ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/536/23 Справа № 707/1170/23 Категорія: ч. 3 ст. 190 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2023 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

законного представника

неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Черкаського відділу Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 01 червня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Яснозір?я Черкаського району Черкаської області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено:

- за ч. 1 ст. 361 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки;

- за ч.1 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.

ВСТАНОВИЛА

Вироком суду ОСОБА_8 , визнано винним в тому, що він 17.12.2021 о 09.16год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом вчинення незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, умисно, з корисливих мотивів, використовуючи власний мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 8», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , із сім-карткою мобільного оператора ТОВ «Лайфселл» № НОМЕР_2 , що є фінансовим номером клієнта банку AT «Альфа-Банк» ОСОБА_11 , без відома та дозволу останньої, здійснив реєстрацію до облікового запису у мобільному додатку «Sense SuperApp» AT «Альфа-Банк», авторські права на який належать AT «Альфа-Банк», від імені клієнта банку ОСОБА_11 . Після чого у період з 17.12.2021 по 20.12.2022 неодноразово здійснював вхід до облікового запису у мобільному додатку «Sense SuperApp» AT «Альфа-Банк» від імені потерпілої, в результаті чого отримав повний доступ до її банківських рахунків у вказаному банку, що призвело до несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем, витоку та спотворення процесу обробки інформації.

Він же, 17.12.2021 о 09.25 год., перебуваючи за вищевказаною адресою, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом вчинення незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, використовуючи власний мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 8», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , із сім-карткою мобільного оператора ТОВ «Лайфселл» № НОМЕР_2 , що є фінансовим номером клієнта банку AT «Альфа-Банк» ОСОБА_11 , видавши себе за законного володільця персональної інформації - клієнта банку AT «Альфа-Банк» ОСОБА_11 , шляхом отримання ідентифікаційних даних за допомогою додатку «Sense SuperАрр», авторські права на який належать AT «Альфа-Банк», без згоди та відома ОСОБА_11 , шляхом обману, умисно, з корисливих мотивів, не маючи наміру в майбутньому виконувати зобов`язання, уклав від імені потерпілої договір про надання коштів на умовах споживчого кредиту на суму 6000 грн., які в подальшому витратив на власні потреби, завдавши таким чином ОСОБА_11 матеріальної шкоди у вказаному розмірі.

Він же, 18.12.2021 о 01.26 год. перебуваючи за вищевказаною адресою, маючи намір, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом вчинення незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, використовуючи власний мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 8», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 із сім-карткою мобільного оператора ТОВ «Лайфселл» № НОМЕР_2 , що є фінансовим номером клієнта банку AT «Альфа-Банк» ОСОБА_11 , продовжуючи видавати себе за законного володільця персональної інформації - клієнта банку AT «Альфа- Банк» ОСОБА_11 , шляхом отримання ідентифікаційних даних за допомогою додатку «Sense SuperApp», авторські права на який належать AT «Альфа-Банк», без згоди та відома ОСОБА_11 , шляхом обману, умисно, з корисливих мотивів, не маючи наміру в майбутньому виконувати зобов`язання, уклав від імені потерпілої договір про надання коштів на умовах споживчого кредиту на суму 5000 грн., які в подальшому витратив на власні потреби, завдавши таким чином ОСОБА_11 матеріальної шкоди у вказаному розмірі.

Він же, 19.12.2021 о 05.19 год., перебуваючи за вищевказаною адресою, маючи намір, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом вчинення незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, використовуючи власний мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 8», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , із сім- карткою мобільного оператора ТОВ «Лайфселл» № НОМЕР_2 , що є фінансовим номером клієнта банку AT «Альфа-Банк» ОСОБА_11 , продовжуючи видавати себе за законного володільця персональної інформації - клієнта банку AT «Альфа-Банк» ОСОБА_11 , шляхом отримання ідентифікаційних даних за допомогою додатку «Sense SuperApp», авторські права на який належать AT «Альфа-Банк», без згоди та відома ОСОБА_11 , шляхом обману, уклав від імені потерпілої договір про надання коштів на умовах споживчого кредиту на суму 5000 грн., які в подальшому витратив на власні потреби, завдавши таким чином ОСОБА_11 матеріальної шкоди у вказаному розмірі.

Він же, продовжуючи свою злочинну діяльність, 19.12.2021 о 19.33 год., перебуваючи за вищевказаною адресою, шляхом вчинення незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, використовуючи власний мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 8», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , із сім- карткою мобільного оператора ТОВ «Лайфселл» № НОМЕР_2 , що є фінансовим номером клієнта банку AT «Альфа-Банк» ОСОБА_11 , продовжуючи видавати себе за законного володільця персональної інформації - клієнта банку AT «Альфа-Банк» ОСОБА_11 , шляхом отримання ідентифікаційних даних за допомогою додатку «Sense SuperApp», авторські права на який належать AT «Альфа-Банк», без згоди та відома ОСОБА_11 , шляхом обману, умисно, з корисливих мотивів, не маючи наміру в майбутньому виконувати зобов`язання, уклав від імені потерпілої договір про надання коштів на умовах споживчого кредиту на суму 5000 грн., які в подальшому витратив на власні потреби, завдавши таким чином ОСОБА_11 матеріальної шкоди у вказаному розмірі.

