Номер провадження: 11-кп/813/2148/23
Справа № 504/3153/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.10.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора Доброславської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 02.08.2023 року, стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Казарня Знаменівського району Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, офіційно працюючого охоронцем в ТОВ «Охоронна фірма «ПІТОН», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 06.09.2021 Комінтернівським районним судом Одеської області за ч.1 ст. 249 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000,00 (сімнадцять тисяч) гривень;

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.389 КК України

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Оскаржуваним вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 02.08.2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

Застосовано ст. 75 КК України і звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання, призначеного судом за даним вироком з випробуванням, якщо протягом 1 (одного) року іспитового строку ОСОБА_8 не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ч.1 ст. 71, ч.3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 06.09.2021, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст. 249 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 17 000, 00 грн. та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки з застосуванням положень ст. 75 КК України і звільненням ОСОБА_8 від покарання з випробуванням на строк 1 рік та штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000,00 (сімнадцять тисяч) грн. на користь держави, який виконується самостійно.

На підставі п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 такі обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Згідно оскаржуваного вироку:

ОСОБА_8 засуджений вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 06.09.2021, який набрав законної сили 06.10.2021 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 249 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000,00 (сімнадцять тисяч) гривень.

Так, 16.11.2021 ОСОБА_8 поставлено на облік Одеського районного відділу №3 філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області як особу, засуджену до покарання у виді штрафу, ознайомлено з порядком та умовами відбування покарання у виді штрафу та наслідками несплати штрафу.

Однак, ОСОБА_8 , всупереч вимогам ст. 26 Кримінально виконавчого кодексу України, достовірно знаючи про свій обов`язок щодо сплати штрафу, призначеного йому вироком суду, впродовж місячного строку після набрання вироком законної сили та обов`язок повідомити про його виконання Одеський районний відділ №3 філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області, шляхом пред`явлення документа про сплату штрафу, відповідних дій не вчинив, у зв`язку з чим, уповноваженим органом з питань пробації вжито заходів, визначених Порядком виконання уповноваженими органами з питань пробації судових рішень про призначення покарання у виді штрафу, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 1301/5 від 27.04.2018 та ст. 26 Кримінально виконавчого кодексу України.

Так, 02.12.2021 ухвалою Комінтернівського районного суду Одеської області ОСОБА_8 розстрочено виплату штрафу строком на 10 (десять) місяців в рівних частинах, тобто в розмірі 1 700 (одна тисяча сімсот) гривень щомісячно.

Незважаючи на вищезазначене, засуджений ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій та передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, з метою ухилення від сплати штрафу, без поважних причин, достовірно знаючи про свій обов`язок щодо сплати штрафу, маючи реальну можливість його сплатити, не вчинив жодних дій на виконання рішення суду, чим свідомо ухилився від сплати штрафу, призначеного вироком суду.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор Доброславської окружної прокуратури ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, правильності кваліфікації його дій, вважає, що вказаний вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання в порушення вимог ст. ч..3 ст.61 КК України, обвинуваченому призначено покарання у виді обмеження волі, тоді як обвинувачений є особою пенсійного віку та такий вид покарання до нього застосований бети не може.

На підставі цього прокурор просить вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 02.08.2023 рокустосовно ОСОБА_8 обвинуваченого за ч.1 ст.389 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 звільнити від призначеного покарання за ч.1 ст.389 КК України.

Покарання за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 06.09.2021, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст. 249 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 17 000, 00 грн виконувати самостійно.

В судове засідання обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник - адвокат ОСОБА_9 не з`явились, до початку судового засідання апеляційного суду, кожний окремо, подали клопотання, в яких просили розгляд апеляційної скарги прокурора розглядати без їх участі.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор просив апеляційну скаргу задовольнити та вирок змінити.

Враховуючи те, що в апеляційній скарзі прокурора питання про погіршення становища обвинуваченого не порушується, апеляційний суд вважає за можливе судовий розгляд проводити без участі обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскільки вирок суду першої інстанції в частині доведеність вини обвинуваченої, правильності кваліфікації її дій, виду та розміру призначеного покарання ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок у цій частині.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо порушення судом першої інстанції вимог закону про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд вважає їх слушними, з огляду на таке.

Так, оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.389 КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

Так, положеннями ч.3 ст.61 КК України встановлено, що обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

Як убачається зі змісту вироку, місцевий суд при визначенні виду та міри покарання врахував ступінь тяжкості вказаного правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до кримінальних проступків, дані про особу обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, обставини, що пом`якшують покарання, та дійшов висновку, що покарання у вигляді обмеження волі в межах санкції, передбаченої ч.1 ст.389 КК України, із застосуванням статей 75, 76 КК України буде необхідним та достатнім покаранням для виправлення обвинуваченого та попередження здійснення ним нових кримінальних правопорушень.

Однак суд першої інстанції не врахував того, що на момент ухвалення вироку обвинуваченому ОСОБА_8 виповнилось 74 роки, тобто він досягнув пенсійного віку, тому місцевий суд повинен був визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні вказаного злочину без призначення покарання.

Таким чином, призначаючи обвинуваченому, який досягнув пенсійного віку, покарання у виді обмеження волі, суд першої інстанції порушив вимоги ч. 3 ст. 61 КК України та застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Водночас, апеляційний суд погоджується із твердженням прокурора про те, що виправні роботи як одне із передбачених покарань у санкції ч.1 ст.389 КК України не може бути призначене ОСОБА_8 відповідно до вимог ч.2 ст.57 КК України як особі, яка досягла пенсійного віку.

Відповідно до пункту 8 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд не вправі перейти до більш м`якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані.

У таких випадках суд, за наявності до того підстав, повинен закрити провадження і звільнити особу від кримінальної відповідальності або постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання.

Таким чином, у цьому кримінальному провадженні встановлено, що місцевим судом при призначенні покарання допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ураховуючи положення ч.3 ст.61 КК України та законодавчу заборону погіршення становища обвинуваченого, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність зміни судового рішення та звільнення ОСОБА_8 на підставі ч.1 ст.74 КК України від призначеного покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Крім того, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, судом першої інстанції в порушення приписів ч.3 ст.72 КК України, покарання за попереднім вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 06.09.2021, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст. 249 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 17 000 грн, приєднав до покарання за оскаржуваним вироком суду.

В той же час, відповідно до приписів ч.3 ст. 72 КК України, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Таким чином, апеляційний суд, погоджуючись із доводами прокурора вважає, що покарання за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 06.09.2021 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст. 249 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 17 000 грн, слід виконувати самостійно.

За таких обставин, вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 02.08.2023 року, стосовно ОСОБА_8 підлягає зміні в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, що призвело до порушення правил призначення покарання.

Відповідно до пункту 4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Враховуючи те, що вирок підлягає зміні в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, тому апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити частково апеляційну скаргу прокурора Доброславської окружної прокуратури ОСОБА_7 та змінити оскаржений вирок в цій частині

Зазначена зміна вироку суду першої інстанції жодним чином не погіршує правового становища обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу прокурора Доброславської окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 02.08.2023 року, стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.389 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Звільнити ОСОБА_8 від призначеного за ч.1 ст.389 КК України покарання.

Покарання за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 06.09.2021 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст. 249 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 17 000, 00 грн виконувати самостійно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4