ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 642/8176/16 Номер провадження 11-кп/814/737/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора захисника обвинуваченогоОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава об`єднані кримінальні провадження №0001097 та №0000646за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями, його захисника ОСОБА_9 та прокурора Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 27 липня 2020 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Леляки Жмеринського району Вінницької області, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, розлучений, непрацюючий (на час вчинення злочину - головний державний інспектор митного поста «Пісочин» Харківської митниці ДФС України), несудимий,

визнаний винуватим та засуджений за ч.3 ст.368 КК України (епізоди від 05 серпня 2016 року та два епізоди від 07 вересня 2016 року) на 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, в тому числі органах Державної митної служби строком на 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 41315,40 грн.

Вирішено питання про речові докази.

Крім того, вказаним вироком ОСОБА_8 визнаний невинуватим та виправданий за ч.3 ст.368 КК України (епізоди від 03 березня 2016 року, 05 та 30 серпня 2016 року, наприкінці серпня 2016 року та 07 вересня 2016 року) на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що дані епізоди кримінального правопорушення вчинені обвинуваченим.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він, працюючи на посаді головного державного інспектора митного поста «Пісочин» Харківської митниці ДФС України та маючи спеціальне звання радника податкової та митної служби 2 рангу, будучи працівником правоохоронного органу, використовуючи своє службове становище, створив умови для вимагання неправомірної вигоди з фізичних осіб та митних брокерів за безперешкодне митне оформлення товарів і не застосування безпідставних додаткових заходів контролю.

Так, 24 березня 2016 року ОСОБА_8 під час бесіди із ОСОБА_11 виказав йому вимогу щодо необхідності передання грошових коштів за безперешкодне митне оформлення товарів, незастосування безпідставних додаткових заходів контролю та не притягнення до адміністративної відповідальності за штучно створені порушення митних правил.

27 липня 2016 року приблизно о 15 год., перебуваючи на першому поверсі адміністративної будівлі за адресою: м. Харків, пл. Привокзальна, 2, обвинувачений виказав ОСОБА_11 вимогу про передачу йому неправомірної вигоди із розрахунку 450 гривень за митне оформлення вантажу, що надходить на адресу ФОП ОСОБА_12 міжнародними поштовими експрес відправленнями та 2500 гривень за митне оформлення вантажів ТОВ «Теміс ЛТД» в режимі «експорту», висловивши погрозу, що у разі невиконання його вимог він особисто посприяє виконанню погроз шляхом вжиття тривалих безпідставних заходів митного контролю.

У подальшому, 05 серпня 2016 року близько 12 год. в цій же адміністративній будівлі, де на другому поверсі розташований митний пост «Пісочин» Харківської митниці ДФС України, перебуваючи на сходах між першим та другим поверхом, ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в раніше обумовленому розмірі - 14500 гривень з розрахунку 4500 гривень за 10 посилок та 10000 гривень за вантажівку з товаром за безперешкодне митне оформлення брокерською фірмою ТОВ «Декларантсервіс» в липні 2016 року товарів ФОП ОСОБА_12 та ТОВ «Теміс ЛТД».

16 серпня 2016 року близько 16 год. ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу вказаного митного поста «Пісочин», повідомив ОСОБА_11 в категоричній формі про збільшення розміру неправомірної вигоди за митне оформлення вантажів ТОВ «Теміс ЛТД» та ТОВ «Альттрейд» в режимі «експорту» до 5000 гривень, інакше митне оформлення вказаних вантажів буде заблоковано повністю.

25 серпня 2016 року близько 11 год. 30 хв. обвинувачений, перебуваючи в службовому кабінеті митного поста «Пісочин», при зустрічі з власником ТОВ «Евроінтертрейд» ОСОБА_13 виказав йому вимогу про необхідність надання неправомірної вигоди за безперешкодне митне оформлення вантажів, а саме: поштових відправлень, митна вартість яких коливається від 300 до 5000 доларів США - неправомірна вигода становить 50 доларів США та за митне оформлення вантажу, який переміщується автомобільним транспортом - неправомірна вигода становить 200 доларів США.

У подальшому, 07 вересня 2016 року близько 14 год, перебуваючи в коридорі на другому поверсі, де розташований митний пост «Пісочин», ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_13 за безперешкодне митне оформлення в серпні 2016 року товарів ТОВ «Евроінтертрейд» неправомірну вигоду в розмірі 9000 гривень із розрахунку 5000 гривень за митне оформлення вантажу, який переміщується автомобільним транспортом, 3750 гривень за митне оформлення 3 посилок та 250 гривень за експорт зразків домашнього текстилю.

