Номер провадження: 11-кп/813/1745/23
Справа № 522/4584/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.10.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 26.05.2023 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-12.07.2022 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

-15.08.2022 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 4 місяців арешту,

обвинуваченого у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2, 4 ст.185 КК України, у кримінальних правадженнях, зареєстрованих в ЄРДР за № 0011462 від 25.12.2014 року, № 0001307 від 19.02.2015 року, № 0011995 від 15.12.2015 року, № 0000275 від 02.02.2017 року, № 0005778 від 17.08.2018 року, № 0000368 від 30.03.2022 року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Оскаржуваним вироком Приморського районного суду м. Одеси від 26.05.2023 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2, 4 ст.185 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 186 КК України, у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України, у вигляді 2 (двох) роки позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України, у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, по сукупності кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком від 15.08.2022 року Приморського районного суду м. Одеси, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 12.07.2022 року за ч. 1 ст. 309 КК України виконувати самостійно.

Строк покарання ОСОБА_8 рахується з 12 травня 2022 року.

Також даним вироком вирішено питання речових доказів.

Згідно оскаржуваного вироку, 09.12.2014 року, приблизно о 08.00 год., неповнолітній ОСОБА_8 знаходився разом зі своїми знайомими неповнолітніми, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, на вул. Італійський бульвар в м. Одесі, переслідуючи ціль особистого збагачення шляхом пограбування, підшукали особу, у якої можливо викрасти належне їй майно. Помітивши навпроти нічного клубу «Палладіум», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Італійський бульвар, 4, малолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в руках якого знаходився мобільний телефон, ОСОБА_10 , та особи, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, вирішили відкрито заволодіти вказаним телефоном, яке знаходилось при потерпілому, погодивши між собою як засіб досягнення злочинної мети необхідність застосування до потерпілого насилля шляхом нанесення йому ударів та побоїв з метою подолання його опору. Діючи з вказаною метою, ОСОБА_10 , та особи, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, розподіливши між собою ролі, вступивши в злочинну змову спрямовану на відкрите викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб. При цьому вони узгодили свої дії, а саме, що особа, матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження, підійде до потерпілого та зірве з його голови шапку та кинеться тікати, щоб відволікти увагу потерпілого. У цей час, ОСОБА_10 та особа, матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження, мали скористатись тим, що потерпілий біг за особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, та непомітно напавши із - за його спини мали збити його з ніг, повалити на землю і з метою подолання опору потерпілого та отримання доступу до мобільного телефону, мали застосувати до нього фізичного насильство шляхом нанесення ударів руками та ногами по різним частинам тіла. Діючи з вказаною метою з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб згідно вищеописаного плану, особа, матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження, підбіг до ОСОБА_9 та зірвав з його голови шапку, вартістю 50 грн. та почав тікати у напряму Кулікового поля. Побачивши, що ОСОБА_9 кинувся наздоганяти особу, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, особа, матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження, та ОСОБА_8 побігли за ними, і наздогнавши потерпілого, діючи у свою чергу згідно раніше досягнутих між співучасниками домовленостей, з метою реалізації спільного злочинного умислу на відкрите заволодіння мобільним телефоном, напали на потерпілого збивши його з ніг. Продовжуючи свої спільні злочинні дії ОСОБА_8 діючи навмисно, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, навмисно наніс лежачому на землі ОСОБА_9 один удар ногою в обличчя, спричинивши тілесне ушкодження у вигляді синця обличчя, яке відноситься де легких тілесних ушкоджень. Долаючи опір потерпілого, ОСОБА_8 утримував потерпілого ОСОБА_9 на землі не даючи йому піднятись, у той час як особа, матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження, діючи навмисно вирвав мобільний телефон потерпілого з його руки. Відкрито заволодівши внаслідок своїх спільних навмисних дій мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_9 моделі «Samsung REX80», IMEI НОМЕР_1 , вартістю 779 грн., в середині якого знаходилася сім-карта «МТС», вартістю 10 грн. та шапкою, вартістю 50 грн., ОСОБА_8 , особи, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, завдавши йому матеріальної шкоди у розмірі 839 грн. з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, 19.02.2015 року, приблизно о 13:30 годині, неповнолітній ОСОБА_8 знаходився в приміщенні комунального закладу «Універсальна читальна зала бібліотеки ім. Гайдара», який розташований за адресою вул. Катерининська, 67 в м. Одесі, помітивши на стільці у читальному залі бібліотеки сумку з особистим майном, яке належало ОСОБА_11 , ОСОБА_8 вирішив таємно для потерпілої для інших осіб викрасти її. Реалізуючи свій злочинний намір та діючи навмисно з корисливих мотивів, ОСОБА_8 підійшов до столу, за якими сиділа ОСОБА_11 , та впевнившись у непомітності своїх дій для оточуючих, таємно викрав її сумку, яка знаходилась на стільці за столом вартістю 250 грн., у якій знаходились її особисте майно, а саме: шкіряні рукавички, вартістю 150 грн., флакон з лаком для нігтів, вартістю 10 грн., губна помада, вартістю 50 грн., олівець для нігтів, вартістю 50 грн., флеш-карта, вартістю 100 грн., блокнот, вартістю 20 грн., футляр для окулярів, вартістю 50 грн., окуляри, вартістю 850 грн., а також паспорт громадянина України, водійське посвідчення та свідоцтво про обов`язкове державне соціальне страхування на ім`я потерпілої, книжкова картка з магазину «Ельдорадо», пенал з чотирма зв`язками ключів, які матеріальної цінності для потерпілої не становлять. Таємно заволодівши вказаним майном та спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 1280 гривень, ОСОБА_8 втік з місця злочину, розпорядився викраденим на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Крім того, 01.02.2017 року, приблизно о 19:00 год., ОСОБА_8 разом з особами, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, перебували на розі вулиць Довженко та Французький бульвар в м. Одесі та діючи із корисливих мотивів підшукували неповнолітніх осіб, у яких можливо безпечно викрасти належне їм майно, розуміючи, що вчинити вказані дії вони зможуть лише відкрито для потерпілих, обумовивши шлях досягнення їх злочинної мети необхідність застосування до потерпілих насильства (нанесення ударів руками та ногами) з метою подолання опору потерпілих та отримання доступу до їх майна. Помітивши у вказаному місці неповнолітніх ОСОБА_12 , 2000 р.н., у якого при собі була сумка фірми «Piller», вартістю 350 грн., в середині якої знаходились навушники фірми «Xiaomi», вартістю 200 гривень, та ОСОБА_13 , 2002 року народження, який при собі мав сумку фірми «Urban Planet», вартістю 200 грн., в середині якої знаходився мобільний телефон марки «Samsung», вартістю 1100 грн., вказані особи вирішили відкрито заволодіти майном вказаних осіб, діючи згідно вказаного плану за попередньою змовою групою осіб.

Діючи з вказаною метою ОСОБА_8 разом з особами, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, використовуючи чисельну перевагу оточили ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , лишаючи їх можливості втекти, після чого застосувавши до них насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілих, а саме навмисно нанісши удари руками та ногами по тулубу та кінцівках потерпілих, подолали їх опір та заволоділи сумкою, яку мав при собі ОСОБА_12 , та сумкою ОСОБА_13 . В результаті вказаних спільних навмисних дій, потерпілому ОСОБА_12 заподіяли тілесні ушкодження у вигляді садин ніса, яке відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень. Заволодівши вказаним майном потерпілих, та завдавши їм матеріальної шкоди у розмірі 550 грн. та 1300 грн. відповідно, а всього на загальну суму 1850 грн., ОСОБА_8 разом з особами, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, покинули місце вчинення злочину з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Крім того, 04.07.2015 року, приблизно о 16.30 год., неповнолітні ОСОБА_8 разом з особою, матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження, а також з малолітньою особою, матеріали стосовно якого також виділені в окреме провадження, знаходились у комп`ютерному клубі «Інферно», розташованого за адресою: м. Одеса вул. Канатна, 81. У вказаному клубі також знаходився малолітній ОСОБА_14 , у якого вони помітили наявність грошових коштів, а також сумку з його особистими речами. Діючи, повторно з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_8 та особи, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, вступили в змову на заволодіння наявними грошима та майном малолітнього ОСОБА_14 , обумовивши, що вказаний злочин можливо вчинити тільки відкрито для потерпілого. Діючи з вказаною метою ОСОБА_8 та особи, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, домовились, що дочекаються слушної миті, коли їх дії будуть малопомітні оточуючим та відкрито заволодіють майном потерпілого ОСОБА_14 , розподіливши свої ролі, що в залежності від ситуації одні співучасники будуть відволікати потерпілого, а в разі необхідності стримувати його дії шляхом хватання за руки та тулуб з метою полегшення вчинення ривку сумки з рук потерпілого іншими співучасниками. Продовжуючи свої злочинні дії з метою полегшення вчинення злочину вказані співучасники, зірвавши з голови малолітнього ОСОБА_14 кепку, заманили його на стадіон «Спартак», розташований за адресою м. Одеса, вул. Канатна, 79/1, де на малолюдній трибуні під час спортивного матчу з регбі, їх злочинні дії будуть малопомітні оточуючим та приступили до реалізації свого злочинного наміру. Реалізуючи свій злочинний намір згідно вищеописаного плану, особа, матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження, шляхом ривка намагався вирвати сумку з рук потерпілого ОСОБА_14 , однак йому це не вдалося оскільки потерпілий міцно тримав сумку у руках, прижимаючи її до тулубу.

