ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 676/4052/23

Провадження № 11-кп/4820/84/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000736 від 12.05.2023 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 14 липня 2023 року, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 14 липня 2023 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із професійно-технічною освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від:

-17.05.2016 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до 5 місяців арешту;

-06.03.2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі;

-01.12.2021 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 6-ти місяців арешту;

-07.03.2023 року за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 07.03.2023 року та остаточно призначено ОСОБА_6 5 (п`ять) років 5 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 14.07.2023 року, зарахувавши в строк час тримання під вартою з 16.05.2023 року до 13.07.2023 року включно відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжні заходи щодо ОСОБА_6 в межах даного кримінального провадження не обирались.

Цивільний позов не заявлено.

Скасовано арешт, накладений згідно ухвали слідчого судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 19.05.2023 року (т. 2 а.с. 171-172).

Речові докази згідно постанов про зберігання речових доказів і документів та вирішення питання про них від:

-18.05.2023 року, 22.05.2023 року, 27.05.2023 року (т. 2 а.с. 35, 36, 168) - повернуто потерпілому ОСОБА_8 ;

-30.05.2023 року (т. 2 а.с. 208) - залишено потерпілому ОСОБА_8 ;

-29.05.2023 року, 30.05.2023 року (т. 2 а.с. 46, 119) - залишено в матеріалах кримінального провадження.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на проведення судових експертиз в сумі 6453 грн. (т. 2 а.с. 28, 60, 123, 177, 189).

За вироком суду, ОСОБА_6 , в умовах воєнного стану, 11.05.2023 року близько 08 год. 30 хв., перебуваючи на законних підставах на території домоволодіння АДРЕСА_1 , прийняв рішення про викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до будівлі господарського призначення, що знаходиться на території вказаного домогосподарства.

Тоді ж, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , скориставшись тим, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна та особистого незаконного збагачення, в період воєнного стану, шляхом вільного доступу зайшов на територію домоволодіння по АДРЕСА_1 , де підійшовши до вхідних дверей будівлі господарського призначення, шляхом підбору ключа проник в середину, звідки з підлоги умисно, повторно, таємно викрав перфоратор марки «Тіtan», моделі «ВП 800», чорного кольору, вартістю 835 грн., та болгарку марки «Revolt», моделі «АG 125», чорного кольору, вартістю 350 грн., власником яких є ОСОБА_8 , після чого утримуючи при собі викрадене майно, залишив вказане приміщення та розпорядився в подальшому викраденим на власний розсуд. Своїми умисними діями, вчиненими в умовах воєнного стану, ОСОБА_6 завдав потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду в розмірі 1185 грн.

Крім того, ОСОБА_6 12.05.2023 року близько 14 год. 00 хв., перебуваючи на законних підставах на території домоволодіння АДРЕСА_1 , прийняв рішення про викрадення чужого майна, поєднане із проникненням до будинку.

Тоді ж, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , скориставшись тим, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна та особистого незаконного збагачення, в період воєнного стану, перебуваючи в коридорі першого поверху вказаного будинку шляхом вільного доступу, умисно, повторно, із заглиблення в стіні таємно викрав пилосос марки «Каrcher», моделі «WD3 premium», вартістю 2460 грн., власником якої є ОСОБА_9 , після чого утримуючи при собі викрадене майно, залишив вказаний будинок та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Своїми умисними діями, вчиненими в умовах воєнного стану, ОСОБА_6 , завдав потерпілій ОСОБА_9 , майнову шкоду в сумі 2460 грн.

Також, ОСОБА_6 14.05.2023 року близько 13 год. 00 хв., перебуваючи на законних підставах на території домоволодіння АДРЕСА_1 , прийняв рішення про викрадення чужого майна поєднане з проникненням до будівлі господарського призначення, що знаходиться на території вказаного домогосподарства.

Тоді ж, реалізовуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , скориставшись тим, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна та особистого незаконного збагачення, в період воєнного стану, шляхом вільного доступу зайшов на територію домоволодіння по АДРЕСА_1 , де підійшовши до вхідних дверей будівлі господарського призначення, шляхом підбору ключа проник в середину, звідки з підлоги умисно, повторно, таємно викрав бензопилу марки «STIHL» моделі «МS181/C», біло-помаранчевого кольору із чорними вставками, вартістю 5192 грн., власником якої є ОСОБА_8 , після чого утримуючи при собі викрадене майно, залишив приміщення майстерні та розпорядився в подальшому викраденим майном на власний розсуд. Своїми умисними діями, вчиненими в умовах воєнного стану, ОСОБА_6 завдав потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду в сумі 5192 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 14.07.2023 стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та зарахування в строк відбуття покарання часу тримання під вартою у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 07.03.2023 та остаточно визначити покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування в

строк призначеного покарання час тримання під вартою з 16.05.2023 року до

13.07.2023 року включно.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вказує, що при призначенні покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України не передбачено зарахування покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком.

В межах кримінального провадження №0000736 стосовно ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не обирався, а останнього 16.05.2023 було затримано з метою виконання покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, згідно попереднього вироку Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 07.03.2023, та в подальшому тимчасово залишено у слідчому ізоляторі у зв`язку з розглядом цього кримінального провадження в суді.

Таким чином, у кримінальному провадженні відсутнє попереднє ув`язнення, яке згідно ч. 5 ст. 72 КК України підлягає зарахуванню у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі, а у період з 16.05.2023 до 13.07.2023 ОСОБА_6 фактично відбував визначене судом покарання у виді позбавлення волі.

Оскільки строк попереднього ув`язнення у ОСОБА_6 відсутній та йому призначено остаточне покарання за сукупністю вироків, зарахування в строк відбуття покарання часу тимчасового залишення в слідчому ізоляторі, що є відбутою частиною покарання за попереднім вироком, суперечить вимогам ст. 71 КК У країни.

А отже, судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, 413 КПК України є підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора на підтримку доводів, поданої ним апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_10 , які не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вирок суду першої інстанції прокурором оскаржується лише в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, а тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом переглядається в межах апеляційної скарги.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 , доведеність його вини у вчиненні інкримінованого йому злочину, фактичні обставини кримінального правопорушення прокурором не оскаржуються.

Вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненому кримінальному правопорушенні при викладених у вироку обставинах є доведеною і не оскаржується жодним учасником судового процесу, в тому числі і самим обвинуваченим.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 , які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому в умовах воєнного стану та поєднаному з проникненням у інше приміщення (по епізодах від 11.05.2023 року та 14.05.2023 року), у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно в умовах воєнного стану та поєднаному з проникненням у житло (по епізоду від 12.05.2023 року) за ч. 4 ст. 185 КК України, є правильною.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з вироком суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, а саме в частині зарахування в строк призначеного покарання час тримання під вартою з 16.05.2023 до 13.07.2023 року включно, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30.06.1993 р., № 3352-XII попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Згідно ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При цьому положення ч.1 ст. 71 КК України не передбачають зарахування покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадженнгя видно, що 16 травня 2023 ОСОБА_6 було затримано з метою виконання покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років згідно вироку Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 07.03.2023.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою у кримінальному провадження №0000736 від 12.05.2023 щодо ОСОБА_6 не обирався, а отже попереднє ув`язнення у вказаному кримінальному провадженні до обвинуваченого не застосовувалося.

Період перебування ОСОБА_6 у слідчому ізоляторі з 16.05.2023 по 13.07.2023 є періодом відбуття покарання у виді позбавлення волі за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 07.03.2023.

А тому, враховуючи, що у кримінальному провадженні №0000736 до ОСОБА_6 не застосовувалося попереднє ув`язнення, яке згідно ч.5 ст.72 КК України підлягає зарахуванню у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі, суд першої інстанції не мав підстав для зарахування в строк призначеного покарання час тримання під вартою з 16.05.2023 до 13.07.2023 року включно.

За таких обставин вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання підлягає скасуванню на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 14 липня 2023 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 07.03.2023 та остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років 5 (п`ять) місяців позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вироку Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 14 липня 2023 року вказівку про зарахування в

строк призначеного покарання час тримання під вартою з 16.05.2023 року до

13.07.2023 року включно.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а обвинуваченим який перебуває під вартою в цей же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: