Справа № 279/1769/20
провадження №1-кп/283/35/2023
В И Р О К

і м е н е м У к р а ї н и

11 грудня 2023 року Малинський районний суд Житомирської області в складі:

під головуванням судді ОСОБА_1 ,

з секретарем судових засідань ОСОБА_2 ,

з участю прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

захисників адвокатів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Малині кримінальне провадження внесене в ЄРДР 04 грудня 2019 року за №0000051 по обвинуваченню:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та мешканки АДРЕСА_1 , громадянки України, не заміжньої, з вищою освітою, старшого слідчого слідчого відділення Коростенського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області, не судимої, -

в скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

І. Формулювання обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, і підтриманого прокурором під час судового розгляду:

ОСОБА_7 органами досудового розслідування обвинувачується у тому, що будучи працівником правоохоронного органу та відповідно до ч.2 примітки статті 368 КК України, являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, нехтуючи вимогами законодавства України, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, їх негативні наслідки, які полягають у впливі на суспільні відносини, що забезпечують належну (правильну) діяльність органів державної влади, місцевого самоврядування, державних чи комунальних підприємств, установ чи організацій, а також їх службових осіб, у частині непідкупності та фінансування виключно в порядку встановленому законодавством, усвідомлено вчинила ряд протиправних дій спрямованих на одержання неправомірної вигоди шляхом її вимагання, від ОСОБА_8 у сумі 1000 доларів США за вирішення питання щодо повернення автомобіля «Opel Zafira», державний номерний знак НОМЕР_1 , вилученого в ході досудового розслідування кримінального провадження за фактом підробки або заміни номерів вузлів та агрегатів транспортних засобів та в подальшому закриття кримінального провадження.

Так, в провадженні старшого слідчого слідчого відділення Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_7 перебувало кримінальне провадження №0000769 відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17 червня 2019 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 358 КК України.

Цього ж дня, слідчим СВ Коростенського ВG ГУНП в Житомирській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_7 направлено клопотання до Коростенського міськрайонного суду Житомирської області щодо накладення арешту на автомобіль «Opel Zafira», державний номерний знак НОМЕР_1 , а також свідоцтво про його реєстрацію серії НОМЕР_2 .

Відповідно до ухвали слідчого судді Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 20 червня 2019 (номер справи №279/3076/19) клопотання задоволено частково, лише в частині накладення арешту на свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 із забороною розпоряджатися та користуватися вказаним майном. У накладенні арешту на автомобіль марки «Opel Zafira», державний номерний знак НОМЕР_1 - відмовлено.

У свою чергу, старшим лейтенантом поліції ОСОБА_7 , всупереч вимогам ст. 9,100, 169, 173 КПК України, не вжито заходів щодо виконання вимог ухвали суду, якою відмовлено у накладенні арешту на автомобіль, в частині негайного повернення тимчасово вилученого майна, а саме вказаного транспортного засобу.

Однак, 30 жовтня 2019, близько 15 години 00 хвилин старшим лейтенантом поліції ОСОБА_7 , у ході особистої зустрічі з третьою особою ОСОБА_8 , яка відбулася поблизу Коростенського ВП, висунуто вимогу останньому про надання їй неправомірної вигоди в розмірі 1000 доларів США за вирішення питання про повернення автомобіля марки «Opel Zafira», державний номерний знак НОМЕР_1 , вилученого в ході розслідування кримінального провадження №0000769 від 17.06.2019 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 358 КК України.

ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що ОСОБА_7 , являється працівником правоохоронного органу - поліцейським, перебуває на посаді старшого слідчого СВ Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області, яка відповідно до кримінально-процесуального законодавства має повноваження на прийняття відповідних процесуальних та інших рішень, тобто можливість впливати на хід і результати досудового розслідування, у тому числі щодо повернення вилученого транспортного засобу та прийняття рішення про його закриття, будучи поставлений в умови за яких відмова від надання коштів може зашкодити законним правам та інтересам ОСОБА_9 , який відповідно до доручення являється власником автомобіля марки «Opel Zafira», державний номерний знак НОМЕР_1 та з яким ОСОБА_8 перебуває у товариських відносинах, погодився надати ОСОБА_7 обумовлену суму грошових коштів в якості неправомірної вигоди.

Після цього, 31 жовтня 2019 року, в другій половині дня, ОСОБА_7 з мобільного терміналу з номером НОМЕР_3 на мобільний термінал з номером НОМЕР_4 повідомила ОСОБА_8 , що потрібно зустрітись з метою обговорення кінцевого вирішення питання по арештованому автомобілю.

Надалі, 22 листопада 2019 року, за попередньою домовленістю з ОСОБА_7 за допомогою мобільного терміналу, поблизу Коростенського ВП , ОСОБА_8 зустрівся з ОСОБА_7 , яка повідомила, що їй потрібно узгодити всі питання, з приводу зняття арешту та повернення автомобілю з безпосереднім начальником ОСОБА_10 , після чого повідомить про час та місце зустрічі.

При цьому, 12 грудня 2019 близько 15 години, поблизу Коростенського ВП, під час зустрічі з ОСОБА_8 обвинувачена підтвердила раніше обумовлену вимогу про отримання неправомірної вигоди за повернення автомобіля«Opel Zafira», державний номерний знак НОМЕР_1 .

16 грудня 2019, близько 12 години, зустрівши біля входу в приміщення Коростенського ВП, ОСОБА_7 проводить ОСОБА_8 до службового кабінету, де, зловживаючи своїми повноваженнями, вказує ОСОБА_8 написати заяву від імені ОСОБА_9 (законного володільця автомобіля) про повернення автомобіля «Opel Zafira», державний номерний знак НОМЕР_1 та підписатись від імені ОСОБА_9 . В подальшому, вказану заяву зареєструвала в канцелярії Коростенського ВП за №833 від 16 грудня 2019 та вказала ОСОБА_8 очікувати на неї на вулиці поруч з приміщенням Коростенського ВП.

Реалізуючи свій злочинний умисел, в цей же день, близько 13 години 55 хвилин, ОСОБА_7 , вийшовши до ОСОБА_8 , рушила з ним до його автомобіля марки Volkswagen, д.н.з. НОМЕР_5 , звідки останній забрав грошові кошти, які обвинувачена вимагала як неправомірну вигоду та разом пішли до парку по вулиці Ольгинська в м. Коростені.

В ході розмови, старший лейтенант поліції ОСОБА_7 підтвердила раніше висловлений намір про необхідність надання грошових коштів, у якості неправомірної вигоди, в рахунок позитивного вирішення питання про повернення транспортного засобу. На виконання такої вимоги, ОСОБА_8 , будучи поставлений в такі умови, коли немає змоги як не дати грошових коштів, передав ОСОБА_7 , а остання отримала 1000 (одну тисячу) доларів США, купюрами номіналом по 100 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 16.12.2019 становить 23 490 гривень, на що ОСОБА_7 надала ОСОБА_8 рапорт про повернення автомобіля марки «Opel Zafira», державний номерний знак НОМЕР_1 та ухвалу Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 20.06.2019 про арешт майна, після чого злочинна діяльність ОСОБА_7 була викрита та припинена внаслідок її затримання працівниками правоохоронних органів, а предмет неправомірної вигоди в загальній сумі 900 доларів США вилучений.

ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що перебуваючи на посаді старшого слідчого слідчого відділу Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області, будучи працівником правоохоронного органу та являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, нехтуючи вимогами законодавства України, діючи умисно та з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, їх негативні наслідки, у період з початку грудня 2019 року вимагала та 16 грудня 2019, перебуваючи в сквері парку, що по АДРЕСА_2 , одержала від ОСОБА_8 грошові кошти в якості неправомірної вигоди у сумі 1000 (одна тисяча) доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 16.12.2019 становить 23 490 гривень, у рахунок позитивного вирішення питання про повернення транспортного засобу та подальше закриття кримінального провадження.

Умисні дії ОСОБА_7 , що виразились в одержанні службовою особою неправомірної вигоди, для себе чи третьої особи за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, кваліфіковані за ч.3 ст. 368 КК України.

ІІ. Докази, здобуті під час судового розгляду із показань учасників судового провадження:

Допитана в судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_7 свою вину в інкримінованому їй кримінальному правопорушенні не визнала. Підтвердила суду, що в 2019 році здійснювала розслідування в кримінальному провадженні №0000769 від 17.06.2019 щодо підробки свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу за ч.1 ст. 358 КК України. В рамках даного провадження зверталася до слідчого судді Коростенського міськрайонного суду Житомирської області з клопотанням про накладення арешту на автомобіль та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 , яке було задоволено частково ухвалою від 20 червня 2019, а саме в накладенні арешту на автомобіль було відмовлено. При цьому, даний автомобіль не було повернуто володільцю, оскільки ніхто до поліції з цього приводу не звертався. Всупереч обставинам, викладеним в обвинувальному акті, 30 жовтня 2019 вона повернулася додому з відпустки, яку проводила за кордоном, а тому цього дня, навіть теоретично, не могла зустрітись з ОСОБА_8 .

Вперше зустрілась з ним під час допиту власника автомобіля ОСОБА_9 , оскільки вони прийшли разом до відділення поліції. ОСОБА_8 наполегливо просив зустрічі з її начальником ОСОБА_10

12 грудня ОСОБА_8 приходив до неї на роботу, а 16 грудня багато раз їй нав`язливо телефонував, а потім вже під час особистої розмови почав говорити про якісь гроші. Будь-яких домовленостей про вирішення питання повернення автомобіля за гроші між ними не було. Винагороди вона не вимагала. Походження 900 доларів США їй не відомо.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні засвідчила, що її до участі в справі в якості понятої запросили працівники правоохоронних органів в м. Житомирі, звідки автомобілем вони приїхали в м. Коростень. Огляд, помітка та вручення грошових коштів відбувалося в цьому ж автомобілі. Хто така ОСОБА_12 їй не відомо, іншою понятою була ОСОБА_13 .

Свідок ОСОБА_10 , який станом на 16 грудня 2019 року працював заступником начальника - начальником слідчого відділення Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області, показав, що ніяких домовленостей за гроші з громадянином ОСОБА_8 він не вів. Розмова яка відбулась між ними стосувалась повернення автомобіля, на що він направив до слідчого, в провадженні якої перебувало провадження.

Свідок ОСОБА_8 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 (актовий запис про смерть 10474 від 16.05.2022).

Інших свідків заявлених прокурором в судовому засіданні допитано не було з причин не прибуття їх в судове засідання.

Відповідно до ч.3 ст.23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом. Суд максимально сприяв стороні обвинувачення, створивши необхідні умови для виконання своїх процесуальних обов`язків. Крім того, ухвалою від 09 грудня 2022 були встановлений процесуальний строк для подання до суду доказів у кримінальному провадженні, який прокурором виконано не було. Таким чином, суд вичерпав усі свої процесуальні можливості дослідження доказів сторони обвинувачення - показання свідків.

ІІІ. Докази, на які посилається сторона обвинувачення:

витяг та відомості з єдиного реєстру досудових розслідувань №0000051 від 04 грудня 2019 року (т.2 а.с. 2-35, 49,50);

постанова заступника прокурора Житомирської області про визначення групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурора у кримінальному провадженні від 04 грудня 2019;

постанова прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Житомирську область від 06 грудня 2019 про визначення підслідності слідчим ТУ ДБР;

постанова заступника начальника Другого слідчого відділу СУ ТУ ДБР про визначення слідчої групи, яка здійснюватиме досудове розслідування від 10 грудня 2019;

рапорт старшого оперуповноваженого в ОВС 2 сектору відділу БКОЗ УСБУ в Житомирській області про ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України в діях заступника начальника відділу поліції-начальника слідчого відділення Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_10 та слідчого СВ Коростенського ВП ОСОБА_7 (т.2 а.с. 61-62);

заява ОСОБА_8 від 27.11.2019 про те, що слідча ОСОБА_7 вимагає за сприяння в поверненні автомобіля 1000 доларів США (т.2 а.с. 63-64);

протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 09 грудня 2019 року в м. Буча від ОСОБА_8 , в якій повідомив про кримінальне правопорушення вчинене співробітниками ГУНП в Житомирській області, а саме ОСОБА_7 та ОСОБА_10 ;

постанова прокурора від 04.12.2019 про залучення до конфіденційного співробітництва ОСОБА_8 у кримінальному провадженні 0000051 від 04.12.2019 №0000376 від 11.05.2019;

протокол огляду, помітки та вручення грошових коштів від 16 грудня 2019, згідно змісту якого слідчий 2 слідчого відділу СУ ТУ ДБР ОСОБА_14 за участю ОСОБА_8 , в присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , оглянув та вручив грошові кошти, які необхідні для проведення негласної слідчої (розшукової) дії для отримання фактичних даних про вчинення кримінального правопорушення щодо вимагання та отримання неправомірної вигоди ОСОБА_10 та ОСОБА_7 за закриття кримінального провадження та повернення вилученого транспортного засобу. Так, слідчий надав для участі грошові кошти видані ФЕВ УСБ України в загальній сумі 1000 доларів США (т.2 а.с. 75-80);

протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 16 грудня 2019 , даними якими слідує, що фактичне затримання ОСОБА_7 відбулось 16.12.2019 о 13 годині 55 хвилин у сквері парку, що по вулиці Ольгинська, 3 в м. Коростень, а також долучений до нього флеш-накопичувач MicroS 16Gb, 2 шт);

постанова прокурора про відібрання зразків у ОСОБА_7 , а саме змивів з пальців та долоней рук для проведення експертизи від 16 грудня 2019 (т.2 а.с. 95);

протокол освідування особи від 16 грудня 2019, з якого вбачається, що при просвітленні слідчим перед понятими та учасниками слідчої дії за допомогою джерела ультрафіолетового світла обох рук ОСОБА_7 будь-якого світіння не виявлено (т.2 а.с. 96-99);

протокол огляду місця події від 16.12.2019 (т.2 а.с. 101-107), згідно якого ОСОБА_8 в присутності понятих видав документи, які отримав 16.12.2019 близько 14:00 години від ОСОБА_7 у парку біля Коростенського центру зайнятості, а саме рапорт на ім`я начальника УЛМТЗ ГУНП в Житомирській області за рукописним підписом ОСОБА_7 , та копію ухвали слідчого судді Коростенського міськрайонного суду Житомирської області в справі 279/3076/19;

постановою про визнання речових доказів від 16.12.2019 визнано речовими доказами мобільний телефон марки Apple 7 та грошові кошти, а саме 9 купюр номіналом 100 доларів США в загальній сумі 900 доларів США;

згідно інформації Національного банку України станом на 16 грудня 2019 офіційний курс гривні до долару США становить 2349,7996;

протокол огляду мобільного телефону Айфон 7 золотистого кольору від 20 грудня 2019;

висновок судової експертизи спеціальних хімічних речовин №8.14-0514:19 від 24.12.2019, на дослідження якого були надані 10 паперових конвертів, вилучених при складенні протоколу огляду від 16.12.2019, копія протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину; копія протоколу освідування особи та копія протоколу огляду, помітки та вручення грошових коштів. На поверхні аркуша паперу формату А-4 з контрольним зразком спеціальної хімічної речовини препарату «Промінь-1» виявлено нашарування речовини, що люмінесціює жовто-зеленим кольором. На поверхні шматку бинта зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_7 не виявлено нашарування речовини, що має люмінесценцію. Не виявлено їх і на залишках бинта, з якого проводилось її освідування, а також латексних рукавичках, в яких проводилося освідування ОСОБА_7 (т.2 а.с. 243-249);

висновок судової технічної експертизи документів №2.1-0249:19 від 23.12.2019, згідно якого надана на дослідження одна купюра номіналом 100 доларів США, яку 16.12.2019 вилучили під час особистого обшуку ОСОБА_7 в ході її затримання, серії КВ 680048282 А, не відповідає зразкам, які перебувають в офіційному обігу країни виробника - федеральної системи США;

висновок судової технічної експертизи документів №2.1-0005:20 від 27.01.2020, згідно якого надані на експертизу 9 купюр номіналом 100 доларів США, які вилучили під час особистого обшуку у ОСОБА_7 в ході її затримання, наступних серій та номіналів: HB31832434B, KB50794400B, HE78068642B, KB50794396B, HK33573625D, KD29822241B, KG12892241A, HF18192973D, HG79876556A відповідають за способами друку та спеціальними елементами захисту грошовим знакам аналогічного номіналу та зразків, які знаходяться в офіційному обігу країни виробника -ФРС США (т.3 а.с. 15-20);

ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27.12.2019 надано дозвіл на тимчасовий доступ до документів з можливістю їх вилучення із ПрАТ «Київстар», а саме про зв`язок абонентів ОСОБА_7 за мобільним номером НОМЕР_6 та ОСОБА_10 за мобільним номером НОМЕР_3 , у період часу з 01.11.2019 року по 17.12.2019 року включно, а 08 січня 2020 згідно протоколу тимчасового доступу до речей і документів цю інформацію було вилучено;

ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27.12.2019 надано дозвіл на тимчасовий доступ до документів з можливістю їх вилучення із ТОВ «Лайфселл», а саме про зв`язок абонента ОСОБА_8 за мобільним номером НОМЕР_4 , у період часу з 01.11.2019 року по 17.12.2019 року включно, 23 січня 2020 згідно протоколу тимчасового доступу до речей і документів цю інформацію було вилучено;

згідно доручення слідчого працівниками УОТЗ ГУНП в Хмельницькій області проведено опрацювання технічної інформації про з`єднання цих абонентів (т.3 а.с. 41-47);

копії матеріалів кримінального провадження 0000769 від 17.06.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 358 КК України. Згідно даних матеріалів транспортний засіб Opel Zafira реєстраційний номер НОМЕР_7 належить ОСОБА_17 , який на підставі доручення від 12.06.2018 уповноважив ОСОБА_9 керувати цим транспортним засобом. Під час допиту як свідка останній 19.11.2019 показав, що на автомобіль реєстраційних номерів України не ставив та документи під даний реєстраційний номер не робив. З весни 2019 передав транспортний засіб іншій особі (т.3 а.с. 85-110);

ухвалами слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 10 грудня 2019 надано дозвіл на аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , його розмов, або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з його діяльністю або місцем його перебування; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з абонентськими номерами НОМЕР_6 із застосуванням відповідних технічних засобів відбору та фіксації змісту інформації, яка передається особою, а також одержання перетворення і фіксації різних видів сигналів, що передаються каналом зв`язку; візуальне спостереження за особою ОСОБА_10 , його поведінкою, або тих з ким він контактує з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження у публічно доступних місцях її тимчасового перебування - терміном на 60 діб

та надано дозвіл на аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , її розмов, або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з її діяльністю або місцем її перебування; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з абонентськими номерами НОМЕР_3 із застосуванням відповідних технічних засобів відбору та фіксації змісту інформації, яка передається особою, а також одержання перетворення і фіксації різних видів сигналів, що передаються каналом зв`язку; візуальне спостереження за особою ОСОБА_7 , її поведінкою, або тих з ким вона контактує з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження у публічно доступних місцях його тимчасового перебування - терміном на 60 діб;

постановою прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 13 грудня 2019 залучено до проведення НСРД заявника ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 та залучено грошові кошти у сумі 1000 доларів США (т.3 а.с.133-134);

дані розсекречених протоколів за результатами проведення аудіо контролю особи від 13.12.2019, протоколів про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії «спостереження за особою, річчю або місцем» від 19 грудня 2019, протоколу за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 17 грудня 2019, протоколів за результатами проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20 грудня 2019 (т.3 а.с. 137 - 168).

ІV. Мотиви, з яких суд відкидає докази обвинувачення

Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Розумний сумнів це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

ОСОБА_7 , будучи допитаною у суді, категорично заперечила свою винуватість в інкримінованому злочині, вважала матеріали справи сфальсифікованими та наполягала, що грошей ні в кого не вимагала і незаконну винагороду не отримувала. Її захистом неодноразово заявлялось про провокацію злочину.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Це означає, що докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ч. 2 ст. 86 КПК України).

Згідно з ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, зокрема, докази, що були отримані шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Згідно вимог статті 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Диспозицією ч.3 ст. 368 КК України встановлено відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду у великому розмірі, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди (в редакції, що діяла станом на 16.12.2019).

Тобто має встановлено обсяг офіційно визначених повноважень службової особи, яка займає відповідальне становище, і можливість використання цих повноважень при вчиненні даного злочину в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду.

По факту вимагання службовою особою правоохоронного органу Житомирської області, без конкретизації якою саме, неправомірної вигоди, внесено відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000051 за ст. 14 ч.1, ч.3 ст.368 КК України 04 грудня 2019 о 12:48:24 (т.2 а.с.50).

Підставою для відкриття кримінального провадження №0000051 за ч.1 ст. 14 ч.3 ст.368 КК України стали матеріали відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління СБУ в Житомирській області від 02.12.2019 №57/3-7492, а саме рапорт старшого оперуповноваженого в ОВС 2 сектору УСБУ в Житомирській області про те, що в діях заступника начальника відділу поліції-начальника слідчого відділення Коростенського відділу поліції ГУНП в Житомирській області майора поліції ОСОБА_10 та слідчого СВ Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області капітана поліції ОСОБА_7 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України. При цьому, дані матеріали згідно реєстраційного штрих-коду надійшли до прокуратури Житомирської області 04 грудня 2019, однак резолюція « ОСОБА_18 для організації розгляду згідно законодавства» датована вже 03 грудня 2019.

Отже, досудове розслідування у справі про вимагання неправомірної вигоди розпочато без будь-якої конкретизації та інформації про те, хто, за що вимагає, де, у кого і при яких обставинах. Тобто слідство розпочато у спосіб, який дозволяв провокацію і вибір учасників, в тому числі маніпуляції з заявником та визначення майбутнього підозрюваного. Будь-який подібний факт міг бути розслідуваний щодо інших осіб у такому кримінальному провадженні. Викладене дозволяло вчиняти підбурення до злочину та однозначно порушувало право на захист обвинуваченої вже на цій стадії розслідування.

ОСОБА_8 , будучи раніше працівником правоохоронних органів, 27 листопада 2019 подає попередньо заяву до СБУ (а не ДБР) про те, що діючи в інтересах товариша ОСОБА_19 у якого забрали автомобіль, під час спілкування з слідчим ОСОБА_7 , остання висунула вимогу сплатити 1000 доларів США за повернення авто.

Не попереджаючи про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, працівниками УСБУ 02 листопада 2019 складено рапорт про те, що ці відомості знайшли своє підтвердження. Зокрема, встановлено, що 30 жовтня 2019 року (хоча заявник не зазначав конкретну дату спілкування) ОСОБА_7 висунула вимогу сплатити 1000 доларів США для ОСОБА_10 за прийняття рішення про передачу автомобіля на відповідальне зберігання його власнику та подальшого закриття кримінального провадження (дана обставина також не зазначалась ОСОБА_20 в поданій ним заяві (т.2 а.с. 63).

Не допитуючи заявника в якості свідка, не попереджаючи його про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, прокурор вже 04 грудня 2019 залучає ОСОБА_8 до конфіденційного співробітництва (т.2 а.с. 70-71), та з яким лише 09 грудня 2019 в м. Буча складають протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) (т.2 а.с. 67), в якому в п.4 «Чи бачив особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, чи може її впізнати, за якими прикметами» заявник вказує: «Так, це слідчий Коростенського ВП ОСОБА_7 та заступник начальника -начальник слідчого відділення Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_10 ».

Не надана оцінка органом досудового розслідування і тій обставині, що автомобіль «Opel Zafira», державний номерний знак НОМЕР_1 згідно даних протоколу огляду місця події від 16 червня 2019 було вилучено в ОСОБА_21 (т.3 а.с. 91- 94). Під час огляду встановлено, що у транспортного засобу вибитий номер кузова НОМЕР_8 . В той час, згідно доручення від 12.06.2018 ОСОБА_9 надано право розпоряджатися транспортним засобом «Opel Zafira», реєстраційний номер НОМЕР_7 , VIN: НОМЕР_9 .

Згідно з ч. 5 ст. 171 Кримінального процесуального кодексу України клопотання про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно повинно бути негайно повернуто особі, у якої воно вилучено.

Таким чином, даний автомобіль був тимчасово вилученим майном. Згідно вимог ч.3 ст. 169 КПК України (набрала чинності 17 жовтня 2019) слідчий, прокурор після отримання судового рішення про відмову в задоволенні або про часткове задоволення клопотання про арешт тимчасово вилученого майна, судового рішення про повне або часткове скасування арешту тимчасово вилученого майна повинні негайно вжити заходів щодо виконання судового рішення та направити повідомлення про його виконання слідчому судді.

Зважаючи на наявність ухвали слідчого судді Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 20 червня 2019 року в справі №279/3076/19 якою в накладенні арешту на автомобіль «Opel Zafira», державний номерний знак НОМЕР_1 було відмовлено (т.3 а.с. 101-102) слідчий ОСОБА_7 зобов`язана була негайно повернути транспортний засіб ОСОБА_21 або третій особі, яка б довела своє право на володіння даним автомобілем. Таким чином, обов`язок повернення автомобіля повністю перебував в межах службової компетенції ОСОБА_7 .

Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Відповідно до п. 1 ч. 7 цієї статті КПК прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

В постанові у справі 462/5338/14-к від 24.04.2018 Верховний Суд виснував, що одного зазначення в постанові про проведення спеціального слідчого експерименту прокурором того, що ним перевірено матеріали досудового розслідування, і ознак провокації злочину не виявлено недостатньо. Суд, що розглядає справу, має сам перевірити матеріали провадження і надати свої обґрунтовані висновки.

Аналізуючи зміст постанови прокурора встановлено, що її винесено на підставі заяви ОСОБА_8 , при цьому прокурор вважає, що «обставини, за яких здобуто вищевказані фактичні дані отримано у порядку, передбаченому КПК України», і робить висновок, «що це свідчить про відсутність провокування».

Проте, якщо фактичні дані здобуваються в порядку КПК України, то можна робити висновок про їх допустимість.

А провокація - категорія зовсім інша. Тут прокурор повинен був перевірити чи не підбурювали особу до вчинення злочину з метою подальшого її викриття безпосередньо працівники правоохоронних органів чи їх агенти. Прокурор всупереч ч.3 ст. 271 КПК України цього не зробив.

Також в порушення вимог п.6 ч.1 ст. 251 КПК України в постанові прокурора відсутнє обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу в інший спосіб, натомість прокурор вважає заяву свідка достатньою підставою обґрунтовано підозрювати ОСОБА_10 та ОСОБА_7 у готуванні до вчинення тяжкого злочину, що полягає «у вимаганні грошових коштів… в розмірі 1000 доларів США».

При цьому, ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що у справах, в яких основний доказ отримано в результаті «негласної операції», влада повинна довести, що для організації негласного заходу були достатні підстави. Це можуть бути конкретні й об`єктивні докази того, що має місце приготування до злочину, за вчинення якого заявник переслідується. Європейський Суд підкреслював, що будь-яка використовувана владою інформація повинна піддаватися перевірці і що публічний інтерес не може виправдовувати використання доказів, отриманих у результаті підбурювання, оскільки це створило б для обвинувачених загрозу бути позбавленими справедливого судового розгляду із самого початку.

Згідно сталої практики ЄСПЛ перед початком прийняття рішення про проведення відносно особи будь-яких НСРД має бути встановлено, чи існувала об`єктивна підозра, що особа займається злочинною діяльністю або схильна до вчинення злочину («Баннікова проти Росії» від 04 листопада 2010 року).

Аналогічні висновки про те, що були допущені вимоги ст.8 Конвенції зробив ЄСПЛ у своїх рішеннях від 28.05.2019 у справі «Liblik and others v. Estonia», зазначивши, що рішення про надання дозволу на проведення НСРД повинне містити обґрунтовані для цього підстави. Однак прийняті суддями щодо цієї особи рішення містили лише поверхові обґрунтування, у той час як клопотання прокурорів про надання дозволу взагалі не містили жодного обґрунтування.

Так, у постанові від 28.02.2019р. (справа №154/2906/15) Верховний Суд зазначив, що не підтвердження того, що до початку проведення відносно особи НСРД було достатньо підстав вважати за можливе вчинення ним злочину, беззаперечно свідчать про провокацію вчинення злочину з боку органу досудового розслідування.

Як вже наголошувалось, під час судового розгляду сторона захисту заперечувала свою винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 КК, вказуючи, серед іншого, на провокацію з боку працівників СБУ.

Так, з моменту, коли сторона захисту почала стверджувати про існування провокації злочину, обов`язок доказування відсутності підбурювання лежить на стороні обвинувачення.

Разом із тим, під час судового розгляду, незважаючи на встановлений у ст. 92 КПК обов`язок доказування, жодних даних на спростування доводів ОСОБА_7 щодо провокації вчинення злочину прокурором не надано.

Із матеріалів кримінального провадження за змістом розмов між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , які відбулися 12 грудня 2019 року та зафіксовані в протоколах про результати аудіоконтролю особи від 13 грудня 2019 року (т.3 а.с. 139- 146), вбачається, що свідок ОСОБА_8 сам був активним та наполегливим ініціатором зустрічей, передачі коштів ОСОБА_10 (!).

Так, під час зустрічі 12 грудня 2019 близько 12 години 00 хвилин поблизу Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області зафіксовано знайомство ОСОБА_10 та ОСОБА_8 :

ОСОБА_22 : Бачив, проходив, так і подумав що це ви, навєрно … доброго дня

ОСОБА_23 :

ОСОБА_24 : Да, здравствуйте … мене ОСОБА_22 звать…

ОСОБА_23 : ОСОБА_23 …

ОСОБА_22 : … да бувший колега, в Печерськом ГАІ работав, дивіться яка у мене ситуація.

Далі відбувається розмова, під час якої свідок ОСОБА_8 доводить до відому обставини кримінального провадження, в якому було вилучено автомобіль Опель.

При цьому, ОСОБА_25 зазначає, що «передивиться матеріали кримінального провадження, бо дивився одним глазом, я не понімаю».

Цього ж дня близько 15 години 00 хвилин відбулася розмова слідчого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 поблизу Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області:

ОСОБА_26 : А що вам начальник сказав?

ОСОБА_22 : Ну договорилися один і три нулі і все нормально … агонь, сказав вам…

ОСОБА_26 : Мені?

ОСОБА_22 : ага

ОСОБА_26 : Нада щоб він мені ще про це сказав…

Далі, через деякий час:

ОСОБА_22 : все нормально будет от єтого?

ОСОБА_26 : я без понятия (!!!), я с ним еще по єтому поводу не говорила.

Не зафіксовано і факту розмов про гроші, їх вимагання, обговорення суми неправомірної вигоди під час зустрічі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 16 грудня 2019 (т.3 а.с. 159-163). Навпаки, під час складення заяви про повернення автомобіля ОСОБА_8 перепитує у слідчої прізвище свого начебто товариша ОСОБА_28 , в інтересах якого він діяв: «Как у него там фамилия? ОСОБА_28 ?». Також зі змісту розмов 12 та 16 грудня 2019 можна дійти висновку, що домовленості про деталі повернення автомобіля вирішувались на місці в ці дні, а не були розтягнуті в часі, починаючи з 30 жовтня. Тобто, свідок ОСОБА_8 був залучений правоохоронними органами до конфіденційного співробітництва до знайомства з слідчими.

При цьому ОСОБА_8 виступав активним лідером у розмовах з ОСОБА_7 , що свідчить про наявність у його діях ознак підбурювання останньої до надання неправомірної вигоди. Крім того, саме він 12 грудня (а не 30 жовтня, 27 листопада, 09 грудня) озвучує суму коштів за вирішення питання «один і три нулі».

Розумний сумнів щодо цього аспекту насамперед зумовлюється тим, що ОСОБА_8 у своїй заяві до правоохоронного органу (ще до розмови та знайомства з ОСОБА_10 та ОСОБА_7 12 грудня 2019) 27 листопада та 09 грудня 2019 вже письмово вказував на факт вимагання у нього коштів у розмірі 1000 дол. США за повернення автомобіля (який навіть не був під арештом) та закриття кримінального провадження (хоча про це взагалі ніхто не говорив), тобто він ствердно повідомляв про цей факт наперед, не маючи до цього моменту контактів з слідчим та начальником СВ.

Ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 березня 2020 надано дозвіл адвокату ОСОБА_5 на тимчасовий доступ до документів з можливістю вилучення їх копій: ПрАТ «Київстар» із зазначенням інформації про зв`язок абонента ОСОБА_7 за мобільним номером НОМЕР_10 у період часу з 16.06.2019 по 01.11.2019, які отримані 20.10.2020 року (т.4 а.с. 66).

Відповідно до наказу №187о/с від 26.09.2019 начальника ГУНП в Житомирській області ОСОБА_7 було надано чергову відпустку за 2019 рік на 32 доби з 01 жовтня по 01 листопада 2019 року (т.4 а.с.24).

З досліджених судом наданих стороною захисту в результаті тимчасового доступу до речей і документів 20 жовтня 2020 до інформації ТОВ «лайфсел» слідує, що контактів між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 30 жовтня 2019 року не зафіксовано, що спростовує версію обвинувачення викладену в обвинувальному акті про висунення вимоги ОСОБА_7 саме в цей день про передачу їй неправомірної вигоди. З наданих доказів взагалі не встановлено про обговорення обвинуваченою питання отримання грошей за повернення автомобіля.

Згідно журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Коростенського ВП, наданого на адвокатський запит (т.4 а.с. 35-48), вбачається, що 22 листопада 2019 о 13:30 ОСОБА_8 ( АДРЕСА_3 ) 12 грудня 2019 о 14:28 ОСОБА_29 ( АДРЕСА_4 ) та 16 грудня 2019 о 12:16 ОСОБА_8 ( АДРЕСА_4 ) зареєстровані як відвідувачі Коростенського ВП, кожного разу змінюючи або анкетні дані або місце свого проживання, що також породжує обґрунтовані сумніви щирості поведінки «жертви злочину».

Таким чином, суд, з аналізу фактичних даних, встановив, що ініціатива отримати інформацію про можливість вирішення питання щодо повернення автомобіля за неправомірну вигоду виходила саме від держави, агентом якої в даному випадку виступав ОСОБА_8 . Це вказує на зовнішню спровокованість цієї ситуації, а також на те, що фактично вчинених обвинуваченою дій не було би без свідомого створення обставин щодо неї з боку іншої особи, які діяла під контролем правоохоронних органів. Злочин не був би скоєний без втручання правоохоронних органів. Суду не надано доказів про те, що ОСОБА_7 обговорювала питання повернення автомобіля за умови грошової винагороди та її розмір, вимагала або пасивно погоджувалась на пропозицію ОСОБА_20 передати ці кошти.

Враховуючи зазначене, в діях свідка ОСОБА_8 наявна провокація, адже він за підтримки, зокрема фінансової, правоохоронних органів, наполегливо впливав на обвинувачену шляхом призначення зустрічей, телефонних розмов. Тобто, в даному випадку працівники правоохоронних органів не обмежилися лише пасивним розслідуванням злочинної діяльності обвинуваченої ОСОБА_7 , що дає підстави вважати про відсутність злочинної діяльності в її діях.

Відповідно до сформованої позиції ЄСПЛ наявність державного інтересу не можна використовувати в якості обґрунтування щодо використання доказів, отриманих в результаті поліцейської провокації, оскільки застосування таких доказів наражає обвинуваченого на ризик остаточно позбавитись справедливого судового розгляду із самого початку; внутрішньодержавне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку державних агентів. В іншому випадку таке законодавство не відповідає принципу «справедливого судочинства» (рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року, «Худобін проти Російської Федерації» від 26.10.2006 року, «Ваньян проти Російської Федерації» від 15.12.2005 року, «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 року.)

ЄСПЛ вироблена концепція провокації, яка порушує п.1 ст.6 Конвенції, і є відмінною від застосування законних оперативних методів попереднього розслідування.

Оскільки застосування спеціальних методів розслідування, зокрема негласних, не може саме по собі порушувати право на справедливий судовий розгляд, небезпека поліцейської провокації в результаті таких заходів передбачає, що їх застосування повинно бути обмежене зрозумілими рамками («Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 року).

ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу. ЄСПЛ також зазначає, що негласні операції повинні проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, обіцянку фінансової вигоди або звернення до почуття жалю заявника.

Вирішуючи, чи було розслідування «суто пасивним», суд вивчає причини, що лежать в основі таємної операції та поведінку органів влади, що її проводять.

Заява ОСОБА_8 була написана за ініціативою співробітника СБУ, свідок був залучений до конфіденційного співробітництва до зустрічі з посадовими (службовими) особами; 1000 доларів США, які використовувались у даному кримінальному провадженні, виділено з державного бюджету видані ФЕВ УСБ в Житомирській області (т.2 а.с. 76), ОСОБА_8 знаходився під контролем правоохоронних органів і виступав у даному кримінальному провадженні як агент держави. Співробітники УСБУ зініціювали розслідування без достатньої інформації щодо причетності особи (осіб) до злочину, після чого правоохоронці вийшли за межі пасивного розслідування, змоделювавши ситуацію. Тобто, інкримінований обвинуваченій злочин містить усі ознаки провокації. Відповідно до п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод докази, здобуті в результаті провокації, заборонено використовувати проти обвинуваченого в кримінальному провадженні.

Хоч п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також ст. 370 КПК України зобов`язують суд обґрунтовувати своє рішення, проте їх не можна тлумачити як такі, що вимагають детальної відповіді на кожен аргумент. Є міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування. У даному кримінальному провадженні суд відповів на основні аргументи.

Що стосується вимагання неправомірної вигоди певну ясність могли би внести показання свідка ОСОБА_8 , однак, як вже зазначалося, свідок загинув 06.05.2022.

У відповідності до п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» №5 від 26.04.2002 року, вимаганням хабара визнається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення нею умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Суд констатує про відсутність в матеріалах провадження будь-яких доказів про те що обвинувачена погрожувала заявнику, примушувала його, чи зазначала, що у разі несплати коштів, автомобіль не буде повернуто. Натомість, у розмовах жодним чином не встановлено, що ОСОБА_7 вимагала надати їй таку вигоду за вчинення нею, як службовою особою будь-якої дії з використанням службового становища та не створювала буд-яких перешкод у діяльності заявника, а навпаки, допомагала ОСОБА_8 в складенні заяви про повернення автомобіля.

Також, органом досудового розслідування не зафіксовано отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_8 грошових коштів в розмірі 1000 доларів США, які згідно даних протоколу огляду, помітки та вручення грошових коштів від 16 грудня 2019 з 10 години 55 хвилин до 11 години 23 хвилини були вручені ОСОБА_8 . Згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 16 грудня 2019 о 13 годині 55 хвилин в ході особистого обшуку ОСОБА_7 виявлено та вилучено з правої куртки грошові кошти, а саме: 9 купюр номіналом 100 доларів США. Згідно висновку судової експертизи спеціальних хімічних речовин №8.14-0514:19 від 24 грудня 2019 на змивах рук ОСОБА_7 не виявлено нашарувань речовини, що має люмінесценцію. Затримання обвинуваченої відбувалось без розриву в часі після передання неправомірної вигоди. Однак відповіді, яким чином, 900 доларів США (а не 1000, і де поділось 100 доларів США), до яких руками не торкнулась ОСОБА_7 , опинились в її правій кишені куртки, матеріали провадження не містять.

Стороною обвинувачення суду не надано і відсутні в матеріалах кримінального провадження процесуальні документи щодо вручення працівниками ДБР ОСОБА_8 технічних засобів для здійснення аудіо-, відеоконтролю, їх вид та номер, а також протокол їх вилучення після проведення негласних слідчих (розшукових) дій та їх огляду. Крім того, відеозаписи розпочаті не з місця, де був вручений технічний засіб і було розпочато негласну слідчу дію.

Суд вважає, що в даному випадку дії свідка ОСОБА_8 були спрямовані на підбурювання злочину, який передбачено ч. 3 ст. 368 КК України, а тому у суду виникає непереборний сумнів у тому, що дане кримінальне провадження існувало б без дій свідка ОСОБА_8 , а тому його дії суд вважає провокацією, яка порушує пункт 1 статті 6 Конвенції.

Докази, здобуті в результаті проведення НС(Р)Д, є недопустимими, якщо отримані за допомогою провокації злочину.

Такий висновок зробив Верховний Суд в постанові від 12.05.2021 року у справі №166/1199/18.

Об`єктивних даних, які б спростовували показання обвинуваченої та поза усяким розумним сумнівом свідчили про те, що остання одержала, будучи службовою особою, неправомірну вигоду матеріали кримінального провадження не містять, як і не містять вони доказів вимагання цієї неправомірної вигоди.

Зважаючи на те, що докази були отримані внаслідок провокації злочину слід визнати недопустимими : заяву про злочин від 01 грудня 2019, протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 13 грудня 2019 року з додатками до них на DVD дисках; постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 13 грудня 2019.

За приписами статей 86, 87 КПК недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Разом з тим в силу положень ч. 3 ст. 62 Конституції України і ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Вирішуючи клопотання сторони захисту про визнання недопустимими доказами протоколу допиту свідка ОСОБА_8 09 грудня 2019, 16 грудня 2019, 05 лютого 2020 як позасудових показань свідка, що суперечить принципу безпосередності дослідження доказів, суд враховує наступне.

Однією з загальних засад кримінального провадження є безпосередність дослідження показань (пункт 16 частина 1 статті 7 КПК). Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених КПК. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених КПК. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом (стаття 23 КПК).

Верховний Суд неодноразово зазначав, що засаді безпосередності дослідження доказів, як і будь-якій іншій загальній засаді, притаманна певна гнучкість при застосуванні в конкретних обставинах. В залежності від обставин ця засада реалізується в різних формах, оскільки суд має узгоджувати її з іншими засадами кримінального процесу та/або легітимними інтересами суспільства чи окремих осіб (постанови ККС ВС від 19.11.2019 у справі № 750/5745/15-к, від 04.03.2020 у справі № 332/2216/17, від 10.09.2020 у справі № 766/19891/17).

Принцип безпосередності дослідження показань є розвитком принципу змагальності та такий підхід спрямований на підвищення захисту прав особи на стадії досудового розслідування та на нівелювання тиску на особу під час отримання показань слідчим чи прокурором (пояснювальна записка до проекту Закону України № 9700 від 13.01.2012 "КПК").

Принцип безпосередності дослідження доказів спрямований передусім на найкраще забезпечення права сторін на перехресний допит особи.

Відповідно до практики ЄСПЛ використання в якості доказів показань, відібраних на стадіях розслідування правоохоронними органами та судового слідства, саме по собі не є несумісним зі згаданими положеннями за умови, що дотримано право на захист.

Виходячи з практики ЄСПЛ, для оцінки допустимості показань відсутнього свідка потрібно виконати трискладовий тест («тест Аль-Хаваджа і Тахері»), з`ясувавши такі обставини:

1) чи існували поважні причини для неявки свідка до суду та відповідно для прийняття показань недопитаного відсутнього свідка як доказів; однією з поважних причин неявки особи ЄСПЛ визнає її смерть (наприклад, рішення у справі "Тіхак проти України", заява № 59937/08, від 18.12.2018, § 45);

2) чи були показання відсутнього свідка єдиною або вирішальною підставою для засудження обвинуваченого. Правило «єдиного або вирішального доказу» означає, що визнання вини обвинуваченого виключно або переважно ґрунтується на показаннях свідків, яких обвинувачений не може допитати на будь-якій стадії провадження. У цьому контексті слово «вирішальний» слід розуміти вузько як таке, що вказує на доказ такої значущості або важливості, який, вірогідно, може стати вирішальним для результату розгляду справи. Якщо неперевірені показання свідка підтверджуються іншими доказами, вирішення питання, чи є вони вирішальними буде залежати від сили підтверджуючих доказів: чим більш вагомими будуть інші обвинувальні докази, тим менша вірогідність визнання показань відсутнього свідка вирішальними;

3) чи існували достатні врівноважуючі фактори, у тому числі вагомі процесуальні гарантії, здатні компенсувати незручності, спричинені стороні захисту в результаті допуску доказу, та забезпечити, щоб судовий розгляд у цілому був справедливим. Зокрема, суд має вжити заходи, які здатні забезпечити справедливу та належну оцінку надійності такого доказу. Такими врівноважуючими факторами ЄСПЛ серед іншого визнає: (1) наявність у суду доказів, що підтверджують позасудові показання відсутнього свідка; (2) надання захисту можливості допитати свідка на стадії досудового розслідування (очна ставка між відсутнім свідком та обвинуваченим); (3) надання можливості обвинуваченому викласти власну версію подій та оспорити надійність відсутнього свідка.

Оцінюючи допустимість як доказу протоколів допиту свідка ОСОБА_8 , з огляду на відповідність трискладовому тесту, суд зазначає, що об`єктивна неможливість допиту вказаного свідка пов`язана з його смертю; показання вказаного свідка для суду не є єдиним та/або вирішальним доказом, оскільки стороною обвинувачення подано цілий ряд доказів, які не становлять для суду наперед визначеної переваги.

В той же час, на думку суду, не достатньо врівноважуючих факторів, оскільки відсутні інші докази, які б давали можливість суду в повній мірі перевірити позасудові показання свідка ОСОБА_8 ; у сторони захисту не було можливості перевірити зазначені показання також під час досудового розслідування шляхом проведення його перехресного допиту чи очної ставки. Можливість сторони захисту викласти власну версію подій та оспорити надійність свідка ОСОБА_8 , що було зроблено обвинуваченою під час судового розгляду, суд вважає не достатнім врівноважуючим фактором.

Таким чином, суд вважає, що протоколи допиту свідка ОСОБА_8 09 грудня 2019, 16 грудня 2019, 05 лютого 2020 слід визнати недопустимим доказом.

Щодо ухвал суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій щодо ОСОБА_7 , то вони підтверджують лише процесуальну діяльність суду, реалізовану на основі діяльності правоохоронних органів, та не можуть бути належним доказом винуватості обвинуваченої за ст. 368 ч.3 КК України.

V. Висновки суду

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Положеннями ст. 17 КПК визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її винуватість не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обвинувальний вирок може бути постановлено судом лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.

Отже, обвинувачення повинно довести «кожний факт», пов`язаний із злочином, щоб «не існувало жодної розумної підстави для сумнівів».

Тягар доведення факту вчинення обвинуваченою злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, чітко та недвозначно висловлено у низці рішень Європейського Суду з прав людини, зокрема, у § 39 рішення у справі «Капо проти Бельгії №4291/98 від 13.01.2005 року.

Суд створив усі необхідні умови стороні обвинувачення для реалізації її процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Сторона захисту, в судовому засіданні послідовно проводила думку про провокацію скоєння злочину, шляхом надання відповідних доказів та приймаючи участь у дослідженні доказів і спростовуючи відповідні докази обвинувачення, як такі, що не викривають у вчиненому правопорушенні обвинувачену. Окрім того, самі докази під час їх дослідження об`єктивно та неупереджено доводили факт створення правопорушення у відношенні обвинуваченої штучним шляхом.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 раніше не судима, не брала участі в будь-яких корупційних діяннях по отриманню неправомірної вигоди. По місцю роботи та проживання характеризується виключно з позитивної сторони.

Щодо ОСОБА_7 немає інформації про її схильність до вчинення корупційних діянь - отримання неправомірної вигоди.

Достатніх причин і підстав для початку проведення правоохоронним органом таємної операції по викриттю ОСОБА_7 суд не знаходить.

Досліджені докази, як самі по собі, так і в сукупності - прямо чи опосередковано не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті, не підтверджують склад кримінального правопорушення, що підлягає доказуванню у кримінальному провадженні (час, місце, спосіб, тощо), винуватість обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення.

Відповідно до пунктів 18,19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно з пункту 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Суд же відповідно до ст.26 КПК України у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень.

Таким чином, з урахуванням викладеного, за наслідками всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку, що прокурором не надано в суді такої сукупності достовірних доказів, отриманих з додержанням законодавства, достатніх для безспірного висновку про наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, за обставин, викладених у обвинувальному акті, а судом вичерпано заходи по їх здобуттю.

Відповідно до ст. 15 Закону України «Про судову експертизу», ст. 124 КПК України, процесуальні витрати пов`язані із залученням експертів у даному кримінальному провадженні, слід віднести на рахунок держави.

Керуючись статтями 373, 374 КПК України,

УХВАЛИВ:

ОСОБА_7 визнати невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та виправдати на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю в її діянні складу кримінального правопорушення.

Процесуальні витрати, пов`язані з залученням експертів віднести на рахунок держави.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області 18 грудня 2019 (справа 686/33960/19) на мобільний телефон марки Applе моделі 7 золотистого кольору та грошові кошти, а саме 9 купюр номіналом 100 доларів США, в загальній сумі 900 доларів США наступних серій та номіналів: HB31832434B, KB50794400B, HE78068642B, KB50794396B, HK33573625D, KD29822241B, KG12892241A, HF18192973D, HG79876556A, грошову купюру номіналом 100 доларів США КВ68048282А (т.2 а.с. 122).

Речові докази: грошові кошти, а саме 9 купюр номіналом 100 доларів США, в загальній сумі 900 доларів США наступних серій та номіналів: HB31832434B, KB50794400B, HE78068642B, KB50794396B, HK33573625D, KD29822241B, KG12892241A, HF18192973D, HG79876556A, передані до кімнати зберігання речових доказів ТУ ДБР у м. Хмельницькому (т.2 а.с. 115) - повернути ФЕВ ГУ СБ України у Житомирській області - після набрання вироком законної сили;

мобільний телефон марки Applе моделі 7 золотистого кольору, який повернуто на відповідальне зберігання ОСОБА_7 24.12.2019 (т.2 а.с. 186), залишити останній за належністю.

Вирок може бути оскаржено до Житомирського апеляційного суду через Малинський районний суд протягом 30 діб з дня його проголошення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити виправданому та прокурору.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя