ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

15 січня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 686/19004/14-к

Провадження № 11-кп/4820/35/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Хмельницькому заяву захисника обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 про відвід колегії суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 під час розгляду апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника обвинувачених адвоката ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20 червня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000009, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14 червня 2014 року, яким ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 110 КК України, та

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення та вимоги клопотання

У провадженні Хмельницького апеляційного суду розглядаються апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника обвинувачених-адвоката ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20 червня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000009, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14 червня 2014 року, яким ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 110 КК України.

15 січня 2024 року у ході апеляційного розгляду захисником обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - адвокатом ОСОБА_8 заявлено відвід колегії суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на підставі того, що, на думку сторони захисту, суд є упередженим, оскільки неправомірно відмовив у задоволенні клопотання захисника про дослідження у судовому засіданні аудіозаписів показів свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які останні надавали у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи своє клопотання, захисник наголосила на тому, що норма частини 3 статті 404 КПК України є імперативною, тому суд зобов`язаний задовольнити клопотання сторони захисту та дослідити вказані докази. В інакшому випадку, суд порушує право адвоката здійснювати належний захист його клієнтів.

Позиції учасників судового розгляду

Обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтримали заявлений адвокатом відвід колегії суддів.

Прокурор заперечувала проти задоволення заявленого захисником відводу колегії суддів з тих підстав, що судом першої інстанції були вже досліджені вказані докази у повній мірі та у встановленому законодавством порядку, мотиви адвоката дослідити вказані докази повторно не є переконливими, тому у апеляційного суду не виникає такого обов`язку. Разом із тим, прокурор вважає, що сторона захисту зловживає своїм правом заявляти відвід суду, користуючись ним вже втретє.

Заслухавши суддю - доповідача, обвинувачених та захисника, думку прокурора, обговоривши доводи заяви про відвід, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні заявленого захисником відводу з наступних підстав.

Мотиви суду

Частиною 1 статті 21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

З метою дотримання цієї гарантії учасники судового провадження наділені правом заявити судді відвід, який повинен бути вмотивованим, та який може подаватися до початку судового розгляду або після початку судового розгляду лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду, відповідно до частин 4, 5 статті 80 КПК України.

Статті 75 та 76 КПК України містять вичерпний перелік підстав, за наявності яких суддя підлягає відводу. Зокрема, відповідно до статті 75 КПК України, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

При цьому, ключовим моментом відводу судді як цілісного інституту кримінального провадження є реальна або потенційна упередженість при вирішенні поставленого перед ним питання. Отже, обставини, які викликають сумнів в неупередженості судді, мають бути обумовлені фактами відповідного питання, що розглядається, або бути пов`язаними з ними.

У судовому засіданні 15 січня 2024 року адвокат ОСОБА_8 заявила клопотання про дослідження аудіозаписів показів свідків у цьому кримінальному провадженні, які останні надавали у суді першої інстанції. Колегією суддів було відмовлено в задоволенні цього клопотання з тих підстав, що адвокат не обґрунтувала необхідність такого повторного дослідження обставин справи, встановлених під час кримінального провадження, й окрім цього, таке прослуховування аудіозаписів показань свідків, допитаних у процесуальному порядку у суді першої інстанції, призвело б до порушення принципу безпосередності дослідження доказів судом.

Після чого захисник ОСОБА_8 заявила відвід колегії суддів з тих підстав, що має сумніви в неупередженості такого суду, мотивуючи це фактичною незгодою з позицією колегії суддів з приводу заявленого нею клопотання.

Колегія суддів у першу чергу звертає увагу, що будь-яке рішення за наслідками розгляду клопотань, скарг, заяв у кримінальному провадженні, ухвалюється судом на підставі дослідження всіх матеріалів справи та оцінки доказів. Суд при розгляді заявлених сторонами кримінального провадження клопотань за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний аргумент сторони з точки зору його обґрунтованості.

Відповідно до частини 5 статті 124 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України. Тож, вони вважаються законними, доки не скасовані в апеляційному чи касаційному порядку або не переглянуті компетентним судом в іншому порядку, визначеному процесуальним законом, в межах провадження, в якому вони ухвалені.

Частиною 3 статті 404 КПК України встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскаржуваному вироку суд дав оцінку всім доказам, на неправильну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями частини 3 статті 404 КПК України.

В іншому ж випадку, за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки це може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

Зазначене абсолютно корелюється з позицією Верховного Суду, викладеній у постанові від 21 грудня 2022 року у справі № 759/5737/17 та спростовує доводи захисника щодо відсутності у колегії суддів можливості відмовити у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів на підставі вимог ч.3 ст.404 КПК України.

Колегія суддів погоджується, що сторона захисту вправі бути незгідною з позицією суду при вирішенні певних процесуальних питань, однак така позиція не може бути визначальною в оцінці об`єктивності та неупередженості дій суддів під час розгляду кримінального провадження.

Об`єктивна неупередженість перебуває поза межами особистої поведінки судді та означає відсутність підтверджених фактів, що можуть спричинити сумнів у неупередженості судді. Прояв внутрішнього переконання судді при розгляді процесуальних клопотань учасників кримінального провадження в судовому засіданні не може вважатися упередженістю в цілях відводу такого судді. Самі ж висновки або позиції судді, висловлені у судових рішеннях, не можуть бути підставою для відводу, оскільки тлумачення закону у поєднанні з обставинами справи є підґрунтям здійснення правосуддя, і у протилежному випадку судді позбавляються можливості на висловлення позиції при розгляді інших подібних справ у подальшому.

Зазначена позиція викладена в ухвалі Великої Палати Верховного Суду від 13.01.2021 у справі № 761/16124/15-ц.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано право на розгляд кримінального провадження незалежним і безстороннім судом, установленим законом.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 24.05.1989 у «Справі Гаусшильдта» зазначав, що найголовніше - це довіра, яку в демократичному суспільстві повинні мати суди у громадськості (Hauschildt Case, заява №11/1987/134/188, § 48).

Загальні принципи щодо оцінки незалежності й безсторонності суду викладені, серед іншого, у рішеннях ЄСПЛ у справі «Паунович проти Сербії» від 03 грудня 2019 року, «Моріс проти Франції» [ВП] (Morice v. France) [GC], заява № 29369/10), «Михайлова проти України» (Заява № 10644/08).

У справі «Мікалеф проти Мальти», № 17056/06, § 96, ЄСПЛ 2009) Суд виснував, що безсторонність означає відсутність упередженості або прихильності. Її наявність чи відсутність може бути оцінена за суб`єктивним критерієм, де повинні братися до уваги особисті переконання і поведінка певного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість в конкретній справі, та об`єктивним критерієм, який визначає, чи надав відповідний суддя достатні гарантії, що дозволяють виключити будь-який сумнів щодо його неупередженості.

Щодо другого критерію, то необхідно встановити, чи існують, крім поведінки самого судді, факти, що потребують доведення, які можуть викликати сумнів у неупередженості судді. Мається на увазі, що при ухваленні рішення про те, чи є в конкретній справі законна підстава побоюватися, що конкретний суддя або склад суду проявили недостатню неупередженість, думка відповідної особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи може це побоювання бути об`єктивно виправданим.

У рішенні від 15 липня 2005 року у справі «Межнаріч проти Хорватії» ЄСПЛ звернув увагу на те, що «слід визначити, чи існують, окрім поведінки судді, факти, які можна встановити, які можуть викликати сумніви щодо його неупередженості».

При цьому Суд висновував, що «особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного». Безумовно, сторони можуть побоюватися, що суддя є небезстороннім, але «вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими» (рішення ЄСПЛ від 09 листопада 2006 року у справі «Білуха проти України» (Belukha v. Ukraine), заява №33949/02).

Враховуючи наведені вище норми національного законодавства у їх системному аналізі з актуальною практикою ЄСПЛ, колегія суддів вважає, що захисник ОСОБА_8 не навела переконливих та об`єктивно обґрунтованих доказів на доведення упередженості та небезсторонності колегії суддів у цьому провадженні, мотиви її заявленого відводу ґрунтуються лише на незгоді з ухваленим рішення колегії суддів по заявленому нею клопотанні, що не може бути підставою для задоволення заявленого відводу колегії суддів у порядку статей 75, 76 КПК України.

Керуючись статтями 75, 80-81 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Заяву захисника обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 про відвід колегії суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3