ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/6687/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/1727/23 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - ОСОБА_8 , без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме - потерпілого ОСОБА_9 , належним чином повідомленого про розгляд справи, від якого надійшла заява про розгляд справи без нього, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи від нього не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Московського районного суду м. Харкова від 27 09 2023 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баку, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою спеціальною освітою, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

- визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 , звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, та встановлено йому іспитовий строк тривалістю в 3 (три) роки.

На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 протягом випробувального строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 звинувачується в тому, що 23.05.2023 приблизно о 02 годині 45 хвилин, точний час в ході судового розслідування не встановлений, знаходячись на паркувальному майданчику поруч з житловим багатоповерховим будинком №30 по вул. Гвардійців Широнинців у м. Харкові, побачив припаркований автомобіль т.м. «Кіа Ceed» білого кольору, д.н.з « НОМЕР_1 », який належить ОСОБА_9 . В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, реалізуючи який, він підійшов до вказаного припаркованого автомобіля т.м. «Кіа Ceed», скориставшись тим, що двері не були зачинені, впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з лівої сторони салону заднього пасажирського сидіння вказаного автомобіля, викрав автокрісло «BRITAX-ROMER DUALFIX М i-SIZE Graphite Marble», вартістю відповідно до висновку товарознавчої експертизи 16262 грн. 10 коп., яке належить потерпілому ОСОБА_9 та з багажного відділення вищезазначеного автомобіля таємно викрав компресор т.м. «VIAIR 300Р AUTOMATIC Portable» вартістю відповідно до висновку товарознавчої експертизи 4864 грн. 76 коп., який належить потерпілому ОСОБА_9 . Після вчинення злочину, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим за власним розсудом та обернувши його на свою користь, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 21126,86 грн.

Зазначені дії обвинуваченого суд кваліфікував за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану. При цьому, виключив з обвинувачення кваліфікуючу ознаку крадіжки - вчинення злочину з проникненням у сховище.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням норм кримінального процесуального закону та направити справу на новий розгляд в іншому складі суду.

Такі вимоги обґрунтував тим, що під час розгляду судом першої інстанції даної справи, судом було допущено істотне порушення норм КПК, оскільки суд провів судове слідство у спрощеному порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України у той час, коли обвинувачений не підтверджував усі фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті, та як наслідок, судом виключено з обсягу кваліфікуючі ознаки кримінального правопорушення. Під час надання оцінки та кваліфікації злочинних дій засудженого, суд у мотивувальній частині вироку не зазначив усіх кваліфікуючих ознак протиправних дій останнього, виключивши таку ознаку як «вчинення крадіжки, поєднаної із проникненням у сховище».

Проте, на думку прокурора, виходячи з усталених у доктрині кримінального права підходів, салони та багажні відділення автомобілів, зокрема, легкових, дозволяють використовувати їх, з урахуванням особливостей конструкції , як для перевезення пасажирів та їхнього багажу, так і для постійного чи тимчасового зберігання майна володільця транспортного засобу, оскільки сховище - це завжди певне місце або територія, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей та мають будь-які засоби охорони від доступу сторонніх осіб (наприклад, огорожа, наявність охоронця, сигналізація), що унеможливлюють (суттєво ускладнюють) вільне та безперешкодне потрапляння на них сторонніх осіб.

Як зазначив прокурор, обвинувачений, будучи допитаним в судовому засіданні повідомив, що 23.05.2023 приблизно о 12 годині 45 хвилин він знаходився на паркувальному майданчику поруч з житловим багатоповерховим будинком №30 по вул. Гв. Широнинців у м. Харкові, де побачив припаркований автомобіль «Kia Ceed» a салоні якого горіло світло. Задні пасажирські двері зліва та багажник автомобіля були відкриті. Впевнившись, що нікого поруч немає, він з салону автомобіля, з заднього пасажирського сидіння викрав автокрісло, а з багажного відділення автомобіля - компресор. Таким чином, на думку прокурора, обвинувачений оспорював спосіб проникнення до вказаного транспортного засобу, що свідчить про відсутність підтвердження усіх фактичних обставин справи.

На думку прокурора, згідно ч.3 ст.349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Проте, в даному випадку, обвинувачений оспорював спосіб проникнення до вказаного транспортного засобу, а виходячи зі змісту ч.3 ст.349 КПК, якщо, принаймні, одна з обставин, яка підлягає доказування у кримінальному провадженні, заперечується стороною, то у спрощеному порядку справа розглядатись не може.

При цьому, як зауважив прокурор, кваліфікуюча ознака є одним із елементів правової кваліфікації кримінального правопорушення. Неправильне встановлення та застосування тієї чи іншої кваліфікуючої ознаки, навіть якщо це не змінює кінцевої правової кваліфікації дій особи, оскільки такі ознаки охоплюються однією статтею КК або частиною цієї статті, може вказувати про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

А тому, посилаючись на практику ВС, прокурор вважає, що в даному випадку, вирок суду підлягає скасуванню, у зв`язку з істотним порушенням вимог ст. 409 КПК України, оскільки суд, без належного аналізу інших доказів, наявних в матеріалах провадження, провів судове слідство у спрощеному порядку, порушивши вимоги ч.3 ст.349 КПК України, обмежившись лише допитом обвинуваченого та виніс судове рішення, в якому виключив таку кваліфікуючу ознаку, як «проникнення у сховище».

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор підтримала свої вимоги, просила задовольнити апеляційні вимоги у повному обсязі та скасувати вирок і направити справу на новий розгляд .

Обвинувачений та її захисник, заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили вирок залишити в силі, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Потерпілий, будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився, надав заяву про розгляд справи за його відсутністю.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, заперечення обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, виходячи з наступного.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів прокурора, щодо наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає їх слушними, оскільки ця частина доводів не позбавлена правових та фактичних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст.91 та ст.94 КПК України.

Із цього слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, при ухваленні вироку, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст.ст.17, 22, 23 КПК України, повинен дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і версію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст.91-94 КПК України, та за наявності на те підстав обговорити з учасниками та мотивувати в своєму рішенні можливість визнання доказів неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливило б вибірковість їх оцінки.

Згідно приписів ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як вбачається з матеріалів провадження, органами досудового розслідування, дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.4 ст.185 КК України, як вчинення дій, що виразились в таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаній із проникненням у сховище, вчинене в умовах воєнного стану.

З матеріалів даного провадження, зокрема звукозапису судового розгляду, журналу судового засідання, вбачається, що судовий розгляд в даному кримінальному провадженні проводився в порядку установленому ч.3 ст.349 КПК України, тобто суд обмежився лише допитом обвинуваченого і не досліджував інші докази.

При цьому, з показань обвинуваченого встановлено, що крадіжку майна потерпілого ОСОБА_9 було вчинено ним з салону та з багажного відділення автомобіля «Кіа Ceed», через відкриті двері та багажник.

Разом з цим, як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, допитавши обвинуваченого, визнав недоцільним дослідження доказів, мотивуючи це тим, що фактичні обставини ніким з учасників процесу не оспорюються, внаслідок чого, справу розглянув в порядку ч.3 ст.349 КПК України, при цьому, виключив кваліфікуючу ознаку крадіжки.

Такі свої висновки суд мотивував тим, що вчинення злочину з проникненням у сховище, автомобіль, з якого була вчинена крадіжка, за даними ознаками не відноситься до сховища, та дійшов висновку, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

Відповідно до положень ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: час, місце, спосіб, форма вини та мотив вчинення кримінального правопорушення і ці обставини, згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, повинні бути наведені у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинувачені, визнаному судом доведеним.

Відповідно до ч 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК України. Тобто, законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст.349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

З огляду на викладене, суд визнав доведеними фактичні обставини справи, викладені в обвинувальному акті, проте при кваліфікації дій обвинуваченого, не дослідивши будь-яких доказів, безпідставно виключив з обвинувачення кваліфікуючу ознаку ч.4 ст. 185 КК України - «проникнення до сховища».

Колегія суддів вважає, що за таких обставин, суд першої інстанції зробив невірний висновок про недоцільність дослідження доказів у справі, що позбавило його можливості правильно і повно визначити предмет доказування, повно з`ясувати всі обставини , які мають істотне значення по справі, що могло вплинути на правильність застосування кримінального закону та визначення міри покарання.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі № 521/11693/16-к, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

З огляду на те, що суд першої інстанції застосував норми ч.3 ст.349 КПК України, тобто провадив судовий розгляд у спрощеному порядку без дослідження доказів, колегія суддів вбачає наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд першої інстанції самостійно змінив формулювання обвинувачення, яке ніким не оспорювалося під час судового розгляду цього кримінального провадження.

Таким чином, враховуючи, що викладене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним суперечить за змістом обвинуваченню, яке було пред`явлено ОСОБА_7 під час досудового розслідування та в межах якого повинно було порозглядатись кримінальне провадження, колегія суддів судом першої інтенції вбачає порушення вимог ст.ст. 337, 349 ч.3 КПК України.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК , є підставами для скасування вироку.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.7 Постанови Пленуму Верховного суду України від 15.05.2006 року №1 « Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», коли суд першої інстанції докази не досліджував або досліджував частково, апеляційний суд має провести судове слідство з метою з`ясування лише тих фактичних обставин справи, які оспорювалися у суді першої інстанції. Якщо ж суд першої інстанції визначив обсяг досліджених ним доказів із порушенням вимог КПК, апеляційний суд не вправі постановити свій вирок, а повинен за наявності до того підстав скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та направити справу до цього суду на новий судовий розгляд.

Порушення судом першої інстанції вимог, передбачених ст.349 КПК України про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.15,16 ч.1 ст.7 КПК України змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також безпосередність дослідження показань, речей і документів.

З метою забезпечення саме цих загальних засад кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_7 в суді першої інстанції.

З урахуванням викладеного, керуючись, ст.ст.7, 404,405,407, ст.409, ст. 418, ст. 419, ч.1 ст. 412 , ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів,-, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 27 09 2023 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.4 ст.185 КК України, - скасувати.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали ст. 424 КПК України, в касаційному порядку не передбачене.

Судді:

____________ _____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3