Номер провадження: 11-сс/813/1665/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.10.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 27.09.2023, якою в межах к/п №0001136 від 17.08.2023 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в респ. Азербайджан, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, директора ТОВ «Одеса море плюс», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу вимог ст. 89 КК України;

- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в межах к/п №0001136 від 17.08.2023 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України задоволено клопотання ст. слідчого СУ ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_9 та застосовано стосовно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» строком до 24.11.2023 включно, в межах строку досудового розслідування, із визначенням в якості альтернативного запобіжного заходу застави в розмірі 800 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 2 147 000 грн., з покладенням на нього у разі внесення застави строком до 24.11.2023 включно певних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України та в зазначеному кримінальному провадженні органом досудового розслідування доведено існування ризиків переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду, знищення, схову, або спотворення будь-якої із речей чи документів, що мають істотне значення для встановлення обставин злочину, а також незаконного впливу на потерпілого та свідків з огляду на тяжкість покарання, що загрожує останньому у разі визнання його винуватим у вчиненні злочину та з урахуванням того, що підозрюваний має на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, чим може скористатись задля безперешкодного залишення території України в умовах воєнного стану, може вжити заходів до видалення дзвінків та листування, перейменування контактів телефонної книги, потерпілий та свідки наразі не допитані.

Водночас, врахувавши положення ч. 3 ст. 183 КПК України, а також з огляду на розмір суми, якою ймовірно намагався заволодіти підозрюваний та те, що він ймовірно є активним учасником злочинної групи та має задовільний майновий стан, зокрема, є директором ТОВ «Одеса море плюс» та має у користуванні автомобіль «БМВ Х5», слідчий суддя дійшов висновку про необхідність визначення підозрюваному ОСОБА_7 заставу в якості альтернативного запобіжного заходу з виходом за межі, встановлені п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК України, а саме у розмірі 800 мінімальних прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 2 147 000 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваною ухвалою з огляду на наступне:

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що клопотання слідчого не містить обґрунтування існування ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, наявні лише формальні посилання на існування таких ризиків, натомість, ОСОБА_7 має міцні соціальні зв`язки, зокрема, є громадянином України, має постійне місце проживання, є директором та співзасновником ТОВ «Одеса море плюс», позитивно характеризується за місцем роботи, надавав та продовжує надавати допомогу ЗСУ, одружений та має чотирьох дітей на утриманні, внаслідок чого застосування стосовно підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою позбавить його сім`ю коштів для існування в тяжкий воєнний період;

- визначений слідчим суддею розмір застави в якості альтернативного запобіжного заходу є непомірним для підозрюваного, натомість, розмір застави в 2,5 рази перевищує розмір суми, вимагання якої інкримінується ОСОБА_7 , всупереч викладеному у клопотанні слідчого, відсутні будь-які докази того, що підозрюваний керує рестораном «Апшерон», ОСОБА_7 є власником лише одного транспортного засобу, житловий будинок та земельна ділянка, розташовані за адресою: АДРЕСА_2 знаходяться в іпотеці ПАТ «Альфа Банк», внаслідок чого ОСОБА_7 не може вільно розпоряджатись даними об`єктами нерухомості.

Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_8 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою застосувати стосовно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою, а саме у вигляді домашнього арешту в нічний час доби строком на 60 діб, або розглянути питання стосовно зменшення розміру застави в якості альтернативного запобіжного заходу з 2 147 000 грн. до 927 000 грн.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз оскаржуваної ухвали свідчить про те, що слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону загалом дотримався з огляду на таке.

У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Так, на підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що 26.09.2023 ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України (а.с. 47-54), а санкція зазначеної статті передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від 7-ми до 12-ти років з конфіскацією майна.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21.04.2011, заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Враховуючи те, що питання стосовно обґрунтованості повідомленої ОСОБА_7 підозри у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України в апеляційній скарзі сторони захисту не оскаржується, колегія суддів вважає, що така підозра є обґрунтованою та полягає в тому, що він, діючи з прямим умислом, спрямованим на протиправне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , та іншими невстановленими на момент досудового розслідування особами, всупереч вимог ст. 68 Конституції України та Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-IX, вимагали у потерпілого ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 927 000 грн., нібито в якості погашення боргових зобов`язань перед іншою особою, при цьому, погрожуючи останньому застосуванням насильства та фізичної розправи у разі відмови останнього виконувати їх вимоги, у зв`язку з чим ОСОБА_12 на початку серпня 2023 року, перебуваючи під тиском, передав зазначеним особами 20 000 гривень, які були у нього в гаманці.

У подальшому, 23.08.2023, під час особистої зустрічі із потерпілим ОСОБА_12 в обідній час у ресторані «Горец», що розташовується за адресою: м. Одеса, вул. Академічна, 32а, ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та інші невстановлені особи, будучи у численній перевазі, погрожуючи фізичною розправою над потерпілим, заволоділи грошовими коштами ОСОБА_12 у сумі 500 доларів США, після чого висунули вимогу ОСОБА_12 розраховуватись з ними згідно зробленого ними графіку та з конкретною періодичністю.

Згодом, 30.08.2023 потерпілий ОСОБА_12 о 14:12 год. прибув до ресторану «Апшерон», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога 20/3., де зустрівся з ОСОБА_7 , який висунув вимогу ОСОБА_12 на отримання грошових коштів, проте побачивши, що потерпілий не йде на прийняття зобов`язань у виплаті неіснуючої заборгованості та дотримуючись заходів конспірації, щоб не бути викритим правоохоронними органами, вигнав потерпілого ОСОБА_12 із ресторану, після чого потерпілий направився на зупинку громадського транспорту по вул. Фонтанська дорога, де ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , о 14:32 год. підійшов до потерпілого ОСОБА_12 та почав погрожувати останньому фізичною розправою, а також погрозою знищення його майна, вимагаючи погашення неіснуючих боргових зобов`язань перед іншою особою та виплати йому та іншим невстановленим особам грошових коштів згідно розробленого ними графіку, на що ОСОБА_12 відмовився повертати неіснуючий борг, після чого ОСОБА_10 завдав один удар кулаком правої руки у верхню частину тулуба ОСОБА_12 , таким чином завдавши останньому тілесних ушкоджень та моральних страждань, після чого повідомив, що у разі несплати боргових зобов`язань перед іншою особою ОСОБА_12 останнього очікують дуже погані наслідки.

Зазначена підозра підтверджується матеріалами, доданими до клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу.

Окрім того, колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

Відповідно до п.п. 34-36 рішення ЄСПЛ «Москаленко проти України», обґрунтована підозра щодо вчинення заявником тяжкого злочину могла бути підставою для його першого взяття під вартою.

Надаючи оцінку посиланням захисника на те, що посилання у клопотанні слідчого на існуванні в зазначеному кримінальному провадженні ризиків, передбачених ст. 177 КПК України є лише формальним, апеляційний суд наголошує на безпідставності таких тверджень з огляду на таке.

Частиною 1 ст. 177 КПК України передбачено, що метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Водночас, колегія суддів, не погоджуючись із твердженнями сторони захисту, зауважує на тому, що в даному кримінальному провадженні органом досудового розслідування було доведено існування ризиків можливого переховування ОСОБА_7 від органів досудового розслідування та суду, знищення, схову або спотворення будь-якої із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, а також здійснення незаконного впливу на потерпілого та свідків, обумовлені тим, що: останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, відповідальність за який передбачена у виді позбавлення волі на строк від 7-ми до 12-ти років з конфіскацією майна; має на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, та, як наслідок певні соціальні пільги, чим може скористатись задля безперешкодного покидання території України; особисто знає потерпілого та його анкетні дані, має процесуальну можливість ознайомлюватись із матеріалами кримінального провадження та анкетними даними свідків.

У рішенні по справі «W проти Швейцарії» від 26.01.1993 ЄСПЛ вказав, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.

Також, ЄСПЛ у справі «Ілійков проти Болгарії» закріпив, що «суворість передбаченого покарання» є суттєвим елементом при оцінюванні «ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Водночас, апеляційний суд приймає до уваги твердження захисника про те, що підозрюваний ОСОБА_7 є громадянином України, має міцні соціальні зв`язки, зокрема, працевлаштований, одружений та має на утриманні чотирьох неповнолітній дітей, надавав та продовжує надавати допомогу ЗСУ, проте наголошує на тому, що вказані обставини не зменшують ризики, встановлені апеляційним судом вище та не можуть бути підставою для обрання більш м`якого запобіжного заходу.

Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ні слідчим суддею, ні апеляційним судом під час апеляційного розгляду скарги не встановлено.

Отже, враховуючи викладені вищи обставини, колегія суддів доходить переконання, що органом досудового розслідування була доведена неможливість застосування на даному етапі досудового розслідування стосовно підозрюваного ОСОБА_7 більш м`якого, ніж тримання під вартою, запобіжного заходу для запобігання названим вище ризикам та забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного.

Водночас, суд апеляційної інстанції критично оцінює доводи захисника з приводу непомірності для підозрюваного визначеного розміру застави з огляду на наступне.

Частина 4 ст. 182 КПК України передбачає, що розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.

Згідно з приписами п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК України, розмір застави щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні особливо тяжкого злочину встановлюється у розмірі від 80 до 300 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Разом із тим, абз. 2 зазначеної ч. 5 ст. 182 КПК України визначає, що у виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.

На підставі системного аналізу вищевикладених положень кримінального процесуального закону можна дійти висновку про те, що саме слідчий суддя вправі визначити, чи здатна застава у розмірі від 80 до 300 прожиткових мінімумів для працездатних осіб (розмір застави щодо особи, підозрюваної у вчиненні особливо тяжкого злочину) забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваної особи, а також зауважити на виключності такого випадку.

В даному випадку слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався та при визначенні застави, яка перевищує зазначену вище п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК України межу, врахував те, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні особливо тяжкого корисливого злочину в умовах воєнного стану, із погрозою застосування насильства за попередньою змовою групою осіб, а також розмір суми, вимагання якої інкримінується підозрюваному 927 000 грн., те, що він працює директором ТОВ «Одеса море плюс».

Водночас, колегія суддів вважає слушними посилання захисника на те, що розмір визначеної застави перевищує розмір суми, вимагання якої інкримінується ОСОБА_7 .

Разом із тим, позиція ЄСПЛ стосовно питання обрання національними судами запобіжного заходу у вигляді застави та призначення її розміру цілковито прослідковується в рішенні у справі «Мангурас проти Іспанії» (Mangouras v. Spain) від 28.09.2010, в якому Суд зазначає, що розмір застави має оцінюватись в першу чергу «з огляду на особу підсудного, належну йому власність, його стосунки з поручителями, іншими словами, з огляду на впевненість у тому, що перспектива втрати застави або заходів проти його поручителів у випадку його неявки до суду буде достатньою для того, щоб стримати його від втечі».

Окрім того, за певних обставин небезпідставним також буде взяття до уваги суми збитку, що ставиться йому в провину (Mangouras v. Spain (Мангурас проти Іспанії) [ВП], §§ 81 та 92).

В цьому контексті апеляційний суд зауважує на тому, що обставини вчинення інкримінованого ОСОБА_7 особливо тяжкого злочину, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України, вчиненого в умовах воєнного стану та пов`язаного із погрозою застосування насильства за попередньою змовою групою осіб, його ймовірна активна роль у його вчиненні, розмір грошових коштів, у вимаганні яких він підозрюється (927 000 грн.), його майновий та сімейний стан послугували тими виключними випадками, які, на підставі вищевикладених вимог ч. 5 ст. 182 КПК України, дозволили слідчому судді при визначенні підозрюваному ОСОБА_7 застави в якості альтернативного запобіжного заходу вийти за межі розміру застави, передбаченого кримінальним процесуальним законом для осіб, підозрюваних у вчиненні особливо тяжких злочинів.

Спростуванням доводів сторони захисту, щодо непомірності визначеного підозрюваному ОСОБА_7 слідчим суддею розміру застави (слугує той факт, що, відповідно до наданих захисником копій квитанцій, 28.09.2023 заставодавцями ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 була внесена сума застави за підозрюваного ОСОБА_7 в загальному розмірі 2 147 000 грн. ( ОСОБА_13 сума в розмірі 202 000 грн., ОСОБА_18 380 000 грн., ОСОБА_15 395 000 грн., ОСОБА_14 , ОСОБА_17 та ОСОБА_16 по 390 000 грн. відповідно), тобто на теперішній час підозрюваний вже не перебуває під вартою, особисто з`явився в судове засідання апеляційного суду для участі в розгляді апеляційної скарги свого захисника та діє запобіжний захід у виді застави.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги захисника немає, оскільки слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про те, що стосовно підозрюваного ОСОБА_7 необхідно застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави, який, на відміну від інших більш м`яких запобіжних заходів, зможе запобігти названим вище ризикам та забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного, тому ухвала слідчого судді підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 24, 177, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 27.09.2023, якою стосовно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 24.11.2023 включно, із визначенням застави в розмірі 2 147 000 грн. залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4