Він же, продовжуючи свою злочинну діяльність, 20.12.2021, у період часу із 04:53:18 год. по 04:53:19 год., перебуваючи за адресою фактичного місця проживання, шляхом вчинення незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, використовуючи власний мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 8», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 із сім-карткою мобільного оператора ТОВ «Лайфселл» № НОМЕР_2 , що є фінансовим номером клієнта банку AT «Альфа-Банк» ОСОБА_11 , продовжуючи видавати себе за законного володільця персональної інформації - клієнта банку AT «Альфа-Банк» ОСОБА_11 , шляхом отримання ідентифікаційних даних за допомогою додатку «Sense SuperApp», авторські права на який належать AT «Альфа-Банк», без згоди та відома ОСОБА_11 , шляхом обману, умисно, з корисливих мотивів, не маючи наміру в майбутньому виконувати зобов`язання, уклав від імені потерпілої два договори про надання коштів на умовах споживчого кредиту на суму 5000 грн. кожен, які в подальшому витратив на власні потреби, завдавши таким чином ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 10000 грн.

Він же, продовжуючи свою злочинну діяльність, 20.12.2021 о 18.11 год. перебуваючи вищевказаною адресою, шляхом вчинення незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, використовуючи власний мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 8», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 із сім-карткою мобільного оператора ТОВ «Лайфселл» № НОМЕР_2 , що є фінансовим номером клієнта банку AT «Альфа-Банк» ОСОБА_11 , видавши себе за законного володільця персональної інформації - клієнта банку AT «Альфа-Банк» ОСОБА_11 , шляхом отримання ідентифікаційних даних за допомогою додатку «Sense SuperApp», авторські права на який належать AT «Альфа-Банк», без згоди та відома ОСОБА_11 , шляхом обману, умисно, з корисливих мотивів, не маючи наміру в майбутньому виконувати зобов`язання, уклав від імені потерпілої договір про надання коштів на умовах споживчого кредиту на суму 5000 грн., які в подальшому витратив на власні потреби, завдавши таким чином ОСОБА_11 матеріальної шкоди у вказаному розмірі.

Загалом, внаслідок вчинення кримінального правопорушення, незаконно заволодів грошовими коштами в сумі 36 000 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вищевказаний вирок в частині призначення покарання та ухвалити новий вироку, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 361 КК - 1 рік позбавлення волі, за ч. 3 ст. 190 КК - 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.ст. 75, 104 КК звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Відповідно до п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК покласти наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу пробації; повідомляти уповноважений орган пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. У решті вирок залишити без змін.

Не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення і встановлені обставини їх вчинення, прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та недотриманням внаслідок цього загальних засад призначення покарання.

В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що при призначенні ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції не було дотримано положень ст.ст. 50, 61, 65, 98, 104 КК.

Стверджує, що судом першої інстанції не взято до уваги, що ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 на час скоєння кримінального правопорушення 17.12.2021 був неповнолітнім, та в порушення вимог ч. 3 ст. 61 та ст. 98 КК суд призначив покарання останньому у виді обмеження волі, що не передбачено законом України про кримінальну відповідальність.

Окрім того, звільняючи ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК суд першої інстанції в порушення вимог положення п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», не застосував спеціальну норму, а саме ст. 104 КК, яка передбачає порядок звільнення від відбування покарання з випробуванням неповнолітніх.

Разом з тим, прокурор вказує, що з урахуванням положень ст. ст. 4, 5 КК, якими врегульовано питання про чинність закону про кримінальну відповідальність у часі та його зворотню дію, а також час вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК, що визнано судом доведеним, при призначенні йому покарання за скоєння вказаного кримінального правопорушення повинно бути застосовано положення ч. 1 ст. 361 КК в редакції, чинній станом на час вчинення цього діяння, а саме в редакції Закону України № 770-VIII від 10.11.2015. Санкція якої у зазначеній редакції передбачає покарання у виді штрафу від шестисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк від двох до п`яти років, або позбавлення волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до двох років або без такого.

Переконаний, що судом першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст.361 КК всупереч положенням ст. ст. 50, 65 КК, не в достатній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого.

На думку прокурора, судом першої інстанції не взято до уваги і те, що обвинувачений вчинив умисний, корисливий злочин, спрямований на незаконне збагачення за рахунок особи похилого віку та пов`язаний із посяганням у сфері електронного інформаційного забезпечення життя суспільства. При цьому, попри визнання обвинуваченим ОСОБА_8 вини та щире каяття, він не вжив заходів до відшкодування збитків, завданих фінансовій установі, з моменту вчинення кримінальних правопорушень та до моменту розгляду обвинувального акту в суді не працевлаштувався. Будучи особою працездатного віку, не займається суспільно-корисними видами діяльності, не навчається, не має офіційних джерел існування, живе за рахунок своєї матері, яка одноособово виховує ще двох неповнолітніх дітей, та за місцем проживання характеризуються посередньо.

Окрім того, прокурор вказує, що у резолютивній частині вироку у зазначеному кримінальному проваджені, що стосується призначення покарання за епізодом вчинення шахрайства, суд невірно посилався на ч. 1 ст. 190 КК, замість ч. 3 ст. 190 КК, за якою судом кваліфіковано дії ОСОБА_8 згідно з мотивувальної частини цього ж вироку.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- прокурор, яка підтримала вимоги апеляційної скарги, пославшись на доводи, що в ній викладені;

- обвинувачений та його захисник, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, обвинуваченого та його захисника, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК визначає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції не дотримано цих вимог закону.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до ст.65 КК, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Переглядаючи вирок в межах апеляційної скарги, колегія суддів враховує, що в апеляційній скарзі не оспорюється законність вироку щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини обвинуваченого.

Колегія суддів вважає правильними встановлені фактичні обставини судом першої інстанції, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

У той же час у резолютивній частині вироку судом першої інстанції помилково вказано про кваліфікацію дій за ч.1 ст.190 КК, адже обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.3 ст.190 КК.

За таких обставин обвинувачений ОСОБА_8 є винним у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 1 ст. 361, ч. 3 ст. 190 КК.

Разом з тим, на думку колегії суддів, при призначенні ОСОБА_8 покарання, судом першої інстанції не дотримано вимоги ч. 3 ст. 61, ст.ст. 98, 104 КК, у зв`язку з чим вирок суду в цій частині підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.

Зокрема, вироком суду ОСОБА_8 засуджений за ч. 1 ст. 361 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, за ч.3 ст.190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, з іспитовим строком 1 рік, з покладанням певних обов`язків.

Разом з цим, на час вчинення кримінального правопорушення - 17.12.2021, обвинувачений ОСОБА_8 був неповнолітнім, що підтверджується ксерокопією паспорта останнього, згідно якого, останній народився ІНФОРМАЦІЯ_1 .(а.с.150).

Частиною 3 ст. 61 та ст. 98 КК визначено, що покарання у виді обмеження волі не може бути застосовано до неповнолітнніх.

Відповідно до вимог ст.98 КК до неповнолітніх, визнаних винними у вчиненні кримінального правопорушення, судом можуть бути застосовані такі основні види покарань: 1) штраф; 2) громадські роботи; 3) виправні роботи; 4) арешт; 5) позбавлення волі на певний строк.

Перелік видів покарання, визначений ст.98 КК є вичерпним, а отже інші види покарання не можуть бути застосовані до неповнолітніх, навіть якщо на час розгляду справи судом вони досягли повноліття.

Також поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що нормою ч. 2 ст. 104 КК передбачена можливість звільнення неповнолітнього від відбування покарання з випробуванням лише у разі його засудження до арешту або позбавлення волі.

При цьому, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробування на підставі ст. 75 КК судом першої інстанції не застосовано спеціальну норму, яка передбачає звільнення неповнолітніх від відбування покарання з випробуванням, а саме ст. 104 КК.

Санкція ч.1 ст.361 КК в редакції Закону України №770-VІІІ від 10.11.2015 є альтернативною та передбачає покарання у виді штрафу, обмеження волі або позбавлення волі, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до двох років або без такого.

Вказане неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність можливо виправити в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, відповідно до положень ч.1 п.3 ст. 407, ст.ст. 409, 413, 420 КПК, шляхом скасування вироку в частині призначення ОСОБА_8 покарання та ухвалення нового вироку в цій частині, з призначенням покарання в межах відповідних санкцій закону України про кримінальну відповідальність, з врахуванням положень ч. 3 ст. 61, ст.ст. 98, 104 КК.

Заразом апеляційний суд враховує, що прокурор хоча й приводить доводи щодо невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання ступені тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, не оспорює вид та розмір покарання, визначений судом першої інстанції за сукупністю кримінальних правопорушень.

Також прокурор в апеляційній скарзі підтримав позицію суду першої інстанції з приводу наявності підстав для звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК.

З огляду на викладене, апеляційний суд не переглядає вирок суду в частині призначеного остаточного покарання обвинуваченому на підставі ч. 1 ст. 70 КК та застосування ст. 75 цього Кодексу.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 413, 420 КПК, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора Черкаського відділу Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 01 червня 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання:

- за ч. 1 ст. 361 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч. 3 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.

На підставі ст. 76 КК покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4