ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/7523/23

Провадження № 11-кп/4820/688/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

потерпілої ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому та в режимі відеоконференції кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000443, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25 серпня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Слобода Новоселицького району Чернівецької області, громадянина України, з неповною середньою освітою, одруженого, не працює, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-08 листопада 2007 року Вижницьким районним судом Чернівецької області за ч.1 ст.186 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

-18 липня 2008 року Новоселицьким районним судом Чернівецької області за ч.2 ст.189 КК України, на підставі ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці;

-23 лютого 2011 року цим же судом за ч.2 ст.289, ч.3 ст.185 КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі. з конфіскацією майна, звільненого 11 лютого 2016 року по відбуттю строку покарання;

-07 квітня 2023 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.1 ст.187 КК України на 6 років позбавлення волі;

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України і ч.4 ст.186 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років;

- за ч.4 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання визначеного покарання за цим вироком з покаранням, призначеним вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 07 квітня 2023 року, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили, зараховано в строк відбуття покарання відбуте ним частково покарання у виді позбавлення волі з 04 лютого 2019 року по 06 серпня 2019 року включно за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 07 квітня 2023 року та час його перебування під вартою з 13 лютого 2023 року до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили відносно ОСОБА_8 залишено попередній - тримання під вартою.

Скасовано арешт, накладений на майно ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 лютого 2023 року.

Судом першої інстанції вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

За вироком суду, 06 лютого 2023 року близько 08 год 05 хв ОСОБА_8 , перебуваючи біля квартири АДРЕСА_3 , прийняв рішення про таємне, повторне викрадення чужого майна з метою власного збагачення, поєднаного з проникненням у житло.

Тоді ж, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та їх наслідки, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, розуміючи, що в країні діє воєнний стан, який введений на території України Указом Президента України за № 64/2022 від 24 лютого 2022 року та продовжений Указом Президента України від 07 листопада 2022 року № 757/2022, шляхом обману, під приводом перевірки пломб лічильників, незаконно проник у належну ОСОБА_10 квартиру АДРЕСА_3 , та, перебуваючи у приміщенні кухні, помітив на поверхні кухонного столу належний потерпілій ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Tecno Spark4» у чохлі чорного кольору.

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна з метою власного збагачення, поєднаного з проникненням у житло, ОСОБА_8 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу із поверхні кухонного столу викрав належний ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Tecno Spark4» моделі «КС2» фіолетового кольору, об`ємом пам`яті 3/32Gb, вартістю 1500 грн, у чохлі чорного кольору, у якому знаходилась SIM-карта оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_1 , які майнової цінності для потерпілої не становлять, після чого покинув місце події, заподіявши таким чином потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди в сумі 1 500 грн.

Окрім того, 11 лютого 2023 року близько 14-ї год ОСОБА_8 , перебуваючи на сходовому майданчику між 6-м та 7-м поверхами під`їзду № 5 багатоквартирного будинку АДРЕСА_4 , помітив в руках незнайомого йому ОСОБА_11 , 1943 року народження, належний останньому мобільний телефон марки «Samsung» моделі «Galaxy A02» у чохлі-книжці червоного кольору, після чого прийняв рішення про відкрите викрадення чужого майна з метою власного збагачення.

Тоді ж ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне відкрите викрадення чужого майна, умисно, відкрито, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та свідомо бажаючи їх настання, розуміючи, що в країні діє воєнний стан, який введений на території України Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», та продовжений Указом Президента України від 07 листопада 2022 року № 757/2022, підійшов до потерпілого ОСОБА_11 з лівого боку ззаду та правою рукою шляхом ривка з лівої руки відкрито викрав належний тому мобільний телефон марки «Samsung» моделі «Galaxy A02», об`ємом пам`яті 32Gb, синього кольору, вартістю 1933 грн 33 коп, у якому знаходилась SIM-карта оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_2 , та поміщеному у чохлі-книжці червоного кольору, які майнової цінності для потерпілого не становлять. Після цього, усвідомлюючи, що його дії виявлені потерпілим, покинув місце події, заподіявши потерпілому майнової шкоди в сумі 1 933 грн 33 коп.

Окрім того, 13 лютого 2023 року близько 12 год 30 хв ОСОБА_8 , перебуваючи на ґрунтовій дорозі неподалік кінцевої зупинки маршрутного таксі мікрорайону «Гречани», на вулиці Північній, 2а у місті Хмельницькому, помітив у лівій руці незнайомої йому ОСОБА_6 належну їй жіночу сумку чорного кольору, після чого прийняв рішення про відкрите викрадення чужого майна з метою власного збагачення.

Тоді ж ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне відкрите викрадення чужого майна, умисно, відкрито, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та свідомо бажаючи їх настання, розуміючи, що в країні діє воєнний стан, який введений на території України указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», та продовжений Указом Президента України від 07 листопада 2022 року № 757/2022, підійшов до потерпілої ззаду та правою рукою шляхом ривка відкрито викрав належну ОСОБА_6 жіночу сумку чорного кольору, вартістю 300 грн, яка була в лівій руці потерпілої, в якій знаходились мобільний телефон «OPPO» моделі «А31», об`ємом пам`яті 4/64 GB, світло зеленого кольору, вартістю 1787 грн 50 коп, із SIM-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_3 , яка майнової цінності для потерпілої не становить, пенсійне посвідчення в обкладинці червоного кольору, видане на ім`я ОСОБА_6 , грошові кошти у сумі 700 грн. купюрами різних номіналів та монетами, пільговий проїзний квиток № НОМЕР_4 , чотири ключі від замків будинку потерпілої, записна книжка із записами та поміщеними в неї чеками, дві картки ламіновані із зображенням релігійних образів, спеціальний квиток з відбитком печатки «ТСЦ Кооператив», дві пари рукавиць, медикаменти та окуляри з футляром до них, які майнової цінності для потерпілої не становлять, після чого усвідомлюючи, що його дії виявлені потерпілою, незважаючи на вимогу останньої повернути викрадене майно, покинув місце події, таким чином заподіявши потерпілій ОСОБА_6 майнової шкоди на загальну суму 2 787 грн 50 коп.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_7 просила вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25 серпня 2023 року змінити та зменшити міру призначеного ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.185, ч.4 ст.186 КК України, призначити покарання у вигляді позбавлення волі в його мінімальному розмірі, визначеному санкціями ч.4 ст.185, ч.4 ст.186 КК України. На підставі ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень визначити остаточну міру покарання шляхом поглинення покарання визначеного Хмельницьким міськрайонним судом від 07 квітня 2023 року.

Зазначала, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не врахував особу обвинуваченого, специфіку і тяжкість інкримінованих йому кримінальних правопорушень, обставини кримінального провадження.

Тому цей вирок є незаконним, необґрунтованим та несправедливим і підлягає зміні в частині призначеного ОСОБА_8 покарання.

Свою участь в інкримінованих кримінальних правопорушеннях ОСОБА_8 у суді не заперечував, кваліфікацію своїх дій за ч.4 ст.185, ч.4 ст.186 КК України не оспорював.

Також, на думку захисника, від моменту затримання, упродовж досудового розслідування і судового розгляду ОСОБА_8 повністю визнав свою вину, що вказує на його щиросердне каяття, а активне сприяння розкриттю злочинів є підставою стверджувати, що він став на шлях виправлення та не має на меті продовжувати злочинну діяльність в майбутньому. Указані обставини доводяться його добровільною участю у слідчому експерименті та зізнавальними показаннями упродовж усього кримінального провадження.

Звертала увагу на те, що, перебуваючи під вартою, ОСОБА_8 зробив належні висновки про протиправність своєї поведінки та її неприпустимість, про що неодноразово повідомляв суд.

Окрім того, процесуальна поведінка потерпілих, незважаючи на тяжкість інкримінованих злочинів, вказує, що наслідки, вчинених відносно них злочинів обвинуваченим, не є для них тяжкими.

Зокрема, до ОСОБА_8 неправильно застосовано ст.ст.50, 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання, яке є занадто суворим.

Захисник посилалась на те, що згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Тому, на її думку, ОСОБА_8 слід призначити покарання в межах мінімальних санкцій інкримінованих кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги; в режимі відеоконференції обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів; заперечення проти апеляційної скарги прокурора ОСОБА_5 ; думку потерпілої ОСОБА_6 , яка покладалася на розсуд суду; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинених кримінальних правопорушеннях за викладених у вироку обставин доведена зібраними у справі та дослідженими в судовому засіданні доказами і не оскаржується будь-ким із учасників судового процесу, зокрема, й самим обвинуваченим.

Кваліфікація злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_8 як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло, в умовах воєнного стану (за епізодом викрадення майна ОСОБА_10 ) і як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, в умовах воєнного стану (за епізодами викрадення майна ОСОБА_11 і ОСОБА_6 ). є правильною.

Водночас не можуть бути задоволеними доводи сторони захисту про необхідність пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання з огляду на таке.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема, ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Отже, доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки місцевого суду щодо призначеного йому покарання.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням особи обвинуваченого, який не працює, одружений, характеризується посередньо, на обліку в лікаря-нарколога і лікаря-психіатра не перебуває, раніше неодноразово судимий за аналогічні корисливі кримінальні правопорушення, не відшкодував завдану потерпілим шкоду.

Судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України є тяжкими і вчинені упродовж короткого проміжку часу - одного тижня.

Обвинувачений ОСОБА_8 визнав винуватість у повному обсязі, утримує малолітню дитину, що пом`якшує йому покарання.

Обставинами, що обтяжують покарання, є рецидив злочинів і вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.

З огляду на викладене, апеляційний суд уважає неможливим виправлення ОСОБА_8 з призначенням покарання в мінімальному розмірі, бо це не відповідатиме загальним засадам призначення покарання, зокрема, досягнення мети покарання принципам справедливості, обґрунтованості та особі обвинуваченого через м`якість.

Свій висновок апеляційний суд мотивує, зокрема, й тим, що обвинувачений не виявляв бажання виправити ситуацію, що склалася, відшкодувати потерпілим заподіяну шкоду та дійсно визнати винуватість перед ними за вчинене, а тому в його діях не вбачається щирого каяття. Саме по собі незаперечення ним обставин злочинів не свідчить про наявність у нього щирого каяття, бо таке ґрунтується на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки і характеризується щирим осудом такої поведінки, визнанням своєї провини, готовністю підлягати кримінальній відповідальності, тощо.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, враховуючи вимоги ст.ст.50, 65 КК України, призначив ОСОБА_8 остаточне покарання з урахуванням вимог ст.70 КК України, яке відповідає характеру вчинених дій, даним про особу обвинуваченого, а також принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації покарання та є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень, відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства і вимогами захисту основоположних прав особи.

Зазначені в апеляційній скарзі доводи не заслуговують на увагу, оскільки вказані обставини судом першої інстанції взято до уваги при призначенні покарання в сукупності з іншими обставинами та враховано їх.

Підстав для зміни вироку та пом`якшення призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25 серпня 2023 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу його захисника адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3