КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/929/2024 Категорія: ч. 5 ст. 407 КК України
ЄУН: 373/1645/23 Суддя у І інстанції: ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 січня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000451, внесеному до ЄРДР 2 серпня 2022 року, щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 3 жовтня 2023 року, яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Литвинець Канівського району Черкаської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, солдата, військовослужбовця військової служби за мобілізацією, механіка-водія 4 гармати 2 самохідно-артилерійського взводу 6 самохідно-артилерійської батареї 2 самохідно-артилерійського дивізіону НОМЕР_1 окремої артилерійської бригади імені гетьмана ІНФОРМАЦІЯ_2 (в/ч НОМЕР_2 ), зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України вважається таким, що не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, і призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_8

захисника (в режимі ВКЗ) ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що будучи військовослужбовцем за призовом на військову службу під час мобілізації, перебуваючи на посаді механіка-водія 4 гармати 2 самохідно-артилерійського взводу 6 самохідно-артилерійської батареї 2 самохідно-артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_2 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно в порушення вимог ст. 65, 68 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 11, 16 та 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 2, 4, 6 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України та ст. 1, 2, 3, 6, 23, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з особистих мотивів та з метою тимчасового ухилення від військової служби в умовах воєнного стану, без дозволу відповідних командирів (начальників) та без поважних причин 8 липня 2022 року о 21.00 год. не з`явився вчасно з відрядження на військову службу до військової частини, де проходить службу, та до 27 червня 2023 року проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи з несенням військової служби та не вживаючи жодних заходів для повернення до місця служби, звернення до правоохоронних або інших державних органів військового управління за наявності реальної можливості для цього.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок та застосувати ст. 69 КК України в редакції від 7 травня 2022 року, призначивши ОСОБА_6 покарання більш м`яке, ніж передбачено ч 5 ст. 407 КК України, - арешт строком на 6 місяців перебуванням на гауптвахті.

Захисник вважає, що призначене покарання щодо ОСОБА_6 у вигляді позбавлення волі строком на 5 років є занадто суворим та не відповідає особі обвинуваченого та характеру вчиненого ним злочину, за наявності двох обставин, які пом`якшують покарання, до обвинуваченого ОСОБА_6 можливо застосувати ст. 69 КК України в редакції від 7 травня 2022 року, чинної на дату вчинення кримінального правопорушення, та призначити більш м`яке покарання, яке не передбачене санкцією ч. 5 ст. 407 КК України, а саме - арешту на гауптвахті строком на 6 місяців.

Як зазначає апелянт, суд першої інстанції при призначенні покарання здійснив посилання на положення ст. 69 КК України, чинною на сьогоднішній час, однак, не взяв до уваги положення ст. 5 КК України, якою визначається недопустимість погіршення стану обвинуваченого, неможливість зворотної дії в часі положень, які посилюють покарання або погіршують становище обвинуваченого.

Захисник зазначає, що станом на дату вчинення кримінального правопорушення, стаття 69 КК України, яка була чинною на вказану дату, не заперечувала можливості застосування покарання менше найнижчої межі санкції, або застосування іншого більш м`якого покарання до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення за ч. 5 ст. 407 КК України. Отже, на переконання захисника, суд першої інстанції застосував положення закону, які не підлягають застосуванню та за наявності двох обставин, які пом`якшують покарання не було застосовано положення ст. 69 КК України в редакції, яка була чинною на дату вчинення кримінального правопорушення.?

Не погоджуючись з апеляційною скаргою захисника, прокурор Дарницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційну скаргу, в яких просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника, а вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді; захисника, який підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі; обвинуваченого, який підтримав позицію захисника, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вказавши про те, що у 2019 році обвинувачений був вже засуджений за вчинення аналогічного злочину до покарання з іспитовим строком, проте, знову вчинив військовий злочин у період введеного в країні воєнного стану; дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до матеріалів судового провадження під час судового розгляду фактичні обставини кримінального правопорушення ніким не оспорювалися, і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 5 ст. 407 КК України, як нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану, вчинене військовослужбовцем (крім строкової служби).

Фактичні обставини кримінальних правопорушень та кваліфікація дій обвинуваченого жодним з учасників кримінального провадження не оскаржується.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги захисника про порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому вимог кримінального закону, то колегія суддів доходить такого висновку.

За змістом оскаржуваного вироку, вирішуючи питання про призначення виду та розміру покарання обвинуваченому, судом враховані характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, його характеристику, та суд дійшов висновку про призначення покарання у виді позбавлення волі на певний строк в межах санкції статті. Також враховані обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття обвинуваченого у вчиненому, яке виразилось у визнанні та усвідомленні негативності скоєного діяння, та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки протягом досудового розслідування він давав детальні та послідовні показання відносно зазначених обставин, які лягли в основу його обвинувачення у справі; відсутність обставин, що обтяжують покарання; те, що вказаним злочином майнова шкода не завдана.

При цьому судом враховані положення ст. 69 КК України (в редакції закону № 2839-ІХ від 13 грудня 2022 року), відповідно до яких за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження, серед іншого, за кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

При цьому судом враховано, що призначення судом покарання здійснюється як захід примусу відповідно до норм закону, що діють на час призначення покарання та визначають загальні засади призначення покарання, а кримінальна протиправність та караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння, а тому дійшов висновку про неможливість застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України.

