Провадження №11-кп/801/1078/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2023 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000250 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15.08.2023, яким засуджено

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , відповідно до ст. 89 КК України не судимого,

- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку виконає покладені на нього обов`язки та не вчинить нового кримінального правопорушення.

Згідно п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на нього такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено долю процесуальних витрат та речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_8 , при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», будучи засудженим вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 15.04.2020 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту на строк 4 місяці, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін.

В подальшому, 10.09.2020 приблизно о 21 год. 00 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи на відкритій ділянці місцевості, а саме проходячи по вул. Батозькій в м. Вінниці, неподалік ТРЦ «Епіцентр», був зупинений працівниками УПП ГУНП у Вінницькій області. На запитання працівників поліції про наявність заборонених речовин, ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що його дії, спрямовані на зберігання психотропних речовин, будуть викриті, повідомив, що у нього в кишені портфеля, який був при ньому, наявні заборонені речовини.

Цього ж дня, під час проведення огляду місця події о 21 год. 23 хв. ОСОБА_8 добровільно видав з кишені свого портфеля, який був при ньому, фольговий згорток, всередині якого знаходилась порошкоподібна речовина рожевого кольору, яку в подальшому було вилучено.

Згідно висновку експерта № 1733 від 23.09.2020 в наданій на експертне дослідження порошкоподібній речовині масою 0, 3070 г міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено, - амфетамін, загальною масою 0,1720 г.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв?язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про зарахування ОСОБА_8 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строку попередного ув`язнення в строк покарання з 15 травня 2023 року по день звільнення особи з- під варти, а саме по 15.08.2023, з розрахунку один день попереднього ув?язнення за один день позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

На думку прокурора, ОСОБА_8 у вказаному кримінальному провадженні утримувався під вартою, строк попереднього ув?язнення підлягав зарахуванню на підставі ст. 72 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив вирок суду змінити, адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку. Проте, наведені вимоги залишились поза увагою Вінницького міського суду у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 15.05.2023 було затримано та 15.05.2023 у даному кримінальному провадженні було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув?язнення», попереднє ув?язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовуються щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

3 аналізу зазначених вище вимог кримінального закону та Закону України «Про попереднє ув?язнення», попереднє ув?язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув?язнення ще до ухвалення вироку.

Водночас, перебування особи в умовах ізоляції від суспільства за характером обмежень, покладених на особу, фактично прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання.

Крім цього, згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, зазначається рішення про залік досудового тримання під вартою.

Зокрема, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, у разі засудження особи до покарання у виді позбавлення волі, судом провадиться зарахування строку попереднього ув?язнення у межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попередне ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув?язнення за один день позбавлення волі.

Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, судом першої інстанції ОСОБА_8 визначено покарання у виді позбавлення волі.

Враховуючи, що ОСОБА_8 у вказаному кримінальному провадженні утримувався під вартою, строк попереднього ув?язнення підлягав зарахуванню на підставі ст. 72 КК України.

Водночас, цим же вироком суду ОСОБА_8 , на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, не зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув?язнення, починаючи з 15.05.2023 по день звільнення з - під варти, а саме 15.08.2023, з розрахунку один день попередного ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, судом залишено поза увагою роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України та допущено порушення вимог статей 370, 374 КПК України, які перешкодили ухвалити законний та обгрунтований вирок, а тому вони є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Поряд з цим, судом першої інстанції не зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув?язнення, який підлягав зарахуванню відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 3 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Згідно статті 413 КПІК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 Вінницький міський суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15.08.2023, яким засуджено ОСОБА_8 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати строк попередного ув`язнення в строк покарання з 15 травня 2023 року по день звільнення особи з- під варти, а саме по 15.08.2023, з розрахунку один день попереднього ув?язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_9