ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2024 року

м. Київ

справа № 677/450/18

провадження № 51-1643км21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 09 жовтня 2020 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 22 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 0000075, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Йосипівці Білогірського району, жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Хмельницького міськрайонного суду від 09 жовтня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади чи займатися такою діяльністю на строк до 1 року, з конфіскацією всього належному йому на праві власності майна, крім житла.

Вирішено питання щодо речових доказів, арешту та процесуальних витрат у провадженні.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, обіймаючи посаду головного державного інспектора Управління Держпраці у Хмельницькій області на підставі наказу начальника Управління Держпраці у Хмельницькій області від 15 жовтня 2015 року № 91-к, будучи державним службовцем категорії «В» 6 рангу, представником влади, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, одержав неправомірну вигоду, поєднану з її вимаганням, за таких обставин.

Так, на підставі наказу начальника Управління Держпраці в Хмельницькій області від 07 лютого 2018 року № 34-в головного державного інспектора Управління Держпраці у Хмельницькій області ОСОБА_7 спільно з іншими працівниками було відряджено до м. Красилова терміном на один робочий день - 07 лютого 2018 року, для проведення відвідувань з питань оформлення трудових відносин і виявлення порушення трудового законодавства.

ОСОБА_7 , використовуючи своє службове становище і розуміючи значущість займаної ним посади, пов`язані з нею можливості, використовуючи надані законом повноваження з корисливою метою, 07 лютого 2018 року близько 12 год приїхав до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де здійснює підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_8 , без повідомлення про це Управління Держпраці у Хмельницькій області і без внесення відомостей про цей факт до Реєстру інспекційних відвідувань та рішень інспектора праці про відвідування роботодавця.

Далі 07 лютого 2018 року близько 14 год ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за вищевказаною адресою, під час усної розмови створив умови, за яких у ФОП ОСОБА_8 виникло переконання про наявність порушень законодавства про працю і підстав для притягнення його до відповідальності, погрожуючи вчиненням дій з використанням свого становища, а саме застосуванням штрафу в розмірі 30 мінімальних зарплат та повідомленням про виявлені порушення трудового законодавства в правоохоронні органи, висунув ФОП ОСОБА_8 вимогу про передачу неправомірної вигоди в розмірі 5000 грн.

ОСОБА_8 з метою запобігання шкідливим наслідкам стосовно своїх прав і законних інтересів щодо зайняття підприємницькою діяльністю, будучи переконаним, що непритягнення його до відповідальності за порушення законодавства про працю можливе завдяки повноваженням та можливостям посади, яку займає ОСОБА_7 , погодився на передачу йому неправомірної вигоди в сумі 5000 грн за невчинення ним дій, спрямованих на притягнення ФОП ОСОБА_8 до відповідальності за порушення законодавства про працю та неінформування про нібито виявлені порушення трудового законодавства.

08 лютого 2018 року близько 15:26 ФОП ОСОБА_8 , перебуваючи в автомобілі «Opel Zafira», номерний знак НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_7 , навпроти ЦУМу, що розташований по вул. Проскурівській у м. Хмельницькому, виконуючи вимогу ОСОБА_7 , передав, а останній, зловживаючи своїм службовим становищем та з використанням наданих йому повноважень, одержав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 5000 грн за невчинення дій, спрямованих на притягнення його до відповідальності за порушення законодавства про працю та неповідомлення про нібито виявлені порушення трудового законодавства. Надалі після отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди, останній був затриманий працівниками поліції.

За ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 22 березня 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задоволено частково. Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінено. Виключено з мотивувальної частини вироку суду посилання на вимагання ОСОБА_7 неправомірної вигоди. Перекваліфіковано дії ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України (у редакції Закону від 07 квітня 2011 року № 3207-VI) і призначено йому покарання за цим законом у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади чи займатися такою діяльністю на строк 1 рік. На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності. У решті вирок суду залишено без змін.

У цьому кримінальному провадженні були постановлені такі судові рішення:

-ухвала Хмельницького апеляційного суду від 04 березня 2021 року, якою вирок суду першої інстанції залишено без змін;

-постанова Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 26 січня 2022 року, якою задоволено частково касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , скасовано ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 04 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , що діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання або на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

З посиланням на ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» зазначає, що ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді головного державного інспектора Управління Держпраці у Хмельницькій області, був працівником правоохоронного органу, що зумовлювало проведення розслідування цієї справи саме слідчими органів Державного бюро розслідувань (далі - ДБР), а не слідчими органів Національної поліції. Стверджує про те, що на необхідність надати належну оцінку цьому доводу сторони захисту вказав Верховний Суд у своїй постанові від 26 січня 2022 року, призначаючи новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Однак суд апеляційної інстанції, порушуючи положення ч. 2 ст. 439 КПК України, належної оцінки цьому доводу не надав.

На думку захисника, оскільки наявні у справі докази є недопустимими, бо були зібрані не уповноваженою на те особою (не слідчим ДБР), то суд першої інстанції мав виправдати ОСОБА_7 . Інакше, на підставі положень статей 284, 417 КПК України апеляційний суд зобов`язаний був скасувати цей обвинувальний вирок і закрити кримінальне провадження. Проте цього не було зроблено жодним із судів, що свідчить про істотне порушення ними норм процесуального законодавства.

Зазначає про недопустимість результатів негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), які покладено в основу обвинувального вироку. Стверджує, що всупереч положенням ст. 290 КПК України стороною обвинувачення не було відкрито стороні захисту всіх матеріалів, на підставі яких ухвалами слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 08 лютого 2018 року було надано дозволи на проведення НСРД. Не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про те, що такі дії сторони обвинувачення не призвели до істотного порушення прав особи.

Вважає, що суд апеляційної інстанції не виконав таких вказівок Верховного Суду, зазначених ним у постанові від 26 січня 2022 року: «Однак, в порушення положень ч. 4 ст. 271 КПК України в матеріалах провадження відсутній протокол за результатами контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, в процесі якого і повинна була здійснюватися передача ОСОБА_8 неправомірної вигоди ОСОБА_7 , що залишено поза увагою судом апеляційної інстанції».

Зазначає, що у протоколі про результати здійснення НСРД (аудіо-, відеоконтроль особи) від 12 лютого 2018 року № 185т не зазначено назви технічних засобів, їхніх характеристик, носіїв інформації, які застосовувалися в ході процесуальної дії, умов та порядку їх використання, що унеможливлювало проведення фоноскопічної експертизи. Захисник вважає, що на ці доводи, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, апеляційний суд фактично відповіді не дав.

Вважає недопустимими доказами протоколи затримання, обшуку автомобіля та освідування особи, аудіо-, відеозаписи негласних слідчих дій. Стверджує, що суди обох інстанцій під час оцінки цих доказів на предмет їх належності та допустимості суттєво порушили вимоги статей 85-87, 94 КПК України.

На думку захисника, апеляційний суд не перевірив доводів апеляційної скарги сторони захисту про те, що мала місце провокація злочину з боку потерпілого, оскільки відповідно до телефонних розмов протягом 07 та 08 лютого 2018 року їх ініціатором був ОСОБА_8 , який і пропонував ОСОБА_7 зустріч у м. Хмельницькому 08 лютого 2018 року.

Вважає, що апеляційний суд належним чином не обґрунтовував відповіді на доводи апеляційної скарги про неправильність визначення підсудності за Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області, оскільки найбільш територіально наближеним до Красилівського районного суду є Старокостянтинівський районний суд.

На переконання захисника, є необґрунтованим висновок апеляційного суду щодо відсутності істотного порушення вимог кримінального процесуального закону місцевим судом, який відновив судове слідство для повторного (додаткового) дослідження певних доказів з власної ініціативи під час перебування у нарадчій кімнаті, куди видалився для ухвалення вироку.

Стверджує, що згідно зі встановленою фабулою обвинувачення ОСОБА_7 обвинувачувався в отриманні неправомірної вигоди 09 лютого 2018 року, від чого і здійснював захист у суді, проте під час перебування в нарадчій кімнаті місцевий суд самовільно змінив дату вчинення кримінального правопорушення на 08 лютого 2018 року, чим грубо порушив його право на захист.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення касаційної скарги захисника, при цьому просила рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без зміни.

Від захисника ОСОБА_6 надійшла заява про проведення касаційного розгляду за його відсутності та за відсутності засудженого ОСОБА_7 .

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

При цьому відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Як визначено ст. 439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

На переконання колегії суддів, зазначених вимог закону апеляційний суд, постановляючи ухвалу щодо ОСОБА_7 ,дотримався.

Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні умисних дій, які виразилися в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, проте визнав, що в діях ОСОБА_7 відсутня кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме - одержання неправомірної вигоди, поєднаної з вимаганням неправомірної вигоди, перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 368 на ч. 1 ст. 368 КК України (у редакції Закону від 07 квітня 2011 року № 3207-VI).

Довід захисника стосовно того, що апеляційний суд не надав оцінки його твердженням про те, що ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді головного державного інспектора Управління Держпраці у Хмельницькій області, був працівником правоохоронного органу, що зумовлювало проведення розслідування цієї справи саме слідчими органів ДБР, а не слідчими органів Національної поліції, а тому всі докази у кримінальному провадженні є недопустимими, оскільки зібрані неуповноваженою на те особою, є безпідставним.

Апеляційний суд в ухвалі від 22 березня 2023 року зазначив, що відповідно до посадової інструкції (п. 1.2) посада головного державного інспектора належить до числа посад державних службовців, на яку поширюється дія Закону України «Про державну службу», а не Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», і зайнята ОСОБА_7 посада та установа, в якій він працював, не належить до правоохоронних органів, визначених цим Законом. Із системного аналізу чинного законодавства убачається, що статус працівника правоохоронного органу встановлюється або законом, або положенням про державний орган чи установу. Право складання протоколів про адміністративні правопорушення ще не свідчить про здійснення правоохоронної діяльності органу в цілому. Отже, підслідність кримінального провадження не була порушена, а тому немає підстав для визнання усіх доказів недопустимими.

Колегія суддів Верховного Суду погоджується з цим висновком суду апеляційної інстанції та зазначає таке.

Відповідно до висновків щодо застосування норми права, наведених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 серпня 2023 року (справа № 633/195/17, провадження № 13-39кс23), «критеріями віднесення органів державної влади до правоохоронних є інституційно-функціональні ознаки, що визначають правовий статус такого органу в системі органів державної влади.

До правоохоронних органів слід відносити органи державної влади, визначені в законах України як правоохоронні чи такі, що здійснюють закріплену за ними на законодавчому рівні правоохоронну функцію.

У процесі вирішення питання про те, чи є особа працівником правоохоронного органу, необхідно виходити із системного аналізу: положень Конституції України, КК України, КПК України, Кодексу України про адміністративні правопорушення, нормативно-правових актів, які регулюють правовий статус того чи іншого органу державної влади, з яким особа перебуває у трудових чи службових відносинах; повноважень працівника згідно з його посадовою інструкцією, які передбачають реалізацію правоохоронної функції, зокрема вжиття визначених законом превентивних заходів і заходів примусу, а також передбачених кримінальним процесуальним законодавством і законодавством про адміністративні правопорушення заходів; законодавства про пенсійне забезпечення відповідної категорії працівника».

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, перебування ОСОБА_7 на посаді головного державного інспектора відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці у Хмельницький області підтверджується копією особової справи ОСОБА_7 .

З досліджених судами першої та апеляційної інстанцій доказів колегія суддів Верховного Суду установила, що ОСОБА_7 обіймав посаду головного державного інспектора Управління Держпраці у Хмельницькій області на підставі наказу начальника Управління Держпраці у Хмельницькій області від 15 жовтня 2015 року № 91-к, будучи державним службовцем категорії «В» 6 рангу, представником влади. При цьому на час вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 діяв на підставі наказу начальника Управління Держпраці в Хмельницькій області від 07 лютого 2018 року № 34-в, відповідно до якого головних державних інспекторів Управління Держпраці в Хмельницькій області, а саме ОСОБА_7 спільно з іншими працівниками, було відряджено до м. Красилова терміном на один робочий день (07 лютого 2018 року) для проведення відвідувань з питань оформлення трудових відносин і виявлення порушень трудового законодавства.

Отже, наявні правові підстави кваліфікувати дії, інкриміновані ОСОБА_7 , як дії, вчинені службовою особою, представником влади.

Таким чином, суди першої та апеляційної інстанцій зробили правильний висновок про те, що посада ОСОБА_7 й установа, у якій він працював, не належить до правоохоронних органів.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, ухвала Хмельницького апеляційного суду від 04 березня 2021 року, якою залишено без зміни вирок Хмельницького міськрайонного суду від 09 жовтня 2020 року стосовно ОСОБА_7 , була предметом перевірки касаційного суду, зокрема і щодо доводів сторони захисту про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону через невідкриття в порядку ст. 290 КПК України усіх матеріалів, які стали підставою для проведення НСРД (клопотань слідчого про дозвіл на проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи від 07 лютого 2018 року). Ухвалюючи рішення про скасування цієї ухвали з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, Верховний Суд зазначив таке: «Як убачається з матеріалів провадження, після завершення досудового розслідування, його матеріали відкрито ОСОБА_7 і захиснику ОСОБА_10 та складено протокол їх ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 29 березня 2018 року. У протоколі зазначений опис документів, що знаходяться в кримінальному провадженні, який містить й матеріали щодо проведення НСРД. Підозрюваний та його захисник у протоколі вказали, що з матеріалами досудового розслідування ознайомилися, будь-яких заяв та клопотань не мають.

Водночас, під час судового розгляду у місцевому суді прокурором було заявлене клопотання про долучення клопотань слідчого про дозвіл на проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи від 07 лютого 2018 року, які після надання до них доступу стороні захисту та дослідження, були долучені судом до матеріалів судового провадження, що підтверджується журналом судового засідання за 26 липня 2019 року.

Верховний Суд вважає, що судами попередніх інстанцій не в повній мірі враховано правові висновки, наведені у постанові Великої Палати Верховного Суду від

16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19), де були уточнені висновки щодо застосування норми права, викладені раніше у постанові від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18, та акцентовано увагу на тому, що у тих випадках, коли процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження, вони можуть бути відкриті стороні захисту під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів з розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні на момент відкриття матеріалів, то в такому випадку має місце порушення норм, передбачених статтею 290 КПК України.

Викладені вище обставини, на думку колегії суддів, дають підстави стверджувати, що сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів з розсекречення вказаних клопотань слідчогопро дозвіл на проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи від 07 лютого 2018 року, а тому має місце порушення вимог ст. 290 КПК України.

Разом з тим, з урахуванням того, що постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 07 лютого 2018 року, доручення прокурора про його проведення, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області про надання дозволу на проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи від 08 лютого 2018 року відкриті стороні захисту на стадії досудового розслідування в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, та були досліджені під час судового розгляду з метою оцінки допустимості доказів, отриманих за результатами НСРД, Верховний Суд вважає, що невідкриття клопотань слідчого про дозвіл на проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи від 07 лютого 2018 рокуна стадії досудового розслідування, відповідно до вимог ст. 290 КПК України, в даному конкретному випадку не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у розумінні ст. 412 КПК України».

Хмельницький апеляційний суд у своїй ухвалі від 22 березня 2023 року зазначив, що доводи сторони захисту про те, що стороною обвинувачення не було відкрито стороні захисту матеріали, на підставі яких слідчий суддя Хмельницького апеляційного суду 08 лютого 2018 року дав дозволи на проведення НСРД, а тому має місце порушення вимог ст. 290 КПК України, є безпідставними. Суд апеляційної інстанції вказав, що невідкриття клопотань слідчого про дозвіл на проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи від 07 лютого 2018 року на стадії досудового розслідування відповідно до приписів ст. 290 КПК України в цьому конкретному випадку не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. 412 КПК України.

Такий висновок апеляційного суду не суперечить позиції Верховного Суду, вказаній в постанові від 26 січня 2022 року. Колегія суддів Верховного Суду з цим висновком погоджується та зазначає таке.

Відповідно до вимог ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні

є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор слідчий суддя і суд встановлюють наявність

чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

У статті 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Частиною 2 ст. 94 КПК України визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК.

Принцип законності, який відноситься до загальних засад кримінального провадження та закріплений у ст. 9 КПК України, встановлює, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися приписів Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

За правилами ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини 11 та 12 ст. 290 КПК України).

При цьому відкриттю, крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

У рішенні від 12 лютого 2019 року у справі «Якуба проти України» ЄСПЛ зазначив, що право на розкриття відповідних доказів не є абсолютним правом. У будь-якому кримінальному провадженні можуть виникати конкуруючі інтереси, наприклад, національна безпека або необхідність захисту свідків, що піддаються ризику репресій, або збереження таємних поліцейських методів розслідування злочинів, які повинні бути урівноважені з правами обвинувачених. У деяких випадках може бути необхідним отримання певних доказів від сторони захисту, щоб зберегти основні права іншої особи або захистити важливий суспільний інтерес. Проте лише такі заходи, які обмежують право на захист і є суворо необхідними, є також припустимими згідно з п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Крім того, для гарантування обвинуваченому справедливого судового розгляду будь-які труднощі, які викликають обмеження прав захисту, повинні бути належним чином компенсовані процедурами, яких дотримуються судові органи. Великою Палатою Верховного Суду були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК України.

Зокрема, у постанові від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19) Велика Палата зробила правовий висновок про те, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК України.

У цьому рішенні констатовано, що, якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає у її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України. У разі, коли відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно із ч. 11 ст. 290 КПК України.

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (у тому числі, ухвала слідчого судді), були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД,

у сукупності з оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД у кримінальному провадженні, однак вони не були розсекречені до моменту звернення прокурора до суду з обвинувальним актом з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог

ст. 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД, у комплексі з розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.

Виходячи із цієї правової позиції Великої Палати Верховного Суду апеляційний суд, перш ніж зробити висновок про допустимість або недопустимість доказів, здобутих у результаті проведення оперативно-розшукових заходів у кримінальному провадженні, повинен був з`ясувати, чи вживалися стороною обвинувачення на стадії досудового розслідування заходи, спрямовані на розсекречення вказаних документів з метою надання їх стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України, і чи були вони розсекречені вже після звернення прокурора до суду з обвинувальним актом з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора.

З огляду на зазначене колегія суддів Верховного Суду вважає безпідставними доводи захисника про істотні порушення кримінального процесуального закону у зв`язку з тим, що клопотання слідчого про дозвіл на проведення НСРД у виді

аудіо-, відеоконтролю особи від 07 лютого 2018 року були відкриті під час розгляду матеріалів кримінального провадження в суді.

Твердження захисника про те, що суд апеляційної інстанції не надав оцінки стосовно відсутності в матеріалах кримінального провадження протоколу за результатами контролю за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту, в процесі якого і повинна була здійснюватися передача ОСОБА_8 неправомірної вигоди ОСОБА_7 , про що наголошував Верховний Суд у своїй постанові від 26 січня 2022 року, не є слушними.

Суд апеляційної інстанції у своїй ухвалі вказав, що відсутність зазначеного протоколу не ставить під сумнів законність цієї слідчої дії і не є істотним порушенням вимог КПК України, оскільки вказана слідча дія була відображена в протоколі про результати здійснення негласної (розшукової) дії (аудіо-, відеоконтроль особи) від 12 лютого 2018 року і права обвинуваченого при цьому істотно порушені не були.

З таким висновком апеляційного суду погоджується колегія суддів Верховного Суду.

Твердження захисника про те, що апеляційний суд не перевірив доводів апеляційної скарги сторони захисту стосовно того, що мала місце провокація злочину з боку потерпілого, оскільки відповідно до телефонних розмов протягом 07 та 08 лютого 2018 року їх ініціатором був ОСОБА_8 , який і пропонував ОСОБА_7 зустріч у м. Хмельницькому 08 лютого 2018 року, не є слушними.

Суд апеляційної інстанції вважав необґрунтованими доводи захисника про наявність провокації та зазначив, що підбурювання має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінального провадження, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений. Факт того, що потерпілий сам міг телефонувати 08 лютого 2018 року до ОСОБА_7 , на що є посилання в апеляційній скарзі, ніяким чином не спростовує неправомірні дії обвинуваченого та не свідчить про провокацію зі сторони потерпілого. Апеляційний суд зробив висновок про відсутність провокативних дій з боку працівників правоохоронних органів.

Колегія суддів Верховного Суду погоджується з таким рішенням апеляційного суду та зазначає наступне.