Окрім того, суд дійшов висновку, що звільнення від відбування покарання з випробуванням військовослужбовця за нез`явлення вчасно на службу без поважних причин в умовах воєнного стану, не лише не сприятиме запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень іншими особами, а навпаки створить у таких осіб впевненість у безкарності за свої дії, а також відмову від захисту Батьківщини, оскільки такі діяння свідчать про підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину, та можуть призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Також суд дійшов висновку, що встановлені характеризуючі дані про особу обвинуваченого є недостатніми для застосування до нього положень статті 75 КК України.

Окрім того, судом враховано, що у справі відсутні дані на підтвердження того, що обвинувачений намагався виправити наслідки вчиненого, які конкретні дії для цього він вживав, а тому визнання ним своє винуватості під тиском неспростовних доказів, на переконання суду першої інстанції, є формальним і таким, що зроблене з метою уникнення справедливого покарання.

З огляду на встановлені обставини, суд дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді 5 років позбавлення волі, яке буде достатнім та необхідним для виправлення і попередження вчинення ним та/або іншими особами нових аналогічних злочинів, а застосування у цьому випадку інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням не відповідатиме принципам законності та справедливості покарання та не буде достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого.

Водночас, врахувавши всі встановлені обставини, суд дійшов висновку про можливість призначення обвинуваченому мінімального покарання, визначеного санкцією ч. 5 ст. 407 КК України.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» із змінами та доповненнями, досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

Встановлені під час судового розгляду обставини та дані щодо особи обвинуваченого, які були враховані судом першої інстанції при визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому, на думку колегії суддів, свідчать про те, що суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому за ч. 5 ст. 407 КК України покарання у виді позбавлення волі, у мінімальному розмірі, 5 років.

Окрім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про незастосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України, проте, з інших підстав.

Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено та не заперечується жодним з учасників судового розгляду, що моментом нез`явлення обвинуваченого на службу є день, в який обвинувачений повинен був прибути на службу, але не прибув, а саме 8 липня 2022 року.

Крім того, сторона захисту не заперечувала в суді першої інстанції факт незаконного нез`явлення обвинуваченого на службу та період його відсутності на службі, який закінчився затриманням обвинуваченого - до 27 червня 2023 року.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 407 КК України, у вчиненні якого ОСОБА_6 визнаний винуватим, вважається закінченим з дня нез`явлення військовослужбовця (крім строкової служби) вчасно на службу без поважних причин в умовах воєнного стану.

Станом на 8 липня 2022 року, тобто, на день вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, стаття 69 КК України не передбачала заборони застосування її положень до кримінальних правопорушень, передбачених статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, у зв`язку з чим, з урахуванням положень ст. 5 КК України, суд першої інстанції за наявності передбачених законом підстав не був позбавлений можливості її застосування, про що обґрунтовано вказав захисник в апеляційній скарзі.

Однак, однією з обов`язкових умов для застосування до винної особи положень ст. 69 КК України є наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Правова конструкція ч. 1 ст. 69 КК законодавцем побудована таким чином, щоб суди в ході реалізації ними своїх дискреційних повноважень під час призначення винуватій особі покарання в кожному конкретному випадку вмотивовано аргументували істотність зниження ступеня тяжкості вчиненого діяння. Тобто встановлення лише факту наявності не менше двох пом`якшуючих обставин не може автоматично тягнути застосування ст. 69 КК.

Приписи ст. 69 КК про призначення винній особі більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є спеціальними і застосовуються у виключних випадках. Підставами для застосування цієї статті є встановлення не лише наявності кількох пом`якшуючих обставин, а й того факту, що їх наявність істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Тобто для застосування судом положень ст. 69 КК повинні бути встановлені пом`якшуючі покарання обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження. Проте у будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим (постанова Верховного Суду від 12 квітня 2023 року, справа № 606/1059/22).

Колегія суддів враховує, що відповідно до ст. 65 Конституції Українизахист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Згідно з ч.1 Закону України «Про Збройні Сили України», Збройні Сили України це військове формування, на яке відповідно до Конституції України покладаються оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності. Збройні Сили України забезпечують стримування збройної агресії проти України та відсіч їй, охорону повітряного простору держави та підводного простору у межах територіального моря України у випадках, визначених законом, беруть участь у заходах, спрямованих на боротьбу з тероризмом.

З огляду на викладене, колегія суддів враховує обставини кримінального правопорушення, те, що обвинувачений, будучи військовослужбовцем, у період введеного у країні воєнного стану, під час військової агресії рф, не з`явився вчасно з відрядження на військову службу до військової частини, де проходить службу, з 8 липня 2022 року та був затриманий 27 червня 2023 року, тобто, більше 11 місяців, що свідчить про негативне ставлення обвинуваченого до служби та свого військового обов`язку, нехтування обвинуваченим вимогами військової дисципліни, що підриває боєздатність Збройних Сил України в цілому, при наявності прямої загрози національній безпеці держави, коли від військовослужбовців особливо вимагається бути високо дисциплінованим та мати високу моральну і патріотичну свідомість.

На переконання колегії суддів, встановлені судом першої інстанції обставини, що пом`якшують покарання, не є достатніми для обґрунтування висновку про застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України, з огляду на суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, даних про його особу, який, хоча і вважається несудимим, проте у 2019 році був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, однак, належних висновків для себе не зробив, вчинив кримінальне правопорушення в умовах воєнного стану, і встановлені судом першої та апеляційної інстанції обставини свідчать про те, що обставини, які пом`якшують покарання та на наявність яких посилається сторона захисту як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду, істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення.

За встановлених обставин колегія суддів не вбачає підстав як для застосування до обвинуваченого положень ст. 69, 75 КК України, так і для зміни вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання, а тому апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення, вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 3 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 407 КК України - без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, обвинувачений, який утримується під вартою, - у той же строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

______________________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4