ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3205/23 Справа № 227/798/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі судових засідань Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 23 червня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді 2 місяців 2 днів арешту.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду першої інстанції, 29 січня 2022 року у період часу з 06:34 по 06:40 годин ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Продукти-562» ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого за адресою: Доненька область, Покровський р-н, м. Білозерське, вул. Ватутіна, 3а, діючи з метою викрадення чужою майна, умисно, таємно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю уваги персоналу магазину та сторонніх осіб, шляхом вільного доступу взяв з полиці стелажу з кондитерського відділу шоколад на загальну суму 344,30 грн., який поклав до внутрішніх кишень одягнутої на ньому куртки та не оплативши за вказаний товар вийшов через касу, чим заподіяв матеріальний збиток ТОВ «АТБ-Маркет» на загальну суму 344,30 грн.

Крім того, ОСОБА_7 засуджений 09.06.2022 р. Добропільським міськрайонним судом Донецької області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу, в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. Ухвалою Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 26.12.2022 р. переглянуто вирок Добропільського міськрайоного суду Донецької області від 09.06.2022 р. з визначенням заміни несплаченого штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян на 240 годин громадських робіт.

Так, 09.01.2023 року ОСОБА_7 відділом № 15 філії ДУ «Центр пробації» в Миколаївський, Донецькій, Луганській, та Херсонській областях, було роз`яснено під особистий підпис порядок та умови відбування покарання у вигляді громадських робіт, попереджено про наслідки їх не відбуття, про що останній дав відповідну розписку. В цей же день, ОСОБА_7 було надане направлення до Білозерської міської ради, згідно якого він повинен був приступити до відбування покарання з 10.01.2023 року.

ОСОБА_7 у період часу з 10.01.2023р. по 25.01.2023 р. та з 01.02.2023р. по 20.03.2023 р. умисно, в порушення умов та порядку відбування вищевказаного покарання, без поважних причин не відбув покарання у вигляді громадських робіт, внаслідок чого станом на 20.03.2023 року має не відбутих 228 годин громадських робіт, тим самим умисно ухиляється від відбування призначеного покарання.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вважає, що призначаючи покарання, суд першої інстанції повинен був спочатку призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України, застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, потім призначити покарання за ч. 2 ст. 389 КК України та застосувати положення ч. 1 ст. 71 КК України. Просить ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 2-х місяців арешту. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень призначити ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у вигляді арешту на строк 2 місяці. Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 3-х місяців арешту. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 09.06.2022 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4-х місяців арешту. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідача, думку учасників процесу, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали справи, судова колегія доходить наступного.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини КК України.

Згідно ч.1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно із ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до положень абз. 6 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Однак, судом першої інстанції при постановлені вироку зазначені вимоги закону не виконані.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 09.06.2022 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 17000 грн.

Ухвалою Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 26.12.2022 року змінено покарання у виді штрафу на покарання у виді 240 годин громадських робіт.

Відповідно до обвинувального акту, обвинувачений ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, яке вчинив 29.01.222 року та у вчиненні кримінального правопорушення, перебаченого ч. 2 ст. 389 КК України, яке вчинив уже після засудження за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 09.06.2022 року.

За таких обставин суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання, мав спочатку призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, потім за правилами ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, після чого призначити покарання за ч. 2 ст. 389 КК України та застосувати положення ч. 1 ст. 71 КК України.

При вирішенні питання про призначення покарання і його розміру обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів бере до уваги конкретні обставини скоєних кримінальних правопорушень, ступінь їх тяжкості, характер та ступінь їх суспільної небезпеки, а також дані про особу обвинуваченого, який не одружений, утриманців не має, не працює, має середню спеціальну освіту, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом «синдром залежності від опіатів та канабіноїдів», за місцем проживання характеризується посередньо, раніше судимий.

Згідно довідки директора ГО «Нове Покоління Україна» ОСОБА_7 з 08.05.2023 року проходить реабілітацію від наркотичної залежності в центрі соціально-психологічної реабілітації.

Обставиною, яка пом`якшує покарання, відповідно до ст. 66 КК України обставиною, суд визнає щире каяття.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення.

З обліком викладеного, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції на підставі ч.1 ст. 420 КК України підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_7 покарання з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 23 червня 2023 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді 2 (двох) місяців арешту.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 09.06.2022 року більш суворим за ч. 1 ст. 185 КК України за цим вироком, призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту на строк 2 (два) місяці.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 3 (трьох) місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, визначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за цим вироком, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) місяців арешту.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційних скарг до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді