ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/472/24 Справа № 205/8864/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора Західної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 жовтня 2023 року щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпропетровська Дніпропетровської області, громадянин України, маючого середню освіту, офіційно непрацевлаштованого, на утриманні має малолітню дитину ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 та ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні № 0002029,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И Л А :

За вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 жовтня 2023 року ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 162 та ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 162 КК України у вигляді двох років обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_5 у строк покарання три дні попереднього ув`язнення з 20 по 22 листопада 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_5 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволений частково та стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_11 4620 (чотири тисячі шістсот двадцять) гривень 42 копійок матеріальної шкоди та 5000 (п`ять тисяч) гривень моральної шкоди, спричиненої кримінальним правопорушенням.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.

Цим вироком ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він, 01.08.2020 року близько 2.00 год., перебуваючи за адресою: місто Дніпро, вулиця Максима Дія, біля будинку № 2, побачив раніше незнайомого ОСОБА_11 , у якого при собі знаходилась чоловіча сумка з написом "LANPAD", яка матеріальної цінності для останнього не представляла, а також побачив у останнього на лівій руці годинник Xiaomi mi band 4, вартістю 606 гривень 28 копійок. Далі, ОСОБА_5 познайомився з ОСОБА_11 та почав прогулюватись з останнім вулицями міста Дніпро. В ході спілкування ОСОБА_5 побачив у ОСОБА_11 мобільний телефон Xiaomi Redmi Note 5 серійний номер НОМЕР_1 , ІМЕІ: НОМЕР_2 , ІМЕІ2: НОМЕР_3 вартістю 3149 гривень 10 копійок, який ОСОБА_11 поклав до вищезазначеної сумки вдягнутої на ньому.

Далі, у ОСОБА_5 раптово виник кримінально-протиправний умисел на відкрите викрадення чужого майна (грабіж) поєднаного з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. В якості предметів свого злочинного посягання ОСОБА_5 визначив вищевказаний наручний годинник ОСОБА_11 та сумку яка була у останнього, в якій знаходилось: вищезазначений мобільний телефон Xiaomi Redmi Note 5, портативний зарядний пристрій Kuulaa kl-yd01 вартістю 310 гривень, Bluetooth колонка Mifa F10 вартістю 865 гривень 04 копійки, чоловічі окуляри з жовтим склом в чорній оправі та банківська картка, які матеріальної цінності для нього не представляють.

Реалізуючи свій кримінально-протиправний умисел, ОСОБА_5 близько 02 годин 20 хвилин перебуваючи між будинками № 13 та 15 розташованими за адресою: м. Дніпро, вул. Метробудівська, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи їх настання, з метою подолання можливого опору потерпілого ОСОБА_11 будучи позаду від останнього, наніс йому один удар стиснутим кулаком в голову в область лівої скроні, після чого наніс ще два удари стиснутими кулаками обох рук по одному удару в тулуб та обличчя, таким чином застосувавши до потерпілого насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров`я. Після чого, ОСОБА_5 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, взяв своєю рукою вищезазначену сумку з зазначеним вмістом, а саме мобільним телефоном Xiaomi Redmi Note 5, портативний зарядний пристрій Kuulaa kl-yd01 вартістю 310 гривень, Bluetooth колонка Mifa F10 вартістю 865 гривень 04 копійки, чоловічі окуляри з жовтим склом в чорній оправі та банківська картка які матеріальної цінності для нього не представляють, та ривком знявши наручний годинник Xiaomi Mi band 4 з руки потерпілого ОСОБА_11 , відійшов від останнього та утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення злочину втік, розпорядившись майном, яким відкрито заволодів, на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 4930 гривень 42 копійки.

Продовжуючи свою кримінально-протиправну діяльність, ОСОБА_5 , маючи умисел на порушення недоторканості житла, 20.11.2020 року о 10.20 год. прийшов до будинку АДРЕСА_2 . Зайшовши у перший під`їзд вказаного будинку ОСОБА_5 , маючи при собі заздалегідь заготовлені знаряддя вчинення злочину - спеціально виготовлені відмички, підійшов до вхідної двері квартири АДРЕСА_3 , в якій проживав ОСОБА_12 та маючи умисел на незаконне проникнення до житла потерпілого, тобто квартири АДРЕСА_4 , почав за допомогою відмичок відкривати замок вхідних дверей зазначеної квартири. В цей час мешканець квартири АДРЕСА_4 потерпілий ОСОБА_12 виявив спробу відкрити двері своєї квартири та затримав ОСОБА_5 , внаслідок чого останнім не було доведено кримінально-протиправний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Судом першої інстанції умисні дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, які виразились у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого; та за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 162 КК України, які виразились у незакінченому замаху на незаконне проникнення до житла особи.

В апеляціях:

- прокурор просить змінити вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та застосувати до ОСОБА_5 ст. 49 КК України, звільнивши його від кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 162 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, що не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій засудженого та доведеності його вини, вирок підлягає зміні у зв`язку з необхідністю пом`якшення призначеного покарання відповдно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України.

Вказує, що судом встановлено, що кримінально-протиправні дії за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 162 КК України ОСОБА_5 вчинив 20.11.2020 року. Тобто 20.11.2023 року закінчились строки давності щодо притягнення його до кримінальної відповідальності за вказаним складом.

- обвинувачений ОСОБА_5 в зміненій апеляційній скарзі просить вирок змінити та на підставі ч. 2 ст. 49 КК України звільнити його від кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 162 КК України у зв`язку з закінченням строків давності, а кримінальне провадження закрити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від призначеного остаточного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 роки, зобов`язавши його згідно з п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України виконувати обов`язки.

В обґрунтування свої вимог посилається на те, що вирок має бути змінений в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує, що обвинувачений вину визнав повністю, щиро кається у вчиненому, відшкодував потерпілому ОСОБА_13 матеріальну та моральну шкоду. На його утриманні знаходиться мати-пенсіонер, малолітній син 2012 року народження. Також ОСОБА_5 є учасником бойових дій та відряджався до зони проведення АТО, має позитивну характеристику з місця проживання та місця роботи, офіційно працевлаштований.

Зазначає, що має бути звільнений від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 162 КК України, оскільки судом встановлено, що кримінально-протиправні дії за цією кваліфікацією ним були вчинені 20.11.2020 року.

Заслухавши обвинуваченого та його захисника, які кожен окремо та разом підтримали клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 162 КК України, в судовому засіданні обвинувачений надав згоду на застосування ст. 49 КК України, підтримали вимоги зміненої апеляційної скарги, просили задовольнити її вимоги і не заперечували проти задоволення апеляції прокурора; прокурора, який підтримав вимоги апеляції прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції, просив її задовольнити, та не заперечував проти задоволення зміненої апеляції обвинуваченого в частині застосування до нього положень ст. 75 КК України, однак заперечував проти зменшення основного виду покарання, та перевіривши доводи поданих апеляцій, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень, доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні ним кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації його дій за ч. ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 162, ч. 4 ст. 186 КК України в апеляційних скаргах сторонами кримінального провадження не оспорюються, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Доводи обвинуваченого та прокурора про необхідність скасування вироку в частині призначення покарання за ч.3 ст. 15 ч.1 ст. 162 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України є обґрунтованими і прийнятними з огляду на таке.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, і до набрання вироком законної сили минуло 3 роки.

Згідно з приписами п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Так, судом першої інстанції встановлено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 162 КК України, обвинувачений вчинив 20 листопада 2020 року.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 162 КК України, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів, за який санкцією статті передбачено покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.

А тому, оскільки на час апеляційного провадження щодо оскарженого вироку минуло три роки з моменту скоєння ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 162 КК України, граничний строк притягнення до кримінальної відповідальності якого скінчився 20 листопада 2023 року, отже, закінчились й визначені ст. 49 КК України строки давності.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України особу може бути за вироком суду звільнено від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_5 визнав свою вину в повному обсязі, щиро розкаявся у вчиненому та просив звільнити його від кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 162 КК України та призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до ст. 49 КК України, розуміючи, що ця обставина закриття кримінального провадження не є реабілітуючою.

Враховуючи викладене, з урахуванням висловленої обвинуваченим згоди на звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 162 КК України відповідно до вимог ст. 49 КК України, ця обставина є такою, що тягне за собою скасування вироку в цій частині, у зв`язку з чим кримінальне провадження в цій частині підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Що стосується доводів сторони захисту щодо необхідності пом`якшити призначене ОСОБА_5 покарання за ч. 4 ст. 186 КК України, то вони є частково обґрунтованими з огляду на наступне.

За змістом ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як вбачається з оскарженого вироку, при обранні виду та міри покарання ОСОБА_5 за вищезазначеним складом злочину суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, строком на 5 років, мотивуючи тим, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України належить до категорії тяжких злочинів, врахувавши дані про особу обвинуваченого, який раніше не засуджений, під наглядом у лікаря-нарколога не перебуває, офіційно не працевлаштований, неодружений, має неповнолітню дитину, за місцем мешкання характеризується задовільно, невжиття заходів до відшкодування потерпілим заподіяної шкоди, за відсутності обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Такий висновок щодо призначення обвинуваченому основного є таким, що відповідає обставинам кримінального провадження та принципам справедливості та співмірності, у зв`язку з чим вимоги апеляції обвинуваченого щодо помякшення йому основного покарання до 4 років позбавлення волі не є слушними.

Разом з цим, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 про призначення останньому покарання з застосуванням положень ст. 75 КК України, є прийнятними і обґрунтованими з огляду на наступне.

Так, відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За приписами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Тобто, обов`язковою умовою застосування цієї норми є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.

Встановлено, що обвинувачений вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, враховуючи дані про його особу, який свою вину визнав, розкаявся, негативно оцінив вчинене ним кримінальне правопорушення, раніше не судимий, під наглядом у лікаря-нарколога не перебуває, за місцем мешкання та роботи характеризується позитивно, має неповнолітню дитину 2012 року народження, яка разом з матір`ю обвинуваченого перебувають на його утриманні, офіційно працевлаштований.

Згідно з долученими до матеріалів кримінального провадження платіжних квитанцій добровільно в повному обсязі відшкодував спричинену потерпілому ОСОБА_11 матеріальну та моральну шкоду в загальному розмірі 19260,00 грн.. Зазначене підтверджується розпискою потерпілого від 24.01.2024 року, копія якої знаходиться в матеріалах провадження, відповідно до якої ОСОБА_11 стверджує про відсутність претензій до ОСОБА_5 та не наполягає на реальному позбавленні його волі.

Крім того, за наявною інформацією ОСОБА_5 перебуває на персоніфікованому обліку як учасник бойових дій в управлінні праці та соціального захисту населення Ленінської районної у м. Дніпропетровську ради з 13.07.2015 року, оскільки відряджався до зони проведення АТО на території Донецької та Луганської областей для виконання завдань, визначених Законом України «Про боротьбу з тероризмом».

Слід також врахувати, що ОСОБА_5 добровільно в повному обсязі відшкодував спричинену шкоду потерпілому, в апеляційній інстанції щиро розкаявся. І хоча такі дійові дії щирого розкаяння і мали місце після винесення вироку, однак, колегія суддів, вважає їх дієвими і щирими, і тому такі обставини як щире каяття та добровільне повне відшкодування спричиненої потерпілому шкоди необхідно визначити як обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого.

Також враховуються інші дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він має на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимий, працевлаштований, характеризується позитивно, учасник бойових дій, що в своїй сукупності дають достатні і об`єктивні підстави дійти висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування ним призначеного йому основного покарання.

Враховуючи в сукупності вищенаведене, до обвинуваченого ОСОБА_5 необхідно застосувати правила, що передбачені ст. 75 КК України, та звільнити його від відбування основного покарання у виді п`яти років позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк в два роки, та поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Саме таке покарання відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України та принципу пропорційності, оскільки є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, та буде відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, і не ставитиме особистий і надмірний тягар для обвинуваченого, що є складовим елементом принципу верховенства права відповідно до практики Європейського суду з прав людини (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року, справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

З огляду на разом вищенаведене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляція обвинуваченого частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 408, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Західної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_6 , - задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , - задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 162 КК України, - скасувати.

Звільнити ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 162 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності та кримінальне провадження в цій частині на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України закрити.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді п`яти (5) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на два (2) роки.

Покласти на ОСОБА_5 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4