Продовжуючи свої злочинні дії, розуміючи, що шляхом ривка однією особою заволодіти сумкою потерпілого буде важко, особи, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, стали відволікали увагу потерпілого, а також перешкоджали його рухам, хватаючи його за руки та тулуб, вдаючись, що вони граються у той час як ОСОБА_8 діючи відкрито шляхом ривка заволодів сумкою потерпілого ОСОБА_14 . Потерпілий намагався повернути вказану сумку з речами намагаючись її забрати з рук ОСОБА_8 , однак з метою утримання викраденого майна, особи, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, перекидували вказану сумку один одному, втікаючи від потерпілого з території стадіону. В результаті вказаних спільних дій, ОСОБА_8 та особи, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, відкрито заволоділи чужим майном, а саме сумкою ОСОБА_14 , вартістю 200 грн., у якій знаходились: мобільний телефон марки «LENOVO A328», вартістю 2199 грн. із захисною плівкою на екрані, вартістю 89 гривень, у захисному чохлі фіолетового кольору, вартістю 100 гривень, грошові кошти у розмірі 100 грн., ключі від квартири без вартості. Завдавши потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму у розмірі 2688 гривень, ОСОБА_8 та особи, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, 16.08.2018 року, приблизно о 12:00 год., ОСОБА_8 та особа, матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження, перебували в дворі будинку АДРЕСА_2 , де помітили велосипед марки «Montague», темно-зеленого кольору, вартістю 30000 грн., який залишив у зазначеному місці його власник ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яким вони вирішили таємно заволодіти і в подальшому продати, а отримані кошти поділити між собою. Діючи з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб, повторно, ОСОБА_8 та особа, матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження, протягом приблизно 10-15 хвилин очікували поки мешканці будинку зайдуть в двір, після чого ОСОБА_8 , згідно з домовленістю з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, направився до виходу з двору, щоб спостерігати за навколишньою обстановкою і подати йому сигнал у разі небезпеки бути викритим і затриманим, а також відчинить ворота у двір будинку для вільного виїзду велосипедом, у той час як особа, матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження, буде очікувати на зручний момент поки він непомітно для мешканців будинку і інших осіб не зможе заволодіти вказаним велосипедом і непомітно швидко виїхати на ньому з двору будинку. Діючи згідно вказаного плану, у той час як ОСОБА_8 спостерігав за навколишньою обстановкою, особа, матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження, переконавшись в тому, що його дії непомітні для оточуючих, підійшов до вказаного велосипеда та шляхом вільного доступу виїхав на ньому з двору вказаного будинку. Таємно заволодівши вищевказаним чужим майном ОСОБА_16 та особа, матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження, завдали потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди у розмірі 30000 грн., розпорядились викраденим на власний розсуд, а саме здали його на реалізацію до відділення № 252 ПТ «Климчук і Компанія «Ломбард Капітал», за адресою м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 76, а отримані кошти розділили між собою.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками таємного заволодіння чужим майном (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, ОСОБА_8 , 30.03.2022 року, о 05:47 год., знаходився за адресою: м. Одеса, вул. Віри Інберг, 4, де реалізуючи корисливий мотив, підшукав майно, яким можливо незаконно заволодіти. При цьому йому було достовірно відомо, що на території України впроваджено воєнний стан, відповідно до Указу Президента України та Верховного головнокомандувача ОСОБА_17 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 64/2022, затверджений Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указами від 07.11.2022 № 757/2022, затвердженим Законом України від 16.11.2022 № 2738-IX, а також що було посилено кримінальну відповідальність за вчинення корисливих злочинів проти власності відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» № 2117-ІХ від 03.03.2022 року. В цей час, ОСОБА_8 реалізував свій злочинний намір, спрямований на власне незаконне збагачення, шляхом таємного заволодіння чужим майном, переслідуючи корисливий мотив, діючи повторно, відімкнув замок шляхом взлому, проникнув в приміщення гаражу, розташований за адресою: АДРЕСА_2 , впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії носять таємний характер, викрав зварочний аппарат, вартістю 1000 грн., дитячий самокат чорного кольору, вартістю 500 грн., сканер сірого кольору, вартістю 700 грн. В подальшому разом з викраденим майном покинув місце вчинення кримінального правопорушення, яким далі розпорядився на власний розсуд. Даним кримінальним правопорушенням завдав потерпілому ОСОБА_18 матеріальних збитків на загальну суму 2200 грн.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення, вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

