Номер провадження: 11-кп/813/1702/23
Справа № 495/5480/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.09.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 16.05.2023 року в кримінальному провадженні №0000227 від 04.03.2022 року, щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Болград Одеської області, українця, громадянина України, одруженого, маючого неповнолітню дитину, який на момент вчинення кримінального правопорушення проходив військову службу за контрактом на посаді старшого стрільця взводу охорони військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «старший солдат», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк покарання обвинуваченому ОСОБА_9 рахується з 05.07.2022 року.

Вироком суду запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 залишено у виді тримання під вартою в Державній установі «Ізмаїльський слідчий ізолятор» Одеської області.

Згідно з вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_9 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом та проходячи військову службу на посаді старшого стрільця взводу охорони військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «старший солдат», в порушення вимог ст.65 Конституції України, ст.ст. 9, 11, 16, 127- 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1 - 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, діючи умисно з метою ухилитися від військової служби, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в період часу з 8:30 год. по 11:23 год. 04.03.2022 року, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, під час передислокації військової частини НОМЕР_1 , скориставшись зупинкою транспортного засобу на розмежуванні доріг - траса М-15 (у сторону с. Саф`яни Ізмаїльського району ) та вул. Єдності в м. Ізмаїлі Одеської області самовільно залишив місце служби, а саме транспортний засіб, що рухався у складі колони з метою ухилитися від проходження військової служби, тим самим припинивши виконання своїх службових обов`язків щодо захисту незалежності та територіальної цілісності України, проводивши службовий час на власний розсуд.

Суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України за кваліфікуючими ознаками: дезертирство, тобто самовільне залишення місця служби, з метою ухилитися від військової служби, вчинене в умовах воєнного стану.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 подали апеляційні скарги, в яких не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність винуватості обвинуваченого та кваліфікацію його дій, просять вирок змінити в частині призначеного покарання внаслідок його суворості, та призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст.ст.69, 75 КК України.

Апелянти вказують, що при призначенні покарання судом першої інстанції не враховано, що скоєний ОСОБА_9 злочин не завдав істотних наслідків, а також не враховано особу обвинуваченого, який є раніше не судимим, має родину та неповнолітню дитину, визнав свою вину, активно сприяв розкриттю злочину та є учасником бойових дій.

Сторона захисту вважає, що судом безпідставно, без врахування дії закону у часі, не застосовано до обвинуваченого ст.ст.69, 75 КК України.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

До початку апеляційного розгляду керівником Білгород-Дністровської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_7 подано заперечення на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 .

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити; думку прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг; обговоривши доводи апеляційних скарг; перевіривши матеріали кримінального провадження; провівши судові дебати; надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному в порядку ч.3 ст.349 КПК.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного, ОСОБА_9 злочину не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційних скарг.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника стосовно суворості призначеного обвинуваченому покарання та можливість призначення йому покарання, із застосуванням положень ст.ст. 69, 75 КК України, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.4 ст.408 КК України, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки злочину, особу винного, та дійшов висновку про необхідність призначення покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим, з огляду на таке.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційних скарг вбачається, що обвинувачений та його захисник порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яке покарання має бути призначене обвинуваченому ОСОБА_9 за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.408 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції в повній мірі врахував обставини, які згідно ст.66 КК України, пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; врахував особу обвинуваченого, який є раніше не судимим, одружений, має неповнолітню дитину, проходження ним служби за контрактом, посередню характеристику за місцем несення військової служби, його вік та стан здоров`я.

З огляду на викладене, доводи обвинуваченого та його захисника про незаконність оскарженого вироку з посиланням на неврахування судом першої інстанції обставин, що пом`якшують покарання та даних про особу обвинуваченого є безпідставними.

Щодо доводів сторони захисту про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_9 більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією статті, застосувавши ст.69 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 69 КК України, в редакції що діяла на час скоєння кримінального правопорушення, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

З оскарженого вироку вбачається, що судом першої інстанції встановлені обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Апеляційний суд вважає, що врахувавши тяжкість та характер вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання в межах санкції статті у виді позбавлення волі, без застосування ст.69 КК України.

Більш того, колегія суддів звертає увагу, що покарання обвинуваченому судом призначено в мінімальних межах санкції статті.

Верховний Суд у постанові від 27.04.2021 року (справа №712/4384/20) вказав, що при застосуванні ст.69 КК України, суди мають встановити не лише наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, яким чином такі пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Зі змісту ч.1 ст.69 КК України слідує, що призначення покарання, нижчого від найнижчої межі може мати місце в разі встановлення судами наявності таких кількох (мінімум двох) пом`якшуючих обставин, які обов`язково істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінально - караного діяння.

Правова конструкція ч.1 ст.69 КК законодавцем побудована таким чином, щоб суди в ході реалізації ними своїх дискреційних повноважень під час призначення винній особі покарання в кожному конкретному випадку вмотивовано аргументували істотність зниження ступеня тяжкості вчиненого діяння. Тобто встановлення лише факту наявності не менше двох пом`якшуючих обставин не може автоматично тягнути застосування ст. 69 КК України.

В цьому кримінальному провадженні судом першої інстанції у якості пом`якшуючих обставин визнано щире каяття обвинуваченого та його активне сприяння розкриттю злочину. Враховано особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який є раніше не судимим, одруженим, має неповнолітню дитину, проходження ним служби за контрактом, посередню характеристику за місцем несення військової служби, його вік та стан здоров`я.

Однак, з врахуванням тяжкості та характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, встановлені обставини не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, тому доводи сторони захисту про безпідставність не застосування судом першої інстанції ст.69 КК України є неспроможними.

Колегія суддів звертає увагу на те, що приписи ст.69 КК України про призначення винній особі більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є спеціальними і застосовуються у виключних випадках. Підставами для застосування цієї статті є встановлення не лише наявності кількох пом`якшуючих обставин, а й того факту, що їх наявність істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Тобто для застосування судом положень ст. 69 КК повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження. Проте у будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.

Колегія суддів вважає, що наявність щирого каяття та активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення у цьому кримінальному провадженні не призвели до істотного зниження ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_9 діяння.

Апеляційний суд звертає увагу, що встановлені вищевказані дані, що характеризують особу ОСОБА_9 також не можуть слугувати чинником, який у сукупності з іншою інформацією про обвинуваченого могли б відіграти ключову роль для застосування положень ст. 69 КК України.

Щодо доводів сторони захисту про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст.75 КК України, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України в редакції закону, що діяла станом на день скоєння кримінального правопорушення, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При вирішенні питання щодо можливості чи неможливості застосування ст.75 КК України призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 колегія судів враховує, обставини, тяжкість та характер вчиненого ним кримінального правопорушення.

Так, згідно оскарженого вироку вбачається, що 04.03.2022 року, тобто майже на початку повномасштабного військового збройного вторгнення військ Російської Федерації, в час коли держава Україна, її суверенітет та територіальна цілісність були під загрозою, в час ведення активних бойових дій та постійних ракетних обстрілів, в період дії воєнного стану, коли жителі країни, зокрема особливо незахищені жінки, діти та особи похилого віку, потребували невідкладного захисту, в цей час ОСОБА_9 , який будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом та проходячи військову службу на посаді старшого стрільця взводу охорони військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «старший солдат», умисно з метою ухилення від військової служби, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, під час передислокації військової частини, скориставшись зупинкою транспортного засобу на розмежуванні доріг, самовільно залишив місце служби, з метою ухилитися від проходження військової служби, тим самим припинивши виконання своїх службових обов`язків щодо захисту незалежності та територіальної цілісності України, проводивши службовий час на власний розсуд.

Відповідно до ст.65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Згідно ч.1 Закону України «Про Збройні Сили України», Збройні Сили України - це військове формування, на яке відповідно до Конституції України покладаються оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності.

Збройні Сили України забезпечують стримування збройної агресії проти України та відсіч їй, охорону повітряного простору держави та підводного простору у межах територіального моря України у випадках, визначених законом, беруть участь у заходах, спрямованих на боротьбу з тероризмом.

Обвинувачений ОСОБА_9 , уклавши контракт на проходження військової служби, добровільно взяв на себе обов`язки військовослужбовця, а в період воєнного стану, під час військової агресії ворога в особі Російської Федерації, самовільно залишив місце служби з метою ухилитися від військової служби, при наявності прямої загрози національній безпеці держави, коли від військовослужбовців особливо вимагається бути високо дисциплінованим та мати високу моральну і патріотичну свідомість.

Вчинений ОСОБА_9 злочин відноситься до категорії особливо тяжких злочинів.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_9 вказав, що причиною вчиненого ним дезертирства були початок війни, недовіра керівництву та особиста паніка, тобто жодних вагомих підстав чи тяжких особистих, сімейних обставин обвинувачений не мав.

Як повідомлено прокурором в судовому засіданні скоєння протиправних дій обвинуваченим ОСОБА_9 було зупинено лише шляхом вжиття невідкладних заходів по оперативному розшуку вказаного військовослужбовця.

Тобто, якщо б не вживалися заходи по розшуку обвинуваченого, останній продовжував би ухилитися від військової служби.

Також прокурором повідомлено, що обвинувачений ОСОБА_9 в ході досудового розслідування не визнавав свою вину у вчиненому ним особливо тяжкому злочині, а визнав провину лише в суді.

Колегія суддів наголошує, що відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Звільнення від відбування покарання з випробуванням військовослужбовця за дезертирство в умовах воєнного стану, на думку колегії суддів, не буде достатнім для виправлення ОСОБА_9 та не сприятиме запобіганню вчинення нових кримінальних правопорушень іншими особами та породить в них відчуття безкарності, впевненість в тому, що відмова захищати Вітчизну, самовільне залишення місця служби, ухилення від несення військової служби, не матиме наслідком реального покарання.

Вказане може призвести до підриву військової дисципліни у військах, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Тому доводи сторони захисту про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства є безпідставним, оскільки останній в час дії воєнного стану, в особливо важкий період для країни та її жителів, будучи військовослужбовцем за контрактом, самовільно залишив місце служби з метою ухилитися від військової служби, а призначення покарання із випробуванням, із встановленням іспитового строку не змінить його ставлення до конституційного обов`язку захищати Вітчизну, її незалежність та територіальну цілісність.

Верховний Суд в постановах від 19.09.2023 року (справа №335/4571/22, провадження №51-3143км23) та від 11.07.2023 року (справа №726/78/23) також вказав про недопустимість призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України обвинуваченим у скоєнні військових кримінальних правопорушень.

Доводи захисника ОСОБА_8 про можливість призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України із посиланням на вироки Дарницього районного суду м. Києва від 15.05.2023 року (справа №753/4464/23) та Київського районного суду м. Одеси від 30.05.2023 року (справа 947/7354/23), колегія суддів не приймає до уваги, оскільки вони не мають преюдиційного значення.

Встановлені судом першої інстанції характеризуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , а саме те, що він є раніше не судимим, одружений, має неповнолітню дитину, проходив службу за контрактом, має посередню характеристику за місцем несення військової служби, його вік та стан здоров`я, стали підставами для призначення останньому покарання у мінімальній межі санкції ч.4 ст.408 КК України, однак у своїй сукупності є недостатніми для застосування до обвинуваченого положень ст.ст.69, 75 КК України.

Доводи обвинуваченого про те, що в період з 01.06.2019 року по 05.08.2019 року, з 16.08.2020 року по 22.10.2020 року він брав участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення, перебуваючи в районах та в період здійснення зазначених заходів у м. Вугледар Донецької області колегія суддів враховує, однак вони також не є достатніми для застосування до нього ст.ст.69, 75 КК України. Вказані обставини, на думку суду, підтверджують негативний облік обвинуваченого, оскільки останній будучи військовослужбовцем з досвідом та практичними навичками ведення воєнних дій, в особливо важкий та важливий для країни час, порушив присягу та вчинив дезертирство.

Твердження сторони захисту про те, що суд першої інстанції безпідставно, без врахування дії закону у часі, не застосував до обвинуваченого ОСОБА_9 ст.ст.69, 75 КК України, колегія суддів визнає неспроможними, оскільки причиною не застування місцевим судом вказаних норм були не зміни, що були внесені до ст.69, 75 КК України Законом України №2839-ІХ від 13.12.2022 року «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці», що набрав законної сили 27.01.2023 року, та якими було посилено відповідальність, в тому числі й за ст.408 КК України, в порівнянні до редакції статей, які діяли на день скоєння злочину, а не встановлення місцевим судом підстав застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 інституту призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом та звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційний суд критично відноситься до доводів захисника про те, що незважаючи на тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, це не завдало істотних наслідків, не призвело до смерті людей, не спричинило будь-якій особі матеріальну чи моральну шкоду. Колегія суддів звертає увагу, що в умовах воєнного стану, в час щоденних ракетних обстрілів, коли кожного дня обривається чиєсь життя, завдається шкода здоров`ю людей, коли хід воєнних дій залежить від усіх, розпочинаючи від кожного громадянина країни, який працює та підтримує економіку держави, від волонтерів, які всіляко сприяють та допомагають військовим, а тим більше від діючих професійних військовослужбовців, які захищають територіальну цілісність України та життя і здоров`я громадян. За таких підстав, недопустимим є зазначення того, що скоєння дезертирства обвинуваченим, самовільне залишення ним місця служби з метою ухилення від військової служби, вчинене в умовах воєнного стану, не завдало ніяких наслідків.

З огляду на викладене, колегія суддів констатує, що підстави для застосування при призначенні обвинуваченому покарання положень ст.ст.69, 75 КК України відсутні та стороною захисту не доведені, що вірно було встановлено судом першої інстанції.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 370, 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 16.05.2023 року, яким ОСОБА_9 засуджений за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той самий строк, з моменту отримання ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4