ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 686/8267/23

Провадження № 11-кп/4820/208/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Хмельницькому, в режимі відеоконференцзв`язку, об`єднане кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000964 від 18.03.2023 року та №0001029 від 24.03.2023, за апеляційною скаргою обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 листопада 2023,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, офіційно не працюючого, раніше судимого:

-вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22.03.2023 року за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_6 , у строк призначеного покарання, термін його попереднього ув`язнення з дня затримання тобто з 08.06.2023 року до дня набрання вироком законної сили.

До набрання вироком законної сили раніше обраний ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою - залишено без змін.

Вирок Хмельницького міськрайронного суду Хмельницької області від 22.03.2023 року відносно ОСОБА_6 ухвалено виконувати самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави - 2566 ( дві тисячі п`ятсот шістдесят шість) грн. 68 коп. процесуальних витрат.

Питання речових доказів вирішено на підставі ст.100 КПК України.

Згідно з вироком суду, 13 березня 2023 року, приблизно о 14 год. 36 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину «Аврора», що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Свободи 1А, де здійснює свою підприємницьку діяльність ТОВ «Вигідна покупка», усвідомлюючи, що в країні діє воєнний стан який введений на території України Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який продовжений Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» за № 58/2023 від 06.02.2023, прийняв рішення про вчинення крадіжки товарів з метою власного збагачення.

Тоді ж, діючи з корисливих мотивів, реалізовуючи свій протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , перебуваючи в одній із торгівельних зал вищевказаного магазину, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав з торгового стелажу, бездротові навушники «Wireles TWS-4» білого кольору у кількості 1 шт., вартістю 516 грн. 33 коп., які в подальшому заховав у власну куртку.

У подальшому, ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно викрав зі стелажу з солодощами - шоколад молочний «Milka» - карамель, арахіс, повітряний рис, вагою 276 гр. у кількості 3 одиниці, вартістю 120 грн. 60 коп. кожна, загальною вартістю 361 грн. 80 коп., які заховав в куртку, в яку був одягнений. Після цього, обвинувачений не розрахувавшись на касі за вищезазначений товар, покинув місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд.

Вказаними протиправними діями ОСОБА_6 , заподіяв ТОВ «Вигідна покупка» майнової шкоди на загальну суму 878 грн. 13 коп.

Також, 13 березня 2023 року, приблизно о 17 год. 40 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину «Аврора», що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Проскурівська, 60/1, де здійснює свою підприємницьку діяльність ТОВ «Вигідна покупка», розуміючи, що в країні діє воєнний стан який введений Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який продовжений Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» за № 573/2022 від 12.08.2022, прийняв рішення про вчинення крадіжки товарів з метою власного збагачення.

Тоді ж, діючи з корисливих мотивів, реалізовуючи свій протиправний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , перебуваючи у одній із торгівельних зал вищевказаного магазину, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав зі стелажу магазину розкладний ніж вартістю 29 грн, який заховав у внутрішню кишеню власної куртки.

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до стелажу з аксесуарами для мобільних пристроїв, звідки повторно, таємно, викрав бездротові навушники марки «Wireless Pro18», в картонному упакуванні вартістю 360 грн., які заховав у внутрішню кишеню власної куртки після чого не розрахувавшись за вищезазначений товар, залишив місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном в подальшому розпорядився на власний розсуд.

Вказаними протиправними діями ОСОБА_6 заподіяв ТОВ «Вигідна покупка» майнової шкоди на загальну суму 389 грн.

Окрім цього, 21 березня 2023 року, приблизно об 11 год., ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину «Аврора», що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Зарічанська, 38, де здійснює свою підприємницьку діяльність ТОВ «Вигідна покупка», розуміючи, що в країні діє воєнний стан який введений Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», та продовжений Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» за № 58/2023 від 06.02.2023, прийняв рішення про вчинення крадіжки товарів з метою власного збагачення.

Тоді ж, діючи з корисливих мотивів, реалізовуючи свій протиправний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у одній із торгівельних зал вищевказаного магазину, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу повторно, таємно, викрав зі стелажу шоколад молочний «Milka» - карамель, арахіс, повітряний рис, вагою 276 гр. у кількості 3 одиниці, вартістю 120 грн. 60 коп. кожна, загальною вартістю 361 грн. 80 коп. та шоколад молочний «Milka» - печиво «Орео», ваніль вагою 300 гр. у кількості 3 одиниці, вартістю 121 грн. 80 коп. кожна, загальною вартістю 365 грн. 40 коп., які помістив в куртку, в яку він був одягнутий, та не розрахувавшись на касі за вищезазначений товар, покинув місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим в подальшому на власний розсуд.

Вказаними протиправними діями ОСОБА_6 заподіяв ТОВ «Вигідна покупка» майнової шкоди на загальну суму 727 грн. 20 коп.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_6 суд першої інстанції кваліфікував за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити та призначити йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України. Вважає, що призначене судом покарання не відповідає його особі та обставинам вчинення злочину, за своїм розміром воно є явно несправедливим через суворість та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного. Переконує, що він відшкодував заподіяну шкоду, в повному обсязі, будь-яких претензій з боку потерпілого до нього немає. Звертає увагу, що він сирота, інвалід з дитинства, має травму хребта, ходить перекошений на один бік, має поганий стан здоров`я і через це фізично не може йти воювати чи знайти будь-яку роботу. Вказує, що вкрав декілька шоколадок, бо був голодний, щиро розкаюється у вчиненому, зробив для себе належні висновки, тому просить пом`якшити покарання і призначити йому більш м`яке покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 4 ст. 185 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , на підтримку поданої апеляційної скарги, з посиланням на зазначені у ній доводи, прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до приписів ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Подія кримінального правопорушення, доведеність винуватості обвинуваченого у його вчиненні, кримінально-правова оцінка діянь ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегією суддів не перевірялись, оскільки законність і обґрунтованість вироку, в цій частині не оскаржувались.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про невідповідність призначеного йому покарання вимогам закону, внаслідок суворості, то вони не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

За правилами кримінального закону покарання, призначене особі за скоєний злочин, має бути законним і справедливим. Законність покарання означає, що його має бути призначено особі відповідно до вимог цього закону, а справедливість покарання визначається принципом його домірності, тобто необхідності його визначення судом саме у тому вигляді й розмірі, яке з урахування ступеня тяжкості скоєного злочину, даних про особу винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, буде необхідним та достатнім для її виправлення й попередження скоєння нових злочинів.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Положеннями ст.65 КК України визначено, що при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вимоги цієї норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування судом. Наведені в ній положення зобов`язують суд, при призначені покарання, врахувати не лише ступінь тяжкості скоєного злочину та обставини, що обтяжують покарання, а й особу винного та обставини, що пом`якшують покарання.

Згідно з приписами ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на певний строк, судом враховані фактичні обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, особу винного, а також пом`якшуючі і обтяжуючі покарання обставини.

Зокрема, враховані такі пом`якшуючі покарання обставини, як щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування спричинених збитків потерпілому, а також відсутність обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого.

Враховано, що обвинувачений на момент вчинення кримінальних правопорушень вважався не судимим, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, знаходиться під спостереженням у лікаря нарколога з приводу епізодичного вживання алкоголю. Також суд врахував, конкретні обставини справи, а саме незначну вартість викраденого майна, суспільно-корисну посткримінальну поведінку обвинуваченого, який повністю визнав свою вину, сприяв органам досудового розслідування у розкритті кримінальних правопорушень, добровільно відшкодував спричинені збитки потерпілому.

Разом з тим, суд врахував, що ОСОБА_6 вчинив умисний тяжкий злочин проти власності, внаслідок якого потерпілому було спричинено матеріальні збитки. Такий злочин, за декількома епізодами, обвинувачений вчинив під час воєнного стану, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку його протиправної діяльності. Такі протиправні дії і зокрема за епізодом від 21.03.2023 року, ОСОБА_6 вчиняв під час іншого судового провадження відносно нього за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, за день до ухвалення вироку від 22.03.2023 року, що на переконання суду, свідчить про зухвалу поведінку і його відверте не бажання ставати на шлях виправлення.

Відповідно до досудової доповіді уповноваженого органу з питань пробації рівень ризиків вчинення ОСОБА_6 повторного кримінального правопорушення, як і небезпеки його особи для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінюються як високий.

Таким чином, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_6 мінімальне покарання, у виді позбавлення волі, в межах санкцій ч.4 ст.185 КК України, дотримався вимог статей 65 - 67 цього Кодексу.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Призначене обвинуваченому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, підстав визнати його надмірно суворим, як про це зазначено в його апеляційній скарзі, колегія суддів не знаходить.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_6 на те, що він відшкодував заподіяну шкоду, в повному обсязі, будь-яких претензій з боку потерпілого до нього немає, він сирота, інвалід з дитинства, має травму хребта, має поганий стан здоров`я через що не працевлаштований, не є підставою для зміни вироку та призначення ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, ніж передбачено законом, із застосуванням положень ст. 69 КК України, оскільки при призначенні покарання ці обставини судом першої інстанції були враховані.

Так, застосування ст.69 КК України є правом суду, а не його обов`язком, при вирішенні судом питання про призначення покарання, оскільки суд, при цьому, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого особою кримінального правопорушення та особу винного.

Відповідно до вимог ст. 69 КК України, зокрема, передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Тобто, для переходу до іншого більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, згідно з ст. 69 КК України, необхідна наявність двох підстав: 1) наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; 2) наявність обставин, що певним чином позитивно характеризують винного.

У пункті 8 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснено, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст.69 КК) ( 2341-14 ) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК ( 2341-14 ). При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

На думку колегії суддів підстав для пом`якшення ОСОБА_6 покарання та призначення його, із застосуванням ст. 69 КК України, немає, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, який вчинив вказаний злочин, зокрема, за епізодом від 21.03.2023 року, під час розгляду іншого кримінального провадження відносно нього за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, за день до ухвалення вироку від 22.03.2023 року, що свідчить про його схильність до вчинення кримінальних правопорушень та підвищену небезпеку для суспільства.

Відтак, призначене ОСОБА_6 покарання є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, підстав визнати його надмірно суворим колегія суддів не знаходить.

Таким чином, виходячи з системного аналізу матеріалів кримінального провадження можливо зробити висновок, що суд першої інстанції, під час ухвалення даного обвинувального вироку, виходив першочергово з загальних засад кримінального процесуального законодавства, через що було постановлене законне та обґрунтоване рішення, яке підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга обвинуваченого такою, що не підлягає задоволенню.

Інших порушень кримінального процесуального закону, які б давали підстави для зміни чи скасування судового рішення, не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись п.1 ч.1 ст.407, ч.1 ст.418, ст.419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 листопада 2023 щодо обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України ОСОБА_6 залишити без змін, а його апеляційну скаргу - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3