Згідно із судовою практикою (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду, ухвалені у провадженнях № 51-791км19, № 51-7096км18,

№ 51-6497км18, № 51-2010км19, № 51-2040км19, № 51-1968км19, № 51-2950км20, № 51-27км20, № 51-2025км20, № 51-420км19, № 51-6190км18, № 51-584км18,

№ 51-7086км18, № 51-8747км18) застосування особливих методів ведення слідства, зокрема агентурних методів, саме собою не може порушувати права особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний указаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Так, для встановлення факту провокації злочину визначальним є з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Вказані вимоги узгоджуються з практикою ЄСПЛ, зокрема рішеннями у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року.

Із судових рішень колегія суддів Верховного Суду вбачає, що потерпілий ОСОБА_8 звернувся у правоохоронні органи у зв`язку з тим, що в нього вимагають грошові кошти. За цим зверненням було відкрито провадження. Правоохоронні органи зобов`язані були перевірити факти, викладені ОСОБА_8 . Дії правоохоронних органів на проведення НСРД стосовно ОСОБА_7 були вчинені саме після повідомлення ОСОБА_8 про злочин. При цьому зі сторони ОСОБА_8 будь-яких активних дій, спрямованих на схиляння обвинуваченого до скоєння ним злочину, вчинено не було. Крім того, сторона захисту не навела достатньо обґрунтованих фактів, які б могли вказувати на наявність у ОСОБА_8 зв`язку з правоохоронними органами до його звернення із заявою, зокрема не вказано обставин, які б могли підтверджувати існування в нього будь-яких прихованих мотивів чи інтересу спровокувати обвинуваченого.

Таким чином, висновок судів попередніх інстанцій про відсутність провокації є обґрунтованим та належним чином мотивованим, а доводи сторони захисту в цій частині не є слушними.

Крім того, сторона захисту заперечує факт вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення.

Відповідно до практики ЄСПЛ, Суд визнає необґрунтованими заяви щодо провокації злочину й не розглядає їх по суті, коли заявник заперечує факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення (рішення від 08 липня 2021 року у справі «Берлізев проти України»).

У цій справі ЄСПЛ визнав непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що спровокували його вчинити. Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції.

Суд апеляційної інстанції перевірив та обґрунтовано визнав безпідставним довід захисника про те, що під час судового розгляду прокурор надав як доказ копію технічного запису фіксування проведення НСРД, а сторона захисту заявляла клопотання про визнання вказаного доказу недопустимим з підстав підроблення, а також що у протоколі про результати здійснення НСРД (аудіо-, відеоконтроль особи) від 12 лютого 2018 року № 185т не зазначено назви технічних засобів, їх характеристики, носіїв інформації, які застосовувалися під час процесуальної дії, умов та порядку їх використання, що унеможливлювало проведення фоноскопічної експертизи.

Апеляційний суд правильно зауважив, що право на обмеження розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246 КПК України, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів.

Не суперечить положенням статей 104, 105, 252 КПК України зазначення оперуповноваженим УЗЕ в Хмельницькій області у протоколі № 185т про результати здійснення НСРД (аудіо-, відеоконтроль особи) від 12 лютого 2018 року відомостей про фіксування, без позначення назви спецтехніки та серійного номера (т. 1, а.к.п. 245-248), враховуючи, що відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею істосуються не тільки цього кримінального провадження, їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України «Про національну безпеку України».

Долучена як додаток до вказаного протоколу про результати НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи карта пам`яті - мікро СД № 29т, упакована у спосіб, що забезпечує її належне збереження в матеріалах кримінального провадження.

Відповідно до ст. 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації. У частині 3 ст. 99 КПК України законодавець вказує, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа -його відображення, якому надається таке ж значення як документу.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

До протоколу № 185т долучений матеріальний носій -карта пам`яті - мікро СД № 29т з електронним документом, який виготовлений оперативним працівником за письмовим дорученням слідчого. Вказаний протокол про результати НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи виготовлений у зв`язку з отриманням електронних документів та наданий суду, є самостійним джерелом доказу, проте похідним від інформації з електронних документів, закріпленої в комп`ютерних файлах, а тому твердження захисника, що вказана карта пам`яті є копією технічного запису фіксування проведення НСРД, не ґрунтується на вимогах закону, на що звернув увагу у своїй постанові Верховний Суд, переглядаючи вказане провадження.

З огляду на викладене апеляційний суд правильно зазначив, що файли з аудіо-, відеозаписом, записані на карту пам`яті - додаток до протоколу про результати вказаної НСРД, є оригіналом (відображенням) електронного документа - аудіо-, відеозапису, отриманого під час проведення НСРД, який надано суду відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК України.

Доводи захисника про недопустимість та неналежність як доказів протоколів затримання, обшуку автомобіля й освідування особи, аудіо-, відеозаписів негласних слідчих дій перевірялися судом апеляційної інстанції та обґрунтовано визнані безпідставними.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції відповідно до положень статей 104, 107 КПК України визнав недопустимими як докази відомості, що були надані стороною обвинувачення на трьох копіях ДВД- дисків, на яких зафіксовано затримання, проведення обшуку в автомобілі та освідування ОСОБА_7 , які надані як додатки до протоколу затримання, освідування та обшуку.

Доводи сторони захисту про те, що суд першої інстанції всупереч вимогам ст. 87 КПК України не визнав недопустимими та поклав в основу обвинувачення дані протоколу обшуку автомобіля, освідування ОСОБА_7 , хоча адвокат був залучений вже під час того, як відбулося проникнення слідчого в цей автомобіль та проведення в ньому обшуку, колегія суддів апеляційного суду визнала безпідставними з посиланням на те, що ніхто з учасників провадження не заперечував, що під час вказаних слідчих дій проводився відеозапис, а суд визнав недопустимим доказом не оригінал відеозапису, а надану йому копію. Як убачається з протоколу обшуку, захисник ОСОБА_11 була присутня з початку цієї слідчої дії, зауважень та скарг на порушення процесуальних прав її як захисника та ОСОБА_7 не висловлювала.

Таким чином, обшук проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Підстави для визнання вказаних процесуальних документів недопустимими доказами відсутні.

Не є слушним довід захисника про те, що апеляційний суд належним чином не обґрунтував відповіді на доводи апеляційної скарги про неправильність визначення підсудності цього провадження саме Хмельницькому міськрайонного суду Хмельницької області, оскільки це не впливає на законність судового рішення.

Безпідставним є довід захисника про те, що суд першої інстанції допустив порушення вимог статей 365-367 КПК України щодо таємниці наради суддів (видалившись до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, місцевий суд замість проголошення вироку за власною ініціативою відновив судовий розгляд), оскільки це не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та не впливає на законність судових рішень.

Довід захисника про те, що під час перебування в нарадчій кімнаті місцевий суд самовільно змінив дату вчинення кримінального правопорушення на 08 лютого 2018 року, чим грубо порушив його право на захист, був перевірений судом апеляційної інстанції та обґрунтовано визнаний безпідставним.

Як вказав апеляційний суд, що з обвинувального акта вбачається, що при викладенні фактичних обставин інкримінованого кримінального правопорушення зазначено, що ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду 08 лютого 2018 року. Разом з тим в останньому реченні викладеного ОСОБА_7 обвинувачення дійсно вказано 09 лютого 2018 року (т. 2, а.к.п. 7), що є опискою.

У ході судового розгляду сторона захисту не заперечувала, що вказана подія мала місце 08 лютого 2018 року.

Призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України й у скарзі не оспорюється.

Апеляційний розгляд проведено з дотриманням приписів статей 404, 405 КПК України. При цьому, відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , апеляційний суд в ухвалі навів докладні мотиви прийнятого рішення і підстави, з яких зазначену апеляційну скаргу визнав необґрунтованою.

Ухвала суду апеляційної інстанції є законною, вмотивованою та обґрунтованою, відповідає приписам статей 370, 419 КПК України, підстав для її скасування чи зміни в ході касаційного розгляду не встановлено.

Отже, з огляду на те, що не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування судових рішень, касаційна скарга захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню. Підстави для закриття кримінального провадження згідно з п. 3 ч. 1 ст. 284 чи п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК Українивідсутні.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 09 жовтня 2020 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 22 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3