Дата документу 01.11.2023 Справа№ 334/4652/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 334/4652/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1143/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 листопада 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 29 червня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий неповну середню освіту, не працюючий, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не маючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 12 січня 2001 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 117, ч. 2 ст. 118, ч. 2 ст. 140, ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 27 травня 2003 року умовно-достроково;

2) 17 квітня 2007 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

3) 25 січня 2008 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 309, ст. 69 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень;

4) 20 серпня 2009 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 3 березня 2012 року по відбуттю строку покарання;

5) 8 січня 2013 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. Звільнений 23 червня 2014 на підставі Закону України «Про амністію» на невідбутий строк 1 рік 6 місяців 25 днів;

6) 29 грудня 2014 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі;

7) 23 квітня 2015 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 31 серпня 2018 року по відбуттю строку покарання;

8) 20 серпня 2020 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

9) 8 червня 2022 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі;

10) 9 червня 2022 року Ленінським районним судом за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначеного покарання:

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 8 червня 2022 року і вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 9 червня 2022 року та призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання з 25 липня 2022 року

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 490 грн. 35 коп. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, за наступних обставин.

4 квітня 2021 року, приблизно о 16.15 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись біля будинку № 20 по пр. Металургів у м. Запоріжжі, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, із заднього карману джинсів потерпілого ОСОБА_10 таємно викрав грошові кошти у сумі 60 грн. Однак був помічений потерпілим ОСОБА_10 , який відразу висунув вимог повернути належне йому майно, але ОСОБА_7 , не реагуючи на потерпілого, продовжуючи діяти відкрито намагався зникнути з викраденим майном. Потерпілий ОСОБА_10 наздогнав ОСОБА_7 у дворі будинку та в ході конфлікту у потерпілого випав із рюкзака мобільний телефон марки «Samsung J2» вартістю 1229 грн. 33 коп., яким ОСОБА_7 відкрито заволодів. Після чого ОСОБА_7 зник з місця злочину, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 1289 грн. 33 коп.

Крім того, 20 липня 2022 року, приблизно о 19.30 годині, ОСОБА_7 , знаходячись біля кафе «Гуси» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Леваневського, буд. 3, маючи умисел на таємне викрадене чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, таємно заволодів мобільним телефоном марки «Xiaomi Redmi 8A» 2/32 Gb в корпусі чорного кольору, який належить потерпілій ОСОБА_11 .. Після чого, ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 2816 грн. 67 коп.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції помилково не застосував також ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, було вчинено обвинуваченим 4 квітня 2021 року, тобто до ухвалення попередніх вироків Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 8 червня 2022 року та від 9 червня 2022 року.

Крім того, поза увагою суду залишились відомості про особу обвинуваченого, який раніше 10 разів притягувався до кримінальної відповідальності, має не зняті та не погашені судимості, будь-якою суспільно-корисною працею не займається, як наслідок шкода відшкодована не була, а викрадене майно було повернуто потерпілим працівниками поліції.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироками Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 8 червня 2022 року та від 9 червня 2022 року, призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироками Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 8 червня 2022 року та від 9 червня 2022 року, та призначити остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Також просить виключити щире каяття з числа обставин, що пом`якшують ОСОБА_7 покарання.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Переглядаючи вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з неправильним приєднанням ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є, окрім іншого, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до абз. 6 п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 8 червня 2022 року ОСОБА_7 був засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України, до остаточного покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, а вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 9 червня 2022 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України до остаточного покарання у виді 4 років 1 дня позбавлення волі.

Разом з тим, 4 квітня 2021 року, тобто до постановлення вищевказаних вироків, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, а 20 липня 2022 року, тобто після постановлення вищевказаних вироків, він вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, у зв`язку з чим, при призначенні йому покарання, суд першої інстанції повинен був враховувати вимоги абз. 6 п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Призначаючи ОСОБА_7 покарання колегія суддів враховує, що він раніше неодноразово судимий за вчинення кримінальних правопорушень, у тому числі корисливих тяжких злочинів, вчинив інкриміновані йому злочини під час іспитового строку, не працює, суспільно-корисною працею не займається, стійких соціальних зв`язків не має, не одружений, дітей на утриманні не має.

Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурор ставить вимогу про виключення щирого каяття з числа обставин, що пом`якшують ОСОБА_7 покарання, проте жодним чином не обґрунтовує свою вимогу, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги в цій частині.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції не може залишатися в силі, та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку і призначенням ОСОБА_7 покарання за правилами, визначеними в абз. 6 п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а також з урахуванням вищевказаних даних про його особу.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 29 червня 2023 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироками Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 8 червня 2022 року та від 9 червня 2022 року, призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироками Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 8 червня 2022 року та від 9 червня 2022 року, остаточно призначити покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4