УХВАЛА

11 грудня 2023 року

м. Київ

справа № 761/2610/23

провадження № 51-7316 ск 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши касаційну скаргу прокурора ОСОБА_4 , який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 31 серпня 2023 року щодо засудженого ОСОБА_5 ,

встановив:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 15 березня 2023 року ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 Кримінального кодексу України (далі - КК), до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі статті 75 КК ОСОБА_5 звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених статтею 76 цього Кодексу.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

28 грудня 2022 року о 18:50 ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщенні магазину «Продукти-887», який належить ТОВ «АТБ-Маркет», що за адресою: м. Київ, вул. Д. Щербаківського, 52, діючи умисно, з корисливим мотивом, таємно, повторно, в умовах воєнного стану, взяв з торгової полиці магазину одну пляшку алкогольного напою «Captain Morgan», об`ємом 0,7 л, вартістю 371,04 грн., без урахування ПДВ, та, не розрахувавшись за вищевказаний товар, з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду на вказану суму.

04 січня 2023 року о 16:23 ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщенні магазину «Продукти-887», який належить ТОВ «АТБ-Маркет», що за адресою: м. Київ, вул. Д. Щербаківського, 52, діючи умисно, з корисливим мотивом, таємно, повторно, в умовах воєнного стану, взяв з торгової полиці магазину одну пляшку алкогольного напою «Captain Morgan», об`ємом 0,7 л, вартістю 371,04 грн, без урахування ПДВ, та одну шоколадку «Lacmi», вагою 290 г., вартістю 81,36 грн, без урахування ПДВ, та, не розрахувавшись за вищевказаний товар, з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав ТОВ «АТБ-маркет» матеріальну шкоду на загальну суму 452,04 грн, без урахування ПДВ.

05 січня 2023 о 12:38 ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщенні магазину «Продукти-887», який належить ТОВ «АТБ-Маркет», що за адресою: м. Київ, вул. Д. Щербаківського, 52, діючи умисно, з корисливим мотивом, таємно, повторно, в умовах воєнного стану, взяв з торгової полиці магазину одну пляшку алкогольного напою «Captain Morgan», об`ємом 0,7 л, вартістю 371,04 грн, без урахування ПДВ, та, не розрахувавшись за вищевказаний товар, з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав ТОВ «АТБ-маркет» матеріальну шкоду на вказану суму.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 31 серпня 2023 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 15 березня 2023 року щодо засудженого ОСОБА_5 - без зміни.

У касаційній скарзіпрокурорставить вимогу про скасування вказаної ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Мотивує тим, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які свідчать про наявність такої обставини, як щире каяття, а повернення майна потерпілого, на думку прокурора, жодним чином не було заслугою засудженого.

Зазначає про те, що апеляційний суд залишив поза увагою доводи апеляційної скарги щодо неодноразового засудження ОСОБА_5 , здебільшого за вчинення корисливих злочинів, а саме: 13 серпня 2019 року Деснянським районним судом м. Києва за частиною 1 статті 278 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі статті 75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік; 17 червня 2022 року Деснянським районним судом м. Києва за частиною 2 статті 15, частиною 1 статті 185 КК до покарання у виді 100 годин громадських робіт; 16 січня 2023 року Ірпінським міським судом Київської області до штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Вважає, що засуджений, маючи попередній досвід притягнення до кримінальної відповідальності, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та зухвало зневажав на можливість отримання суворого покарання.

Водночас, вказує на те, що суди не звернули увагу на факт вчинення засудженим в період з 28 грудня 2022 року по 05 січня 2023 року трьох епізодів викрадення алкогольних напоїв з приміщення магазину.

Також, посилається на те, що одні й ті ж обставини судами враховано, як для визначення виду та розміру покарання, так і для звільнення від відбування покарання з випробуванням, що, на думку прокурора, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме статті 370 КПК, оскільки в рішенні не наведено належних і достатніх мотивів та підстав для звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням.

Крім того, зазначає про те, що суд апеляційної інстанції всупереч положенням статті 419 КПК не надав оцінку доводу апеляційної скарги прокурора щодо неврахування судом першої інстанції при призначенні засудженому покарання факту неодноразового притягнення останнього до кримінальної відповідальності.

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 428 КПК суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, зокрема, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються та не заперечуються.

Статтею 65 КК передбачено, що при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно із частиною 1 статті 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, суд першої інстанції, звільняючи засудженого від відбування покарання за частиною 4 статті 185 КК з випробуванням із встановленням іспитового строку, зважив на ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до статті 12 КК є тяжким; особу засудженого, який раніше судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має постійне місце реєстрації та проживання, відсутність скарг на його поведінку за місцем проживання, відшкодування ним завданої шкоди.

Крім того, районний суд врахував наявність обставини, яка пом`якшує покарання, а саме щире каяття. Зокрема, суд першої інстанції зважив на те, що засуджений повністю визнав свою вину, висловив щирий жаль з приводу вчинених дій та осуд своєї поведінки, проявив готовність понести кримінальну відповідальність за вчинене.

Водночас, суд не встановив обставин, які обтяжують покарання засудженому.

Такі обставини надали суду першої інстанції підстави для висновку про можливе виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства.

Апеляційний суд, погоджуючись з таким висновком місцевого суду, додатково врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке у відповідності до статті 12 КК є тяжким злочином, обставини його вчинення, а також наслідки, які настали, дані про особу засудженого, який судимий, на спеціальних обліках не перебуває, працює неофіційно, має постійне місце проживання та реєстрації, де позитивно характеризується, відшкодував завдану шкоду.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважав неспроможними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неврахування даних про те, що ОСОБА_5 раніше судимий, оскільки суд першої інстанції надав оцінку всім даним про особу засудженого в сукупності, зокрема і тому, що останній раніше притягувався до кримінальної відповідальності.

Наведене не надає колегії суддів підстав для висновку, протилежного тому, до якого дійшов суд апеляційної інстанції під час перевірки призначеного засудженому покарання, оскільки при його визначенні враховувалися та оцінювалися всі обставини, на які покликається прокурор у касаційній скарзі.

До того ж зі змісту касаційної скарги вбачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання та пов`язані із суддівським розсудом.

Поняття суддівського розсуду або судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції, принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оцінюючі поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66та 67 КК), визначенні «інші обставини справи» або ж «інші обставини кримінального провадження», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статті 419 КПК, а його висновки про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення належним чином мотивовані. Вважати ці висновки необґрунтованими чи сумнівними підстав немає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегією суддів не встановлено.

Переконливих доводів, які б спростовували висновок апеляційного суду про неможливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі, прокурор у касаційній скарзі не навів.

Таким чином, з касаційної скарги прокурора та наданих до неї копій судових рішень колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення.

З огляду на викладене, керуючись пунктом 2 частини 2 статті 428 КПК, Суд

постановив:

Відмовити прокурору ОСОБА_4 , який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, у відкритті касаційного провадження за його касаційною скаргою на ухвалу Київського апеляційного суду від 31 серпня 2023 року щодо засудженого ОСОБА_5 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3