Справа № 125/1743/21
Провадження №11-кп/801/97/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 в режимі відеоконференції,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного в ЄРДР за № 0000122 від 03.07.2021,

за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченої ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Барського районного суду Вінницької області від 03 жовтня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Бар Вінницької області; до затримання мешкала за адресою: АДРЕСА_1 , українка, громадянка України, з професійно-технічною освітою, розлучена, до затримання не працювала, раніше судима:

- 28.12.2016 Мурованокуриловецьким районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень;

- 04.12.2017 Барським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, на підставі ухвали Барського районного суду Вінницької області від 21.12.2020 звільнена від покарання, призначеного вказаним вироком суду;

- 06.05.2021 Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України, вирок було змінено ухвалою Вінницького апеляційного суду від 16.09.2021 та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк один рік один місяць;

- 04.06.2021 Барським районним судом Вінницької області за ст. 126-1 КК України до 5 місяців арешту;

- 03.05.2022 Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі ст. 70, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, вирок було змінено вироком Вінницького апеляційного суду від 27.06.2022 та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки вісім місяців;

визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Барського районного суду Вінницької області від 03 жовтня 2023 року ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням вироків Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06.05.2021, Барського районного суду Вінницької області від 04.06.2021 та Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 03.05.2022, а також ухвали Збаразького районного суду Тернопільської області від 31.08.2022, якою вирішено питання про застосування покарання за наявності кількох вироків, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.

У строк відбування покарання зараховано відбуту ОСОБА_8 частину покарання, що визначене ухвалою Збаразького районного суду Тернопільської області від 31.08.2022.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з дня ухвалення вироку, тобто з 03.10.2023.

Речові докази: мобільний телефон марки «Huawei», моделі «ATU-L31», IMEI: НОМЕР_1 , який переданий на відповідальне зберігання ОСОБА_9 - вирішено вважати повернутим власнику.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта для проведення судової експертизи у сумі 514,83 грн.

Скасовано арешт, що накладений ухвалою слідчого судді Барського районного суду Вінницької області від 21.07.2021, на мобільний телефон марки «Huawei», моделі «ATU-L31», IMEI: НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 .

Згідно з вироком, судом першої інстанції встановлено, що 21.05.2021 близько 21:40 ОСОБА_8 на території гаражного кооперативу, що розташований біля Барського УТОС по вул. Врублевського у м. Бар Вінницької області, побачила потерпілого ОСОБА_10 , підійшла до нього, щоб зробити зауваження, оскільки останній, на її думку, поводився непристойно. ОСОБА_8 зробила зауваження ОСОБА_10 та кілька разів вдарила його. Під час цього побачила у кишені штанів ОСОБА_10 мобільний телефон, вихопила його з кишені. Після цього це помітив потерпілий. Далі у ході суперечки, ОСОБА_8 непомітно для потерпілого кинула телефон за блоки, що лежали поруч у кущах, розпорядившись таким чином чужим майном на свій розсуд. Після чого залишила місце вчинення злочину. Відповідно до даних висновку експерта, вартість мобільного телефону марки «Huawei», серії «Y6 Prime», моделі «ATU-L31», золотистого кольору у силіконовому чохлі рожевого кольору становить 324 грн, таким чином ОСОБА_8 заподіяла ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

Суд першої інстанції вважає доведеними такі обставини вчинення злочину, та вважає, що вказане не змінює обсягу обвинувачення, висунутого прокурором, ОСОБА_8 , не спричиняє формулювання нового обвинувачення, і жодним чином не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченої.

Своїми діями ОСОБА_8 вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Барського районного суду Вінницької області від 03 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням вироків Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06.05.2021, Барського районного суду Вінницької області від 04.06.2021 та Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 03.05.2022, а також ухвали Збаразького районного суду Тернопільської області від 31.08.2022, якою вирішено питання про застосування покарання за наявності кількох вироків, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

В решті вирок залишити без змін.

У доводах апеляційної скарги прокурор посилається на те, що суд при призначенні покарання ОСОБА_8 не в повній мірі врахував її особу, яка раніше неодноразово судима за вчинення корисливих злочинів, має не погашені судимості, посередньо характеризується та ніде не працює. Незважаючи на відбуття реального тривалого терміну покарання за вчинення тяжкого злочину, вона на шлях виправлення не стала та вчинила новий злочин під час незнятої та не погашеної судимості. Окрім того, ОСОБА_8 свою вину у вчинення злочину не визнала та шкоду не відшкодувала. Також судом не встановлено жодної обставини, яка б пом`якшувала її покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_8 просить перекваліфікувати її дії з ч. 2 ст. 186 на ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки в матеріалах справи та показах свідків зазначено, що викрадення було таємним, а ляпас не рахується тілесним ушкодженням.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 поданій в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , просить вирок Барського районного суду Вінницької області від 03 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині правової кваліфікації та призначення покарання. Дії ОСОБА_8 перекваліфікувати на ч. 2 ст. 185 КК України і призначити їй більш м`яке покарання.

В доводах апеляційної скарги захисник посилається на те, що викладене судом у мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення не відповідає фактичним обставинам справи, встановленим в судовому засіданні, на суперечливих показаннях потерпілого, а правова кваліфікація за ч. 2 ст. 186 КК України є неправильною. Письмові докази також не є достатніми для висновку про вчинення відкритого викрадення мобільного телефону у потерпілого, не доводять прямого умислу та корисливого мотиву на відкрите викрадення. Окрім того, мотивувальна частина вироку не відповідає вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник ОСОБА_7 підтримали подані ними апеляційні скарги та наполягали на їх задоволенні, посилаючись на викладені у них доводи. Щодо задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували. Разом з тим, у судових дебатах просили апеляційний суд пом`якшити покарання ОСОБА_8 , а якщо апеляційний суд встановить підстави для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, то не заперечували у такому разі щодо часткового задоволення апеляційних скарг як сторони захисту, так і прокурора.

Прокурор ОСОБА_6 частково підтримав подану прокурором апеляційну скаргу та наполягав на її частковому задоволенні, а також не заперечував проти часткового задоволення апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника. Просив скасувати оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_8 та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Потерпілий ОСОБА_10 повідомлений судом про дату, час і місце апеляційного розгляду, тому за відсутності заперечень обвинуваченої, захисника та прокурора судовий розгляд відбувся у його відсутність.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов до висновку про часткове задоволення апеляційних скарг, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Проте, до апеляційного суду сторони кримінального провадження з такими клопотаннями не зверталися.

Згідно з вимогами статті 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Зокрема, згідно з вимогами статті 374 КПК України вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин.

У мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Окрім того, згідно з вимогами статті 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання:

1) чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа;

2) чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений;

3) чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення;

4) чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення;

5) чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме;

6) яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати, які обов`язки слід покласти на особу в разі її звільнення від відбування покарання з випробуванням;

7) чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку;

7 1) чи є підстави для застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру;

7 2) чи є підстави для виплати винагороди викривачу і, якщо так, у якому розмірі та в якому порядку;

8) чи вчинив обвинувачений кримінальне правопорушення у стані обмеженої осудності;

9) чи є підстави для застосування до обвинуваченого, який вчинив кримінальне правопорушення у стані обмеженої осудності, примусового заходу медичного характеру, передбаченого частиною другою статті 94 Кримінального кодексу України;

10) чи слід у випадках, передбачених статтею 96 Кримінального кодексу України, застосувати до обвинуваченого примусове лікування;

11) чи необхідно призначити неповнолітньому громадського вихователя;

12) що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами;

13) на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі;

14) як вчинити із заходами забезпечення кримінального провадження.

Ухвалюючи вирок суд приймає до відома досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого.

2. Якщо особа обвинувачується у вчиненні декількох злочинів або декількох кримінальних проступків, суд вирішує питання, зазначені у пунктах 1 - 8 частини першої цієї статті, окремо за кожним кримінальним правопорушенням.

3. Якщо обвинувачуються декілька осіб, суд вирішує питання, зазначені в цій статті, окремо щодо кожного з обвинувачених.

6. Обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Проте, апеляційний суд переконаний, що вирок Барського районного суду Вінницької області від 03.10.2023щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України зазначеним вимогам не відповідає.

Зокрема, як убачається з оскаржуваного вироку, у порушення зазначених вимог кримінального процесуального Закону, а саме ст. 337 КПК України та частини 3 статті 374 КПК України, у мотивувальній частині обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України Барський районний суд Вінницької області зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, при цьому фактично вийшовши за межі висунутого ОСОБА_8 обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду прокурор не змінював обвинувачення та не висував додаткове обвинувачення щодо ОСОБА_8 .

Так, викладене в обвинуваченому акті щодо ОСОБА_8 формулювання пред`явленого їй обвинувачення суттєво відрізняється від обставин встановлених судом та сформульованого в оскаржуваному вироку, зокрема щодо місця вчинення злочину, скористання фізичними вадами (психічними розладами) потерпілого та його безпорадним станом, заподіяння потерпілому тілесним ушкоджень. При цьому, колегія суддів апеляційного суду вважає помилковим твердження суду першої інстанції про те, що викладене ним у вироку не змінює обсягу обвинувачення, висунутого прокурором ОСОБА_8 , не спричиняє формулювання нового обвинувачення, і жодним чином не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченої.

Таким чином, на переконання колегії суддів апеляційного суду, оскаржуване судове рішення, а саме вирок Барського районного суду Вінницької області від 03.10.2023 стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України не відповідає вимогам ст. ст. 337, 368, 370, 373, 374 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами передбаченими цим Кодексом. Рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості та підтримання публічного обвинувачення в суді прокурором є основними засадами судочинства та закріплені в ст. 129 Конституції України.

Також згідно із статтею 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

А тому за таких вищевикладених обставин апеляційний суд позбавлений можливості скасувати чи змінити вирок суду першої інстанції і ухвалити свій вирок, як про те просять у своїх скаргах прокурор, обвинувачена та її захисник.

За таких обставин, колегія суддів дійшла до висновку, що ухвалюючи судове рішення, суд першої інстанції допустив згідно із ст. 410 КПК України неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог ст.412 КПК України кримінального процесуального закону, та згідно із ст. 411 КПК України невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим вирок суду на підставі ст. 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому з огляду на це в цій частині доводи апеляційних скарг, враховуючи істотні порушення кримінального процесуального закону України, апеляційним судом оцінці не підлягають.

Керуючись ст. ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 410, 411, 412, 413, 415, 419, 426, 532 КПК України,апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченої ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Барського районного суду Вінницької області від 03 жовтня 2023 року стосовно обвинуваченої ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4