ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2706/23 Справа № 209/2383/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінальних проваджень № 0000232, № 0001031 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 травня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз:

- 20.05.2020 року Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 .

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що за епізодом, де потерпілою особою є ОСОБА_9 , суд першої інстанції не звернув увагу, що потерпіла в судовому засіданні зазначила, що хлопець, який вихопив у неї телефон, був одягнений у чорні спортивні штани та темну кофту із капюшоном, але, в той день обвинувачений ОСОБА_8 був одягнений у штани білого кольору та темну кофту, що підтверджується протоколом огляду від 08.06.2021 року, яким оглянуто диск із записом з камер відеоспостереження.

При цьому, відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 16.06.2021 року, потерпіла ОСОБА_9 впізнала обвинуваченого за зростом, статурою, рисами обличчя, але при допиті потерпіла повідомила, що обличчя хлопця, який вихопив у неї телефон, вона не розгледіла.

Окрім того, потерпілій були пред`явлені разом із ОСОБА_8 інші особи, які мали різкі відмінності у віці, зовнішності та статі.

Таким чином, вказаний протокол суперечить показам потерпілої, а тому не може братися судом до уваги.

Вказує на те, що потерпіла не звернулась до органів поліції 20.05.2021 року про її пограбування, а звернулась із заявою лише 03.06.2021 року під тиском свого чоловіка.

Зазначає, що суд не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_10 , який в судовому засіданні показав, що 20.05.2021 року ОСОБА_8 знайшов мобільний телефон біля лавочки, коли вони перебували разом, а при його допиті на досудовому розслідуванні він надав неправдиві показання, так як щодо нього була відкрита кримінальна справа.

Стверджує, що судом першої інстанції необгрунтовано було відмовлено в задоволенні заявленого стороною захисту клопотання про огляд речового доказу - мобільного телефону марки "Хiаоmі Redmi Note 8Т Starscape Blue/42Gb RAM 64 Gb ROM", що свідчить по неповноту судового розгляду.

Посилається на те, що за епізодом, де потерпілою особою є ОСОБА_11 , суд першої інстанції не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_10 , який зазначив, що потерпілий ОСОБА_11 подарував мобільний телефон "Хіаоmі Rеdmі 6а" ОСОБА_8 , та свідка ОСОБА_12 , який показав, що ОСОБА_8 попросив мобільний телефон у ОСОБА_11 зателефонувати, подзвонив та віддав назад, при цьому ОСОБА_11 знаходився у стані сильного алкогольного сп`яніння.

Під час допиту в суді потерпілий ОСОБА_11 підтвердив, що надав мобільний телефон ОСОБА_8 для здійснення дзвінка, але обставини пам`ятає погано, так як перебував у стані алкогольного сп`яніння, що судом не взято до уваги.

Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 травня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 20.05.2020 року, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, 22.10.2020 року, приблизно о 18.40 годин, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи біля ТК "Фантом" по пр.Героїв АТО,11 у м. Кам`янському побачив раніше знайомого ОСОБА_11 , зав`язав з ним бесіду та спільно став вживати алкогольні напої. Під час спілкування ОСОБА_8 побачив у ОСОБА_11 мобільний телефон та вирішив незаконно заволодіти вказаним майном. З цією метою ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, розуміючи, що своїми діями здійснює безоплатне незаконне вилучення чужого майна поза волею власника, попросив у ОСОБА_11 мобільний телефон, обманувши його та повідомивши про необхідність здійснення дзвінка, таким чином, увівши потерпілого в оману стосовно своїх намірів, переконав передати йому вказане майно, після чого з місця злочину зник. Таким чином ОСОБА_8 незаконно заволодів мобільним телефоном "Xiaomi Redmi 6а", вартістю 2375,10 грн, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на вищевказану суму. Заволодівши викраденим, ОСОБА_8 розпорядився ним на власний розсуд.

Крім того, 20.05.2021 року, приблизно о 20.15 годин, ОСОБА_8 , знаходячись біля будівлі «Аптека «Подорожник» по пр.Перемоги, 4-6 у м. Кам`янське, побачив як раніше незнайома ОСОБА_9 тримає в руці мобільний телефон та вирішив відкрито незаконно заволодіти вказаним чужим майном. З цією метою ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, розуміючи, що своїми діями здійснює безоплатне незаконне вилучення чужого майна поза волею власника, підійшов з боку до ОСОБА_9 та, скориставшись несподіваністю своїх дій, вихопив з руки останньої мобільний телефон та усвідомлюючи, що потерпіла зрозуміла злочинний характер його дій, з мобільним телефоном з місця злочину зник. Таким чином, ОСОБА_8 , повторно, відкрито заволодів майном ОСОБА_9 , а саме: мобільним телефоном «Хіаоmі Redmi Note 8Т Starscape Blue/42Gb RAM 64 Gb ROM», вартістю 4649,72 грн, з сім- картою мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_1 , що не має матеріальної цінності, спричинивши потерпілій майнову шкоду на вищевказану суму. Заволодівши викраденим, ОСОБА_8 розпорядився ним на власний розсуд.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника, прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи захисника щодо недоведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях не заслуговують на увагу, оскільки судом встановлено фактичні обставини кримінального провадження на підставі досліджених та належно оцінених судом першої інстанції доказів.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 186 КК України, підтверджується наведеними у вироку доказами, а саме, показами потерпілої ОСОБА_9 , яка в судовому засіданні показала, що наприкінці травня 2021 року вона була в приміщенні аптеки, коли у неї задзвонив мобільний телефон, вона вийшла з аптеки та в цей момент вискочив хлопець, вдарив її по руці, вихопив мобільний телефон марки Redmі Note 8t та з місця злочину зник. Повідомила, що обличчя його вона не встигла розгледіти. Обвинувачений був одягнений у чорні спортивні штани, темну кофту із капюшоном. Через деякий час вона побачила обвинуваченого за столиком на вулиці. Під час впізнання вона впізнала обвинуваченого;

Також вина обвинуваченого підтверджується письмовими доказами, а саме:

- протоколом огляду від 04.06.2021 року, згідно із яким оглянутий Договір Спеціфікація DNZ-7/61184/0.15892 від 20 травня 2021 року, відповідно до якого ОСОБА_13 на свій паспорт заклав мобільний телефон марки "Xiaomi Note 8t" (а.п. 189 т.1);

- протоколом огляду від 08.06.2021 року з фототаблицею до нього, згідно із яким оглянуто наданий директором ПТ " ІНФОРМАЦІЯ_2" CD-диск із записом камер відеоспостереження, розташованих у приміщенні відділення ломбарду "ІНФОРМАЦІЯ_2" (відокремлений підрозділ № 7) по АДРЕСА_2 за 20.05.2021 рік за період часу з 20.00 год. по 21.30 год. Відповідно до цього запису, о 24.04 год. до ломбарду зайшло двоє чоловіків, один в темних штанях, другий - в світлих, які спілкувались між собою. Чоловік у темних штанях передав у віконце оцінювача смартфон, після чого отримав документ, який він підписав, а чоловік у світлих штанях отримав гроші, потім вони разом залишили приміщення ломбарду (а.п. 200-204 т.1);

- протоколом огляду мобільного телефону "Xiaomi Redmi Note 8t" від 09.06.2021 року, яким відкрито заволодів обвинувачений ОСОБА_8 (а.п.206-208 т.1);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 16.06.2021 року з фототаблицею до нього, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_9 впізнала обвинуваченого ОСОБА_8 як особу, яка 20.05.2021 року відкрито заволоділа її мобільним телефоном марки "Xiaomi Redmi Note 8t" (а.п. 219-222 т.1);

- протоколом перегляду відеозапису від 17.06.2020 року, згідно із яким за участю потерпілої ОСОБА_9 було переглянуто відео файл на отриманому CD диску з ПТ " ІНФОРМАЦІЯ_2", та під час цього перегляду потерпіла вказала на чоловіка у світлих штанях як на особу, яка 20.05.2021 року заволоділа її телефоном, при цьому зазначила, що чоловіка у темних штанях вона не знає (а.п.235 т.1);

- іншими доказами, зазначеними у вироку, та взятими судом до уваги.

