Справа № 298/774/22
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

11.10.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарки судових засідань - ОСОБА_4 ,

та учасників судового розгляду : прокурорки ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/459/22, за апеляційною скаргою, яку подав прокурор Перечинського відділу Ужгородської окружної прокуратури ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Великоберезнянського районного суду Закарпатської області від 15 липня 2022 року, задоволено клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, адвоката ОСОБА_8 , про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та звільнено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, Вінницької області, проживає за адресою АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, не працюючого, має на утриманні одну малолітню дитину, раніше не судимого,

від кримінальної відповідальності за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, у зв`язку з дійовим каяттям, відповідно до вимог ст. 45 КК України, а кримінальне провадження №0000063 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України закрито.

Відповідно до обвинувального акту та ухвали суду, на початку травня 2022 року, точна дата та час досудовим розслідуванням не встановлені, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, маючи злочинний умисел, зателефонував до невстановленої досудовим розслідуванням особи на прізвище ОСОБА_9 про допомогу з перетином державного кордону України. Останній погодився виготовити ОСОБА_7 під замовлення довідку військово-лікарської комісії, за грошову винагороду. ОСОБА_7 погодився та оплатив на банківські картки грошові кошти у загальній сумі 90750 (дев`яносто тисяч сімсот п`ятдесят) грн. Усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, маючи злочинний умисел, ОСОБА_7 заздалегідь пообіцяв невстановленій досудовим розслідуванням особі на прізвище ОСОБА_10 придбати у неї довідку військово-лікарської комісії. При цьому, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що вказана довідка буде підроблена, надав невстановленій особі необхідні для виготовлення підробленого документа дані, а саме: персональні дані, які містяться у паспорті громадянина України, виданого на ім`я ОСОБА_7 . На виконання вказаної домовленості, 06.05.2022, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 отримав через доставку «Нової Пошти» у відділення нової пошти № 1 в смт Літин, Вінницької області» Довідку військово-лікарської комісії» № 9/5127 від 05.05.2022, видану ІНФОРМАЦІЯ_2 на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Окрім цього, ОСОБА_7 , 08.05.2022, о 01 год 00 хв, під час проходження прикордонного контролю, перебуваючи в пункті пропуску «Убля-Малий Березний», що на Українсько-Словацькому кордоні Закарпатської митниці за адресою вул. Ублянська, 50 в с. Малий Березний, Ужгородського району Закарпатської області, усвідомлюючи значення та суспільно-небезпечний характер власних дій та керуючи ними, діючи умисно з метою незаконного перетину Державного кордону України, всупереч обмежень, передбачених Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 про введення воєнного стану, ЗУ «Про правовий режим воєнного стану», під час перетину державного кордону надав працівникам Державної прикордонної служби України, тобто використав завідомо підроблений документ, а саме: «Довідку військово-лікарської комісії» № 9/5127 від 05.05.2022, виданої ІНФОРМАЦІЯ_2 на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Також під час досудового розслідування отримано відповідь від ІНФОРМАЦІЯ_4 №2211 від 10.05.2022 про те, що ОСОБА_7 до територіального центру комплектування з метою отримання довідки військово-лікарської комісії щодо його непридатності до військової служби з виключенням з військового обліку не звертався, ніякої довідки йому не видавалось та на військовому обліку ОСОБА_7 не перебував і не перебуває.

В ухвалі суду вказується на те, що ОСОБА_7 вчинені кримінальні правопорушення, передбачені ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, які відповідно до ст. 12 КК України, є кримінальними проступками та відповідно до примітки до ст. 45 КК України до корупційних кримінальних правопорушень або кримінальних правопорушень, пов`язаних з корупцією, не належать. Суд зазначив, що щире каяття обвинуваченого проявилося в критичній оцінці ним свого діяння шляхом визнання вини, запевнення, що він більше подібного не вчинить і бажає виправитись. Також суд взяв до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_7 кримінальне правопорушення вчинив вперше, за місцем свого проживання характеризується позитивно, наразі об`єктивно сприймає вчинене ним діяння та його наслідки. Тому, взявши до уваги вищевказане, суд дійшов висновку про наявність підстав для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, які передбачені статтею 45 КК України. При цьому, суд зазначив, що будь-які обставини, які б перешкоджали звільненню обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 45 КК України, відсутні.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що ухвала суду є незаконною у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, а саме судом було допущене неправильне тлумачення положень ст. 45 КК України, яке суперечить точному змісту закону і є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження. Стверджує, що місцевий суд неправомірно дійшов висновку про наявність у інкримінованих ОСОБА_7 діяннях ознак саме ідеальної сукупності кримінальних правопорушень та про можливість звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 45 КК України, оскільки, вирішуючи питання про те, чи має місце у цьому провадженні вчинення кримінального правопорушення вперше, суд не врахував, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні двох окремих кримінальних правопорушень за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, у різний період час, що становить реальну сукупність кримінальних правопорушень. Просить ухвалу скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді про суть ухвали, повідомлення про те, ким і в якому обсязі вона оскаржена, про основні доводи апеляційної скарги, думку прокурорки ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_6 підлягає задоволенню.

Апеляційна скарга розглядається за відсутності сторони захисту (обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 ), неявка якої, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає її розгляду. Приймаючи рішення про розгляд апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого та адвоката береться до уваги те, що: обвинувачений та захисник належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги; клопотань чи заяв про відкладення розгляду кримінального провадження на інший термін від обвинуваченого та захисника не надходило; апеляційний розгляд вже неодноразово відкладався; відповідно до ст. 28 КПК України кримінальне провадження повинно бути розглянуте і процесуальні рішення повинні бути прийняті у розумні строки.

Доводи апеляційної скарги про незаконність оскаржуваної ухвали суду першої інстанції колегія суддів визнає обґрунтованими з таких підстав.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. ст. 370, 372 КПК України судове рішення (ухвала) повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. У мотивувальній частині ухвали зазначаються:суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається; встановлені судом обставини з посиланням на докази, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до статті 45 КК України, особа яка вперше вчинила кримінальний проступок або необережний нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень або кримінальних правопорушень, пов`язаних з корупцією, порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення кримінального правопорушення щиро покаялася, активно сприяла розкриттю кримінального правопорушення і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.

Відповідно до приписів цієї норми матеріального права для застосування ст. 45 КК України необхідно встановити, як правило, сукупність всіх перелічених елементів.

Відповідно до приписів ст. 349 КПК України, після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий надає стороні обвинувачення та стороні захисту право проголосити вступні промови.

У вступній промові зазначається, якими доказами сторона підтверджуватиме наведені нею обставини, порядок дослідження доказів, а також може бути зазначена позиція сторони.

Сторона обвинувачення, сторона захисту має право відмовитися від проголошення вступної промови.

Право проголосити вступну промову першою надається стороні обвинувачення, після чого вступну промову проголошує сторона захисту.

Вступні промови проголошуються з дотриманням розумних строків залежно від обсягу обвинувачення. Якщо проголошення вступної промови має ознаки зловживання правом з метою затягування судового розгляду, суд після усного попередження зупиняє проголошення промови.

Інші учасники судового провадження можуть висловити свою думку про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження після вступної промови сторони захисту.

Докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, зі сторони захисту - у другу.

Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.

Під час здійснення спеціального судового провадження досліджуються всі надані докази.

Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.

Колегія суддів вважає, що вказані вище вимоги кримінального процесуального, а також кримінального законів судом першої інстанції не були дотримані.

Так, з журналу судового засідання вбачається, що судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 не допитувався з приводу обставин кримінальних правопорушень, і судом не досліджувались дані, що характеризують його особу, і при цьому матеріали кримінального провадження не містять відомостей про відмову обвинуваченого від дачі показань з приводу обставин кримінальних правопорушень.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що суд першої інстанції постановив рішення про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям під час підготовчого судового провадження, однак як убачається з журналу судового засідання судом не досліджувались наявні у матеріалах кримінального провадження докази, у тому числі і відомості про особу обвинуваченого.

Тому, висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 вперше вчинив кримінальне правопорушення не може визнаватися таким, що відповідає дослідженим у судовому засіданні доказам.

Вказане свідчить про те, що викладені у судовому рішенні висновки не підтверджені дослідженими у судовому засіданні доказами.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 показань не давав, тому висновок суду першої інстанції про його щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, є таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, не підтверджений будь-якими доказами.

Крім того, заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги прокурора про те, що інкриміновані ОСОБА_7 кримінальні правопорушення утворюють реальну сукупність злочинів, оскільки обвинувачений відокремленими одна від одної діями вчинив два різні кримінальні правопорушення, при цьому одне є умовою для вчинення іншого.

З огляду на вищенаведене, апеляційний суд висновки місцевого суду у цій частині не визнає належним чином вмотивованими, такими, що узгоджуються з приписами матеріального права щодо ідеальної (реальної) сукупності злочинів.

На підставі наведеного вище, апеляційний суд доходить висновку про те, що неналежене з`ясування судом першої інстанції відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , відсутність даних щодо змісту показань обвинуваченого з обставин скоєних кримінальних проступків, свідчить про передчасність та безпідставність висновку про те, що ОСОБА_7 вперше вчинив кримінальні правопорушення, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, та відсутність збитків завданих кримінальними правопорушеннями, і при цьому суд першої інстанції залишив поза увагою фактичні обставини скоєних діянь.

Тому, колегія суддів висновки суду першої інстанції вважає такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Отже, судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню, що призвело до передчасного звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 45 КК України у зв`язку з дійовим каяттям та закриття кримінального провадження, що відповідно до ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Скасовуючи ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити остаточне рішення за результатами розгляду даного кримінального провадження, оскільки судом першої інстанції не було здійснено розгляд обвинувального акту по суті, і при цьому в апеляційній скарзі ставиться питання про направлення кримінального провадження до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Враховуючи те, що діючим КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду кримінального провадження після скасування судом апеляційної інстанції ухвали про його закриття з підстав істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати дію ст. ст. 7, 9 КПК України.

Так, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції, яка прийнята з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 суду першої інстанції необхідно дотриматись вимог кримінального та кримінального процесуального законів, взяти до уваги наведене вище, повно й всебічно розглянути кримінальне провадження, дослідити приєднані до обвинувального акту докази, дати їм належну оцінку, і прийняти законне та обґрунтоване рішення, з урахуванням положень ст. ст. 370-374 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу, яку подав прокурор ОСОБА_6 , задовольнити.

Ухвалу Великоберезнянського районного суду Закарпатської області від 15 липня 2022 року, якою обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 5 ст. 27 - ч.1 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України на підставі ст. 45 КК України у зв`язку з дійовим каяттям, а кримінальне провадження щодо нього закрито на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, - скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: