ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУНС № 766/7884/23 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/21/24 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.190 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2024 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщення суду в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Херсонської окружної прокуратури Херсонської області на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 11 жовтня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Херсон, непрацюючого, неодруженого, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не маючого судимості,

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки та покладенням на нього наступних обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 956,00 грн.

Вирішено питання речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за вчинення вищевказаного кримінального проступку за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 14.06.2023 року, близько о 17:00 годин, з корисливих спонукань, переслідуючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, їх наслідків і бажаючи їх настання, перебуваючи поблизу магазину «АТБ-Маркет» за адресою: м. Херсон, вул. Бериславське шосе, 2Г, шляхом зловживання довірою ОСОБА_9 , (з яким раніше був знайомий) під приводом здійснення дзвінку, заволодів мобільним телефоном марки «OPPO A55», згідно висновку судової товарознавчої експертизи від 22.06.2023 №СЕ-19/122-23/1842-ТВ станом на 14.06.2023 вартість якого складає 4847 грн. 33 копійок та власником якого є ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (яка є мамою ОСОБА_9 ).

Заволодівши мобільним телефоном ОСОБА_8 , місце вчинення проступку залишив та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 4847 гривень 33 копійки.

Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство).

Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор подала на нього апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок змінити. Виключити з мотивувальної частини оскаржуваного вироку посилання суду на кваліфікуючі ознаки за ч. 1 ст. 190 КК України - придбання права на майно шляхом обману. Кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК країни, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство). В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Апеляційна скарга мотивована доводами про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, як зазначає апелянт, згідно обвинувального акту дії ОСОБА_8 були кваліфіковані за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), разом з тим, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку невірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство).

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, вивчивши та перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Захисник та обвинувачений належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги. Клопотань про обов`язкову участь в розгляді кримінального провадження чи його відкладення до суду не надходило.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку за обставин викладених в обвинувальному акті та призначене покарання, учасниками судового провадження не оспорюються, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, який наполягає на зміні вироку суду, в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме виключення з мотивувальної частини оскаржуваного вироку посилання суду на кваліфікуючі ознаки за ч. 1 ст. 190 КК України - придбання права на майно шляхом обману, колегія суддів виходить до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Як вбачається з обвинувального акта відносно ОСОБА_8 його дій кваліфіковані за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство).

Разом з тим, як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно зазначив про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК України, при цьому невірно зазначив кваліфікуючі ознаки його дій, визначені ч. 1 ст. 190 КК України та зазначені в обвинувальному акті, зазначивши про те, що дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати, як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство).

Таким чином, посилання суду першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , на кваліфікуючу ознаку - придбання права на майно шляхом обману, є помилковим, отже зазначена кваліфікуюча ознак підлягає виключенню з кваліфікації дій обвинуваченого, зазначені судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку суду першої інстанції.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Зважаючи на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду першої інстанції зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 11 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК України, змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку - придбання права на майно шляхом обману, зазначену судом при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 .

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13