УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 , в інтересах засудженого ОСОБА_6 , на ухвалу Ленінського районного суду м. Миколаєва від 2 листопада 2023 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_5 про звільнення ОСОБА_6 , засудженого вироком апеляційного суду Миколаївської області від 25.09.2012 за ч. 2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі, від відбування призначеного покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році».

Учасники судового провадження

прокурор ОСОБА_7

захисник ОСОБА_5 ( в режимі відеоконференції

за допомогою сервісу EASYCON )

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник просить ухвалу суду скасувати. Постановити нову ухвалу, якою звільнити ОСОБА_6 , засудженого вироком апеляційного суду Миколаївської області від 25.09.2012 за ч. 2 ст. 185 КК України, від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році».

Короткий зміст ухвали.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 2 листопада 2023 року відмовлено в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_5 про звільнення ОСОБА_6 , засудженого вироком апеляційного суду Миколаївської області від 25.09.2012 за ч. 2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі, від відбування призначеного покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році».

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник зазначає, що оскаржуваною ухвалою відмовлено в задоволенні його клопотання про звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році» з підстав, що на момент набрання чинності Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_6 відбув менше чверті строку. Проте зауважує, що доводи суду спростовуються тим, що Закон України № 3413 «Про внесення змін до Кримінального кодексу України» 23.12.2015р. був опублікований в офіційному виданні «Голос України» і на наступний день набув чинності. Закон України «Про амністію у 2016 році» набрав чинності 07.09.2017р., незважаючи на те, що строк відбування покарання ОСОБА_6 був перерахований у 2023 році, однак, безумовна підстава для його перерахунку фактично виникла після прийняття Закону № 3413, тобто до прийняття чинності Закону України «Про амністію у 2016 році».

В уточненій апеляційній скарзі зауважує, що 29.08.2018р. в п.105-107 постанови у справі №663/537/17 Велика Палата Верховного Суду виклала правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч.2 ст.72 КК України в якій зазначено «якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Таким чином, вважає, ОСОБА_6 підлягає звільненню від відбуття покарання тому, що закон, що пом`якшує покарання має зворотну дію в часі.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

До Ленінського районного суду міста Миколаєва надійшло клопотання захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , про звільнення останнього від відбування покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, призначеного за вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 25.09.2012, на підставі п. «в» ч. 1 ст. 1 та ст. 3 ЗУ «Про амністію у 2016 році». Засуджений та його захисник в судовому засіданні клопотання підтримали та просили його задовольнити, зазначивши про наявність підстав для звільнення ОСОБА_6 від покарання через наявність у нього неповнолітньої дитини та відбуття ним більше строку покарання на час набрання чинності ЗУ «Про амністію у 2016 році».

Ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 2 листопада 2023 року відмовлено в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_5 про звільнення ОСОБА_6 , засудженого вироком апеляційного суду Миколаївської області від 25.09.2012 за ч. 2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі, від відбування призначеного покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році».

Відмовляючи в задоволенні клопотання захисника, суд першої інстанції встановив, що засуджений вироком апеляційного суду Миколаївської області від 25.09.2012 ОСОБА_6 не є суб`єктом амністії відповідно до ЗУ «Про амністію у 2016 році», а саме станом на день набрання чинності ЗУ «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_6 відбув менше однієї чверті призначеного йому покарання та не мав дитину, якій не виповнилося 18 років, оскільки батьком неповнолітнього ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , записана інша особа ОСОБА_9 , а не засуджений ОСОБА_6 .

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку доводів апеляційної скарги, з`ясувавши думку прокурора, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, до Ленінського районного суду міста Миколаєва надійшло клопотання захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , про звільнення останнього від відбування покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, призначеного за вироком апеляційного суду Миколаївської області від 25.09.2012, на підставі п. «в» ч. 1 ст. 1 та ст. 3 ЗУ «Про амністію у 2016 році», у зв`язку з тим, що ОСОБА_6 відбув більше строку покарання на час набрання чинності ЗУ «Про амністію у 2016 році» та має неповнолітню дитину.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 2 листопада 2023 року відмовлено в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_5 про звільнення ОСОБА_6 , від відбування призначеного покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році». Відмовляючи в задоволенні клопотання захисника, суд першої інстанції встановив, що засуджений вироком апеляційного суду Миколаївської області від 25.09.2012 ОСОБА_6 не є суб`єктом амністії відповідно до ЗУ «Про амністію у 2016 році», а саме станом на день набрання чинності ЗУ «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_6 відбув менше однієї чверті призначеного йому покарання та не мав дитину, якій не виповнилося 18 років, оскільки батьком неповнолітнього ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , записана інша особа ОСОБА_9 , а не засуджений ОСОБА_6 .

Проте, суд апеляційної інстанції з таким рішенням суду першої інстанції не погоджується з огляду на наступне.

Так, відповідно до ч. 1, 2 ст.1 Закону України «Про застосування амністії в Україні» амністія є повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили. Амністія оголошується законом про амністію, який приймається відповідно до положень Конституції України, Кримінального Кодексу України та цього Закону.

Відповідно до положень ст.3 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, крім тих, які підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статті 1 цього Закону, засуджені за злочини, що не є тяжкими та особливо тяжким та не поєднанні з насильством, небезпечним для життя і здоров`я, якщо вони на день набрання чинності цим Законом відбули не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_6 вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 25.09.2012 року засуджений до 2 років позбавлення волі за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України (в редакції на час засудження та набрання чинності актом амністії), відносився до злочинів середньої тяжкості, тобто не є тяжким та особливо тяжким. Відповідно до зазначеного вироку ОСОБА_6 , на підставі ст. 72 КК України, в строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 17.03.2012 року по 17.07.2012 року. Таким чином, на час набрання вироком законної сили ОСОБА_6 фактично відбуто чотири місяці позбавлення волі з призначених двох років позбавлення волі.

Законом України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року до ч.5 ст. 72 КК України внесені зміни, якими визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зазначений Закон, відповідно до положень ч.1 ст. 5 КК України, має зворотну дію у часі, та поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26.07.2023 року ОСОБА_6 на підставі ч.5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону від 26.11.2015 року) зараховано в строк покарання, призначеного вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 25.09.2012 року, строк попереднього ув`язнення з 17.03.2012 року по 17.07.2012 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що становить вісім місяців позбавлення волі і є більше однієї чверті призначеного строку основного покарання.

Відповідно до ст.13 Закону України «Про амністію у 2016 році» дія цього Закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється на осіб, які вчинили триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання чинності цим Законом.

Закон України «Про амністію у 2016 році» набрав законної сили 06.09.2017 року і на зазначену дату ОСОБА_6 фактично відбуто 8 місяців позбавлення волі із призначеного йому строку покарання у виді 2-х років позбавлення волі, що є більш ніж одна чверть.

Суд апеляційної інстанції вважає, що висновки суду першої інстанції про те, що станом на день набрання чинності Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_6 відбуто менше однієї четверті призначеного йому строку основного покарання, а тому на нього не поширюються положення ст. 3 Закону - є помилковими.

Оскільки, право на застосування положень ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) у ОСОБА_6 виникло з дня набрання чинності цим Законом, тобто з 24.12.2015 року, а тому на день набрання чинності Закону України «Про амністію у 2016 році» (06.09.2017) в нього зберігалось право на зарахування йому строку попереднього ув`язнення в строк покарання відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України, тобто з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Прийняття з цього питання рішення судом лише в 2023 році не впливає на зарахування йому фактично відбутого строку покарання і не може бути перешкодою для застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році».

А тому суд апеляційної інстанції погоджується з доводами сторони захисту про те, що після зарахування ухвалою Ленінського районного суду міста Миколаєва від 26.07.2023 ОСОБА_6 у строк покарання строку його попереднього ув`язнення з 17.03.2012 до 17.07.2012 включно, з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дня позбавлення волі, він вважається таким, що відбув більше частини покарання, внаслідок чого до нього може бути застосована амністія.

В зв`язку з тим, що ОСОБА_6 засуджений за злочин середньої тяжкості, не пов`язаний з насильством, а також відбув більше частини призначеного строку, то він підлягає звільненню від відбування покарання на підставі ст.3 Закону України «Про амністію у 2016 році». Будь яких перешкод для застосування до ОСОБА_6 акта амністії, визначених ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в України» та ст. 9 Закону України «про амністію у 2016 році» судом апеляційної інстанції не встановлено.

Разом з тим, не знайшли свого підтвердження доводи апелянта про те, що на час набрання 07.09.2017 чинності ЗУ «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_6 мав неповнолітню дитину, і тому він підлягає звільненню від відбування покарання на підставі ст. 1 цього Закону.

Встановлені судом першої інстанції обставини спростовують твердження захисника про те, що ОСОБА_6 станом на день набрання чинності ЗУ «Про амністію у 2016 році» мав дитину, якій не виповнилося 18 років, оскільки батьком неповнолітнього ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , записана інша особа ОСОБА_9 , а не засуджений ОСОБА_6 .

З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційні доводи захисника в частині застосування до обвинуваченого ст.3 Закону України «Про амністію у 2016 році» є обґрунтованими у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а ухвала суду скасуванню.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409, 418, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , в інтересах засудженого ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Миколаєва від 2 листопада 2023 року відносно ОСОБА_6 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання захисника ОСОБА_5 задовольнити.

На підставі ст.3 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 25.09.2012р., яким ОСОБА_6 визнано засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2-х років позбавлення волі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді