключно шляхом дослідження доказів, якими ці обставини підтверджені.

Зазначене також кореспондується положеннями ч. 3 ст. 404 КПК України, якою передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто суд апеляційної інстанції передусім розглядає вимоги особи, яка подала апеляційну скаргу, та їх обґрунтування із зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість судового рішення. Водночас суд апеляційної інстанції імперативно не зв`язаний ними, а за таких обставин в інтересах виконання завдань кримінального провадження може перевірити відповідне рішення суду першої інстанції у повному обсязі і при прийнятті рішення вийти за межі апеляційних вимог, дотримуючись при цьому правила щодо недопустимості погіршення правового становища обвинуваченого (ч. 2 ст. 404 КПК України).

Вбачаючи наявність підстав для прийняття рішення на користь осіб поза межами вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вправі без клопотання учасників судового розгляду безпосередньо дослідити докази у провадженні. Тобто безпосереднє дослідження доказів з ініціативи апеляційного суду можливе виключно при перевірці доводів апеляційних скарг, у яких не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Цей висновок випливає з того, що положення усіх частин статті 404 КПК України, у тому числі другої та третьої, є нерозривними, вони доповнюють одна одну, чітко визначаючи межі перегляду судом апеляційної інстанції.

Зазначене було підтверджено судовою практикою, яка набула ознак сталості, якою визначено, що у разі коли суд апеляційної інстанції у ході перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури вбачає можливу відсутність достатніх доказів для доведення винуватості засудженої особи в обсязі пред`явленого обвинувачення або можливість поліпшення становища такої особи в інший спосіб, він повинен за власною ініціативою безпосередньо дослідити необхідні докази, адже до цього спонукають завдання кримінального провадження, вказані у ст. 2 КПК України, та необхідність дотримання інших його засад, зокрема верховенства права, презумпції невинуватості й забезпечення доведеності винуватості, і це не суперечить такій засаді кримінального провадження, як диспозитивність, на що неодноразово вказував Верховний Суд у своїх постановах.

Проте, дослідження судом апеляційної інстанції доказів за власною ініціативою, без відповідного клопотання сторони кримінального провадження, для встановлення окремих обставин, що підлягають доказуванню, або надання іншої оцінки окремим доказам, які були оцінені місцевим судом, в ході розгляду апеляційної скарги, поданої на погіршення становища обвинуваченого, є порушенням положень, на яких ґрунтуються засади змагальності сторін (ст. 22 КПК України), диспозитивності (ст. 26 КПК України), та суперечить нормам, що їх конкретизують на стадії апеляційного провадження (частини 2, 3 ст. 404, ч. 1 ст. 405 КПК України).

Зокрема, як вже вказувалося, застосування частин 2, 3 ст. 404 КПК України має бути комплексним і це надає право апеляційному суду без клопотання учасників судового розгляду дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, яке здійснюється виключно шляхом дослідження доказів, лише якщо в апеляційній скарзі не йдеться про погіршення становища обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

До цього ж частинами 1, 3, 6 ст. 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Крім того, ст. 26 КПК України визначає, що суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Повноваженнями суду апеляційної інстанції є, крім іншого, дотримання принципу презумпції невинуватості, встановленого ст. 62 Конституції України та ч. 2 ст. 17 КПК України, які регламентують, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

За таких обставин виключно сторона обвинувачення, а в певних випадках потерпілий, повинні доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, а суд, керуючись ч. 1 ст. 405 КПК України, створює необхідні умови для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків, у тому числі щодо перевірки обставин, встановлених під час кримінального провадження, яка можлива тільки шляхом дослідження доказів, якими ці обставини підтверджені. Тому у випадку коли апеляційний суд відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою на погіршення становища особи, яка не містила клопотання про дослідження доказів у провадженні, то під час виконання дій, передбачених статтями 342-345 КПК України, він повинен роз`яснити таке право та після заявлення відповідного клопотання визначити обсяг доказів, які підлягають дослідженню.

Тобто перевірка доводів апеляційної скарги, поданої належним суб`єктом апеляційного оскарження, на погіршення становища особи, що може бути встановлено шляхом перевірки відповідності висновків суду фактичним обставинам провадження, неповноти судового розгляду чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зумовленого цими порушеннями, може бути здійснена лише за процедури дотримання принципів змагальності та диспозитивності.

А тому у випадку, коли апеляційний суд у ході розгляду апеляційної скарги, поданої на погіршення становища обвинуваченого, без клопотання сторони кримінального провадження за власною ініціативою досліджує докази для встановлення окремих обставин, що підлягають доказуванню, або надання іншої оцінки окремим доказам, які були оцінені місцевим судом (вирішує те питання, що не винесене на його розгляд сторонами), і самостійно обирає обсяг такого дослідження, він покладає на себе функцію обвинувачення та порушує принципи неупередженості судового розгляду та невинуватості особи.

Як вбачається з матеріалів провадження, прокурором відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Михайлівського районного суду Запорізької області від 13 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 в якій апелянт зазначив, що судом першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та судом було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. При цьому прокурор просив вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

Під час апеляційного перегляду справи прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги частково, просив визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України за епізодом від 26.01.2016 року та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

15.02.2023 року прокурор подав до апеляційного суду клопотання, в якому просив повторно дослідити такі докази:

- протокол за результатами проведення негласної слідчої дії - аудіо-, відео контролю особи від 01 квітня 2016 року, відповідно до якого, було здійснено расшифровку звукозаписів від 26 січня 2016 року;

- клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 12 січня 2016 року (т. 2 а.с. 12-14);

- ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 12 січня 2016 року про дозвіл на проведення аудіо. - відео контролю терміном 60 днів (т.2 а.с. 1 5-17);

- клопотання про падання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 12 січня 2016 року (т. 2 а.с. 18-20);

- ухвалу слідчого судді Апеляційного суду запорізької області від 12 січня 2016 року про дозвіл па проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж телефону терміном на 60 днів (т.2 а.с. 20-21);

- доручення слідчого від 12 січня 2016 року, яким слідчим було доручено працівникам ГВ БКОЗ УСБУ в Запорізькій області провести негласні слідчі (розшукові) дії (т. 2 а.с. 22);

- постанову про здійснення контролю за вчиненням злочину від 21 січня 2016 року, відповідно до якої прокурор доручив співробітникам УСЬУ в Запорізькій області, для отримання доказів злочинної діяльності, провести контроль за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупки (т. 2 а.с. 34-35).

Апеляційний суд звертає увагу, що положення ч. 4 ст. 403 КПК України містять застереження щодо внесення змін до апеляційної скарги і визначають, що внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.

Тобто клопотання про повторне дослідження доказів було постановлено прокурором під час апеляційного розгляду справи, тобто після після спливу строку апеляційного оскарження судового рішення.

Крім того, після часткового задоволення клопотання прокурора та повторного дослідження апеляційним судом письмових доказів за згаданим клопотанням, прокурор зазначив, що інших заяв та клопотань не має. Після закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, прокурор вказав суду про відсутність у нього клопотань та можливість переходу до стадії судових дебатів.

Колегія суддів наголошує, що відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За відсутності у судовому засіданні клопотань про виклик та допит у суді свідків по справі, про повторне дослідження доказів, виключні підстави для чого передбачені ч.3 ст. 404 КПК України, достатніх для ухвалення законного та обґрунтованого рішення, колегія суддів, приймаючи до уваги усталену практику Верховного Суду, принцип змагальності та за для забезпечення визначеної ст. 23 КПК України засади кримінального провадження у вигляді безпосередності дослідження доказів та дотримання вимог ч. 4 ст. 95 КПК України, позбавлена можливості винесення остаточного рішення по справі.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбачених п.п.2, 10, 13 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження щодо законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час повторного розгляду місцевому суду необхідно ретельно дослідити надані докази в контексті висунутого обвинувачення, викласти висновки щодо оцінки доказів на предмет їх допустимості та достовірності, а відтак прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути вмотивовано.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Михайлівського районного суду Запорізької області від 13 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, у кримінальному провадженні № 0000005 -скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4