ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2023 року

м. Київ

справа № 552/4245/22

провадження № 51-3760 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

у режимі відеоконференції

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Полтавського апеляційного суду від 16 березня 2023 року стосовно

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Корпилівка Шепетівського району

Хмельницької області, який зареєстрований та

проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 27, ч. 1 ст. 358; ч. 4 ст. 358; ч. 3 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Київський районний суд м. Полтави вироком від 07 вересня 2022 року засудив ОСОБА_7 за:

- ч. 2 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК - до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- ч. 4 ст. 358 КК - до покарання у виді арешту на строк 6 місяців;

-ч. 3 ст. 190 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.

16 березня 2023 року Полтавський апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції у частині призначеного ОСОБА_7 покарання й ухвалив новий вирок, за яким призначив обвинуваченому покарання за:

- ч. 2 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК - у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- ч. 4 ст. 358 КК -у виді арешту на строк 1 місяць;

-ч. 3 ст. 190 КК -у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

У решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим за вчинення ним: пособництва в підробленні офіційного документа, який видається установою, що має право видавати такі документи, та який надає права, з метою його подальшого використання; використання завідомо підробленого документа; придбання права на майно шляхом обману (шахрайства) у великих розмірах, за таких обставин.

Так, ОСОБА_7 у 2020 році за невстановлених обставин з метою отримання завідомо для нього підроблених технічного паспорта, довідки про результати технічної інвентаризації будинку з надвірними будівлями на АДРЕСА_2 (далі - житловий будинок) і подальшого використання цих підроблених документів шляхом їх надання державному реєстратору для проведення державної реєстрації права власності завчасно надав невстановленим особам свої персональні дані, а також вказівку про виготовлення підроблених офіційних документів, які би містили реквізити технічного паспорта та довідки на житловий будинок, начебто виданих на його замовлення уповноваженим суб`єктом господарювання у сфері технічної інвентаризації, а також неправдиві відомості щодо проведення технічної інвентаризації.

За здійсненого ОСОБА_7 у вказаний вище спосіб (шляхом надання засобів і вказівок) пособництва у вчиненні підроблення офіційних документів, невстановленими особами за невстановлених обставин виготовлено та надано ОСОБА_7 для подальшого використання відповідні документи з реквізитами технічного паспорта й довідки № 71 на житловий будинок, начебто видані 28 квітня 2020 року на його замовлення ТОВ «МАШБУДТОРГ», у яких вказано неправдиві відомості про проведення технічної інвентаризації, а також зазначено те, що, виходячи з повідомлених замовником відомостей, житловий будинок споруджено у 1947 році.

28 квітня 2020 року приблизно о 13:23 ОСОБА_7 , знаходячись в Центрі надання адміністративних послуг при Печенізькій районній державній адміністрації, для створення видимості підстав проведення за ним державної реєстрації права власності, усвідомлюючи, що він не є особою, яка здійснила будівництво житлового будинку, видаючи себе за особу, якою побудовано житловий будинок у 1947 році, подав заяву з реєстраційним № 39404004 про державну реєстрацію за ним у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно виникнення права приватної власності на житловий будинок, додавши до заяви завідомо для нього підроблені технічний паспорт і довідку № 71.

За результатами розгляду заяви ОСОБА_7 і доданих до неї документів державним реєстратором Печенізької районної державної адміністрації Харківської області прийнято рішення з індексним № 52110772 від 30 квітня 2020 року про державну реєстрацію за ОСОБА_7 права власності на житловий будинок.

Після здійснення державної реєстрації права власності 19 травня 2020 року ОСОБА_7 , знаходячись в офісі приватного нотаріуса ОСОБА_8 , видаючи себе за фактичного власника житлового будинку, уклав два договори з ОСОБА_9 і ОСОБА_10 купівлі-продажу кожним 1/2 частки житлового будинку, посвідчені нотаріусом, на виконання умов яких отримав від кожного покупця по 198 000 грн.

Разом із цим, після смерті колишніх власників (останнього - 17 листопада 1977 року) можливі спадкоємці за заповітом або за законом в установленому законом порядку своїх спадкових прав не оформили, у зв`язку з чим така спадщина підлягала переходу у власність Харківської міської об`єднаної територіальної громади в особі Харківської міської ради за правилами відумерлості спадщини за місцем її відкриття.

Таким чином, ОСОБА_7 унаслідок незаконного придбання права власності на житловий будинок заподіяв Харківській міській об`єднаній територіальній громаді в особі Харківської міської ради майнової шкоди на суму 396 000 грн, що є великим розміром.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із вироком апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить його скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, звільнивши ОСОБА_7 з-під варти в залі суду. Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд апеляційної інстанції:

- здійснив апеляційний розгляд справи без участі потерпілого, якого не було належним чином повідомлено про час, дату та місце судового засідання;

- не зважив на те, що у кримінальному провадженні неправильно визнано потерпілим Харківську міську раду Харківської області;

- призначив ОСОБА_7 занадто суворе покарання, без урахування всіх даних, які характеризують його особу, та без з`ясування думки потерпілого щодо призначення останньому покарання;

- безпідставно зазначив про невідшкодування ОСОБА_7 шкоди, оскільки її не було кому відшкодовувати та не встановлено розмір заподіяної шкоди.

На касаційну скаргу захисника прокурор подав письмове заперечення, в якому, із наведенням відповідних аргументів, просив залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без зміни.

Позиції учасників судового провадження

Захисник та засуджений підтримали доводи касаційної скарги, просили її задовольнити.

Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги, просив залишити оскаржуване судове рішення без зміни.

Мотиви Суду

Положеннями ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визначати доведеними обставини, що були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Викладені в касаційній скарзі доводи захисника про неправильне визнання потерпілим Харківську міську раду Харківської області стосуються невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, що не є предметом касаційного перегляду в розумінні ст. 438 КПК.

У касаційній скарзі захисник ставить питання про скасування вироку суду апеляційної інстанції, зазначаючи про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі її підзахисного внаслідок суворості.

Доводи про проведення апеляційного розгляду за відсутності потерпілого (його представника).

Захисник у касаційній скарзі посилається на істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону, а саме - здійснення апеляційного розгляду справи без участі потерпілого, якого не було належним чином повідомлено про час, дату та місце судового засідання.

Колегія суддів уважає ці доводи захисника безпідставними з огляду на таке.

Статтею 325 КПК передбачено, що, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 405 КПК апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 цього Кодексу. Неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття (ч. 4 ст. 405 КПК). Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.

За змістом положень ч. 1 ст. 55 КПК потерпілим у кримінальному провадженні може бути юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Представником юридичної особи, яка є потерпілим, може бути її керівник, інша особа, уповноважена законом або установчими документами, працівник юридичної особи за довіреністю, а також особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні (ч. 2 ст. 58 КПК).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції належним чином повідомляв потерпілого - Харківську міську раду Харківської області - про час, дату та місце розгляду апеляційної скарги прокурора, однак її представник у судове засідання не з`явився та не повідомив про поважні причини свого неприбуття.

З огляду на викладене, колегія суддів касаційного суду вважає, що судом апеляційної інстанції під час перегляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 право потерпілого на його належне повідомлення про час, дату та місце судового розгляду порушено не було.

Доводи про суворість призначеного засудженому покарання.

В касаційній скарзі захисник порушує питання про невідповідність призначеного судом апеляційної інстанції ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Вимогами ст. 65 КК визначено, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Київський районний суд м. Полтави вироком від 07 вересня 2022 року засудив ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358; ч. 4 ст. 358; ч. 3 ст. 190; ч. 1 ст. 70 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. 75 КК звільнив від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.

При цьому суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та наявність обставин, що його пом`якшують - з`явлення із зізнанням, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, дані про його особу (позитивно характеризується за місцем проживання).

Прокурор, не погоджуючись із вироком суду першої інстанції через безпідставне, на його думку, застосування положень ст. 75 КК, подав апеляційну скаргу, в якій, із наведенням відповідних обґрунтувань, просив його скасувати та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Суд апеляційної інстанції частково задовольнив апеляційні вимоги прокурора, скасував вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 у частині призначення покарання та ухвалив новий вирок, яким визначив обвинуваченому остаточне покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358; ч. 4 ст. 358; ч. 3 ст. 190; ч. 1 ст. 70 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд апеляційної інстанції врахував, що:

- ОСОБА_7 вчинив три кримінальні правопорушення, одне з яких - тяжкий злочин;

- обвинувачений брав участь у реалізації злочинного, заздалегідь розробленого плану протягом тривалого часу, у співучасті з іншими особами, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого;

- посткримінальна поведінка ОСОБА_7 не свідчить про активне сприяння ним розкриттю злочинів.

Також суд апеляційної інстанції зважив на відсутність обтяжуючих обставин, наявність пом`якшуючих обставин - повного визнання вини, щирого каяття, дані про особу ОСОБА_7 , та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі, але в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 190 КК.

Водночас суд апеляційної інстанції не знайшов підстав для застосування ст.ст. 69, 75 КК, переконливо мотивувавши своє рішення в цій частині.

Захисник у касаційній скарзі не навів переконливих доводів щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 судом апеляційної інстанції покарання саме у виді позбавлення волі на строк 3 роки ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість з огляду на зміст положень ст. 414 КПК.

Доводи захисника про безпідставне врахування судом апеляційної інстанції наслідків від дій обвинуваченого у вигляді заподіяння міськраді великої майнової шкоди, яка не відшкодована, вцілому не впливають на обґрунтованість висновків про призначення ОСОБА_7 покарання.

Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, ухвалений вирок суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 420 КПК.

Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.

Керуючись статтями 441, 442 КПК, Суд

постановив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Полтавського апеляційного суду від 16 березня 2023 року стосовно ОСОБА_7 - без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3