Цього ж дня, близько 15 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в службовому приміщенні митного посту «Пісочин» отримав від ОСОБА_11 за безперешкодне митне оформлення в серпні 2016 року товарів митним брокером ТОВ «Декларантсервіс» неправомірну вигоду в розмірі 280850 гривень із розрахунку 275000 гривень - за безперешкодне митне оформлення 55 поставок ТОВ «ТемісЛтд» та ТОВ «Альттрейд», які здійснені автомобільним транспортом, та 5850 гривень - за митне оформлення 13 поставок, здійснених міжнародними поштовими експрес відправленнями ФОП ОСОБА_12 .

Такі дії ОСОБА_8 суд кваліфікував за ч.3 ст.368 КК України.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у вимаганні та отриманні неправомірної вигоди за безперешкодне митне оформлення вантажів у зоні діяльності митного поста «Пісочин», а саме:

03 березня та 07 вересня 2016 року від ОСОБА_14 в розмірі по 1000 гривень;

05 серпня 2016 року - від ОСОБА_15 в розмірі 5000 гривень із розрахунку 100 доларів США або гривневий еквівалент 2500 гривень за одну операцію з митного оформлення вантажу;

30 серпня 2016 року від ОСОБА_16 в розмірі 100 доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України станом на 30 серпня 2016 року становило 2548,86 гривень, та 500 гривень;

наприкінці серпня 2016 року - від ОСОБА_17 в розмірі - 500 гривень.

Виправдовуючи ОСОБА_8 в цій частині обвинувачення, суд першої інстанції критично поставився до показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , оскільки будь-які інші докази передачі даними особами грошових коштів для ОСОБА_8 відсутні.

Також суд звернув увагу, що показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 не підтверджують вчинення ОСОБА_8 інкримінованих дій.

Крім того, суд вказав, що прокурором не надано оригіналів документів та електронних документів, а їх копії не засвідчені належним чином.

Також суд врахував, що достовірність паперових копій електронних декларацій не була перевірена слідчим шляхом витребування таких документів з митного поста «Пісочин» Харківської митниці ДФС України.

В свою чергу, надання прокурором в обґрунтування обвинувачення ОСОБА_8 документів, витребуваних у свідків, не підтверджує факту отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

Крім того, судом враховано, що будь-яких слідчих дій та негласних слідчих (розшукових) дій за цими епізодами не проводилось.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду в частині визнання його винуватим та виправдати за епізодами від 05 серпня 2016 року та двома епізодами від 07 вересня 2016 року.

При цьому зазначає, що суд безпідставно відхилив доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів, отриманих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки вони були відкриті лише на стадії судового провадження, що свідчить про порушення вимог ст.290 КПК України.

Зазначає про недопустимість як доказу протоколу обшуку від 07 вересня 2016 року, що був проведений за адресою: АДРЕСА_2 , оскільки під час слідчої дії деякі грошові кошти було виявлено в карманах брюк, тобто під час обшуку особи. Разом з тим, дані щодо особи, яку обшукували, у протоколі відсутні.

Звертає увагу, що права учасникам слідчої дії перед початком обшуку не були роз`яснені; не озвучувалося на яку відеокамеру та хто проводить відеозйомку; руки спеціальним приладом для виявлення спеціальної фарби не просвічували; на початку обшуку не озвучували, що шукають; не запропонували видати незаконні речі добровільно.

Наголошує на відсутності даних щодо технічних характеристик відеокамери, якою було проведено зйомку, а також даних стосовно особи, яка проводила таку зйомку.

Вважає, що обвинувачення в отриманні неправомірної вигоди в сумі 280850 грн є безпідставним, оскільки ці кошти знайдені в приміщенні архіву, до якого є доступ у значної кількості осіб.

Ставить під сумнів відповідність змісту протоколу обшуку від 07 вересня 2016 року за місцем проживання ОСОБА_8 в квартирі АДРЕСА_3 фактичним обставинам виявлення грошових коштів у форменому одязі у шафі.

Стверджує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні достатні докази, які б надали можливість встановити, яким чином частина грошових коштів з суми 14500 грн через період часу більше місяця після їх вручення ОСОБА_11 потрапила до місця проживання ОСОБА_8 , де вони згідно з протоколом були виявлені.

Не погоджується з висновками суду щодо оцінки розбіжності між протоколом проведення контролю за вчиненням кримінального правопорушення за епізодом від 05 серпня 2016 року та відеозаписом в частині місця, де була здійснена передача неправомірної вигоди (на другому поверсі, чи на сходах між поверхами).

Вважає, що з відеозапису неможливо однозначно встановити отримання грошей, які є предметом неправомірної вигоди, а тому всі сумніви повинні трактуватися на користь обвинуваченого.

Зазначає, що суд безпідставно відхилив його доводи стосовно порушень при складанні документів з грифом секретності, які дають підстави вважати такі документи недопустимими доказами.

Звертає увагу, що експерту для криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео-, звукозапису не були надані оригінали носіїв інформації, а висновок експерта містить зображення з датами, які не відповідають фактичним обставинам справи.

Стверджує, що у протоколах негласних слідчих (розшукових) дій не зафіксовані дії з приводу встановлення технічної апаратури, а у матеріалах провадження відсутні клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду стосовно ОСОБА_8 в частині засудження заепізодами від 05 серпня 2016 року та двома епізодами від 07 вересня 2016 року і закрити кримінальне провадження в цій частині у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

При цьому зазначає, що докази на стадії досудового розслідування отримані з порушенням кримінального процесуального законодавства.

Так, протокол обшуку за місцем роботи від 07 вересня 2016 року містить наступні порушення: понятим не роз`яснені їх права; ОСОБА_8 даний протокол не підписував, а в самому протоколі відсутня відмітка про відмову від підпису; гроші, які були вилучені з кишені штанів ОСОБА_8 не просвічувалися з метою виявлення на них спеціальної фарби; при опечатуванні речових доказів ОСОБА_8 підписував бирки, але при дослідженні речових доказів у судовому засіданні дані підписи були відсутні; грошові кошти у сумі 280850 грн виявлені в приміщенні, куди їх покласти міг будь-який працівник митного посту.

Наголошує, що протокол обшуку за місцем проживання від 07 вересня 2016 року також є недопустимим доказом, оскільки: поняті не надали документи, що підтверджують їх особу і їм не роз`яснено їх права; не залучено інших понятих на вимогу ОСОБА_8 ; на відеозапису не видно всіх учасників слідчої дії, що не виключає припущень обвинуваченого про підкидання грошей.

Стверджує, що порушення процесуального законодавства під час обшуків могли бути підтверджені або спростовані понятими ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , однак до суду для надання показань вони не викликались.

Зазначає, що розподіл роботи між інспекторами митного посту виключає можливість ОСОБА_8 вимагати від когось неправомірну вигоду.

Крім того, в даний період часу ОСОБА_8 знаходився у відпустці та участі в розмитненні вантажу підприємств ОСОБА_11 та ОСОБА_25 не приймав.

Вважає, що суд неправомірно відмовив у задоволенні клопотання про визнання всіх матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій недопустимими доказами, оскільки вони отримані без попереднього дозволу суду.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим за всіма епізодами обвинувачення та призначити йому покарання за ч.3 ст.368 КК Україниу виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, в тому числі органах Державної митної служби строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного майна, з позбавленням спеціального звання радника податкової та митної служби 2 рангу.

Наголошує, що ОСОБА_8 вину не визнав, вчинив кримінальне правопорушення, перебуваючи на посаді головного державного інспектора митного поста «Пісочин» Харківської митниці ДФС, маючи спеціальне звання радника податкової та митної служби 2 рангу, проте суд, всупереч приписам ст.54 КК України, не позбавив його спеціального звання без наведення будь-якого обґрунтування такого рішення.

Вважає, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні епізодів, за якими він виправданий, підтверджується його посадовою інструкцією, показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_20 , електронними деклараціями, договорами про надання послуг по декларуванню вантажів, довіреностями, довідкою про включення ТОВ «Зовнішекономсервіс» до ЄДРПО України та свідоцтвом про державну реєстрацію суб`єкта підприємницької діяльності.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримання доводів апеляційних скарг, думку прокурора, який просив задовольнити принесену апеляційну скаргу, проте вважав недоцільним дослідження доказів, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (епізод від 05 серпня 2016 року та два епізоди від 07 вересня 2016 року), за наведених у вироку обставин встановлена на підставі належних і допустимих доказів, безпосередньо досліджених під час судового розгляду, оцінених відповідно до ст.94 КПК України.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про необхідність визнання недопустимими доказами результатів негласних слідчих (розшукових) дій з огляду на недотримання стороною обвинувачення вимог ст.290 КПК України та не відкриття стороні захисту відповідних процесуальних рішень слідчого судді, що стали підставою для їх проведення, є неприйнятними.

Відповідно до ч.1 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.

Принцип змагальності є наскрізним і він не вичерпується реалізацією положень статті 290 КПК України. Навпаки, після передачі кримінального провадження до суду, саме суд у ході розгляду справи під час безпосереднього дослідження кожного доказу у змагальній процедурі забезпечує безпосереднє дотримання принципу змагальності.

На етапі досудового розслідування сторони відповідно до ст.290 КПК України повинні розкрити всі докази, які є у їхньому розпорядженні. Однак оцінка належності, достовірності та допустимості кожного із доказів буде здійснюватися судом, який, аналізуючи кожен із доказів, повинен дослідити процесуальні документи (ухвали, постанови, клопотання тощо), що стали підставою для отримання будь-якого з доказів.

Таким чином, докази у вигляді результатів НСРД повинні бути відкриті стороні захисту у порядку, визначеному статтею 290 КПК України. Однак процесуальні документи, в тому числі ухвали слідчого судді, про дозвіл на проведення НСРД у виключних випадках можуть бути надані й під час розгляду справи в суді.

Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може бути безумовною підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення таких процесуальних документів і їх немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України

Якщо відповідні документи будуть надані суду, що розглядає кримінальне провадження, суд на основі оцінки доказів у їх сукупності, а також з урахуванням процесуальних підстав для проведення НСРД, та з урахуванням позицій сторін, в тому числі позиції сторони захисту, може прийняти рішення про їх допустимість.

Таким чином, у кожному конкретному випадку розкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД поза часовими межами, визначеними статтею 290 КПК України, необхідно встановити, що сторона захисту могла реалізувати своє право на розгляд справи у судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності. Суд має забезпечити стороні захисту достатній час і реальну можливість ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Наведена правова позиція сформульована Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі №640/6847/15-к.

Як видно з матеріалів провадження, стосовно ОСОБА_8 на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 21 липня 2016 року №5536т та №5540т було проведено негласні слідчі дії у виді аудіо-, відео контролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, про що старшим оперуповноваженим в ОВС ГВ БКОЗ Управління СБ України в Харківській області ОСОБА_26 складено відповідні протоколи від 26 та 30 серпня, 12 вересня та 06 жовтня 2016 року.

При цьому, на момент направлення обвинувального акта стосовно ОСОБА_8 до суду вказані ухвали слідчого судді дійсно не були відкриті стороні захисту у зв`язку з тим, що мали гриф секретності «таємно».

Разом з тим, в подальшому, після зняття грифу таємності із зазначених ухвал слідчого судді, їх було відкрито стороні захисту, що передбачено приписами ч.11 ст.290 КПК України.

Факт відкриття та ознайомлення стороною захисту зі змістом вказаних процесуальних рішень слідчого судді в засіданні суду першої інстанції 12 вересня 2017 року підтверджується наданою захисником розпискою.

Наведені обставини свідчать, що стороною обвинувачення дотримано вимоги ч.11 ст.290 КПК України і забезпечено обвинуваченому та його захиснику можливість ознайомитись з відповідними процесуальними рішеннями слідчого судді, що стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_8 , а також надано достатній час та можливість для реалізації своїх прав.

Твердження обвинуваченого та його захисника про недопустимість протоколів обшуку службових приміщень митного посту «Пісочин», а також будинку за місцем проживання ОСОБА_8 від 07 вересня 2016 року є необґрунтованими.

З матеріалів провадження вбачається, що 06 вересня 2016 року слідчим суддею Червонозаводського районного суду м. Харкова задоволено клопотання прокурора та надано дозволи на проведення обшуку службових кабінетів митного поста «Пісочин» за адресою: АДРЕСА_2 , а також помешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , з метою відшукання і вилучення, зокрема, грошових коштів, переданих ОСОБА_11 згідно з постановою про проведення контролю за вчиненням злочину.

07 вересня 2016 року на виконання ухвал слідчого судді старшим слідчим прокуратури Харківської області ОСОБА_27 проведено обшук у приміщеннях службових кабінетів, що розташовані на другому поверсі митного поста «Пісочин» з дотриманням вимог ст.236 КПК України, у присутності двох понятих, з роз`ясненням учасникам слідчої дії відповідних прав та обов`язків, а також в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку, про що складено відповідний протокол.

Крім того, відповідно до ч.5 ст.236 КПК України за рішенням слідчого проведено обшук в кишенях брюк ОСОБА_8 , під час якого виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 9000 грн номіналом по 500 грн, що також відображено у протоколі.

При цьому, зазначені на вилучених купюрах ідентифікуючі ознаки: серія та номер банкнот співпадають з тими, що були передані ОСОБА_13 згідно з протоколом огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів від 07 вересня 2016 року для подальшої передачі ОСОБА_8 .

Також слідчим проведено обшук у побутовому приміщенні митниці, де зліва від входу зверху на полиці виявлені та вилучені грошові кошти на загальну суму 280850 грн, які при свіченні ультрафіолетовою лампою мають жовте світіння.

Крім того, ідентифікаційні ознаки серійні номери вилучених під час обшуку 07 вересня 2016 року грошових коштів на загальну суму 280850 грн співпадають з тими, що були передані ОСОБА_11 для подальшої передачі ОСОБА_8 .

Всупереч доводам сторони захисту, причетність саме ОСОБА_8 до отримання цих грошових коштів підтверджується даними, що містяться в протоколі за результатами проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 07 вересня 2019 року.

За змістом протоколу, після вручення ОСОБА_11 заздалегідь ідентифікованих за допомогою спеціального барвника «Промінь-1» грошових купюр на загальну суму 280850 грн, цього ж дня, близько 15 год. 21 хв., під час зустрічі, ОСОБА_8 провів ОСОБА_11 в побутове приміщення на другому поверсі митного поста «Пісочин», де той передав ці грошові кошти за безперешкодне митне оформлення брокерською фірмою ТОВ «Декларантсервіс» в серпні 2016 року 13 посилок, що надійшли на адресу ФОП ОСОБА_28 , та 55 автомобілів з товаром ТОВ «Теміс-ЛТД» та ТОВ «Альтрейд» в режимі «експорт».

Наведені у протоколі обставини підтверджуються відеозаписом проведеної негласної слідчої дії аудіо-, відеоконтролю особи.

Відповідно до висновку судової експертизи з дослідження речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин №10004 від 25 жовтня 2016 року, на поверхні кожної з наданих грошових купюр в сумі 280850 грн та на поверхні ватних тампонів зі змивами з правої та лівої долоней рук ОСОБА_8 є нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору), що мають між собою спільну родову належність.

Аналогічним чином, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону 07 вересня 2016 року слідчим проведено обшук у будинку за місцем проживання ОСОБА_8 , під час якого у кишені форменого одягу виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 1600 грн номіналом по 200 грн, ідентифікаційні ознаки яких збігаються з тими, що були передані ОСОБА_11 згідно з протоколом огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів від 05 серпня 2016 року для подальшої передачі обвинуваченому.

При цьому будь-яких зауважень від учасників слідчої дії під час складання вказаних протоколів обшуку не надходило.

Як правильно встановив суд першої інстанції, наявність розбіжностей щодо суми грошових коштів, що були вручені ОСОБА_11 згідно з протоколом від 05 серпня 2016 року в сумі 14500 грн з тими, що були вилучені за місцем проживання ОСОБА_8 в сумі 1600 грн обумовлена тривалим проміжком часу між слідчими діями, протягом якого обвинувачений мав змогу розпоряджатись коштами.

Відповідно до ч.2 ст.104 КПК України у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. Запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.

З матеріалів провадження вбачається, що під час обшуків здійснювалась технічна фіксація за допомогою відеокамери на флеш карту та створено відповідні відеофайли.

При проведенні обшуків 07 вересня 2016 року органом досудового розслідування виконано вимоги ст. 236 КПК України щодо обов`язкового фіксування за допомогою відеозапису обшуку житла та іншого володіння особи, проведеного на підставі ухвали слідчого судді, а протоколи містять технічні реквізити камер («Sony PSR-SX65E» та «Samsung-HMX0F80»), на які проводилася відеофіксація.

При цьому, не зазначення додаткових технічних характеристик записуючої апаратури жодним чином не ставить під сумнів законність проведення слідчої дії та її результати, а тому і в цій частині доводи сторони захисту є необґрунтованими.

Твердження обвинуваченого про істотне порушення вимог КПК України з огляду на ненадання для проведення криміналістичної експертизи №10893 від 06 січня 2017 року матеріалів та засобів відео-, звукозапису технічних засобів здійснення відеозйомки (відеокамер), є непереконливими.

На вирішення цієї експертизи поставлені питання про зміст висловлювань, які записані на цифрових накопичувачах, їх належність ОСОБА_8 та чи піддавалися вони змінам.

Так, згідно з ч.1 ст.99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати, зокрема, й матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні). Сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

Відповідно до ст.7 Закону України від 22 травня 2003 року № 851-IV «Про електронні документи та електронний документообіг» у випадку зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Матеріальний носій лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Долучені до матеріалів провадження та надані для проведення експертизи карти пам`яті із наявною на них інформацією про обставини події були виготовлені у зв`язку з необхідністю надання інформації, яка має значення у кримінальному провадженні та є самостійним джерелом доказу, похідним від інформації, що зберігається в електронному вигляді у виді файлів.

Оскільки предметом дослідження експерта були саме відеозаписи, які є оригіналами (відображенням) електронних документів, то відсутність приладу, за допомогою якого проводився такий запис не може в даному випадку бути підставою для визнання висновку експерта недопустимим доказом.

Також суд першої інстанції належним чином перевірив доводи сторони захисту та дійшов до обґрунтованого висновку про відсутність ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв, тобто під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням змагальності та рівності сторін.

Підбурювання має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.38 рішення ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Як видно з показань свідка ОСОБА_13 , він звернувся до обвинуваченого не за ініціативою працівників правоохоронних органів, а за рекомендацією начальника митного посту «Пісочин».

Крім того, свідок ОСОБА_11 повідомив в судовому засіданні, що саме ОСОБА_8 зателефонував йому і повідомив, що може створити проблеми з розмитненням товарів, а в подальшому визначив розмір грошових коштів, що підлягають передачі в якості неправомірної вигоди.

Наведене свідчить, що ОСОБА_8 діяв активно та з власної ініціативи.

Окрім того, матеріали кримінального провадження не містять об`єктивних даних про те, що свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_11 є агентами правоохоронних органів або є особами залежними чи підпорядкованими їм.

Відсутні й докази того, що правоохоронні органи вийшли за межі пасивного розслідування протиправної діяльності ОСОБА_8 та спровокували його на вчинення злочину.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо відсутності у протоколах за результатами НСРД характеристик засобів фіксації, а також даних, де і ким їх було встановлено з метою проведення негласних слідчих дій є неприйнятними.

Вичерпний перелік відомостей, які є державною таємницею, визначений Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженим наказом голови СБУ від 12 серпня 2005 року № 440.

Відповідно до змісту пунктів 4.5.1, 4.5.6 цього Зводу, до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки - устаткування, апаратури, приладів, пристроїв, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності.

Володіння зазначеними відомостями без належних на те підстав дає змогу зацікавленій стороні впливати на результати такої діяльності, що створює загрозу національним інтересам і безпеці.

З цих підстав, обумовлених потребою зберігати таємні методи розслідування кримінальних правопорушень, положеннями ст.246 КПК України передбачено обмеження обов`язку розкриття у кримінальному провадженні відомостей про факт та методи проведення НСРД.

Таким чином, місцевий суд об`єктивно з`ясував обставини отримання неправомірної вигоди (епізоди від 05 серпня 2016 року та два епізоди від 07 вересня 2016 року), оцінив сукупність усіх зібраних та досліджених доказів, які обґрунтовано визнав належними та допустимими з точки зору достатності та взаємозв`язку, як того вимагають приписи ст.94 КПК України, та ухвалив правильне рішення про винуватість ОСОБА_8 за цими епізодами у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та належним чином мотивував своє рішення.

Доводи прокурора про доведеність вини ОСОБА_8 в отриманні неправомірної вигоди від ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 (епізоди від 03 березня, 05 та 30 серпня 2016 року, наприкінці серпня 2016 року та 07 вересня 2016 року) за викладених в обвинувальному акті обставин є непереконливими.

Статтею 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинене кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч.1 ст.284 цього Кодексу.

Згідно з п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, всупереч твердженням прокурора, місцевий суд, виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК України за вказаними епізодами з підстав недоведеності вчинення цих кримінальних правопорушень дотримався вимог закону.

За змістом ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_8 , зробив ґрунтовний аналіз усіх доказів, що були надані як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, та дійшов правомірного висновку про те, що вони не підтверджують винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих епізодів злочину, що передбачений ч.3 ст.368 КК України.

Так, обвинувачений в судовому засіданні заперечував свою причетність до вказаних кримінальних правопорушень.

Всі докази винуватості ОСОБА_8 , на які посилалась сторона обвинувачення, перевірені судом та, згідно зі статтями 85, 86, 87, 94 КПК України, оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

Судом першої інстанції обґрунтовано визнано недопустимими письмові докази, надані стороною обвинувачення у копіях, зокрема, декларації про розмитнення вантажів, подані ФОП ОСОБА_29 , ФОП Невидьбог, ТОВ «Септіма Ніа» та ТОВ фірма «Зовнішекономсервіс ЛТД», договори про надання послуг по декларуванню вантажів №06/16 від 15 червня 2016 року та №18/15 від 24 листопада 2015 року, довіреності від 15 липня 2016 року та від 24 листопада 2015 року.

Так, приписами ч.3 ст.99 КПК України покладено обов`язок на сторони кримінального провадження надати до суду оригінал документа, яким є або сам документ, а у випадку електронного документа його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

Проте, стороною обвинувачення всупереч встановленому порядку, що передбачений Національним стандартом України, затвердженим Державним комітетом з питань технічного регулювання та споживчої політики від 07.04.2003 №55 «ДСТУ 4163-2003», не виконано вимоги щодо засвідчення копій документів, а їх оригіналів не надано.

Більше того, як правильно встановив суд, навіть копії наданих прокурором документів не містять інформації на підтвердження факту причетності ОСОБА_8 до отримання неправомірної вигоди в цьому випадку.

Самі по собі показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , за відсутності інших, належних і допустимих доказів, не є достатніми для висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 .

Звертає увагу колегія суддів і на позицію прокурора в засіданні апеляційного суду, який не вважав за потрібне повторно досліджувати докази на підтвердження обвинувачення у цій частині.

Таким чином, надані під час судового розгляду стороною обвинувачення докази, на думку колегії суддів, не доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України за фактами отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

Тому суд на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України прийшов до обґрунтованого висновку про виправдування ОСОБА_8 за цим обвинуваченням.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_8 додаткового покарання у виді позбавлення спеціального звання на підставі ст.54 КК України є слушними.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави, що є важливим чинником юридичної захищеності людини.

Залежно від конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності, суд вправі визначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.

На думку колегії суддів, вид та розмір основного покарання, обраний судом, відповідає наведеним приписам закону.

Проте, суд не в повній мірі дотримався вимог закону при призначенні додаткового покарання.

Так, згідно з приписами статті 54 КК України, засуджена за тяжкий чи особливо тяжкий злочин особа, яка має військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, може бути позбавлена за вироком суду цього звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Це покарання є спеціальним і тому застосовується не до будь-якого суб`єкта злочину, а лише до тих, які на момент постановлення вироку мали військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, котрі були присвоєні їм у встановленому законом порядку.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 , якому присвоєноспеціальне звання радника податкової та митної служби другого рангу, засуджений за вчинення кримінального правопорушення у сфері службової діяльності, що прямо пов`язано з використанням ним свого службового становища, а також владних повноважень, дискредитує правоохоронні органи та підриває авторитет держави в суспільстві.

У зв`язку з наведеним колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 крім основногопокарання у виді позбавлення волі та додаткових покарань у виді позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, в тому числі Державній митній службі України, з конфіскацією всього належного йому майна, також і додаткового покарання у виді позбавлення спеціального звання радника податкової та митної служби другого рангу.

Таке покарання, на думку апеляційного суду, відповідатиме вимогам статей 50, 54, 65 КК України та буде справедливим і співмірним вчиненому.

За таких обставин вирок в частині призначення покарання необхідно скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухваливши в цій частині новий вирок.

Отже, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника не підлягають до задоволення, а апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409 та 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями та його захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 27 липня 2020 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (епізод від 05 серпня 2016 та два епізоди від 07 вересня 2016 року), покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, в тому числі Державній митній службі України, на строк 3 (три) роки з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_8 спеціального звання радника податкової та митної служби другого рангу.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В зв`язку з набранням вироком законної сили взяти ОСОБА_8 під варту в залі суду.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4