Підстав для того, щоб вважати зазначені докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, суд не знаходить, адже суд першої інстанції, згідно із положеннями ст. 94 КПК України, під час ухвалення вироку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Посилання захисника на те, що потерпіла в судовому засіданні зазначила, що хлопець, який вихопив у неї телефон, був одягнений у чорні спортивні штани та темну кофту із капюшоном, але, в той день обвинувачений ОСОБА_8 був одягнений у штани білого кольору та темну кофту, що підтверджується протоколом огляду від 08.06.2021 року, яким оглянуто диск із записом з камер відеоспостереження, а також, що під час допиту потерпіла повідомила, що обличчя хлопця, який вихопив у неї телефон, вона не розгледіла, не спростовує того, що кримінальне правопорушення у цьому кримінальному провадженні було вчинено обвинуваченим ОСОБА_8 , оскільки суд першої інстанції обгрунтовано у вироку зазначив, що внаслідок раптовості злочинних дій обвинуваченого потерпіла не могла стовідсотково описати одяг нападника, окрім того, з матеріалів провадження вбачається, що покази, надані потерпілою ОСОБА_9 під час судового розгляду, перебувають у взаємозв`язку з письмовими доказами, зібраними під час досудового розслідування, в тому числі, протоколом перегляду відеозапису від 17.06.2020 року, де потерпіла вказала на чоловіка у світлих штанях як на особу, яка 20.05.2021 року заволоділа її телефоном.

Доводи захисника про те, що потерпілій під час впізнання були пред`явлені разом із ОСОБА_8 інші особи, які мали різкі відмінності у віці, зовнішності та статі, а також, що вказаний протокол суперечить показам потерпілої, а тому не може братися судом до уваги, - є безпідставними, оскільки перевіркою змісту протоколу пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілої ОСОБА_9 судом апеляційної інстанції встановлено наявність певних відмінностей між особами, які пред`являлись потерпілій, разом з тим, на думку колегії суддів такі відмінності не є різкими, тобто такими, що виділяють певну особу, зокрема обвинуваченого, серед осіб, які пред`являлися для впізнання. До того ж зі змісту протоколу вбачається, що потерпіла впізнала обвинуваченого ОСОБА_8 за зростом, статурою за загальними рисами обличчя.

Твердження захисника, що протокол впізнання суперечить показам потерпілої, а тому не може братися судом до уваги, не заслуговує на увагу, оскільки потерпіла ОСОБА_9 в судовому засіданні повідомила, що під час впізнання вона впізнала обвинуваченого.

Посилання захисника на те, що потерпіла не звернулась до органів поліції 20.05.2021 року про її пограбування, а звернулась із заявою лише 03.06.2021 року під тиском свого чоловіка є безпідставним, оскільки кримінальним процесуальним законом не визначено строки звернення потерпілої особи до поліції із заявою про вчинене кримінальне правопорушення.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_10 , який в судовому засіданні повідомив, що ОСОБА_8 знайшов мобільний телефон, - не є підставою для скасування вироку, оскільки суд першої інстанції у вироку зазначив, що покази цього свідка не узгоджуються із показами потерпілої та сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів, з чим погоджується колегія суддів.

Твердження захисника, що судом першої інстанції необгрунтовано було відмовлено в задоволенні заявленого стороною захисту клопотання про огляд речового доказу - мобільного телефону марки "Хiаоmі Redmi Note 8Т Starscape Blue/42Gb RAM 64 Gb ROM", не заслуговує на увагу, оскільки судом першої інстанції в судовому засіданні був досліджений протокол огляду мобільного телефону "Xiaomi Redmi Note 8t" від 09.06.2021 року, при цьому захисник в апеляційній скарзі не зазначає як безпосередній огляд судом вказаного речового доказу може вплинути на результати розгляду кримінального провадження та довести невинуватість обвинуваченого в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зробив правильний висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Вина обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 190 КК України підтверджується наведеними у вироку доказами:

- показами само го обвинуваченого ОСОБА_8 , який в суді першої інстанції повідомив, що 22.10.2020 року він у свого знайомого ОСОБА_16 попросив мобільний телефон, щоб подзвонити. Коли отримав мобільний телефон, то зайшов за будівлі та з телефоном пішов. В цей же день він заклав мобільний телефон до ломбарду, за що отримав гроші;

- показами потерпілого ОСОБА_11 , який в судовому засіданні показав, що в жовтні 2020 року ОСОБА_17 попросив у нього мобільний телефон для здійснення дзвінка, на що він погодився. Через деякий час побачив, що ОСОБА_8 поруч немає і мобільний телефон той не повернув. Пізніше, він зустрічав ОСОБА_17 і той вибачався за те, що скоїв.

Також вина обвинуваченого підтверджується письмовими доказами, а саме:

- протоколом огляду від 23.10.2020 року з фототаблицею до нього, згідно із яким оглянутий Договір спеціфікація від 22.10.2020 року, відповідно до якого ОСОБА_8 надав у заставу мобільний телефон марки Xiaomi Redmi 6a, за що отримав грошові кошти в розмірі 600 грн (а.п. 152, 153, 154 т.1);

- протоколом огляду від 26.10.2020 року, згідно із яким оглянутий добровільно наданий ОСОБА_18 мобільний телефон марки Xiaomi Redmi 6a (а.п.153-154 т.1);

- протоколом огляду від 31.10.2020 року з фототаблицею до протоколу, згідно із яким оглянутий наданий директором ПТ " ІНФОРМАЦІЯ_2" CD-диск із записом камер відеоспостереження, розташованих у приміщенні відділення ломбарду "ІНФОРМАЦІЯ_2" (відокремлений підрозділ № 11) по пр. Перемоги, 2-б у м. Кам`янське за 22.10.2020 року за період часу з 18.30 год. по 18.50 год. (а.п. 166-170 т.1);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 11.11.2020 року з фототаблицею до нього, згідно із яким обвинувачений ОСОБА_8 в присутності понятих та в присутності захисника розповів та показав на місці, яким чином заволодів мобільним телефоном свого знайомого ОСОБА_16 , який попросив для здійснення дзвінка, а потім скористався тим, що потерпілий був у стані алкогольного сп`яніння та не звертав на нього уваги, пішов з його мобільним телефоном. Мобільний телефон в цей же день заклав до ломбарду (а.п.175-178 т.1);

- іншими доказами, зазначеними у вироку, та взятими судом до уваги.

Колегія суддів вважає, що покази обвинуваченого та потерпілого узгоджуються між собою, підтверджуються письмовими доказами, яким судом надано належну оцінку, а тому правомірно покладені в основу вироку суду.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_10 , який зазначив, що потерпілий ОСОБА_11 подарував свій мобільний телефон ОСОБА_8 , та свідка ОСОБА_12 , який показав, що ОСОБА_8 віддавав мобільний телефон потерпілому, - є безпідставними, оскільки суперечать показам обвинуваченого, з яких вбачається, що він, отримавши на його прохання подзвонити від потерпілого мобільний телефон, цілеспрямовано останньому його не повернув та заклав до ломбарду, за що отримав гроші, так і потерпілого, який підтвердив, що обвинувачений ОСОБА_8 попросив в нього мобільний телефон для здійснення дзвінка, однак телефон не повернув, та спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Посилання захисника на те, що потерпілий ОСОБА_11 під час обставин події перебував у стані алкогольного сп`яніння та обставини події погано пам`ятає, - не заслуговує на увагу, оскільки покази потерпілого щодо обставин вчиненого щодо нього злочину узгоджуються із показами самого обвинуваченого, який в суді першої інстанції надав послідовні покази щодо здійснення ним цього злочину та повністю визнав свою винуватість.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зробив правильний висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає причин для скасування вироку суду та задоволення апеляційної скарги захисника.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до категорії нетяжкого та тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, задовільно характеризується за місцем проживання; обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття; обставин, що обтяжують покарання - не встановлено, що дає підстави суду вважати обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 у межах санкцій ч.2 ст.190, ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

Враховуючи встановлені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 травня 2023 року - залишити без задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 травня 2023 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4