Крім того, ОСОБА_8 , 08.05.2022 року, о 07:28 год., знаходився за адресою: м. Одеса, вул. Пушкінська, 73, біля кав`ярні «07:15», де реалізуючи корисливий мотив, підшукав майно яким можливо незаконно заволодіти. При цьому йому було достовірно відомо, що на території України впроваджено воєнний стан, відповідно до Указу Президента України та Верховного головнокомандувача ОСОБА_17 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 64/2022, затверджений Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указами від 07.11.2022 № 757/2022, затвердженим Законом України від 16.11.2022 № 2738-IX, а також що було посилено кримінальну відповідальність за вчинення корисливих злочинів проти власності відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» № 2117-ІХ від 03.03.2022 року. Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на власне незаконне збагачення, діючи повторно, шляхом таємного заволодіння чужим майном, переслідуючи корисливий мотив, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії носять таємний характер, зайшов на територію кав`ярні літнього майданчику та викрав комплект садових меблів, а саме: два стільці та один стіл загальною вартістю 3000 грн. В подальшому, разом з викраденим майном покинув місце вчинення кримінального правопорушення, яким далі розпорядився на власний розсуд. Даним кримінальним правопорушенням завдав потерпілій ОСОБА_19 завдано матеріальних збитків на суму 3000 грн.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини обвинуваченого, не погоджується з вироком місцевого суду, в частині призначення покарання.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що призначаючи покарання суд першої інстанції неналежним чином врахував наявність підстав для застосування до призначеного покарання вимог ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, обвинувачений просить вирок відносно нього змінити в частині призначеного покарання, зарахувавши строк його попереднього ув`язнення з моменту його фактичного затримання, а саме з 12.05.2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнеення за два дні позбавлення волі.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного суду:

захисник обвинуваченого підтримав доводи апеляційні скарги обвинуваченого та просив їх задовольнити.

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого та просила залишити її без задоволення.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Оскільки вирок суду в частині доведеності вини обвинуваченого, кваліфікації його дій та призначеного обвинуваченому покарання ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок суду у цій частині.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскільки сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковані судом 1-ої інстанції за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.4 ст.185 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність врахування в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення по кримінальному провадженню № 0011462 від 25.12.2014 року за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Частиною 5 ст.72 КК у редакції Закону України від 26.11.2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому положення згаданої норми Закону передбачали таке зарахування лише в межах того самого кримінального провадження.

Водночас попереднє ув`язнення згідно зі ст.1 Закону України від 30.06.1993 року «Про попереднє ув`язнення» є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Відповідно, попереднє ув`язнення має зараховуватись у строк покарання, що призначається судом, а не враховуватись у цей строк при призначенні покарання.

Відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 року № 2046 -VIII, який набрав чинності 21.06.2017 року, частину п`яту ст. 72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

При вирішенні питання щодо правильності застосування ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-VIII, суд апеляційної інстанції, керується принципом верховенства права.

Суд апеляційної інстанції також враховує, що відповідно до ч. 4 ст. 17 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність системи судоустрою забезпечується в тому числі і єдністю судової практики.

Відповідно до вимог ст.36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом забезпечується Верховним Судом, як найвищим судом у системі судоустрою України.

Суд апеляційної інстанції враховує висновок щодо правозастосування, який міститься у постанові Верховного Суду від 29.08.2018 року в справі справа №663/537/17, провадження №13-31кс18 про те, що «попереднє ув`язнення» та «зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» не тотожні поняття. Норма ч.5 ст.72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України; зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч.2 ст.4 КК України, який впливає на становище особи за ст.5 КК України (поліпшує або погіршує його); Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону; якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 12.05.2022 року обвинуваченому ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №0000368 від 30.03.2022 року за ознаками ч.4 ст.185 КК України було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Таким чином, як вірно зазначено в оскаржуваному вирку, ОСОБА_8 вірно зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення саме з 12.05.2022 року.

Що стосується зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то до обвинуваченого таке застосування вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII застосовано бути не може, оскільки по кримінальному провадженню № 0011462 від 25.12.2014 року ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не обирався, в умовах слідчого ізолятору у цьому кримінальному провадженні обвинувачений не утримувався.

Отже, суд першої інстанції при призначенні покарання вірно застосував приписи ч.5 ст.72 КК України, тому апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо невірного врахування строку попереднього ув`язнення необґрунтованими через їх невідповідність фактичним обставинам справи.

Відповідно до припису п.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги та зміни вироку в частині призначеного покарання немає, оскільки суд першої інстанції обґрунтовано та вірно зарахував обвинуваченому ОСОБА_8 у строк покарання термін його попереднього ув`язнення, отже відсутні підстави для його зміни.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 26.05.2023 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2, 4 ст.185 КК України, у кримінальних правадженнях, зареєстровані в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0011462 від 25.12.2014 року, № 0001307 від 19.02.2015 року, № 0011995 від 15.12.2015 року, № 0000275 від 02.02.2017 року, № 0005778 від 17.08.2018 року, № 0000368 від 30.03.2022 року залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою у той же час, з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4